סמכות השיפוט בדבר תוקף גיור נתונה בית המשפט המחוזי, מכוח סמכות השיפוט השיורית שנתונה לו. תוקף הגיור כשאלה עיקרית אינו בסמכותו של ביה"ד הרבני ואינו בסמכותו של בימ"ש לענייני משפחה. אימתי יהא בית המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון בתוקף הגיור ? להלן החלטה בנושא תוקף גיור סמכות עניינית: החלטה הבקשות: 1. החלטה זו עניינה שלוש בקשות למחיקה על הסף, מהטעם, כי בימ"ש זה חסר סמכות עניינית לדון בשלוש תובענות שהוגשו ע"י משיבה 1 לבד או עם משיב 2, כנגד המבקש. הסמכות לטענת המבקש היא לביה"ד הרבני. לענין זה יוער, כי בהתאם לתק' 101 לתקסד"א בקשה לסילוק תביעה על הסף בשל העדר סמכות עניינית היא בקשה לדחיה על הסף ולא למחיקה על הסף כפי שהוגשה. 2. המבקש (להלן: "המבקש" או "האיש") יהודי ישראלי, המשיבה (להלן: "המשיבה" או "האשה") נוצריה בלגית במקור, נישאו זל"ז כדמו"י בחו"ל ביום 3/9/96 לאחר שהמשיבה 1 גוירה לכאורה, בישראל. ביום 16/4/97 נולד בנם משיב 2, (להלן: "הקטין" או "הבן"). לאחר הולדת הבן העתיקה המשפחה את מגוריה לישראל. חייהם המשותפים של הצדדים לא עלו יפה והם התגרשו זמ"ז בג"פ כדמו"י. עובר לגירושין חתמו על הסכם גירושין, מיום 26/9/99, המסדיר את ענייני משמורת הקטין, מזונותיו וענייני רכוש. ההסכם אושר וקיבל תוקף של פסק דין בביה"ד הרבני. לטענת המשיבה, לאחר הגירושין נודע לה כי לא גוירה כהלכה, כי מסמכי הגיור מזוייפים, כי נישואיה אינם נישואין, וכי לא היה צורך בגירושין ובהסכם הגירושין. עוד טוענת, כי ההסכם נכפה עליה והוא שולל ממנה זכויות המגיעות לה בדין, ומכאן שלוש התובענות שהוגשו ע"י המשיבה ו/או הקטין כנגד המבקש. 3. התובענות בהן עסקינן: תמש 64630/00 - עתירה לפס"ד הצהרתי לפיו: א. המשיבה לא המירה את דתה ולא גוירה כהלכה. ב. כי אין תוקף חוקי להמרת הדת של המשיבה. ג. כי נישואי המשיבה למבקש כדמו"י בטלים מעיקרם. ד. כי "הסכם הגירושין" שערכו הצדדים בטל מעיקרו. ה. כי תוקפו של ההסכם כפסק דין בטל או בר ביטול. ו. כי המשיבה ידועתו בציבור של המבקש. ז. כי המשיבה זכאית למחצית הרכוש שצברו הצדדים במהלך חייהם המשותפים וכן להשבת מתנותיה. ח. לחילופין אין ההסכם מונע מהמשיבה לתבוע זכויות ממוניות שצברה במהלך חייה המשותפים עם המבקש. תמש 064631/00 - תביעה למשמורת הקטין, שנולד במהלך חייהם המשותפים של הצדדים. תמש 64631/00 - תביעה להגירת הקטין הנ"ל עם אמו (המשיבה) לארה"ב. 4. לטענת המבקש, בימ"ש זה נעדר סמכות עניינית לדון בתובענות, שכן הסמכות לדון בתובענות נתונה לביה"ד הרבני. הואיל ועסקינן בעילות לסילוק על סף הנגזרות מאותו ענין, החלטתי לאחד את הדיון בשלוש הבקשות. עובדות: 5. המשיבה ילידת 1968, הינה אזרחית בלגית, בעלת מעמד של תושבת ארה"ב, חייה התחלקו בין בלגיה וארה"ב. המשיב יליד 1950, יהודי, אזרח ישראלי, איש עסקים המרבה לשהות בחו"ל. הינו, תושב בלגיה משנת 1985. הצדדים הכירו בשנת 1991 בעת שהמשיבה עבדה כמזכירה במשרד עו"ד בבריסל והמבקש שהה שם לרגל עסקיו. לגרסת המשיבה, הצדדים עברו להתגורר יחדיו בבריסל בקיץ 1992 כשהם נוסעים יחדיו לפרקי זמן ארוכים לארה"ב בשל עסקי המשיב. באותה עת היה המבקש נשוי לאשתו הרביעית ממנה התגרש בשנת 1995. לגרסת המבקש, באותם שנים יחסיהם היו ארעיים ובמהלכם נפרדו מספר פעמים. 6. בשנת 1996 החליטו הצדדים להנשא. לטענת המשיבה, המבקש התנה זאת בגיורה, כשהוא דואג להליכי הגיור. לגרסתה, בחודש יוני 1996 הגיעו הצדדים לביקור בארץ, אז הופגשה המשיבה עם מזכיר ביה"ד הרבני בת"א, שהוצג בפניה כרב. בשלוש פגישות שנערכו ביניהם הודרכה על ידו מה ללמוד לצורך גיורה, לאחר מכן הוטבלה במקווה בבאר-שבע ונמסר לה שבכך גוירה. באותה עת סברה המשיבה, כי גוירה כדין. בדיעבד התחוור לה לגרסתה, כי תעודת הגיור נרכשה בממון. אין חולק, כי למבקש ולמזכיר ביה"ד היכרות קודמת שהחלה לפני כ- 20 שנה. 7. הצדדים נשאו זל"ז ביום 3/9/96 בבריסל בטקס שנערך ע"י מזכיר ביה"ד הרבני ת"א שהגיע לבריסל לשם כך. דא עקא, בתעודת הנישואין מיום 3/9/96 (נספח ח' לתביעה), רשום כי הצדדים נרשמו לנישואין בלשכת הרבנות במזכרת בתיה, על התעודה חתום הרב המקומי של מזכרת בתיה הרב אפרים זלמנוביץ, ואילו מזכיר ביה"ד הרבני בת"א מופיע כעד. הצדדים לא נישאו בנישואין אזרחיים בבריסל. 8. לאחר הנישואין עברו הצדדים להתגורר בניו יורק, שם נולד בנם ביום 16/4/97, לאחר לידתו חזרו לבריסל ומשם הגיעו לישראל ושוהים כאן מקיץ 98 ועד היום. (המבקש נמצא בחו"ל תקופות ארוכות). 9. נישואי הצדדים לא עלו יפה. המבקש הגיש לביה"ד הרבני תביעת גירושין, לטענתו כרך בה את משמורת הבן, מזונות האשה ורכוש (סע' 16 לבש"א 3922/01). תביעה זו לא צורפה לכתבי הטענות וגם לא הומצאה למשיבה. 10. הצדדים חתמו על הסכם גירושין. ביום 7/10/99 ניתן ע"י ביה"ד הרבני בת"א פס"ד לגירושין, ביה"ד הרבני אישר את הסכם הגירושין ונתן לו תוקף של פס"ד. פסה"ד חתום ע"י דיין אחד, לאחר שהוסכם על דיון במותב אחד. לטענת המשיבה, הסכם הגירושין נחתם על ידה תחת אונס, הטעייה ועושק לאחר שהמבקש גנב את מסמכיה ודרכונה, מדובר בהסכם חד צדדי ומשום כך בטל. המבקש כופר בטענות המשיבה, לגרסתו, ההסכם נחתם ע"י המשיבה ביודעין ותוך גמירות דעת, כשהיא מסתייעת בעו"ד מטעמה. 11. לאחר הגירושין, ביקשה התובעת לקבל אזרחות ישראלית או מעמד של תושבת קבע בקשתה סורבה, לאחר ברור, נודע לה לטענתה, כי אינה רשומה כיהודיה וכי גיורה זויף. בשלב זה ביקשה להפסיק את הטיפול בקבלת אזרחות. 12. החלטת הגיור ניתנה לכאורה ע"י ביה"ד הרבני האזורי בבאר-שבע ביום 12/9/93, בתיק מס' 1- 33- 00470925 (נספח ו' לתביעה בתמ"ש 64630/00), נושאת תאריך הפקה 26/6/96, קובעת: "אנו הח"מ מאשרים בזה כי היום התגיירה בפנינו מרת הנסן ולרי ניקול פרנסואז נושאת דרכון בלגי מספר 470925 והמתגוררת בדימונה שכונת ניצחון 1097/1, מצבה האישי רווקה, ונקרא שמה בישראל אורלי בת אאע"ה". (ההדגשה שלי צ.צ.). ההחלטה ניתנה, ע"י הרב מ. דהאן, ראב"ד ורב העיר (כך רשום), אינה חתומה על ידו ידנית, מתחת למילים המודפסות "העתק מתאים למקור" חתום ידנית המזכיר הראשי של ביה"ד הרבני בבאר שבע. המבקש טוען, כי המשיבה גוירה בביה"ד הרבני בבאר-שבע ביום 26/6/96 הוא מודה כי המשיבה היתה באותה עת אזרחית ותושבת בלגיה (סע' 8 לכתב ההגנה) אולם הוא אינו רואה פגם בכך שנרשמה כתושבת דימונה לצורך הקניית סמכות לביה"ד הרבני בבאר-שבע (סע' 67 לכתב ההגנה). 13. אין חולק, כי ביום 12/9/93 (מועד הגיור עפ"י ההחלטה הנ"ל), המשיבה לא היתה בישראל, נישואיה למבקש לא עמדו על הפרק, כך גם לא הגיור. אין גם חולק, כי המשיבה מעולם לא התגוררה בדימונה, אלא ביחד עם הנתבע בבריסל ובעת ביקורה בארץ, התגוררה עמו בביתו ברמת השרון. 14. ב"כ המשיבה ערכה ברור אצל מנהל בתי הדין הרבניים, עובר להגשת התובענות ונענתה (נספח ז' לתביעה): "קיבלתי את פנייתך בנדון, אליה צורפה תעודת גיור של הנ"ל מבית הדין הרבני בבאר-שבע. מבדיקה שעשיתי נתברר, שאין בארכיון ביה"ד בב"ש תיק ע"ש הנ"ל". 15. בפועל אם כן, אין תיק גיור ע"ש המשיבה, היא אינה רשומה כגיורת, אינה רשומה כיהודיה במשרד הפנים, גם לא במשרד הדתות. הנתבע אינו מכחיש זאת, אלא שלטענתו נפקות הרישום במשרד הדתות רלבנטית אך ורק לענין סמכות ביה"ד בהעדר הסכמה (סע' 92 לכתב ההגנה). 16. הטענות בענין זיוף הגיור בו עסקינן וגיורים נוספים, נחקרו במשטרה, בעקבות החקירה הוגש כתב אישום בת.פ. 1319/01 כנגד מזכיר ביה"ד הרבני בת"א (נאשם 1), ומזכיר ביה"ד הרבני בבאר-שבע (נאשם 2). כתב האישום הוגש לתיק שבפני (להלן: "כתב האישום"), האישום הרביעי מתייחס לפרשת הגיור נשוא הצדדים שבפני ולהלן חלקו הרלבנטי: (שמה של המשיבה נרשם על ידי בר"ת - ו.ה, מקור נרשם שמה המלא). "אישום רביעי (נגד נאשמים 1 ו - 2) (פ"א 2143/00) א. העובדות: 1. במועד כלשהו בשנת 1996 קשרו נאשמים 1 ו- 2 (להלן באישום זה - הנאשמים) קשר לזיוף תעודות גיור ולניפוק תעודות גיור כוזבות. 2. א. בשנת 1996, ביקשה ו.ה. (תושבת בריסל) להתגייר. ב. בחודש מרץ 1996, או בסמוך לכך, בביתו ברעננה, בחן נאשם 1 את ו.ה. בנושאי יהדות וזאת למרות שאיננו מוסמך לבחון מועמדים לגיור. 3. נאשם 1 שלח את ו.ה. לבצע טבילה בבית הדין בבאר-שבע ובתאריך 20/6/96, נסעה ולרי הנסן למקווה בבאר-שבע וטבלה שם. 4. א. במסגרת תכנית הקשר, וסמוך לאחר הטבילה, זייף נאשם 2, בידיעתו ובהסכמתו של נאשם 1, מסמך הנחזה להיות החלטה של בית הדין הרבני בבאר-שבע, המעיד על גיורה של ו.ה. ויש בה כדי להטעות (להלן באישום זה - תעודת הגיור המזויפת). ב. זיוף תעודות הגיור נעשה באופן הבא: נאשם 2 לקח דף רשמי, עליו נכתבים פרוטוקולים והחלטות בית הדין הרבני, ובכותרתו הרישום "מדינת ישראל/ביה"ד הרבני". נאשם 2 כתב על גבי הדף, החלטה המתיימרת לכאורה להיות ההחלטה של הרב משאל דהאן, לפיה התגיירה ו.ה. בתאריך 12/9/93. נאשם 2 אישר בחתימתו על גבי ההחלטה הכוזבת, כי ההחלטה "מתאימה למקור". ג. נאשם 2 עשה כל זאת, ביודעו שאין זו האמת, ביודעו שהמתלוננת מעולם לא התייצבה בפני הרכב בית הדין בכלל ובפני הרב דהאן בפרט וביודעו שטבלה בשנת 1996 ולא ב- 1993. נאשם 2 חתם על ההחלטה ביודעו שהאמור בה איננו אמת ויש בה כדי להטעות. ד. נאשם 2 מוסמך ליתן תעודה ובה החלטת הגיור, העשויה להשפיע על זכויותיה של ו.ה., והוא נתן את התעודה ביודעו שהיא כוזבת בפרטים מהותיים כאמור לעיל. 5. הנאשמים ביצעו את מעשי המירמה והפרו אמונים במילוי תפקידם באופן הפוגע בציבור". מפרוטוקול הדיון שהתקיים בת.פ. 1319/01 ביום 13/2/01 בפני כב' השופט ד. רוזן, עולה כי מזכיר ביה"ד בת"א כופר באישום, ההוכחות נקבעו למהלך חודש יוני - יולי 2001. הצדדים לא עדכנו את ביהמ"ש אודות התקדמות ההליכים בתיק הפלילי. 