התנגדות לבדיקת אבהות

האם לבית המשפט לענייני משפחה סמכות להורות ליתן דגימת רוק לצורך בירור שאלת אבהות ?

בית המשפט פסק כי זכותה של הקטינה לדעת מי הוא אביה הנה זכות שעל פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

להלן החלטה בנושא התנגדות לבדיקת אבהות:

החלטה

1.     הרקע העובדתי והדיוני

המבקשת שהנה קטינה (להלן: "המבקשת" או "הקטינה"), הנה בתה של המשיבה 1 (להלן: "המשיבה").

     המשיבה הנה רווקה והמשיב 2 (להלן: "המשיב") נשוי ובעל משפחה.

בתובענה שבתמ"ש 18310/97 נדונה תביעת המבקשת והמשיבה לפסק דין הצהרתי לפיו המשיב הנו אביה של הקטינה.

בית משפט זה חזר והציע למשיב פעמים רבות כי יאות ליתן הסכמתו לעריכת בדיקת רקמות לבירור השאלה האם הוא אבי המבקשת אם לאו. המשיב סירב לכך באופן עקבי.

בפסק דין שניתן על ידי בית משפט זה ביום 27.04.99 נפסק כי המשיב הנו אביה של המבקשת. פסק דין זה ניתן לאחר שדבר סירובו של המשיב ליטול חלק בבדיקת רקמות נזקף לחובתו לאחר שנמצא כי סירובו בא שלא מטעמים ראויים או סבירים.

עוד נקבע בפסק הדין האמור ממצא עובדתי לפיו קיימה אם המבקשת יחסי אישות בתקופה הרלוונטית עם שני גברים במקביל, המשיב ואדם נוסף (להלן: "האדם הנוסף").

ערעורו של המשיב על פסק דין זה נדחה על ידי בית המשפט המחוזי בבאר שבע וזאת ברוב דיעות (ע.א. 12/99).

המשיב הגיש בקשת רשות ערעור ביחס לפסק הדין של בית המשפט המחוזי (רע"א 4898/00). בפסק הדין שניתן על ידי בית המשפט העליון ביום 17.01.01 התקבל הערעור והתיק הוחזר לבית משפט זה "על מנת שימנה למשיבה השניה (הקטינה - פ.א.) אפוטרופוס אד-ליטם ולאחר מכן הוא יהא רשאי להביא ראיות נוספות ולטעון טענות נוספות. האפוטרופוס יהא רשאי להשיג על התשתית העובדתית הקובעת הסתברות שווה של אבהות לשני הגברים המעורבים בפרשה, אך כל עוד לא עשה כן היא תעמוד בעינה".

כמצוות בית המשפט העליון מינה בית משפט זה, ביום 15.04.01, את עורכת הדין לימור סלומון כאפוטרופא לדין אשר תייצג את הקטינה בהליכים שבתיק זה.

בהודעה שהוגשה ביום 14.06.01, הודיע ב"כ היועץ המשפטי לממשלה על התייצבותו בהליך שבתיק זה.

המשיב עומד בסירובו ליטול חלק בעריכת בדיקת רקמות (ראה דברי בא כוחו בדיון מיום 11.02.02).

מאחר והבקשה שבתיק זה וטיעוני הצדדים במסגרתה התבססו על עמדתו של האדם הנוסף, לפיה הוא אינו מסכים ליטול חלק בעריכת בדיקת רקמות, מצאתי לשמוע עמדתו ישירות והוא הוזמן לצורך זה לדיון שהתקיים ביום 11.02.02. בדיון זה הודיע האדם הנוסף כי אין הוא מוכן ליטול בבדיקת רקמות. על אף הודעה זו ניתנה לו הזדמנות להרהר בדבר ולהודיע על כך לבית המשפט עד ליום 28.02.02 (ראה פרוטוקול הדיון מיום 11.02.02). עד היום לא באה בפני בית המשפט כל הודעה מטעמו של האדם הנוסף לפיה הוא שינה עמדתו.