17. בנסיבות המפורטות, לטענת המשיבה, לאחר שהתברר לה, כי גיורה זויף, ולאור ההשלכות הנובעות מכך, הוגשו התובענות בהן עסקינן. הואיל וחלקן של העתירות עניינו "סטטוס", החלטתי לצרף את היועמ"ש כמשיב נוסף בבקשות לסילוק על הסף ולענין העתירות בענין הסטטוס בלבד. 18. לטענת המבקש, הסמכות לדון בתובענות מסורה לביה"ד הרבני מטעמים הבאים: המשיבה הצהירה שהיא יהודיה: הסמכות לקביעת יהדות מסורה לביה"ד הרבני; הסמכות לדון בתוקף הנישואין נתונה לביה"ד הרבני; המשיבה הסכימה לסמכות ביה"ד; הסמכות לדון בתיקונו או שינויו של הסכם נתונה לאותה ערכאה שנתנה את הפסק; נושא המשמורת וההגירה נדון בביה"ד הרבני ואלו נכרכו בהסכמה בהסכם הגירושין שאושר וקיבל תוקף של פס"ד; הצדדים הסכימו כי לביה"ד תהא סמכות עתידית בכל ענין הקשור למשמורת, מקום מגוריו והוצאתו מן הארץ של הקטין. 19. המשיבה מבקשת לדחות את הבקשות מהטעמים הבאים: היא אינה תושבת ואף לא אזרחית המדינה. לאחר גירושיה הוחוור לה כי לא גוירה, משכך אינה יהודיה וביה"ד חסר סמכות לדון בתובענות, הסמכות בענייני המרת דת אינה מסורה לביה"ד הרבני, משאינה יהודיה גם אינו מוסמך לדון בתוקף נישואיה. ביהמ"ש מוסמך להצהיר על אפסותו של פס"ד שניתן בחוסר סמכות: לא חל כלל ההמשכיות: הקטין אינו קשור להסכמים בין הוריו, תביעה להגירה אינה נמנית על ענייני מעמד אישי ואינה כלולה בהסכם. 20. היועמ"ש שצורף כמשיב לתובענה לעניינים שבסטטוס בלבד, סבור, כי "הגיור" הוא לב לבו של הענין, וכי לביה"ד הסמכות לקבוע מיהו יהודי לצורך נישואין וגירושין. המתווה הדיוני: 21. ניתן לסווג את העתירות בתובענות העיקריות לשתי קטגוריות שונות: האחת - עתירות לסעד הצהרתי בעניינים שבסטטוס - היינו - א. גיור ב. תוקף נישואין וגירושין. (להלן: "תביעות סטטוס"). השניה - תביעות אישיות בין בני זוג לשעבר בענין תוקף הסכם הגירושין, רכוש, ובענין משמורת והגירה של בנם המשותף. (להלן: "תביעות אישיות"). הסמכות לדון ב"תביעות סטטוס": גיור: 22. חוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה - 1995 (להלן: "החוק") מגדיר, בסע' 1 "ענייני משפחה", כאחת מאלה: "(1) תובענה בענייני המעמד האישי כמשמעותם בדברי המלך במועצה על ארץ - ישראל, 1922 - 1947, למעט הנהלת נכסי אנשים נעדרים; (2) תובענה אזרחית בין אדם או עזבונו לבין בן משפחתו, או עזבונו, שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, יהא נושאה או שוויה אשר יהא;" "ענייני מצב אישי" מוגדרים בסימן 51 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922-1947 (להלן: "דבר המלך") כדלקמן: "תביעות בענייני נישואין או גיטין, מזונות, כלכלה, אפוטרופסות, כשרות יוחסין של קטינים, איסור השימוש ברכושם של אנשים שהחוק פסל אותם, והנהלת נכסי נעדרים". 23. "המרת דת" אינה נמנית על "ענייני מצב האישי", המנויים בסימן 51 לדברי המלך, גם אינה נופלת במסגרת הגדרת סע' 1 (2) לחוק, כתובענה אזרחית בין בני משפחה שעילתה סכסוך בתוך המשפחה. ומכאן שבימ"ש לענייני משפחה אינו הערכאה המוסמכת לדון בתוקפה של המרת דת כשאלה עיקרית. 24. הוא הדין לגבי סמכות ביה"ד הרבני לדון בתוקף הגיור. סמכות בתי דין של עדות דתיות מוגבלת "לענייני מצב אישי" כמפורט בסימן 51 לדבר המלך, ולגבי ביה"ד הרבני, בהתאם לסמכותו כפי שהוגדרה בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953. המרת דת, כאמור אינה נמנית על "ענייני מצב אישי" ומכאן, כי ככלל אין לבית הדין הרבני סמכות לדון בתוקף הגיור כשאלה עיקרית. לענין זה ייאמר, כי באשר עסקינן בהמרת דת, הרשות הדתית פועלת ככהן דת שסמכותו יונקת מן הדין הדתי ולא כבית דין הפועל מכוח סמכות לפי חוק חילוני (בה"נ 1/72 הולצמן כ"א (2), 85). 25. הפועל היוצא הוא, כי סמכות השיפוט בדבר תוקף גיור נתונה לביהמ"ש המחוזי, מכוח סמכות השיפוט השיורית שנתונה לו (בג"צ 3023/90 פלונית נ' ביה"ד, פד"י מ"ה (3), 808, 812; בג"צ 103/93 פסרו נ' שר הפנים, פד"י מ"ט (4), 166, 668). תוקף הגיור כשאלה עיקרית אינו בסמכותו של ביה"ד הרבני ואינו בסמכותו של בימ"ש לענייני משפחה. 26. אימתי יהא בימ"ש לענייני משפחה מוסמך לדון בתוקף הגיור ? כאשר עולה בפניו שאלת תוקף הגיור או המרת דת בכלל, לא כשאלה לעצמה אלא כשאלת גררא (שאלה אינצדנטלית) לשאלה עיקרית אחרת. מקום שבימ"ש אזרחי מוסמך לדון בשאלה עיקרית ממילא מוסמך הוא לדון בשאלת גררא כאמור בסע' 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984: "אף אם הענין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר". הוא הדין כאשר ביהמ"ש נדרש לשאלת תוקף הגיור לצורך קביעת סמכותו, שהרי ביהמ"ש הוא המוסמך לקבוע את סמכותו. ודוק ! מכוחו של סע' 76 לחוק בתי המשפט, מסורה לבימ"ש אזרחי סמכות נגררת אף בטענות שמקורן בדין הדתי, גם כאשר הענין הנגרר מצוי כשלעצמו בסמכות ייחודית של בית הדין: כך למשל, נקבע כי בימ"ש אזרחי ידון בטענת "מורדת" שהוא ענין של "מעמד" הנתון לסמכות ביה"ד הרבני, כאשר יזדקק לענין זה בגררא משהובא לפניו בטענת הגנה כנגד תביעת אשה למזונותיה (ע"א 634/61 מקייטן נ' מקייטן, פד"י ט"ז, 915). בימ"ש האזרחי יכול וידרש להכרעה בשאלת תוקף נישואין והשתייכותו הדתית של אדם בבואו לדון בענין התובענה המונחת לפניו כמו למשל, בתביעת מזונות, וזאת, הן לצורך קביעת סמכותו והן לצורך קביעת הדין החל עפ"י החוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) תשי"ט-1959, לענין היקף חובת המזונות (ע"א (ת"א) 315/65 בסן נ' בסן, פ"מ נ"ז, 63). ראה לענין זה גם פ. שיפמן, דיני המשפחה בישראל, עמ' 46: סמכות זו אינה ענין שבשיקול דעת אלא טמונה בה חובה להכריע בכל השאלות שהכרעתן דרושה לצורך פסיקת הדין. כי לא יתכן לפרק את מסכת הדיון המתנהל בפני בית-המשפט לגורמים שונים ולהעביר אחד מהם - כגון שאלת תקפותם של נישואין - להכרעתו של הטריבונל הדתי". ראו לענין זה גם: סדר הדין האזרחי, י. זוסמן, מהדורה 7 עמ' 63-53; ע"א 2626/90 ראש חודש, פד"י מ"ו (3), 205; ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, פד"י מ"ט (2), 578; ע"א יעקבי 1915/91 נ' קנובלר הנ"ל מפי כב' השופטת שטרסברג-כהן בעמ' 623; א. רוזן צבי, דיני המשפחה בישראל - בין קודש לחול, 422-421 פ. שיפמן דיני משפחה בישראל, עמ' 113 27. אימתי יהא ביה"ד הרבני מוסמך לדון בתוקף הגיור? אך ורק כאשר הוא נדרש לשאלה בתובענה המונחת בפניו, בענין הנתון לסמכותו הייחודית כמפורט בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) התשמ"ג - 1953, הקובע בסע' 1: "ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים". השאלה מיהו יהודי לצורך "ענייני נישואין וגירושין של יהודים" נעשית לפי דין תורה ונופלת לסמכותו של ביה"ד הרבני. ראו לענין זה בג"צ 72/62 רופאיזון נ' שר הפנים, פד"י ט"ו, 2428 ובג"צ 354/66 גיתיה נ' הרבנות הראשית, פד"י כ"ב (1), 290. שם נקבע כי "הסמכות לשפוט בענייני נישואין כוללת ממילא את הסמכות לקבוע מראש, אם המועמד היה כשיר לנישואין". ודוק ! מן הפסיקה (בג"צ גיתיה ובג"צ פסרו הנ"ל) עולה, וזו גם דעתם של מלומדים, כי "לצורך הכרעה פוזיטיבית, כי פלוני הוא יהודי לענין סמכות השיפוט של בתי הדין הרבניים, תנאי הכרחי אך לא מספיק הוא, שביה"ד הרבני יקבע, שאותו פלוני הוא יהודי על פי ההלכה". (הדגשה במקור) (ראה מ. שאוה, קביעה פוזיטיבית בשאלת יהדותו של פלוני - הנתונה להתערבות בג"צ, (הפרקליט, כ"ז (1971) עמ' 16). רוצה לאמר: קביעה שפלוני משתייך לעדה הדתית שלו, תנאי הכרחי אך לא מספיק, כדי לראותו כך מבחינת המשפט האזרחי במדינה, שכן סמכותו של ביה"ד הרבני לדון בענייני המעמד האישי אינה נשאבת מן ההלכה (כשם שסמכותו של ביה"ד המוסלמי או הדרוזי אינה נשאבת מן הדין הדתי המוסלמי או הדרוזי) אלא מכוח חוק שיפוט בתי דין רבניים, שהוא חוק חילוני. (ראה שם). ועוד יאמר, כי סמכותו הייחודית של בית הדין הרבני לפסוק בשאלת כשירות לנישואין כדת משה וישראל, אינה גורעת מסמכות בג"צ להעביר את החלטותיו של בית הדין הרבני תחת שבט בקורתי (בג"צ 359/66 גיתיה הנ"ל, כב' השופט ויתקון). סמכות ביה"ד כמפורט לעיל, מוגבלת לצורך קביעת סמכותו לדון בענייני נישואין וגירושין של "יהודים", שכן סמכותם תלויה בהיות שני הצדדים יהודים. משמעות המונח "יהודים" בחוק הנ"ל נידונה רבות בפסיקה, נקבע כי הסמכות לביה"ד הרבני נתונה בענייני נישואין וגירושין רק כששני בני הזוג הינם יהודים, אין די שאחד מבני הזוג יהיה יהודי והשני אינו יהודי או אפילו רק ספק יהודי. בית הדין הרבני אינו מוסמך לדון בכשרות נישואין (וממילא לא בביטול נישואין) של בני זוג שאחד מהם הינו "ספק יהודי" ואינו "יהודי ודאי", (ראו לענין זה שהתנאים המנויים בסע' 1 צריכים להתקיים בכל אחד מהצדדים; בג"צ 214/64 בסן נ' בי"ד, פד"י י"ח (4), 209, 318 וכן ראו ב"ש 39/57 ס נ' ס פד"י י"א, 921, 922 ; ע"פ וינברג נ' היועמ"ש, פד"י י"ט (1), 150, 160; בג"צ 2571/81 אלטר נ' ביה"ד פד"י ל"ו (2), 441, בג"צ 141/71 הספל נ' ביה"ד, פד"י כ"ה (2), 471; בג"צ 129/63 מטלון נ' יבה"ד, פד"י י"ז, 1640; בג"צ 363/72 רייס נ' ביה"ד, פד"י כ"ז (1), 25). 