2.     הבקשה בתיק דנן
בהודעה ובבקשה שהוגשה בתיק זה ביום 11.06.01, הודיעה האפוטרופא לדין של הקטינה, כי אין היא מוצאת לנכון לצרף את האדם הנוסף כנתבע נוסף בתיק זה או לתבוע אותו בתביעת אבהות נפרדת.

בבקשה זו עותרת המבקשת לשני סעדים:

א.     להורות למשיב להציג בפני בית המשפט ראיה תקפה ואמינה ביחס לסוג דמו ובאם יסרב לעשות כן, מתבקש בית המשפט להורות לשלטונות צה"ל ולחילופין לקופת החולים בה חבר המשיב להעביר לבית המשפט מידע אודות סוג דמו.

ב.     להורות למשיב למסור במעבדה לסיווג רקמות משטח מרירית הפה.

על פי הנטען בבקשה, ואין זה שנוי במחלוקת בין הצדדים בתיק זה, בבירור מוקדם
שנעשה עם פרופ' בראוטבר מהמחלקה לסיווג רקמות שבבית החולים הדסה עין כרם
בירושלים קיימת אפשרות להפיק ד.נ.א. מרירית הפה וכי שילוב של בדיקת ה- ד.נ.א. עם
מידע אודות סוג הדם מקנה רמת וודאות כמעט מוחלטת בבירור אבהות.

3.     עמדות הצדדים

     המשיבה 1, שהיא אם הקטינה, תומכת בבקשה ומצטרפת לה.

המשיב 2 מתנגד לבקשה. לעניין זה חזר ב"כ המשיב על טענתו הנוגעת לאי צירופו של האדם הנוסף כנתבע נוסף בתיק זה. עוד טוען המשיב להעדרה של הוראה המסמיכה את בית המשפט לכפות על המשיב בדיקה בניגוד לרצונו. המשיב מוסיף וטוען כי מוקנית לו זכות יסוד שלא להפגע בגופו אף בדרך של אכיפתו ליתן דגימה מרירית הפה. נימוק נוסף שבפי המשיב נוגע לזכותו לדעת או שלא לדעת על עצמו. לבסוף, מעלה המשיב נימוק הנוגע לחסיון רפואי.

על פי עמדתו של המשיב 3, בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, יש להעתר לבקשה ולהורות למשיב ליתן דגימת רוק בכפוף לכך שתוצאות הבדיקה ישמשו אך לצורך בירור השאלה האם המשיב הנו אביה של הקטינה וכי דגימה זו תושמד לאחר השלמת הבדיקות וסיום ההליכים שבתיק זה.

4.     השאלות העומדות להכרעה

מוקד הדיון בטיעוני באי כוח הצדדים מתייחס לעתירה הראשונה, דהיינו העתירה להורות למשיב ליתן דגימת רוק לצורך הפקת ד.נ.א, כאמור לעיל.

בשלב ראשון תידון השאלה הנוגעת למקור סמכותו של בית המשפט להורות למשיב ליתן דגימת רוק לצורך בירור שאלת האבהות.

אם תהא התשובה לשאלה הראשונה בחיוב, תעמוד על הפרק השאלה: האם קיימות הוראות שבדין שיש בהן כדי לצמצם או לבטל סמכותו של בית המשפט להורות למשיב ליתן דגימת רוק כאמור.

5.     לשאלת מקור הסמכות

א.     ניתן לראות את הרירית שבפי המשיב, ממנה מבקשים ליטול דגימה, כראיה השמורה עם המשיב ונתונה בידו. אין חולק על כך שיש באותה ראיה כדי להכריע בשאלה המרכזית שבמחלוקת, דהיינו בירור השאלה האם המשיב הנו אבי הקטינה אם לאו.

מדובר, איפוא, בבעל דין בהליך משפטי שבידו קיימת ראיה לבירור השאלה שבמחלוקת, אלא שראיה זו נמצאת בגופו.

בחינת שאלת סמכותו של בית המשפט להורות למשיב, כבעל דין, להציג אותה ראיה (באמצעות מומחה) מחייבת בירור נקודת המוצא במקרה דנן, כשעל הפרק עומדות שתי אפשרויות. האפשרות האחת, כפי גישת המשיב, היא שיש להצביע על מקור קונקרטי מפורש בגין הסמכתו של בית המשפט ליתן צו המורה לבעל דין למסור אותה ראיה שבגופו, כך שללא אותו מקור סמכות קונקרטי ומפורש מנוע בית המשפט מלהורות כאמור. האפשרות השניה היא שככלל מוסמך בית המשפט להורות לבעל דין להמציא ראיות שברשותו ועל בעל הדין מוטלת החובה להצביע על קיומה של זכות שלא להציג בפני בית המשפט את הראיה שברשותו, כך שרק במקום בו הוא יבסס זכות זו ניתן יהא לומר שסמכותו של בית המשפט מוגבלת מליתן צו המורה לו להציג אותה ראיה שברשותו.

סבורני כי במקרה דנן, במקום בו מדובר בנטילת רירית מפי המשיב, נקודת המוצא היא שעל המשיב מוטלת החובה לבסס זכות המוקנית לו שלא להציג את הראיה שברשותו. רק אם יעלה בידי המשיב לבסס דבר קיומה של אותה זכות תצטמצם סמכותו של בית המשפט להורות על הצגת אותה ראיה. לא יעלה הדבר בידי המשיב, נמצאים אנו במסגרת סמכותו הטבועה של בית המשפט להוציא צווים ולהורות לבעלי דין להביא ראיות כדי לברר את המחלוקת שלפניו.

ב.     לביסוס הטענה, בדבר זכותו של המשיב שלא לאפשר נטילת דגימת רירית מפיו, הפנה ב"כ המשיב למספר פסקי דין כשהמרכזי ביניהם הוא פסק הדין בפרשת שרון נ' לוי ע.א 548/78 פ"ד לה' (1) עמ' 756, שם קבע כב' המשנה לנשיא אילון כי:

          "ברור, ואין הדבר צריך לפנים, כי בדיקת דם לא תערך על
כורחו של הנבדק, ואין בית המשפט מוסמך לצוות על כפיית
בדיקה זו ללא הוראות חוק ברורה ומפורשת של הכנסת.
הזכות שלא להיפגע בגופו היא אחת מזכויות היסוד של אדם
בישראל, ומהווה היא חלק של זכות האדם לחירותו האישית
(בג"צ 391, 373, 355/79").

המקרה דנן שונה ממה שעלה בפרשת שרון נ' לוי לפחות בשני עניינים מרכזיים. בשלב זה אתייחס לעניין האחד שהוא הרלוונטי לצורך הדיון בשלב זה. הענין השני יצויין בהמשך במקום הרלוונטי לכך.

בעוד שבפרשת שרון נ' לוי היה מדובר בעריכת בדיקת רקמות הכרוכה בחדירה לגופו של אדם ובנטילת דם ממנו, הרי שבמקרה דנן אין מדובר בחדירה לגופו של המשיב אלא מדובר אך בנטילת דגימת רירית שאין עמה חדירה לגופו של האדם כי אם למשטח בחלק הלחי הפונה לחלל הפה. נטילת משטח רירית פה שונה בתכלית מנטילת דם שהרי אין עמה פגיעה בשלמות גופו ואין היא בבחינת פעולה חודרנית לגופו אלא במגע שאין עמו גרימת כאב, פציעה או פגיעה.