28. ניתן לסכם ולומר, כי הן ביה"ד הרבני והן ביהמ"ש לענייני משפחה מוסמכים לדון בתוקף הגיור - המרת דת, ככל שהענין נדרש לצורך קביעת סמכותם בתובענות המונחות בפניהן. סמכותו האינצדנטלית של ביה"ד הרבני אינה עדיפה על סמכותו האינצדנטלית של בימ"ש לענייני משפחה. כל אחת מהערכאות מוסמכת לדון בתוקף הגיור לצורך קביעת סמכות לדון בתובענות שבפניו. אלא מאי? היה ויחליט ביה"ד כי המשיבה אינה יהודיה או אפילו ספק יהודיה בכך שמט את הקרקע מסמכותו להמשיך ולדון בתובענה. מאידך, בימ"ש אזרחי ימשיך וידון לגופו של ענין תוך החלת הדין הרלבנטי. תוקף הנישואין והגירושין: 29. ככלל ענייני נישואין וגירושין נמצאים תחת שלטונו המוחלט של עקרון הדין האישי-דתי. שלטון זה בא לידי ביטוי הן בשיפוט הייחודי המוענק לבתי הדין הדתיים המוסמכים לדון על פי דין בענייני נישואין וגירושין, והן בתחולת הדין האישי-הדתי בבית משפט אזרחי, עפ"י סימן 47 לדברי המלך, בהתעורר בפניו באופן אינצדנטלי ענין תוקף הנישואין או הגירושין. (הדין האישי בישראל, מ. שאוה עמ' 226-225). אין חולק, כי עפ"י סע' 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) התשמ"ג-1953 הסמכות לדון בשאלת תוקף הנישואין של יהודים ובטלותם נתונה ייחודית לביה"ד הרבני (ראה האסמכתאות המובאות בסע' 27 לטענות המבקש בבש"א 3922/01) אולם, במה דברים אמורים? כאשר עסקינן בשני בני זוג יהודים, בישראל, אזרחי המדינה או תושביה. הצדדים נישאו לכאורה כדמו"י לאחר שנחזה כי שניהם יהודים והתגרשו בבית הדין הרבני, לפיכך ברי, כי בימ"ש זה אינו מוסמך לדון בשאלת תוקף הנישואין כאשר ענין זה מונח בפניו כשאלה עיקרית. נאמר כבר לעיל, כי סמכות ביה"ד לדון בתוקף הנישואין ובטלותם תלויה בהיות שני הצדדים יהודים. אילו תביעה זו היתה מונחת מלכתחילה בפני ביה"ד הרבני היה זה בסמכותו לקבוע אם יהודיה המשיבה אם לאו, וזאת לצורך קביעת סמכות שיפוט בענייני נישואין וגירושין של יהודים, המסורה ייחודית לביה"ד הרבני. במקרה שכזה אילו מצא ביה"ד, כי אין תוקף ל"גיורה" של האשה, בכך שמט מידיו את הסמכות לדון בתוקף הנישואין שהרי סמכות השיפוט של ביה"ד תלויה בהיות שני הצדדים יהודים. (בג"צ 113/84 בנקובסקי נ' ביה"ד, ל"ט (3), 365; בד"מ בנקובסקי נ' בנקובסקי, מ"ב (2), 404). כפי שנאמר לעיל, קביעת ביה"ד, כי המשיבה אינה יהודיה עפ"י ההלכה, קביעה זו הינה סופית גם מבחינת משפט המדינה. לא כן הוא כאשר קביעתו פוזיטיבית - היינו - יהודיה עפ"י ההלכה - בכך לא די - על המשיבה להחשב יהודיה גם מבחינת משפט המדינה לצורך סמכותם של בתי הדין הרבניים. ללא קיומם של שני תנאים מצטברים אלו, אין לבית הדין סמכות שיפוט עליה על פי חוק שיפוט בתי דין רבניים, אך יתכן ותהיה לו סמכות שיפוט עקב הפניית הענין אליו על ידי נשיא ביהמ"ש העליון לפי סימן 55 (רישא) לדבר המלך. (ראה מ. שאוה, שם, בעמ' 19). הואיל וכפי שיפורט להלן בהרחבה בסע' 49-41 להחלטה זו, מצאתי, כי אין תוקף חוקי לגיורה של המשיבה מבחינת משפט המדינה, יתכן, כי הדרך הנכונה היא, לפנות לנשיא ביהמ"ש העליון לפי סימן 55 (רישא) לדבר המלך, אשר יחליט אם לעשות שימוש בסמכותו, ואם יעתר לבקשה, יקבע מקום שיפוט בעתירה להצהרה על תוקף הנישואין, בפני הערכאה שימצא לנכון לפי שיקול דעתו. 30. בימ"ש לענייני משפחה יהא מוסמך לדון בשאלת תוקף הנישואין כשאלה שבגררא לענין המצוי בסמכותו. (ראו לענין זה האסמכתאות שהובאו בסע' 26 לעיל). 31. בטרם סיום פרק זה בנושא "תביעות הסטטוס", יש להפנות תשומת הלב להוראות סע' 19 ה' (ב) בחוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965, הקובע כדלקמן: "(ב) לגבי הלאום, הדת או המצב האישי לא יעשה פקיד הרישום הראשי כאמור בסעיף קטן (א) אלא בהסכמת מי שהפרט מתייחס אליו, או על פי פסק דין הצהרתי של בית המשפט לענייני משפחה שניתן לבקשתו של פקיד הרישום הראשי; הבקשה תוגש לבית המשפט לענייני משפחה שבתחום שיפוטו נמצא מען האדם שהפרט מתייחס אליו; היא תוגש ותתברר בבקשה בדרך המרצה, וכל מי שהפרט מתייחס אליו יהיה משיב". (הדגשות שלי צ.צ.). סע' 19 ה' (ב) קובע, כי בימ"ש לענייני משפחה מוסמך ליתן פס"ד הצהרתי לגבי לאום, דת או מצב אישי לבקשתו של פקיד הרישום הראשי. ומי מוסמך ליתן פס"ד הצהרתי לגבי לאום דת, או מצב אישי לבקשתו של הפרט ? התשובה לענין מצב אישי מצויה בסע' 1 (1) לחוק בימ"ש לענייני משפחה, מאידך לגבי לאום ודת שאינם מענייני מעמד אישי, לא קיימת הוראה כלשהי בחוק ומכאן כי נותר הענין בסמכות שיורית של בימ"ש מחוזי. לא זה המקום להכנס לניתוח משמעותו של רישום עפ"י חוק מרשם האוכלוסין - בענין זה דובר רבות בפסיקה, לרבות בבג"צ פסרו ולאחרונה בבג"צ 5070/95, 2901/97, 392/92 (טרם פורסם) מיום 20.2.02. אולם דומני, כי יש מקום לכך שהמחוקק יתן דעתו לחוסר הסימטריה העולה מהחקיקה באשר לערכאה המוסמכת, ויעשה לתיקונו לצורך ריכוז הסמכות באותה ערכאה, באופן שהסמכות תקבע לפי המהות ולא לפי זהות הפונה. 32. התוצאה היא אם כן, כי עתירות לסעד הצהרתי בענייני הסטטוס, כמפורט בתמ"ש 64630/00 כשאלה עיקרית, אינם בסמכותו של בימ"ש לענייני משפחה. לפיכך, בהתאם לתק' 101 לתקסד"א יש לדחות עתירות אלו על הסף. אינני מוצאת לנכון להעביר את הדיון בעתירות אלו לבית משפט או לבית-דין מוסמך לפי סע' 79 לחוק בתי המשפט, (תק' 101 (ב) לתקסד"א), הן משום שההעברה לפי סע' 79 הנ"ל עלולה ליצור קושי משום הכלל "לא יעבירנו עוד" (סע' 79 ב'), והן משום שלא התרשמתי, כי סעד הצהרתי בענייני סטטוס הוא "לב ליבו של הענין" (כהגדרת היועמ"ש), אלא רק ההשלכות הנובעות מכך. כל אחד מהצדדים יהיה רשאי לפנות ישירות לערכאות המוסמכות במידה וימצא זאת לנכון. דחיית התובענה על הסף בשל העדר סמכות עניינית אינה קוטלת את זכות התביעה לצמיתות. דחיית תביעה מחוסר סמכות שיפוט ענייני קובעת רק זאת שבימ"ש אשר דחה את התביעה לא היה מוסמך, לדון לגופו של ענין. מעשה בית דין הדוחה את התובענה מחוסר סמכות, קובע רק חוסר שיפוט של בימ"ש ורק בענין זה נסתתמו טענותיהם של בעלי הדין. (ד"ר זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 411). הסמכות לדון ב"תביעות האישיות" 33. הגדרנו לעיל כ"תביעות אישיות", את התובענות בענין ביטול הסכם הגירושין, התביעה הרכושית, תביעת המשמורת ותביעת ההגירה. העניינים הנ"ל אינם כשלעצמם נמנים על ענין "נישואין וגירושין" ואינם נתונים לסמכותו הייחודית של ביה"ד הרבני. עניינים אלו, גם אם נמנים בחלקם על "ענייני מצב אישי" הרי שהדין האישי אינו חל עליהם לאחר שהוסדרו בחקיקה אזרחית טריטוריאלית. 34. העתירה לביטול הסכם הגירושין כמו גם התביעה הרכושית עפ"י חזקת השיתוף ויחסי הממון, מוסדרים בפסיקה ובחקיקה אזרחית לרבות חוק יחסי ממון בין בני זוג התשל"ג-1973 וחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שהינם חוקים חילוניים הקובעים הוראות אזרחיות טריטוריאליות החלות על הכל. חוק יחסי ממון בא להסדיר את יחסי הממון בין בני זוג, עניין זה אינו כלול ב"ענייני מצב אישי" המוגדרים בסימן 51 לדבר המלך, אינו נמנה על "ענייני נישואין" כאמור בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשמ"ג-1953 ואין תחולתו של הדין האישי משתרעת עליהם. הוא הדין לגבי הלכת השיתוף שהיא יציר הפסיקה האזרחית. ראו לענין זה: ע"א 384/88 זיסרמן נ' זיסרמן, פד"י מ"ג (3), 1205; בג"צ 1000/92 בבלי פד"י מ"ח (2), 221; ע"א 65/89 מוסטפא נ' מטוע, פד"י מ"ט (4), 197; הדין האישי בישראל (מהדורה רביעית) פרופ' שאווה, עמ' 224 - 189 וכן ראה בכב' השופטת שטרסברג-כהן בע"א 1915/91, 2084/91; 3208/90 יעקובי נ' קנובלר, פד"י מ"ט (3), 529, 624: 35. באשר לתביעות המשמורת וההגירה, אלו מוסדרים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, הקובע הוראות אזרחיות טריטוריאליות הן בשאלת כשרות משפטית והן בשאלות של אפוטרופסות על קטינים, פסולי דין וחסויים. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962, לא הורה על מחיקת ענייני האפוטרופסות מסימן 51 לדבר המלך. אולם נקבע, כי משמורת ואפוטרופסות אינם נמנים על ענייני נישואין, ולפיכך, ביה"ד ירכוש סמכות לדון בעניינים אלו כשלעצמם רק כאשר כל הצדדים הביעו הסכמתם בהתאם לסע' 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים או אגב גירושין עפ"י סע' 3 לחוק הנ"ל. (ע"א 155/83 ברמן נ' ברמן, פד"י ל"ח (2), 231, בד"מ 5322/94 לוי נ' לוי (טרם פורסם)). ודוק ! כאשר ביה"ד דן בנושא משמורת או אפוטרופסות עליו לדון בהתאם לחוק אזרחי חילוני ולא עפ"י הדין האישי. 36. סמכות בימ"ש לענייני משפחה לדון בעניינים אלו - "התביעות האישיות", הינה סמכות ראשונית המפורטת בסע' 1 (1), 1 (2) וסע' 1 (6) (ג') ו- (ז') לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995. הכלל הנקוט הוא זה הקבוע בסע' 40 (2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 ובסע' 25 (ב) לחוק בימה"ש לענייני משפחה, לפיו הסמכות נתונה לבתי משפט רגילים, אלא אם כן הוקנתה מפורשות בחוק לביה"ד הרבני (בג"צ 6103/93 סימה לוי נ' ביה"ד, פד"י מ"ח (4), 591, 597). 37. עסקינן אם כן בתביעות האישיות, בעניינים המוסדרים בחקיקה אזרחית חילונית שהדין האישי אינו חל עליהם, שבימ"ש לענייני משפחה מוסמך לדון בהם בכפוף לאמור בסע' 25 לחוק הקובע: "(ב) בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו". משעולה טענת חוסר סמכות בעניינים שלבית הדין אין סמכות ייחודית, בימ"ש הוא זה הקובע את סמכותו. המבקש לשלול את סמכותו של ביהמ"ש מלדון בתובענות עליו נטל הראיה (ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, פד"י ל"ד (4), 155). 38. התוצאה היא אם כן, כי ביהמ"ש הוא שיקבע את סמכותו לדון ב"תובענות האישיות" ולצורך קביעת הסמכות רשאי לדון בגררא בתוקפה של המרת הדת. בימ"ש לענייני משפחה יבחן את תקפה של המרת הדת כשאלה אינצדנטלית, כשההכרעה נדרשת בין לצורך קביעת סמכות ובין לגופו של ענין. בחינה זו תעשה הן בפן האזרחי, היינו רישום ההמרה, והן בפן הדתי במידת הצורך, והוא מוסמך לעשות זאת כשם שהוא מוסמך לצורך ענין שבפניו להחליט בכל ענין מענייני מעמד הנקבעים באופן מובהק עפ"י הדין הדתי כמו "מורדת", "תוקף הנישואין" וכיוצ"ב. "דין דתי, בין שבכתב ובין שבעל-פה, אף הוא בגדר המונח "דין" (ראה פקודת הפרשנות, סעיף 1), וחזקה על בית-משפט שבמדינת ישראל, העוסק בדינים מארצות שונות, שאף דין יהודי אינו זר בעיניו". (כב' השופט ויתקון בבג"צ 359/66 גיתיה נ' הרבנות הראשית, שם). ברי כי החלטה שכזו אינה מעשה בית-דין ואינה מחייבת את ביה"ד כאשר הוא דן בענין המצוי בסמכותו. המבקש מפנה בטיעוניו למובאות מדברי מלומדים המצביעים לטענתו, כי לביה"ד סמכות לדון בתוקף הגיור, אלא מאי, בכולם עסקינן בסמכות לקבוע סמכויות שיפוט כאשר מונחת בפני ביה"ד תובענה בענייני "איסור והיתר" - ענייני נישואין וגירושין כשלעצמם. הסמכות לקבוע סמכות הוגדרה "סמכות הסמכות" (ח. כהן, המשפט, ירושלים: מוסד ביאליק מהד' שניה תשכ"ז 420). בענייננו, שאלת תוקפו החוקי של הגיור התעוררה בפני ביהמ"ש זה, בתביעות האישיות, בעניינים שבסמכותו הראשונית. לבימ"ש זה "סמכות הסמכות" לקבוע את סמכותו בעניינים אלו המצויים בפניו, בעיקר כאשר אין כל מחלוקת כי אינם ענין של נישואין וגירושין ואינם נשלטים ע"י הדין האישי אלא ע"י חקיקה אזרחית טריטוריאלית. כששאלת תוקף המרת הדת מתעוררת בביהמ"ש, נתונה לו "סמכות הסמכות" לקבוע דתו של אדם לצורך קביעת סמכותו. בהקשר זה יוער, כי לא ברור לי ההגיון המונח בבסיס טענתו של המבקש, כי ביה"ד מוסמך לדון בתובענות האישיות, שהרי ממילא אם ימצא ביה"ד, כשאלה ראשונה, כי אין תוקף לגיורה של המשיבה, אזי בכך שמט מידיו את הסמכות לדון בתובענות. על כן, בטרם דיון בנימוקי המבקש לסמכות ביה"ד לגופו של ענין, שורת ההגיון מחייבת, כי ביהמ"ש, במסגרת סמכותו לקבוע את סמכותו, "סמכות הסמכות", יחליט בתוקפו החוקי של הגיור. היה וייקבע כי אין תוקף חוקי לגיור ממילא מתייתר הצורך לדון בשאלה אם לביה"ד סמכות מקבילה. המתווה הדיוני - סיכום 39. א. סמכות בשאלות של "מעמד" - "סטטוס" 1. גיור: - הסמכות לדון בנושא המרת דת כשאלה עיקרית נתונה לביהמ"ש המחוזי מכוח סמכות שיורית עפ"י סע' 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. 