הקבלה להבחנה זו ניתן למצוא בהליך הפלילי, שם לזכותו של אדם לשלמות גופו נלווית הזכות לאי הפללה עצמית (שאין לה מקום במקרה דנן). בחוק סדר הדין הפלילי (סמכות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד) תשנ"ו - 1996 הוגדר מהו "חיפוש חיצוני" ומהו "חיפוש פנימי". בדיקת דם, הדמיית פנים הגוף, שיקוף פנים הגוף, בדיקת גיניקולוגית לרבות לקיחת חומר הנם בגדר "חיפוש פנימי". מאידך, מתן דגימת רוק ולקיחת תאים מחלקה הפנימי של הלחי הוגדרו כ"חיפוש חיצוני". ראה סעיף 1 לחוק הנ"ל.

ג.     מקור נוסף לגישה שונה ביחס לנקודת המוצא כאמור לעיל, נמצא בהוראת סעיף 8 (א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה - 1995 הקובע לאמור:

          "בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת,
לפי חוק זה, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר
לעשיית משפט צדק; אין בהוראה זו כדי לגרוע מכללי חסיונות
עדים או כללי ראיות חסויות".

על פי הוראת חוק זו הוסמך בית המשפט לעניני משפחה לנהוג בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק וזאת בכל ענין של דיני ראיות, למעט בכל הנוגע לחסיונות עדים או ראיות חסויות.

קביעה זו שנעשתה על ידי המחוקק באה בשים לב למאפייניו המיוחדים של סכסוך בתוך משפחה. על מאפיינים אלה ניתן למנות את הקושי בהשגתן של ראיות להליך משפטי. מערכות יחסים כאלה מתאפיינות במעבר משלב בו אין פני הצדדים להתדיינות משפטית כלל ואין הם צופים אפשרות של התדיינות עתידית לשלב בו הם נמצאים בהתדיינות משפטית אלא שאז אין בידם ללקט ראיות שניתן היה ללקטן בשלב הקודם לשלב ההתדיינות המשפטית. לעניין הקושי ההוכחתי בעיקר בכל הנוגע לתביעת אבהות יפים דבריו של כב' המשנה לנשיא אילון בפרשת שרון נ' לוי בכותבו (בעמוד 747):

          "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה כי דרכי ההוכחה
במשפטי אבהות כאשר מבוססים הם על עדויות בעלי הדין,
קשים ויגעים הם. לא זו אף זו; לעיתים קרובות יש בהם
משום השפלת כבודם וצינעת הפרט של שני בעל הדין, ובראש
ובראשונה של האשה הטוענת ותובעת להכיר באבהותו של
הנתבע. עלובה זו עומדת בדרישה בחקירה נמרצות ומחוצות,
ורגשותיה וחוויותיה האינטימיים ביותר משמשים לו אחת
מטרה לחיצי חקירה נוקבת ומשפילה. גם ביהמ"ש קשה עליו
ההכרעה בין שתי הגירסאות המכחישות זו את זו, ומוצא הוא
מפלט לביסוס מסקנתו בשברי ראיות וניתוחים פסיכולוגיים
למיניהם".

מאפייני הסכסוך שבענייני משפחה הביאו את המחוקק להסמכתו של בית המשפט לנהוג בכל עניין הנוגע לענייני ראיות {בכפוף לסייג שבסיפא לסעיף 8 (א) הנ"ל} בדרך הנראית לו כטובה ביותר לעשיית משפט צדק. הסמכה זו הנה רחבה ביותר והיא נוגעת, כפי האמור ברישא שלסעיף הנ"ל, לכל עניין של דיני ראיות שאין עליו הוראה אחרת לפי חוק בית המשפט לענייני משפחה ולא גם לפי חוק אחר שפרט לחוק בית המשפט לענייני משפחה.

ד.     נבחן, איפוא, האם ההוראה למשיב לאפשר נטילת דגימת רירית מפיו באה במסגרת המגמה לעשיית משפט צדק.

במקום בו נראה בגילוי האמת העובדתית כ"עשיית משפט צדק", הרי ברור כי מתן ההוראה למשיב לאפשר נטילת דגימה רירית הנה בגדר פעולה הנועדה לעשיית משפט צדק.

אם "עשיית משפט צדק" אין פרושו רק גילוי האמת, אלא גם איזון בין אינטרסים שונים, הרי שבמקרה דנן מוטלת על הכף זכותה ורצונה של הקטינה לברר מי הוא אביה מולידה. מדובר בזכות בסיסית, עליה ארחיב להלן, וסבורני שרק במקום בו היה עולה בידי המשיב להצביע ולבסס קיום זכות המוכרת בדין שלא לאפשר נטילת דגימת רירית מפיו, היה מקום להמנע מכך.

ה.     בהקשר זה של בחינת "עשיית משפט צדק", רלוונטי העניין השני בו שונה המקרה דנן מפרשת שרון נ' לוי.

במקרה דנן, בשונה מפרשת שרון נ' לוי, מדובר בהסתברות שווה לכך שהמשיב או האדם הנוסף הוא אבי הקטינה. בהעדר שינוי הסתברות זו, אין קיימת בנמצא האפשרות להסיק מסקנה מסירובו של כל אחד מהם כי הוא האב, במיוחד במקום בו הסירוב הנו של שניהם.

בעוד שבפרשת שרון נ' לוי עמדה בפני בית המשפט האפשרות להכריע במחלוקת על דרך של ראיית סירוב הנתבע לערוך בדיקת רקמות כעניין המטה את הכף וכעניין שיש לזקוף לחובתו כך שניתן לקבוע כי הנתבע אבי הקטין אף ללא אותה בדיקה, הרי שבמקרה דנן בהעדרה של בדיקה אין בית המשפט יכול להסיק מסקנה לפיה הנתבע ולא האדם הנוסף הוא אבי הקטינה, או ההיפך.

בפרשת שרון נ' לוי לא נשלחה הקטינה מבית המשפט בידיים ריקות ללא פתרון למצוקתה ולרצונה לברר מי הוא אביה, גם אם מכוח הסקת מסקנות משפטיות וללא בדיקה ודאית. פתרון למצוקתה של הקטינה נמצא בסמכותו של בית המשפט להסיק מן הסירוב של הסרבן לבצע את הבדיקה את המסקנה המתבקשת בנסיבות העניין.

לא כך הם פני הדברים בפרשה דנן. לענין זה התייחס בית המשפט העליון מפורשות בקובעו בפסק הדין מיום 17.01.02 כי כל עוד לא ניתן יהא להשיג על התשתית העובדתית הקובעת הסתברות שווה של אבהות לשני הגברים המעורבים בפרשה, תעמוד אותה הסתברות בעינה, דהיינו: לא תהא הכרעה בשאלה האם המשיב הנו אבי הקטינה אם לאו.

במילים אחרות: בפרשת שרון נ' לוי לא נחסמה דרכו של בית המשפט להכריע במחלוקת אף בהעדרה של בדיקת רקמות. במקרה דנן אין בית המשפט יכול להכריע במחלוקת ללא קיומה של בדיקה. כיוון שכך, ניתן לומר כי במקרה המיוחד דנן הבדיקה הנה חיונית לצורך עשיית משפט צדק ובהעדרה לא ניתן לעשות משפט צדק.

ו.     סבורני, איפוא, כי בנסיבות המיוחדות של העניין שלפני בו מעורבים יותר מגבר אחד שכל אחד מהם פוטנציאלי להיות אבי הקטינה ובמקום בו נדרשת נטילת דגימת רירית, ניתן למצוא בסיס להסמכתו של בית המשפט להורות על עריכת בדיקה לפי הוראת סעיף 8 (א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, במסגרת הצורך לעשיית משפט צדק.

     סיכומו של דבר, בשלב זה, הוא שנמצא בסיס לסמכותו של בית המשפט להורות למשיב לאפשר נטילת דגימת רירית מפיו. מכאן באים אנו לשאלה האם מוקנית למשיב זכות לכך שבית המשפט לא יעשה שימוש באותה סמכות.