2. תוקף הנישואין והגירושין - הצדדים נישאו לכאורה כדמו"י והתגרשו בביה"ד הרבני. ביהמ"ש אינו מוסמך על כן לדון בתוקף הנישואין כשאלה עיקרית, מבלי שהענין יופנה אליו. ב. סמכות ב"תביעות אישיות" - בטלות הסכם הגירושין, יחסי ממון, משמורת הקטין והגירתו. עניינים אלו אינם ענין של "סטטוס", אינם נמנים על ענייני "נישואין וגירושין". ואינם נידונים עפ"י הדין האישי. העניינים הללו הוסדרו בחוקים אזרחיים טריטוריאליים, כאשר הסמכות לדון בהם נתונה ראשונית לבימ"ש לענייני משפחה מכוח סעיפים 1 (1), 1 (2), 1 (6) (ג) ו- (ז) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, תשנ"ה-1995, אלא אם כן רכש ביה"ד סמכות אגב גירושין כאמור בסע' 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים או בהסכמה עפ"י סע' 9 לחוק הנ"ל. ביהמ"ש הוא זה שקובע את סמכותו, ולפיכך, ככל שהענין נחוץ, ביהמ"ש רשאי כענין שבגררא מכוח סע' 76 לחוק בתי המשפט להדרש לשאלת תוקף הגיור ותוקף הנישואין. לגופו - הסמכות לדון ב"תביעות האישיות" 40. לטענת המבקש, הסמכות לדון ב"תביעות האישיות" נתונה גם היא לביה"ד הרבני מהטעם של סמכות נמשכת ולאור הסכמת הצדדים בהסכם הגירושין. לטענת האשה, ביה"ד הרבני אינו מוסמך לדון בתובענות הללו ראשית לכל, משום שאינה יהודיה. בנסיבות אלו, כפי שנאמר, משהועלתה טענה לענין תוקף הגיור והכרעה בענין זה נדרשת לצורך קביעת סמכות ביהמ"ש, יש לבחון תחילה ענין זה. רק במידה ויקבע, כי יש תוקף חוקי לגיור, יהא מקום להמשיך ולבחון את טענות המבקש באשר לחוסר סמכות ביהמ"ש לגופם של דברים מהטעמים המפורטים בבקשותיו. תוקפו החוקי של הגיור 41. כאשר עסקינן בעניינים הנמנים על מצב אישי, יש לבדוק את תוקף המרת הדת עפ"י הדין הדתי, כבר נאמר שבכך לא די מבחינת משפט המדינה. יש להבחין איפוא בין תקפה הדתי של המרת-דת לבין תקפה האזרחי. (ראה: "קביעה פוזיטיבית בשאלת יהדותו של פלוני -הנתונה להתערבות בג"צ ?", מ. שאוה, הפרקליט, כרך כ"ז (1971), 16), כדי לתת תוקף משפטי אזרחי להמרת הדת, יש צורך באישור ראש העדה הדתית החדשה וניתוק מהעדה הדתית הקודמת באמצעות רישום המרת הדת עפ"י פקודת העדה הדתית (המרה) (ראה גם: בג"צ 1031/93 פסרו נ' שר הפנים, פד"י מ"ט (4), 661 (להלן: "בג"צ פסרו") וכן פ. שיפמן, דיני המשפחה בישראל, עמ' 85). בענייננו, כפי שיפורט להלן מתייתר הצורך לבדיקת תוקף המרת הדת לפי הדין הדתי. 42. באשר לתוקפו החוקי של הגיור אין חולק לגבי העובדות הבאות: א. לא קיים תיק גיור ע"ש המשיבה (תשובת מנהל בתי הדין הרבניים, נספח ז' לתביעה). ב. המסמך היחיד ממנו ניתן ללמוד כי המשיבה גוירה לכאורה הוא החלטת ביה"ד הרבני בבאר-שבע מיום 26/6/96 על פיו גוירה ביום 12/9/93. ג. המשיבה גוירה לכאורה ע"י בית הדין הרבני בבאר-שבע בהיותה תיירת בישראל, תושבת ואזרחית בלגיה (או ארה"ב). ד. לצורך הקניית סמכות לביה"ד הרבני בבאר-שבע, זויף מקום מגוריה של המשיבה, לטענתה ללא ידיעתה, רשמוה כתושבת דימונה - המשיב אינו רואה כל פסול בכך כי לצורך קניית סמכות נעשה רישום מקום מגורים מזויף ! ה. על פי החלטת הגיור, המשיבה גוירה בשנת 93. אין חולק, כי עובדה זו אינה נכונה. ו. בבקשת גיור יושב ביה"ד בהרכב שלושה דיינים ומוציא "מעשה בית-דין" שהוא ההחלטה המהותית באשר לגיור - מסמך זה אינו קיים. לא קיימת החלטה מקורית המאשרת את הגיור אלא רק העתק מאושר ע"י מזכיר ביה"ד באר-שבע. הנחזה להיות חתום ע"י דיין אחד (שאינו חתום ידנית). ז. הוגש כתב אישום כנגד מזכירי ביה"ד הרבני בת"א ובבאר-שבע. עפ"י החלק הכללי לכתב האישום, בית הדין הרבני דן בבקשת גיור רק אחרי עבור שנים עשר חודש מיום הגשת הבקשה, כמו כן, על מבקש הגיור להתגורר בישראל במשך תקופה של חצי שנה לפחות (ראה גם פרק כה' לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל התשנ"ג, ו"נוהל עבודה לפתיחת אולפן גיור" שהוצא מטעם הנהלת בתי הדין הרבניים - בתי הדין המיוחדים לגיור, מיום 19/9/00 (צורף לטענות המשיבה). תנאים אלו לא התקיימו במקרה דנן. המשיבה לא התגוררה באותה עת בישראל כלל, לא חלפו 12 חודשים מיום תחילת ההליך ועד "תעודת הגיור". המשיבה "גוירה" בהיותה תיירת, בעת הגיעה לישראל לתקופות קצרות ביותר. ועוד על פי כתב האישום, תפקיד מזכירי ביה"ד מנהלי בלבד, הם אינם מוסמכים לבחון מועמדים או לאשר בקשות גיור, מתוקף תפקידם יש להם גישה חופשית לתיקי הגיור לפרטים המצויים בתיקים אלו ולמערכת המחשב של בית הדין. ח. על פי האמור בסע' א' 4 לאישום הרביעי בכתב האישום (העוסק בענייננו), תעודת הגיור של המשיבה מזויפת. המשיבה מעולם לא התייצבה בפני הרכב ביה"ד הרבני בכלל ובפני הרב דהאן (ששמו מופיע על ההחלטה) בפרט. מכתב האישום עולה, כי הפגם בגיור אינו פורמלי בלבד אלא מהותי. גם הסירוב לאפשר למשיבה לקבל אזרחות מכוח חוק השבות מלמד לכאורה על פגם מהותי בהליך הגיור. (יוער, כי אין בפרוט האמור בכתב האישום כדי להביע עמדה לנכונות תוכנו. בענין זה יכריע ביהמ"ש שדן בפלילים). ט. תק' רג' לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל (תשנ"ג), קובעת: "נוכח בית-הדין בכנותו של המבקש ובנכונותו לקיים תורה ומצוות, יגויר המבקש לאחר שילמד עיקרי הדת ויעמוד בבחינות על כך. לאחר הגיור יוציא בית הדין "מעשה בית-דין" על גיור. העתק יימסר למבקש, והודעה על הגיור תימסר לממונה על המחוז להוצאת תעודת המרה". (הדגשה שלי צ.צ.). אין חולק, כי במקרה דנן לא הוציא בית הדין "מעשה בית-דין" ולא הוצאה תעודת המרה. 43. על רקע המפורט לעיל, אדרש לשאלת תוקפו המשפטי-אזרחי של הגיור, תוך התייחסות לשניים: א. לא קיים "מעשה בית-דין". ב. לא הוצאה תעודת המרה. 44. סמכותם של בתי הדין הרבניים לערוך גיור המוקנית להם מכוח מעמדם הדתי של הדיינים בבית הדין, הסמכות לדון בבקשת גיור אינה יציר כפיו של החוק. בהליכי גיור ביה"ד פועל כסמכות הלכתית ולא כרשות שלטונית. תקנות הדיון שהן חלק מן הדין העברי הדתי (בג"צ 150/59 ועדת הספרדים נ' ביה"ד פד"י ט"ו 106), מתייחסות בתק' רג' לנהלים בענין גיור. בהתאם לסע' 8 ה' לחוק הדיינים, תשט"ו-1955 וסע' ד' לתקנות הדיון, בית הדין יושב בהרכב של שלושה דיינים, למעט יוצאים מן הכלל המפורטים בתקנות הדיינים (עניינים שניתן לדון בהם בדיון אחד), התש"ן-1990. בקשת גיור אינה נמנית על אחד מהיוצאים מהכלל. הכלל הוא אם כן, כי בקשת גיור נידונה בפני שלושה דיינים המוציאים "מעשה בית-דין" שעליו להיום חתום ע"י הרכב של שלושה דיינים. ראה למשל הטופס הסטנדרטי של "מעשה בית-דין" בתיק גיור בבית הדין מטעם הרבנות הראשית נכתב במפורש: "במותב תלתאי תובנא...." (שתרגומו: במושב שלושה ישבנו), חתום ע"י הרכב שלושה דיינים, ומתחתיו, החלטה שהיא האישור הפורמלי החתומה ע"י ראש ההרכב. בענייננו, לא הוציא ביה"ד הרבני "מעשה בית-דין" חתום ע"י 3 דיינים. האישור היחיד הקיים בענייננו להוכחת גיורה של המשיבה הוא העתק של אותו אישור פורמלי הנחזה להיות העתק החלטה שניתנה ע"י דיין אחד חתומה ע"י מזכיר ביה"ד שנגדו הוגש כתב אישום, המאשרת את גיור המשיבה בשנת 1993, מועד שלכל הדעות לא בוצע בו גיור - זה האישור ותו לא, הוא אינו מהווה "מעשה בית דין", גם לא יכול להחשב ככזה. בהקשר זה יוער, כי סמכות מבחינת הרכב נמנית על סוגי הסמכות הפונקציונלית. דן יחיד, בענין המסור לשלושה, חרג מסמכותו הפונקציונלית, הפגם יורד לשורש סמכותו של ביה"ד והתוצאה היא שההחלטה היא VOID, ניתן להתעלם ממנה בדרך של תקיפה עקיפה. ראו בענין זה פס"ד מיום 10/1/02 בג"צ 8754/00 רון נ' ביה"ד (טרם פורסם) ו"תורת הפרוצדורה האזרחית" ד"ר שלמה לוין, בעמ' 93-83. ואם תאמר, כי ההחלטה הנ"ל אינה אלא בבחינת אישור של ראש העדה הדתית הניתן ע"י דיין אחד בלבד, אזי ממילא ללא הפסק עצמו - "מעשה בית-דין", החתום ע"י הרכב של שלושה דיינים, אין מאחוריו ולא כלום -לא קיים פס"ד לגיור. זאת ועוד, כאשר לא קיים תיק גיור, כאשר לא קיימת החלטה מקורית אלא רק זו החתומה ע"י מזכיר ביה"ד באר-שבע, וכאשר אין חולק שהמשיבה לא גוירה במועד בו ניתנה ההחלטה לכאורה, בשנת 1993, וכאשר כאמור לא קיים מעשה בית-דין, הרי שספק אם יש ערך כלשהו למסמך זה, ספק אם ניתן לראות בו אישור של ראש העדה הדתית. 