6.     חוק יסוד כבוד האדם וחירותו

א.     האם יש בהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי להקנות למשיב זכות שלא ליתן דגימת רירית, כך שמצטמצמת סמכותו של בית המשפט מלהורות על כך.

טיעוני בא כוח המשיב ביחס לעניין זה מתייחסים לשני רכיבים. הרכיב האחד הוא הטיעון הנוגע להגנה על גופו של המשיב. הרכיב השני הוא הטיעון לפיו עומדת למשיב הזכות לדעת על עצמו או שלא לדעת על עצמו, דהיינו אוטונומיית הרצון.

ב.     סבורני כי גם במקום בו היתה נטילת רירית מפי המשיב מסווגת כפגיעה בגופו, שגם עליה היו חלות הוראות סעיפים 2 ו- 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש לבחון כנגד זה את מידת הפגיעה בכבודה של הקטינה, שהרי נמצאים אנו בהתנגשות פנימית בין היבטים שונים של כבוד האדם. התנגשות מעין זו יש לפתור על דרך של איזון בין ההיבטים השונים של כבוד האדם, כפי העולה מגישתו של כב' נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרון ברק, במאמרו על כבוד האדם כזכות חוקתית (הפרקליט מא חוברת ג' עמוד 271), שם הוא כתב (בעמוד 277) כי:

          "'כבוד האדם' מתמקד ביחיד ובחופש הרצון שלו. עם זאת,
היחיד הנהנה מכבוד האדם אינו יחיד החי על אי בודד. חוק
היסוד דן ביחיד החי במסגרתה של חברה. "כבוד האדם" הוא
כבודו של אדם כיצור חברתי. על כן, "כבוד האדם" של הפרט
חייב להניח, כנקודת מוצא, התחשבות בכבוד האדם של הזולת.
אין להכיר במלוא חופש הרצון של הפרט, כחלק מכבוד האדם
שלו, אם בכך הוא פוגע בכבוד האדם של פרט אחר. אדם אינו
זכאי להגנה על כבודו אם הוא אינו מוכן להגן על כבוד זולתו.
מכאן שכבוד האדם כמושג משפטי אופרטיבי, נתפס כפרי של
איזון (פנימי) בין כבודם של הפרטים השונים, בינם לבין עצמם.
בכך בא לידי ביטוי האופי היחסי של כבוד האדם כזכות אדם
בסיסית".

ג.     על האיזון בהתנגשות פנימית בין היבטים שונים של כבוד האדם עמד כבוד הנשיא שמגר בע.א 5942/92 פלוני נ' אלמוני פ"ד מח 3 עמוד 837. שם סירב נתבע ליטול חלק בבדיקת רקמות מהנימוק לפיו זכותו שלא לדעת אם הוא אבי הקטין אם לאו. סירוב זה נזקף לחובתו ובית המשפט המחוזי פסק כי הוא אבי הקטין.

על שאלת זכותו של המערער, באותו מקרה, שלא לבצע בדיקת רקמות כתב כבוד הנשיא שמגר:

          "זכותו של המערער שלא לבצע בדיקת רקמות שרירה
וקיימת. אין חוק הכופה עליו בדיקה שאינו רוצה בה
ואין כופים על אדם לחקור ביוזמתו במופלא או בנעלם
בעברו. אדם אינו חייב לחקור בעברו ובהיעדר חובה
שבדין גם אינו חייב לגלות ברבים מה פעל ועשה ובמה
נמנע מכך. יש דעה כי זכות היסוד של כבוד האדם
מעניקה לו את הזכות "שלא לדעת על עצמו יותר מאשר
ברצונו לדעת" ( C. STARK, NEW CHALLENGES
TO THE GARMAN BASIC LAW NOMOS, BADEN -
BADEN, 1991, P.79) אולם, כל זאת בתנאי שאין המדובר
על העלמת מידע שיש בה משום פגיעה באדם אחר ואשר
לא נועדה אלא כדי למנוע הקניית זכות לאחר. רשאי אדם,
למשל, שלא לרצות לדעת מהן תוצאות בדיקת הדם שלו,
אולם זאת בתנאי שאין הוא מבקש אותה שעה רשיון לעסוק
במלאכה אשר בה יש לתוצאות של הבדיקה הרפואית
האמורה השלכה ישירה על יכולתו לתפקד מבלי לסכן חיי
אחרים ובריאותם.