45. כאשר המרת דת נעשית בישראל חלות עליה הוראות פקודת העדה הדתית (המרה) (להלן: "הפקודה"): סע' 2 לפקודה קובע כדלקמן: (1) "אדם שהמיר את עדתו הדתית ורוצה כי תנתן נפקות חוקית לאותה המרה, יקבל מאת ראש העדה הדתית שאליה נספח, או מאת האדם שמינהו או הכיר בו ראשה של אותה העדה הדתית כראשו המקומי של סניף אותה העדה הדתית בשטח שבו הוא יושב, תעודת - אישור, המעיד שנתקבל אל אותה העדה הדתית, ויודיע את העובדה לממונה על המחוז במחוז שבו הוא יושב. (2) כשתנוח דעתו של הממונה על המחוז בדבר זהותו של המבקש ומשתוראה לו תעודת-האישור המוזכרת בסעיף קטן (1) ירשום את דבר המרת העדה ויתן למבקש תעודת-אישור על אותו רישום. (3) הממונה על המחוז ישלח העתק של תעודת האישור על אותו רישום לראשה של העדה הדתית שאליה נספח המבקש, וכן לראשה של העדה הדתית שעמה היה המבקש נמנה קודם לכן". על פי סע' 2 לפקודת ההמרה, הדן בתנאים הנדרשים לתת תוקף משפטי-אזרחי להמרת עדה דתית בישראל על המומר למלא אחר ההליך הדו שלבי הבא: א. אישור מראש העדה, כי המומר התקבל לאותה עדה דתית. ב. רישום ההמרה אצל הממונה על המחוז (היום משרד הדתות). שלבים אלו מפורטים גם בתק' רג' לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים (תשנ"ג). כפי שנאמר, ספק אם ניתן לראות "החלטת הגיור" בנסיבות המפורטות, אישור מאת ראש העדה הדתית כנדרש בסע' 2 (1) לפקודה. גם אין חולק, כי לא נעשה כל רישום עפ"י הפקודה (סע' 2 (2) לפקודה). המשיבה אינה רשומה כיהודיה לא במרשם האוכלוסין, לא במשרד הפנים ולא במשרד הדתות (שהוא היום "הממונה על המחוז" לצורך הפקודה). 46. אינני מוצאת סימוכין לטענת המבקש, כי הפקודה אינה חלה על המרת דת של תושב זר. הפקודה אמנם אינה חלה על המרת דת שנערכה מחוץ לישראל, אולם כאשר ההמרה מבוצעת בישראל, לא מצאתי כי קיימת אבחנה בין תושב זר לתושב מקומי. ההיפך הוא הנכון. ניתן להסיק זאת למשל מנסיבות המקרה הנדון בבג"צ 1031/93 פסרו הנ"ל, שם נידון היקף תחולתה של הפקודה בהקשר לעותרת שגוירה בישראל (גיור לא אורתודוכסי) בהיותה במעמד של תיירת ולנוכח סירובו של משרד הפנים להעניק לה אזרחות ותעודת עולה מכוח חוק השבות ולרשמה כיהודיה במרשם האוכלוסין. כל שופטי ההרכב ( 7 שופטים) היו בדעה שיש להחיל את הפקודה (על גיור בישראל של תיירת) לצורך קביעת תחומי סמכות השיפוט בענייני מעמד אישי. כב' השופט טל, בדעת יחיד, סבר שבכך לא די אלא יש להחיל את הפקודה לצורך נפקות חוקית אזרחית כללית לכל דבר וענין. אילולא סבר הרכב ביהמ"ש, כי הפקודה חלה על המרת דת של תיירת בישראל (כגרסת המבקש) היה מתייתר כל הדיון בבג"צ פסרו הנ"ל. (ראה גם, מ.שאוה הדין האישי בישראל, 751). יתרה מכך, לא רק שלטענה זו אין כל בסיס משפטי, אלא שלא יתכן כי תשמע מפי המבקש שלא מצא פסול ברישומה של המשיבה כתושבת דימונה לצורך קניית סמכות ביה"ד האזורי בבאר-שבע. והרי ממה נפשך ? אם המשיבה היתה "תושבת דימונה" לצורך סמכות ביה"ד אזי ברי כי יש לרשום את ההמרה עפ"י הפקודה ואם המשיבה אינה "תושבת דימונה" ואינה תושבת הארץ בכלל ועל כן אין צורך ברישום עפ"י הפקודה אזי ממילא לדידו נשמטת הקרקע מסמכות ביה"ד ואין בפנינו המרת דת כלל. 47. תקפה של המרת הדת הוא מיום רישומה עפ"י הפקודה. הרישום אינו מקנה תוקף רטרואקטיבי מיום השלמת ההליכים הדתיים, אקט הרישום עפ"י הפקודה אצל הממונה על המחוז (היום משרד הדתות) הוא האקט המכריע לשם מתן נפקות משפטית לאותה המרה. לרישום אופי קונסטיטוטיבי, קיומו הוא אחד התנאים ההכרחיים לתוקפה המשפטי של המרת דת. (ראה בג"צ 637/78 מחול נ' ביה"ד הכנסיתי, פד"י ל"ג (2), 617). הרישום עפ"י הפקודה בא להצהיר על השלמת אקט ההמרה ומשמש ראיה חותכת לכך מבחינת משפט המדינה. הרישום יוצר את הנפקות המשפטית לאותה המרה. מקריאת סע' 2 לפקודה למדים, כי המחוקק ביקש להפריד בין שאלת התוקף הדתי של ההמרה, המתבטא ע"י הכניסה המעשית לעדה הדתית החדשה וקבלת אישור על כך מאת ראש העדה הדתית, לבין התוקף המשפטי-אזרחי אשר נוצר עם הרישום ואינו חל רטרואקטיבית. על כן, בהתעורר השאלה בפני בימ"ש אזרחי - מהו דינו האישי של תובע, אשר המיר את עדתו הדתית ורשם את דבר ההמרה בהתאם להוראות הפקודה - התשובה תהיה אימתי נעשה אותו האקט, אם האקט נעשה לפני רישום ההמרה יחול הדין האישי הקודם. 48. יש להבחין בין תוקפה הדתי של המרת דת לבין תקפה האזרחי. התוקף הדתי הוא תנאי הכרחי אך אינו תנאי מספיק מבחינת משפט המדינה. ההליכים הדתיים הדרושים לשם קבלת אדם לדת מסוימת מוגדרים בדין הדתי הנוגע בדבר, כאשר הרשות הדתית פועלת ככהן דת שסמכותו יונקת מן הדין הדתי ולא כבית דין בעל סמכויות לפי החוק החילוני (בה"נ 1/72 הולצמן, כ"ו (2), 85) - לעומת זאת, נפקותה המשפטית של המרת דת, מותנית על פי הפקודה, בקיום פרוצדורה שנקבעה בה לשם רישום ההמרה. רצונו של אדם להמיר את דתו מושלם, עם נקיטת הצעדים הדרושים לפי הפקודה. התנהגותו של האיש הלכה למעשה אינה מעלה או מורידה מבחינה זו. 49. דעת רוב שופטי ההרכב בבג"צ פסרו היתה כי הפקודה חלה על נושאים שבסמכותם של בתי הדין הדתיים אך היא אינה חלה על נושאים אחרים לרבות מרשם. דעת המיעוט היתה כי הפקודה חלה גם על מרשם - היינו - כל שופטי ההרכב בבג"צ פסרו הנ"ל היו בדעה, כי לצורכי הדין והסמכות בענייני המעמד האישי אין תוקף להמרת הדת שנעשתה מחוץ למסגרת הפקודה, דווקא כאשר נזקקים לענייני המעמד האישי עולה הצורך ברישום לפי הפקודה. בענייננו עסקינן בטענת המבקש על פיה בית הדין הוא המוסמך לדון בתובענות האישיות, היינו, עסקינן בסמכות שיפוט המוגבלת לענייני המעמד האישי. על כורחך אתה אומר כי בהעדר מעשה בית-דין, בהעדר אישור ראש העדה ובהעדר רישום ההמרה על פי הפקודה, ביה"ד הרבני יהא משולל סמכות. התוצאה היא, הגיור בו עסקינן שנערך בישראל מחוץ להוראות הפקודה, גם אם נושא ערך דתי de facto, הוא משולל תוקף מבחינת משפט המדינה. המבקש בוחר לצטט מתוך בג"צ פסרו הנ"ל אמירות המלמדות לטענתו, כי הכרעה בדבר יהדותו של הטוען לגירות בעת ההתייחסות לנושא מעמד האישי הוא בידי סמכות דתית. דא עקא, כי אמירות אלו נותקו מהמכלול הקובע כי אכן קביעת התוקף הדתי של הגיור היא בידי הסמכות הדתית אולם כדי לתת נפקות חוקית משפטית להמרה יש לרשום אותה על פי הפקודה. כבר הוסבר לעיל, כי תוקף דתי הכרחי אך אינו מספיק. לאמור בפרק זה ראה גם פ. שיפמן, דיני המשפחה בישראל, עמ' 119 - 76; מ. שאוה, הדין האישי בישראל, 178-174, 715-711. הסכמה: 50. טענת המבקש, כי ביה"ד רכש סמכות לדון בתביעות האישיות, בהסכמה, מכוח סע' 9 לחוק שיפוט בתיד"ר - אין בה ולא כלום. בסע' 9 נקבע: "בענייני המעמד האישי של יהודים כמפורט בסע' 51 לדבר המלך במועצתו על ארץ ישראל 1922-1947" או בפקודת הירושה, אשר בהם אין לבית דין רבני שיפוט יחודי לפי חוק זה, יהא לבית דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך". (הדגשה שלי צ.צ.). התנאי לסמכות שיפוט עפ"י סע' 9 הנ"ל, הוא כאמור הדרישה לשני תנאים מצטברים: א) היות שני הצדדים יהודים. ב) היות נשוא ההסכמה נמנה על ענייני המעמד האישי כמפורט בסימן 51 לדבר המלך. 51. תוך השוואת סע' 9 לסע' 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, ניתן להבחין כי ביה"ד קונה שיפוט בהסכמה גם כאשר לא מתקיימים כל התנאים המפורטים בסע' 1 והכוונה לדרישה כי הצדדים יהיו "בישראל אזרחי המדינה או תושביה", אך התנאי להיות הצדדים יהודים שרירה וקיימת גם בסע' 9. לפיכך, יתכן שיפוט בהסכמה בענייני מעמד אישי של יהודים גם כאשר אחד מהצדדים אינו אזרח או תושב המדינה, כמו למשל: בג"צ 10/71 גורדון נ' ביה"ד, פד"י כ"ה (1), 485; ע"א 370/77 היועמ"ש נ' וינטרוב, פד"י ל"ב (2), 626. מאידך, התנאי השריר והקיים הן בסע' 9 והן בסע' 1 הוא היות שני הצדדים יהודים והתנאי הנוסף הוא שהענין יהיה אחד מענייני המעמד האישי - בהעדרם לא תואיל הסכמה לסמכות. למשל, לא תואיל הסכמה לדון בענין תוקף גיור שאינו נמנה על ענייני המעמד האישי, (בג"צ 3023/90 פלוני נ' ביה"ד פד"י מ"ה (3), 808), או קביעת אבהות (בג"צ 283/72 בוארון נ' ביה"ד פד"י כ"ו (2), 727, ולא תואיל הסכמה לדון בענין נישואים כאשר אחד אינו יהודי (בקשות שונות 40/61 פלוני נ' אלמונית, ט"ו, 1090). כלל הוא, שאין בכוחה של הסכמה להקנות לבימ"ש סמכות שיפוט אשר לא הוענקה לו בחוק. ההוראות הקובעות את סמכות בימ"ש הן קוגנטיות הנעוצות בשיקולי טובת הציבור ואינן ניתנות לשינוי מכוח רצון הצדדים (פ. שיפמן, דיני המשפחה בישראל, עמ' 84). הדברים הללו אשר נכונים ככלל, יפים ודאי מקל וחומר בענייננו, כאשר לטענת המשיבה הסכימה לסמכות ביה"ד בסברה בתום לב, כי יש תוקף חוקי לגיורה. משנמצא כי אין תוקף חוקי לגיורה של המשיבה, לא תואיל ההסכמה שניתנה בעבר. מניעות 52. המבקש טוען, כי המשיבה מושתקת מלטעון כנגד הליך הגיור, וכנגד סמכות ביה"ד, שכן היא היתה שותפה להליך, נטלה חלק פעיל בו, והציגה עצמה כיהודיה לכל ענין ודבר הן בפני ביה"ד והן בפני כל אדם והסכימה לסמכות ביה"ד. עקרונית, היסוד המשפטי להכרה בהשתייכות דתית מכוח מניעות, אינו מקובל. ראשית - כלל ידוע הוא שאין בכוחה של הסכמה להקנות לבית משפט סמכות שיפוט שלא הוענקה לו בחוק. הטעם הוא, שההוראות הקובעות את סמכויות בתי המשפט הן הוראות קוגנטיות ואינן נתונות לשינוי מכוח רצונם של הצדדים, הוא הדין לשאלת תקפם של נישואין וגיור שבהיותם שאלות של סטטוס נוגעות לציבור בכללותו, לכן אין אדם יכול להסכים על ראיית הגיור כתקף או ראיית הנישואין כתקפים. יש מקום לטעון איפוא, כי כוחה של מניעות אינו יכול להיות גדול יותר מכוחה של הסכמה מפורשת וכי ענין שלא ניתן להסכים עליו אי אפשר להיות מנוע מלעורר אותו. אין מניעות יכולה לחתור תחת כלל מהותי הנעוץ בטובת הציבור, היא אינה יכולה להעניק סמכות לבית משפט מקום שזו אינה נתונה לו על פי החוק ואינה יכולה להיות מופעלת כנגד אדם שנישואיו או גיורו בטלים מעיקרם. (דיני המשפחה בישראל, פ. שיפמן עמ' 116 - 117; ראה גם; סמכות התלויה בספק, א. מעוז, עיוני משפט ד' (תשל"ה-ל"ו), 598. ודברים נקבעו גם בבג"צ 6103/93 סימה לוי נ' ביה"ד, פד"י מ"ח (4), 591, 616 (בהקשר אחר אך ההגיון המונח בבסיסו זהה לענייננו): "שיטת המשפט רואה בחומרה פעילותו של גוף שיפוט אל מעבר לגדרים שהדין מציב לו: מכאן אף הלכה שטענת חוסר סמכות זועקת כמו מעצמה, ובית - משפט יידרש לה בכל שלב של ההתדיינות ולו במקום שבעל דין מעלה אותה לראשונה בערכה של ערעור". ובהמשך: "במקום שבו נושא ההתדיינות אינו מצוי בסמכותו של גוף שיפוט פלוני, כל הסכמה שבעולם אין בכוחה להעניק לאותו גוף סמכות שהחוק אינו מעניק לו: החוק הוא שנתן והחוק הוא שיקבע ויקח. ואם הסכמה מפורשת אין בה כדי להעניק סמכות - ונזכור שסמכות היא אבן-הראשה - הסכמה מכללא והשתק ומניעות לא כל שכן אין בכוחם להעניק סמכות. השתק ומניעות וויתור עשויים לשמש תחליף להסכמה, אך אין בכוחם לכסות על חוסר סמכות". כוחה של מניעות יקנה לביה"ד סמכות מקום שבעל דין מופיע ומתדיין בפני ביה"ד אשר מחזיק בסמכות עקרונית עפ"י החוק ובהתקיים תנאי זה ניתן להשתיק את בעל הדין מטעון כי לא הסכים לסמכות. עקרון המניעות אינו יכול לשמש מקור עצמאי כביכול לסמכותם של בתי דין דתיים להידרש לנושאי שיפוט שהמחוקק לא הפקיד כלל בידיהם "וגם במקום שבו אין התנהגותו של בעל דין ראויה לאהדה, גם אז אין ערכאת שיפוט קונה סמכות שהחוק לא נתן בידה". - מניעות לא תתפוס מקום שבית הדין לא קנה לו סמכות מקבילה לדון בענין פלוני. 