כבוד האדם, ככל זכות, חייב להיבחן תוך הקפדה על
ההתחשבות בזכויותיהם של אחרים. כאשר הזכויות של
פרטים מתנגשות זו בזו, על בית המשפט לנסות ולערוך איזון
ביניהן ולשקול, זו לעומת זו, את מידת הפגיעה של הפעלת כל
אחת מן הזכויות בזכויותיהם של אחרים: לפי האימרה
הידועה, זכותו של פלוני להניף ידו לצדדים מסתיימת במקום
בו מתחיל אפו של אדם אחר.

לצד זכות היסוד של המערער קיימת זכות היסוד של הקטין
לכבודו כאדם. הווי אומר, במקרה דנן סובבות זכויות
האחרים, שיש לשקלם מול זכותו של המערער, סביב טובת
הילד וסביב רצונו של הקטין כילוד אנוש לדעת מוצאו, כדי
לשמור על זכויותיו הקנייניות, המשפחתיות והאנושיות;
ומה גם כאשר ההסתמכות של המערער אינה מעוגנת אלא
ברצון, ספק תם הלב, להסתיר את התוצאות של מגע מיני
שלא הוכחש, כדי לא להתחייב במזונות כלפי הקטין שרצונו
הפוך. הפגיעה היחסית בקטין - עקב שלילת זכותו לדעת
מוצאו - חמורה בהרבה מן הפגיעה בזכותו של המערער
"שלא לדעת".

לבית המשפט קנויה היתה הסמכות להסיק מן הסירוב
האמור את המסקנה ההגיונית היחידה, המתבקשת
בנסיבות העניין. זכות היסוד אינה שוללת מערכאה
שיפוטית את היכולת להסיק מסקנה סבירה מן האופן
בה מתבקש השימוש בה. עצם הישענותו של המערער על
זכות היסוד בדבר כבוד האדם, אין די בה כדי להציג תיזה
סבירה, הדוחה כל מסקנה משפטית. הזכות לכבוד האדם
באה להגן על פגיעה במעמדו האישי והאנושי של האדם;
היא אינה באה להפוך את הבלתי סביר לסביר ולגרוע
מיכולתה של ערכאה שיפוטית לנסות להסיק וללמוד
ממערכת נסיבות עובדתית פלונית את מה שעולה בדרך
ההגיון מתוך הנסיבות".

בהמשך, לעניין האיזון בין זכויות הצדדים, כתב כב' הנשיא שמגר:

          "באיזון בין הזכויות גוברת זכותו של הקטין, אשר עלול
להיוותר לחלוטין משולל זכות לכבודו ולטובתו ולהיפגע
חמורות בזכויותיו האנושיות - האישיות והקנייניות אם
זכותו של אדם אחר "שלא לרצות לדעת", תמנע או אף
תאסור הסקת מסקנה סבירה על ידי ערכאה שיפוטית
המופקדת על האיזון בין טובת המערער לבין טובת
הקטין".

הנה כי כן, באותו מקרה נמצאה נקודת האיזון בין הזכויות באופן בו נשמרה זכותו של הנתבע לכבוד גופו אלא שבצד זה לא נפגעה זכותו של הקטין לקביעה מי הוא אביו.

כמפורט לעיל, שונה המקרה דנן מהעניין האחרון בכך שבמקרה דנן בהעדרה של בדיקה לא ניתן יהא להסיק מסקנה מי הוא אבי הקטינה ובכך תמצא העדפה מלאה של זכות המשיב לגופו ולכבודו בצד פגיעה מלאה בזכותה של הקטינה לכבודה.