53. גם המצב העובדתי כפי שמתואר ע"י המבקש אינו מקובל עלי. קשה לקבל את טענת המבקש (סע' 60 לכתב ההגנה) על פיה המשיבה "ידעה בדיוק מה הם הליכי הגיור ומה משכם". באותה עת היתה המשיבה צעירה, אזרחית ותושבת חו"ל, ללא כל זיקה לישראל. המשיבה מציינת בכתבי טענותיה, כי שפת אמה צרפתית והיא שולטת באנגלית, אינה מבינה עברית, אינה כותבת ואינה קוראת עברית, ובתקופה הרלבנטית לא הבינה עברית כלל (היום מסוגלת להבין עברית בסיסית). לטענתה, החלטת הגיור מנוסחת בשפה העברית, ועל כן לא היתה מסוגלת לגלות בעצמה, כי מסמכי הגיור מזויפים, לא ידעה ולא היתה יכולה לדעת, כי גיורה לא גיור הוא, ונישואיה אינם נישואין, לא היה עליה להתגרש, ולא היה עליה לחתום על הסכם לשם פרוד, ומכל שכן על הסכם מקפח השולל ממנה זכויות. דומני, כי לא אטעה אם אומר, כי גם מרבית היהודים תושבי הארץ ואזרחיה אינם בקיאים בנבכי הליכי הגיור עפ"י הזרמים השונים ביהדות ונפקותם המשפטית והדתית. כך גם אינה נראית לי הגיונית טענת המבקש, על פיה, המשיבה היתה מודעת לתאריך הנקוב בהחלטת הגיור על שום שהוא מצוין בלועזית בניגוד להחלטה גופה שנכתבה בעברית. מטבע הדברים הוא, כי אדם שאינו מבין את שפת הכתוב, לא יסב את תשומת לבו דווקא לתאריך "שגוי" מבלי לדעת למה הוא מתייחס. לטענת המשיבה, הסכימה להתגייר לנוכח דרישתו של הנתבע (הנתבע מאשר דרישה זו סע' 58 לכתב ההגנה) אולם לא ידעה דבר אודות הליכי גיור ומהלכם הרגיל. לטענתה, המבקש הוא שדאג להליכי הגיור, לאחר שנמסר לה שגוירה, היא אכן סברה כי גוירה כדין, בדיעבד, ורק בסמוך למועד הגשת התובענות התברר לה כי גיורה זויף, וכי אינה רשומה במסמך כלשהו כגיורת, כי "הגיור" אינו מקנה לה זכות אזרחות מכוח חוק השבות, והיא אינה רשומה כיהודיה במשרד הפנים ובמשרד הדתות. טוען המבקש, כי למיטב ידיעתו קיים תיק גיור. טענה זו נסתרה ע"י אישור מנהל בתי הדין הרבניים (שהוגש לתיק). לצורך הבקשה שבפני הנטל להוכיח קיומו של תיק גיור מוטל על המבקש. מוטב היה למבקש בנסיבות האופפות פרשה זו, להימנע מלכוון אצבע מאשימה כלפי המשיבה. עוד יצויין, כי בניגוד לנטען בכתבי הטענות מטעם המבקש, המשיבה לא הצהירה על יהדותה. המבקשת חתמה על טופס פתיחת תיק נישואין בו צויין כי גוירה בבאר-שבע, כך גם השיבה לביה"ד הרבני בעת שאישר את הסכם הגירושין, כפי שאכן כך סברה. חתימת המשיבה על טופס פתיחת תיק הנישואין בו הצהירה, כי עברה גיור בבאר-שבע, כמו גם, רישום המשיבה כיהודיה בתעודת נישואין שהונפקה לה ע"י רב מזכרת-בתיה, אין בהם אף לא ראיה לכאורה ליהדותה של המשיבה ולענין זה יצוין, כי גם רישום במרשם האוכלוסין אינו מהווה ראיה לכאורה לנכונות האמור בו (סע' 3 לחוק מרשם האוכלוסין; בג"צ 18/72 שליט נ' שר הפנים, פד"י כ"ו (1), 334; ע"א 8030/96 יהוד נ' יהוד, פד"י נ"ב (5), 865. יוער, כי תעודת הנישואין שהונפקה ע"י רב מזכרת-בתיה תמוהה גם היא בהעדר כל זיקה של הצדדים למזכרת-בתיה, בהיות הצדדים תושבי חו"ל, והנישואין נערכו בחו"ל ע"י מזכיר ביה"ד ת"א. הנתבע מסכים, כי החשד לזיוף הגיור הועלה לראשונה רק לאחר הגירושין, מספר שבועות לאחר שובה של המשיבה מבריסל, לשם נסעה לצורך הגשת בקשה לקבלת תעודת עולה. בקשתה סורבה בטענה, כי גיורים שנעשו בביה"ד בבאר-שבע נמצאים בחקירה (סע' 86-85 לכתב ההגנה). מן האמור לעיל עולה, כי אין כל מקום לטענת ההשתק, ראשית משום שהמשיבה סברה בתום לב, כי גוירה, מיד לכשנודע לה, כי אין תוקף לגיורה פנתה לבימ"ש. טענת המבקש על המצג כביכול, שיצרה אצלו המשיבה, על פי אותו "מצג" בסברו שהיא יהודיה, נישא לה והקים משפחה, מועלית לראשונה בהשלמת הטיעונים, אין לה זכר בכתבי הטענות גם לא בבקשות גופן. מוטב היה, כי המבקש לא ירחץ בניקיון כפיו, לא הוצג בפני המבקש כל מצג. המבקש ידע בדיוק מהו הליך "הגיור" שהוא גרם למשיבה לעבור, הוא אשר יזם את הקשר עם מזכיר ביה"ד והוא ליווה את כל ההליכים. מקוממת במיוחד טענת המבקש, כאילו נישא למשיבה על סמך הצהרתה, כי יהודיה היא. המשיבה לא הצהירה בפניו, כי יהודיה היא וגם לא בפני אחרים. המבקש ידע לפחות כמוה אם יהודיה היא, אם לאו. דומני, ובענין זה לא אקבע מסמרות, כי אולי ידע גם יותר. באותה מידה ניתן לאמר, כי דווקא המבקש הוא זה אשר יצר "מצג" אצל המשיבה ומשום כך אינו זכאי כלל לטעון למניעות. המבקש היה מודע היטב להליך. לאור גילו, ניסיונו, שורשיו העמוקים בישראל לרבות משפחתו הענפה והשורשית (כפי שמתואר על ידו בהרחבה), הכרת ההוויה בישראל וכיוצ"ב, יש להניח, כי בהיכרותו עם מזכיר ביה"ד ויוזמתו ל"הליך מקוצר", ידע בדיוק מהו היקף "הגיור" שעברה המשיבה. ודוק ! כאשר עסקינן בהשתק, אשמתו של ה"הצד המסתמך" עשויה להיות בעלת חשיבות מרכזית בשאלה, והדברים מכוונים למבקש אשר טוען, כי "הסתמך". 54. זאת ועוד, כבר צויין כי בעת הדיון בפני ביה"ד הרבני ומתן הסכמה לסמכותו כאמור בהסכם הגירושין, סברה המשיבה, כי המירה את דתה. ההליך ההוא בפני ביה"ד הסתיים. האם ניתן לאמר, כי מכוח ההסכמה דאז הסמכות תהא נתונה לביה"ד בכל ענין חדש שיתעורר בעתיד בענין רכוש משמורת ואפוטרופסות מכוח מניעות ? התשובה היא שלילית. המניעות, יכול ותהא קיימת, כאשר ביה"ד שהחל לדון בענין הוא בעל סמכות פונקציונלית וכאשר הטענה בענין העדר סמכות לא נטענה בהזדמנות ראשונה באותו דיון. בעניינו לא קיים היום כל הליך בפני ביה"ד, כל שנותר הוא רק הסכמה לסמכות בביה"ד בעניינים שיתעוררו בעתיד. במקרה כגון דא, כאשר מתברר, כי ביה"ד חסר סמכות פונקציונלית, לא קיימת מניעות לטעון לחוסר סמכות פונקציונלית בעיקר כשזו התבררה למשיבה רק לאחר אותה הסכמה. האסמכתאות שציין המבקש לענין זה מתייחסות למניעות בנסיבות בהן ניתן להקנות לביה"ד סמכות מכוח הסכמה וזו לא הועלתה בהזדמנות הראשונה. בהעדר סמכות פונקציונלית, כאשר אחד מהצדדים איננו יהודי, לא תואיל הסכמה. 55. בענייננו, טעתה המשיבה במחשבתה כי גוירה כדין, על כן סברה, כי פנתה לערכאה מוסמכת. משטעתה, אין לראותה כמסכימה לשיפוט ביה"ד והיא אינה מושתקת מלכפור בסמכות ביה"ד (ראה בג"צ 3023/90 פלונית נ' ביה"ד פד"י מ"ה (3), 808 והאסמכתא המובאת שם בג"צ 221/86 כנפי נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פד"י מ"א (1), 469). אין די שאדם יכריז על עצמו יהודי כדי שבתי המשפט יכירו בו בתור שכזה (בג"צ 359/66 גיתיה נ' הרבנות הראשית הנ"ל), ולפיכך גם לא יעלה על הדעת שהמשיבה על אף שאין תוקף חוקי לגיורה תהא נתונה לסמכות ביה"ד רק משום שבעבר הסכימה לסמכותו בסברה כי יהודיה היא. ודוק ! אין מדובר בהתנגדות לסמכות ראשונית של ביה"ד, אלא כל כולו מתמצה בהתנגדות לסמכות נמשכת מכוח מתן תוקף של פס"ד להסכם או לסמכות מכוח הסכמה שניתנה בעבר בעת שהמשיבה סברה שגיורה תקף. ויוזכר כי כלל הסמכות הנמשכת, הוא יוצא מן הכלל לכללי הסמכות, כלל שנקבע רק משום כיבוד הדדי של הערכאות - ענין חשוב לכשעצמו, אך באיזון הכללי, כשמצד אחד עומדת "המהות" ומנגד עומד כלל של נימוסין, דומני שכלל זה צריך להיסוג מפני המהות. 56. ניתן היה אם כן לסיים בנקודה זו את הדיון בענין הסמכות. לאחר שנשלל תוקפו החוקי של הגיור, נשללה ממילא מלכתחילה סמכות ביה"ד הרבני לדון בתביעות האישיות, שהרי כפי שנאמר תנאי ראשון לסמכות ביה"ד לדון בעניינים שבסמכות מקבילה, הוא שאחת מ"סגולותיהם" של שני הצדדים הוא יהדותם. למרות האמור, ומאחר והייתי מגיעה לתוצאה זהה גם מבלי להדרש לבחינת תוקפו החוקי של הגיור, אדרש בקצרה גם לטעמים האחרים. תמ"ש 64630/00 - ביטול הסכם ותביעות רכוש 57. "העתירות האישיות" שבתובענה זו הינם כדלקמן: א. תוקף של פסה"ד להסכם הגירושין שניתן ע"י ביה"ד בטל מעיקרו. ב. תניות ההסכם ברות ביטול מהטעם שההסכם כולו נערך בנסיבות של אינוס, עושק, רמיה, הטעיה, מצגי שווא וחוסר תום לב. ג. המשיבה היא ידועתו בציבור של הנתבע והיא זכאית למחצית הרכוש שנצבר בתקופת החיים המשותפים. ד. תביעה כספית בענין תמורה של שני רכבים. ה. לחלופין אם הנישואין היו תקפים והסכם הגירושין תקף אזי המשיבה זכאית למחצית מכלל הרכוש בתקופת הנישואין, על פי חוק יחסי ממון בין בני זוג. לענין תובענה זו טוען המבקש, כי סמכות הבקורת על פסקי דין של ביה"ד נתונה לבג"צ לבד. הסמכות לדון בשינוי הסכם או ביטולו נתונה לביה"ד הרבני מכוח סמכות נמשכת ובמקרה דנן נתונה הסמכות לביה"ד הרבני לדון במכלול העתירות גם מכוח הסכמה מפורשת בהסכם הגירושין הקובע בסע' 17 כי הצדדים מסכימים לסמכות ביה"ד בכל ענין הנובע מההסכם כולל גירושין, אפוטרופסות, משמורת, זכויות ביקור ומזונות ועל כל ענין הקשור ו/או הנובע מההסכם. סמכות נמשכת 58. מטרתו של כלל "הסמכות הנמשכת" היא להביא להרמוניה בפעילות הכוללת של מערכת השיפוט. "הכלל הוא, שהזכות לבחור בערכאות השיפוט נתונה בידי בעל הדין - מדברים אנו, כמובן, בבקעת הסמכויות "המקבילות" - ועיקרון הסמכות הנמשכת הינו היוצא לכלל". בג"צ 6103/93 סימה לוי נ' ביה"ד, פד"י מ"ח (4), 591. הכלל בדבר סמכות נמשכת, כיוון שהוא מתבסס על חובת הכיבוד ההדדי, כפוף לחריגים, באותם מקרים שבהם חובה זו אינה מצריכה להצר את תחום השיפוט של בית המשפט". ע"א 8368/95, בג"צ 5385/95 ורבר נ' ורבר, פד"י נ"ב (5), 817. ביהמ"ש ביסס את הרחבת הסמכות המקורית, לא על העדר סמכות, אלא על עיקרון של כיבוד הדדי בין ערכאות. "ואולם עיקר הוא - וזאת נשמור היטב - שעקרון הסמכות הנמשכת לא נועד, מעיקרו, לשנות את כללי הסמכות הראשית, וכל כולו אין הוא אלא יוצא לכלל הסמכות הראשונית. נדגיש יסודות אלה, שבהבנתם לאשורם נדע להציב את גבולות העיקרון: תחום פרישתו של העיקרון יהיה כעוצמתו של ההגיון התומך בו". (ההדגשות שלי צ.צ). בג"צ סימה לוי, שם בעמ' 609. על בסיס העקרונות הללו נקבע, כי עקרון הסמכות הנמשכת נועד מעיקרו להקנות סמכות לביטולה או לשינויה של החלטה קודמת וזאת עקב שינוי נסיבות שההחלטה הראשונה ייסדה עצמה עליהן, והדוגמא המובהקת לכך, הוא פס"ד למזונות והחזקת ילדים שלפי עצם טיבן נתונות הן לשינוי. על כן באה ההלכה וקבעה כי תביעה לשינוי פסק דין תוגש בפני אותה ערכאה שנתנה את הפסק המקורי. לא כן הדבר בתביעה שאינה מבקשת לשנות או לבטל פסק דין קודם שמטיבו הולך ומתמשך כלפי העתיד ושמטיבו נתון לשינוי- תביעה שכזו אינה באה לגדרי הלכת הסמכות הנמשכת -למשל, "הכרעה בנושא ממון הינה, כעקרון, הכרעה סופית" (בג"צ סימה לוי, שם בעמ' 611), לכן תביעה חדשה בענין ממון אינה כפופה לכלל הסמכות הנמשכת. הוא הדין כאשר עסקינן בפרשנות הסכם - פרשנות פסק הדין וההסכם היא בסמכותו של ביהמ"ש האזרחי בפניו הוגשה התובענה שכן: "הפרשנות" המתבקשת - אם אמנם פרשנות היא - אין היא לפסק-דינו של בית הדין הרבני, אלא להסכם שעשו האיש האשה". (ראה בג"צ סימה לוי, שם עמ' 613 וכן ראה, ע"א 3868/95, בג"צ 5385/95 ורבר נ' ורבר, פד"י כ"ג (5), 817). 59. מכאן לענייננו - העתירה לסעד הצהרתי על פיו זכאית המשיבה למחצית הרכוש שנצבר במהלך החיים המשותפים, או לחילופין הזכות לאיזון עפ"י חוק יחסי ממון, הינן עתירות בענייני ממון. וכבר נאמר לעיל כי הכרעה בענייני ממון כעיקרון הינה הכרעה סופית מבחינה זו שכלל הסמכות הנמשכת אינו חל עליה. מה שהוכרע בפסה"ד של ביה"ד (המאשר את הסכם הגירושין) הוכרע, ובכך ביה"ד סיים תפקידו. הפועל היוצא הוא שהמשיבה אינה כבולה בכבלי כלל הסמכות הנמשכת בענייני ממון והיא בת חורין לברור לה את הערכאה המתאימה כפי שעשתה. זאת ועוד, זכויות אלו, להן עותרת המשיבה, אינן מוזכרות בהסכם הגירושין, ומכאן, כי גם לא יכולה להיות סמכות נמשכת לגביהן, שכן ענייני ממון כשלעצמם מבלי שיהיו כרוכים בתביעת גירושין אינם יכולים להיות בסמכות ביה"ד הרבני באשר אינם מנויים על ענייני מצב אישי כמפורט בסימן 51 לדבר המלך, ומקל וחומר כשלביה"ד אין כלל סמכות פונקציונלית לדון בזכויות רכושיות של ידועים בציבור (נשוא העתירה). השאלה אם סע' 7 ו- 8.2 להסכם, הקובעים ויתור על טענות ותביעות, מכוונים לחול גם על זכויות רכושיות של המשיבה כידועה בציבור, או זכויות אחרות שאינן נזכרות במפורש בהסכם, היא שאלה של פרשנות הסכם אשר כאמור לעיל, הכלל בדבר סמכות נמשכת אינו חל עליה, על אף שביה"ד נתן בשעתו תוקף להסכם (ראה ע"א 3868/95, בג"צ 5385/95 ורבר נ' ורבר הנ"ל, בעמ' 839). 60. עתירה לביטול הסכם נופלת לגדרה של עתירה לביטול פס"ד והיא לכאורה נתונה לסמכות נמשכת של ביה"ד שדן בענין ונתן את הפסק, אולם שונה הדבר בעניינו, שבו ביה"ד אישר את ההסכם ונתן לו תוקף של פס"ד מבלי שתעמוד בפניו מסגרת דיונית של תביעה ובנסיבות שכאלו, סבורה אני כי לא קיימת כל זיקת המשך, ואבהיר דברי. ביחד עם ההסכם אושר נספח להסכם (נספח יב' לכתב התביעה) ובו נאמר כי בטרם הגיעו הצדדים להסכם הגירושין, הגיש המבקש לביה"ד תביעת גירושין כנגד המשיבה בכרוך לה משמורת הבן, מזונות המשיבה ורכוש, ואף הוצא צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד המשיבה והקטין. המשיבה טוענת, כי לא ידעה אודות התביעה הנ"ל גם לא אודות צו עיכוב היציאה מן הארץ שהוצא כנגדה בעת ההיא, התביעה כלל לא הומצאה לה, כך גם לא הומצא צו עיכוב היציאה מן הארץ. לטענתה, הדבר נודע לה רק עובר להגשת התובענות בהן עסקינן, בעת שצילמה את תיק ביה"ד הרבני ומצאה את הנספח להסכם - יודגש, כי תביעה עלומה זו לא הוגשה לביהמ"ש. טענות המבקש בענין סמכות ביה"ד אינן נסמכות עליה ועל השלכותיה, לא הומצא גם אישור מסירה שהתביעה הנ"ל נמסרה למשיבה. על כן, מעבר לעובדה, כי הדבר מלמד על חוסר תום ליבו של המבקש בעת ניהול המו"מ לגירושין, הרי שגם לא תהיה לתביעה זו כל נפקות לענין הסמכות (גם לא נטען שיש) אלא שבכך לא סגי. באותו נספח להסכם הגירושין נקבע, כי ברצון הצדדים לבטל את כל התביעות שהגיש המבקש בביה"ד בתיק 2-21-050258664 ובסע' 2 לנספח הוא התחייב להגיש בקשה למחיקתו. נמצאנו למדים, כי התובענה, במסגרתה אושר ההסכם וניתן לו תוקף של פס"ד היא - 3-21-050258664, וזו נמחקה - היינו, לא קיימת מסגרת דיונית של תביעה - ולפיכך, תפקידו של ביה"ד באישור ההסכם ומתן תוקף של פס"ד מתמצה בתפקיד פורמלי בלבד אשר אינו יוצר כל זיקת המשך. "תפקידו של נותן האישור - יהא זה שופט או דיין או עורך נישואין - הוא פורמלי גרידא" לכן: "אם רוצה בעל דין בהכרזה, שההסכם בטל - חרף הליך האישור התקף - פתוחה לפניו הדרך לפנות לכל ערכאה שיפוטית בעלת סמכות לדון בעילות, שעליהן משתית את עתירתו". ע"א 359/85 קוך נ' קוך, פד"י ל"ט (3), 421. אמנם בע"א קוך הנ"ל, לא ניתן ללמוד מהנסיבות, אם ההסכם שאושר שם בביה"ד קיבל גם תוקף של פס"ד, אולם, גם אם ההסכם שם אושר בלבד, אינני סבורה, כי קיים הבדל מהותי מנסיבותינו בהן ניתן אישור ותוקף של פס"ד במסגרת תביעה שנמחקה. ללא מסגרת דיונית של תביעה, לא תהא זיקת המשך. הדבר נכון גם לאור הרציונל המונח בבסיס הכלל של סמכות נמשכת, שהוא כיבוד הדדי בין ערכאות, כאשר ערכאה אחת דנה בענין במסגרת תביעה המונחת בפניה והיא אשר נתנה את הפסק. לא כן הדבר בענייננו כאשר לא מונחת כל תביעה. זאת ועוד, עילות הביטול הן כולן בטענות מדיני החוזים הנשלטות ע"י הדין האזרחי. הסמכות לבטל הסדרים ממוניים בטענות שכאלו היא בסמכות בלעדית של בימ"ש לענייני משפחה, כך שגם אם מדובר בעתירה לביטול הסכם, הרי שאין היא יכולה ליפול לגדר הכלל של סמכות נמשכת כאשר עילות הביטול הן חוזיות אזרחיות ואינן מנויות על עילות מענייני המעמד האישי. היבט נוסף לענין הסמכות הנמשכת במקרה הנדון הוא "הספק". כאשר קיים לפחות "ספק" אם לביה"ד קיימת סמכות פונקציונלית משום יהדותה של המשיבה (ועל כל אין מחלוקת), מאידך קיימת וודאות, שהעתירות שעניינן בממון אינן מנויות על ענייני המעמד האישי כמו גם העתירה לביטול ההסכם הנשענת כולה על עילות חוזיות אזרחיות. ספק זה, בצד וודאות, משליכים גם על יישום הכלל בדבר סמכות נמשכת. כלל זה מבקש להגן על כבודה של ערכאה שדנה בענין קודם בין הצדדים, אך אין הוא מתיימר להעניק סמכות לערכאה כאשר קיים לפחות ספק באשר לסמכותה. (ראה בענין זה ע"א ורבר הנ"ל בעמ' 839). כבר נאמר לעיל, כי לכלל הסמכות הנמשכת ישנם חריגים בהיותו כלל של נימוסין ואינו מבטא סמכות מהותית. דומני, כי הנסיבות שבענייננו הם כאלו שבעטיין יש לחרוג מהכלל. הוא אשר נאמר בבג"צ סימה לוי, שם בעמ' 609: "תחום פרישתו של העקרון יהיה כעוצמתו של ההגיון התומך בו". 61. סמכות מכוח הסכמה - נאמר כבר לעיל, כי ענייני ממון אינם מנויים על ענייני המעמד האישי (ראה האסמכתאות בסע 52-51 לעיל), אמור אם כן, כי לא ניתן להסכים לסמכות ביה"ד לדון בענייני ממון שאין לגביהם סמכות פונקציונלית, למעט אלו שנכרכו כדין וניתן היה לכרכם מלכתחילה. (בג"צ 6103/93 סימה לוי הנ"ל בעמ' 604 וכן י. זוסמן סדר הדין האזרחי מהדורה שישית, עמ' 61-15). בענייננו - סע' 17 אינו כולל הסכמה לסמכות בענייני ממון. האם עניינים אלו נופלים לגדרה של ההסכמה לדון בכל ענין הקשור או נובע מההסכם? זו שאלה של פרשנות שאינה בסמכותו של ביה"ד. זאת ועוד, בענייננו - תביעה לזכויות ברכוש של ידועה בציבור אינה ולא יכולה להיות בסמכות ביה"ד גם לא מכוח הסכמה בהעדר סמכות פונקציונלית. הוא הדין לגבי תביעה לאיזון משאבים מכוח חוק יחסי ממון כאשה נשואה. תביעות אלו אינן "כרוכות" בהסכם הגירושין למעט סע' הויתור, שהוא כאמור ענין של פרשנות. כך גם באשר לעילות ביטול ההסכם שכולן מנויות על דיני החוזים הנשלטות ע"י הדין האזרחי ואינן מענייני המעמד האישי שניתן להסכים על סמכות לגביו. טענת המבקש, כי התביעות הללו מקדימות את זמנן - אין להן ולא כלום לענין הסמכות. 62. הסמכות להצהיר, כי פסה"ד (המאשר את הסכם הגירושין) בטל מעיקרו - סמכות התקיפה הישירה נתונה לבג"צ כנטען ע"י המבקש, אולם אין מחלוקת, כי לביהמ"ש ואף לראש ההוצל"פ, סמכות תקיפה עקיפה כאשר פסק הדין ניתן בהעדר סמכות פונקציונלית. (בג"צ 433/74 חזן נ' ביה"ד, פד"י כ"ט (2), 27; ע"א 680/84 שני נ' שני, פד"י ל"ט (2), 444). משמעותה של תקיפה עקיפה היא, התנגדות לכל פעולה על יסוד הפסק, בין פעולה למימוש בגדר חוק ההוצל"פ ובין משמבוקש בהסתמך עליו כממצא או כראיה בהליך אחר שבין אותם בעלי דין. (ראה תורת הפרוצדורה האזרחית, ד"ר ש. לוין, עמ' 83). בבד"מ 1/81 נגר נ' נגר, ל"ח (1), 365, מסביר כב' השופט אלון מהותה של תקיפה עקיפה: "כאשר המעשה הוא בטל מעיקרא - VOID - רשאי כל בית משפט, מכוח סעיף 35 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1995, כאשר מתעוררת אגב גררא שאלת תקפותו של המעשה, להתעלם מהמעשה, בדרך התקיפה העקיפה". באותו ענין (בד"מ נגר), קבע ביהמ"ש העליון כי לא ניתן לתקוף פס"ד של ביה"ד בתקיפה עקיפה כאשר הטענה היא שביה"ד הרבני הדן במסגרת סמכותו העניינית, חרג מסמכותו בהתעלמו מהוראות חוק המופנות אליו במפורש - פסק דין שכזה, "ניתן לביטול" בלבד והסמכות לביטולו נתונה לבג"צ בדרך של תקיפה ישירה בלבד. אולם לא כן הדבר כאשר עסקינן בחוסר סמכות פונקציונלית. בענין זה נקבע שם: "אוסיף ואציין, כי שונים היו פני הדברים, לו הקניית הסמכות לבית הדין הרבני היתה בטלה. כך, דרך משל, אילו היה בית הדין הרבני דן בדין מדיני העונשין ונותן פסק דין, משהיה מועמד אדם זה, לאחר מכן, לדון בבית משפט מחוזי וטוען "כבר הורשעתי", טענתו לא טענה היא, מאחר שפסק הדין של בית הדין הרבני ניתן בחוסר סמכות עניינית, ומעולם לא היתה לו סמכות שיפוט בענין". (שם בעמ' 384). ובהמשך: "אפשרות "התקיפה העקיפה" של ערכאה שיפוטית אחת על רעותה - פרט למקרה שהוראות סעיף 35 לחוק בתי המשפט חלה עליו. מן הראוי שתתקיים רק כאשר ברור על פני הדברים כי בית הדין חרג מסמכותו העניינית, כגון שהוא דן בתביעה אזרחית רגילה, שאינה נמנית עם עניני המעמד האישי". (שם בעמ' 400). בעניינים כגון דא, בהעדר סמכות פונקציונלית, ניתן גם ניתן לתקוף את פסה"ד של ביה"ד בדרך של תקיפה עקיפה. למשל, כמו בענייננו, טענה לחוסר סמכות פונקציונלית של ביה"ד, בשל העובדה שהאשה אינה יהודיה "צווחת וצורחת מגוף פסה"ד" (בג"צ 214/64 פד"י י"ח (4), 3089 וכן, תורת הפרוצדורה האזרחית, ד"ר ש. לוין, 85). סמכות התקיפה העקיפה בעילת העדר סמכות פונקציונלית אם כן קיימת, והשאלה אם יש לה מקום תידון לגופו של ענין. תמ"ש 64631/00 ו- 64632/00 - משמורת והגירה 63. הקטין מעולם לא היה צד להליך שבין הצדדים בביה"ד הרבני שהסתכם כל כולו באישור ומתן תוקף של פס"ד להסכם גירושין, ובקשה לביטול עיכוב יציאה בהסכמה. 64. כאשר עסקינן בענייני ממונות - מזונות קטין - שנקבעו בהסכם גירושין, נקבע בפסיקה, כי התדיינות או הסכמים בין הורים במסגרת הליכי גירושין בענין מזונות קטין אינה חוסמת את דרכו של הקטין לתביעה נפרדת ועצמאית בנושא מזונותיו. ע"א 411/76 שר נ' שר לב , פד"י ל"ב (1), 449; ע"א 210/82 גלבר נ' גלבר, פד"י ל"ח (2), 14; ע"א 259/75 שטראוס נ' שטראוס, פד"י ל' (2), 358; ע"א 756/77 חטב נ' חטב, פד"י ל"ב (2), 470 ועוד רבים אחרים, וכן א. רוזן צבי, דיני משפחה בישראל-בין קודש לחול, 58; פ. שיפמן, דיני משפחה בישראל, 257). ההגיון המונח בבסיס פסיקה זו, הוא החשש, שמא קיים ניגוד אינטרסים בין ההורים לבין הקטין, כאשר אינטרס הקטין נדחק במסגרת הסכם גירושין בין הוריו. על דרך זו, מקל וחומר, ניתן היה להגיע לאותה מסקנה כאשר עסקינן בדיני נפשות - משמורת קטין, אפוטרופסות - כאשר הורים מגיעים להסכם בענין החזקת קטין או בענין אפוטרופסות במסגרת הסכם גירושין. דא עקא, כי בעבר לא זו היתה הדעה בפסיקה. החזקת קטין נתפסה כענין שבין הורים ולא הוכרה זכותו של הילד כבעל דין נפרד. (בד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, ט"ו, 1487 ואחרים). מאז, עקב התפתחויות שחלו בחקיקה, השתנתה התפיסה והדעה הרווחת היום היא, כי קטין אינו קשור להסכמי גירושין בין הוריו. לא רק בענין מזונותיו אלא גם בענייני משמורת ואפוטרופסות. ניתן לראות התפתחות בחקיקה ובפסיקה המבטאת את המגמה להכרה בזכות הקטין כבעל דין עצמאי בענייניו, לרבות בענין החזקתו. אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד (1989), שנודעת לה חשיבות רבה, הכירה בזכות הילד להשמע בכל הליך משפטי, מחזקת את מעמדו, ומפנה זרקור לדוקטרינה של זכויות הילד ההולכת ותופסת מקום נכבד בחברה המודרנית. על בסיס אמנה זו, בצד חוק יסוד: כבוד האדם חירותו, נקבע כי לקטין זכויות עצמאיות משלו, הקטין בעל זכויות יסוד (ע"א 2266/93 פלוני נ' פלוני, פד"י מ"ט (1), 256). חיזוק נוסף למגמה זו התקבל עם חקיקתו של חוק בימ"ש לענייני משפחה, הקובע בסע' 3 (ד'), זכות תביעה עצמאית של קטין לביהמ"ש בכל ענין שבו עלולה זכותו להפגע פגיעה של ממש. פניה עצמאית של קטין מעוגנת גם בסע' 68 (א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962. חקיקה זו מרחיבה את עקרון זכות הגישה לבתי משפט אף לקטין עצמו. מגמה זו להכרה בזכות הילד, לפנות באופן עצמאי לערכאה שבחר בה לדון בענין החזקתו, וכל ענייני אפוטרופסות, באה לידי ביטוי בהחלטת כב' השופטת איילה פרוקצ'יה, לפיה הקטין אינו כבול להסכם בין הוריו שאושר וקיבל תוקף של פס"ד בביה"ד הרבני (בר"ע (י-ם) 1016/99 אנגלמן נ' אנגלמן (לא פורסם). נקבע, כי הסכם הגירושין ופס"ד הגירושין אינו כובל את הקטין ואינו מחייבו. הדבר אמור הן לגבי תוכן הסדרי המשמורת והראיה והן באשר לבחירת ערכאת הדיון. הקטין עצמאי, איפוא, לברור לו את הערכאה הרצויה לו. באותו מקרה, חתמו הורי הקטין על הסכם גירושין הקובע הסדרים מפורטים למשמורת והסדרי ראיה, נקבע כי במקרה של חילוקי דעות יפנו הצדדים לביה"ד, וכן נקבע, כי סמכויות דיון בין הצדדים, כולל החזקת הבן ומזונותיו, יהיו בסמכות ביה"ד הרבני ויחול עליהם כלל ההמשכיות. כחודשיים לאחר חתימת ההסכם, אישורו וקבלת תוקף של פס"ד בביה"ד, הוגשה תביעת משמורת לבימ"ש לענייני משפחה, ביהמ"ש דחה את טענות האב באשר לסמכות ביה"ד. החלטה זו אושרה כאמור לעיל בבר"ע ע"י כב' השופטת פרוקצ'יה. ההחלטה בבר"ע הנ"ל ניתנה על בסיס ההלכה המושרשת, כי קטינים אינם קשורים בהסכמי גירושין שנחתמו בין הורים, מקום שלא היו צדדים עצמאיים לאותם הסכמים ומקום שלא נתקיימו הליכים ישירים בעניינם. אם לא נתקיימו תנאים אלה, כי אז הקטינים אינם כבולים להסדרים שנתקבלו בעניינם ע"י הוריהם, ואין הם קשורים גם בבחירת הערכאה השיפוטית שנבחרה ע"י ההורים. אמנם כאמור לעיל, מרבית הפסיקה הדנה בנושא, התייחסה להסכמי מזונות של קטין, אך אותו רציונל, אף מקל וחומר, נכון ויפה גם לנושא משמורת ואפוטרופסות שהם מדיני נפשות ממש, כאשר בשל ניגוד אינטרסים ותוך חתירה להגיע להסכם גירושין, עלולים ההורים לדחוק לצד את עניינו וטובתו של הקטין. ראה מגמה זו בהחלטות עמיתי בעניינים זהים או דומים: כב' השופט מרכוס בתמ"ש 6501/92, כב' השופטת מימון בתמ"ש 19120/97, כב' השופטת בן עמי בתמ"ש 22800/99, כב' השופט גייפמן בתמ"ש 23860/96, כב' השופט שוחט בתמ"ש 65190/90 כב' השופטת קינן בתמ"ש 29840/97, וכן ראה מאמרו של פרופ' קורינלדי, מגמות חדשות בדיני אחזקת ילדים, ראה גם דעתה של כב' השופטת בן עתו (מיעוט) בע"א 116/80 ענתבי נ' ענתבי (לא פורסם). בענייננו, עסקינן בהסכם גירושין אשר קיבל תוקף של פס"ד מבלי שקדם לו ברור ענייני לגבי הקטין ומבלי שענייני משמורת ואפוטרופסות נדונו ונשקלו לגופם. כך גם לא ניתן לומר על פניו, כי נתקיימה זהות אינטרסים מלאה בין ההורים לבין הקטין בגיבוש הסדרי המשמורת והאפוטרופסות במסגרת הסכם הגירושין. בנסיבות אלו, קיים החשש, כי הסדרי המשמורת והאפוטרופסות נעשו על רקע רצון הצדדים להביא לסיום נישואיהם ולאו דווקא בבחינת טובת הילד כעומד בפני עצמו. על כן ראוי, כי גם במקרה זה, כמו במזונות, תעמוד לקטין זכות תביעה עצמאית. בנסיבות אלו, וגם מטעם זה בלבד אין לביה"ד הרבני סמכות נמשכת, גם לא מכוח הסכמה, לדון בתובענות למשמורת והגירה. 65. ועוד לענין תביעת ההגירה - יש לציין, כי סמכות נמשכת וסמכות מכוח הסכמה יכול ותהיה לגבי כל ענין שנכלל בהסכם הגירושין או בהסכמה לשיפוט. ענין ההגירה - העתקת מגורי הקטין לחו"ל - לא עמד אז על הפרק, ולא הוזכר כלל בהסכם הגירושין. בהחלטתי בתמ"ש 22550/99 בש"א 8124/99 (טרם פורסם), עמדתי בהרחבה על ההבחנה שבין תביעת משמורת לתביעת הגירה. בתמצית ייאמר, כי הזכות להחזיק בקטין שהוא ענין של משמורת, אינה זהה לזכות לקבוע את מקום מגוריו הנמנה על ענייני אפוטרופסות. כל אחת מהזכויות והחובות הללו עומדת בפני עצמה. הבחנה זו, נעשתה על דרך ההיקש מההלכה בענין "חינוך" אשר נמנית גם היא על ענייני האפוטרופסות (בג"צ 181/68 פלורסהים נ' ביה"ד הרבני, פד"י כ"ב (2), 723 וראה אסמכתאות נוספות המובאות בהחלטתי הנ"ל). להבחנה זו משמעות מכרעת ככל שהענין נוגע לסמכות ביה"ד לדון בכל אחת מזכויות אלו. בעוד שענין משמורת כרוך "מטיבו וטבעו" בתביעת גירושין, הרי שאת הזכויות האחרות המנויות על ענייני אפוטרופסות יש לכרוך במפורש. ומכאן לענייננו - הקניית סמכות לביה"ד הרבני לדון בתביעת הגירה יכול שתעשה אך ורק באופן מפורש. אמנם מפנה המבקש להסכם הגירושין המתייחס למקום מגורי הקטין ולהסדרים באשר להוצאת הבן לחו"ל, וכן להסכמת הצדדים בסע' 17 להסכם על פיו לביה"ד תהא סמכות בכל ענייני אפוטרופסות ומשמורת, אלא שבכך לא די. כלל הסמכות הנמשכת מוגבל לאותם עניינים שנידונו בעבר או שניתנה לגביהם סמכות מפורשת לעתיד. הגירת הקטין לחו"ל, הגם שנכללת בהגדרה הרחבה כ"קביעת מקום מגורים", לא עמדה כלל על הפרק בעת חתימת הסכם הגירושין, הסכם הגירושין עוסק במקום מגורי הקטין בארץ בלבד והסדרים ליציאתו לחו"ל בעודו תושב הארץ. אין ולו ברמז התייחסות לאפשרות של הגירת הקטין לחו"ל. הוא הדין בהסכמת הצדדים כי ביה"ד ידון בענייני האפוטרופסות, אין די באמירה כללית, כאשר מדובר בתובענה שאינה שגרתית כענייני אפוטרופסות רגילים שנדרשים להם הורים מידי יום ביומו כמו חינוך, בריאות וכיוצ"ב. בהעדר פרוט מפורש, הכולל את הדיון בענין הגירת הקטין לחו"ל (שיש בו כדי ללמד כי לכך התכוונו הצדדים) לא קנה ביה"ד סמכות. היבט נוסף, גם אותו ציינתי בהחלטתי בתמ"ש 22550/99 הנ"ל, הוא, כי תביעה להגירת קטין הינה למעשה "תביעת ראי", או אם תרצה לומר "תביעה נוגדת", לתביעה להחזרת קטין חטוף. מטרתה, למנוע מצב שיוגדר כחטיפה. לפיכך, כשם שתביעה להחזרת קטין חטוף הינה בסמכות ייחודית של בימ"ש לענייני משפחה (סע' 1 (5) לחוק), מן הדין כי גם תביעה להגירת קטין תהיה בסמכות הבלעדית של בימ"ש לענייני משפחה. סוף דבר: 66. אשר על כן מוחלט כדלקמן: א. בש"א 3922/01 מתקבלת בחלקה באופן שנדחות על הסף עתירות הסטטוס למתן פסה"ד הצהרתי בדבר תוקף הגיור ותוקף הנישואין כסעד עיקרי. הבקשה נדחית ככל שהיא מתייחסת ל"תביעות האישיות" שבתובענה העיקרית. ב. בש"א 3923/01 נדחית. ג. בש"א 7423/01 נדחית. ד. לאור העובדה, כי ההחלטה ניתנה בהתייחס לשלוש בקשות שאחת התקבלה בחלקה ושתיים נדחו, אני מחייבת את המבקש בהוצאות ושכ"ט ב"כ המשיבה בסך של 12,500 ₪ + מע"מ. הסכום צמוד נושא ריבית כחוק עד התשלום בפועל. ה. הינני מודה לצדדים על הסיכומים המקיפים שהגישו בסוגיות שנידונו. ו. התובענות נקבעות לק.מ. ביום 25/3/02 שעה 10:00. סמכות ענייניתגיור