סבורני כי במקרה דנן, במקום בו לא ניתן לקבוע אבהות על סמך הסירוב, יש למצוא נקודת איזון אחרת בין זכותו של המשיב לכבודו ובין זכות הקטינה לכבודה.

ד.     במסגרת בחינת נקודת האיזון האחרת יש ליתן את הדעת לעניינה של הקטינה ולפגיעה בה ובכבודה במקום בו לא יתאפשר בירור שאלת אבהותה. בענין זה אין לי אלא להביא מדבריו של כב' השופט חשין בפסק דינו שבערעור אזרחי 3077/90 פלונית (חמדה ואח' נ' פלוני יונס) פ"ד מט חלק שני עמוד 578, שם נדון עניינה של קטינה שלא מצאה מזור בערכאות אחרות לעתירתה בנוגע לקביעת אבהות.

בפתח פסק הדין כותב כב' השופט חשין:

          "וזה הוא הנקרא שתוקי, שמכיר את אמו ואינו מכיר את
אביו ודאי" (רמב"ם, ספר קדושה, הילכות איסורי ביאה,
פרק ט"ו הלכה י"ב). וכך בלשון המישנה (קידושין ס"ט
ע"א): "שתוקי - כל שהוא מכיר את אמו ואינו מכיר את
אביו". ופירש ר"ע מברטנורא: "שתוקי, כל שהוא מכיר
את אמו: שקורא 'אבא' ואמו משתיקתו". ויש אומרים:
על שום מה קרוי הוא שתוקי, על שם שאנוס הוא לשתוק
כל אימת שנשאל הוא אודות אביו שהרי אינו יודע מי הוא.

      משפט ישראל גוזר על פלונית הקטנה כי תהיה שתוקית כל
      ימי חייה. שתוקית באה בשערי בית-משפט ושתוקית תוחזר
אל ביתה. שתוקית וללא זכות למזונות נכנסה להיכלי הצדק,
ושתוקית ללא זכות למזונות תצא מהם. איש לא ישמע לה
ולא יעניק לה סעד: לא יינתן לה להוכיח טענתה כי פלוני הוא
אביה - לא בבית -הדין המוסלמי ולא בבית-המשפט המחוזי
- וממילא לא תזכה לא באב ולא בזכויויה של בת כלפי אביה:
כאן מהיעדר עילה, כאן מהיעדר סמכות. זה נושא הערעור,
וזעקתה של זו שתוקית הקטנה עולה לפנינו".

ביחס לכך שזכותה של הקטינה לדעת מי הוא אביה הנה זכות שעל פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כתב כב' השופט חשין בהמשך:

     "כבודו של אדם משמיע מעצמו חופש רצון ובחירה
(לחופש הבחירה והרצון ראו: ע"א 1212/91 קרן
לב"י נ' בינשטוק, טרם פורסם). ואדם כי יבקש לדעת
מי אביו, מי אימו, מניין בא - "מי אני", יזעק - כבודו
יחייב אותנו, את כולנו, להושיט יד לעזרו. אכן, זכות
- יסוד כבוד האדם כוללת את "רצונו של הקטין כילוד
אנוש לדעת מוצאו, כדי לשמור על זכויותיו הקנייניות,
המשפחתיות והאנושיות" (הנשיא שמגר בע"א 5942/92
פלוני נ' אלמוני; טרם פורסם). מצווה הוא אדם שיידע
מניין בא - דע באין באת - וציווי זה משמיע מעצמו זכותו
של אדם: זכותו שיידע מניין בא. זה כבודו של האדם
באשר הוא אדם: עימו נולד, ובאשר יילך יילך אף הוא.
לו אמרנו לנעול שערי בית-משפט בפניה של פלונית הקטנה
- ולהותירה שתוקית כל ימי חייה - כי אז הורינו הלכה
הנוגדת את חוש ההגינות וההוגנות הטבוע בנו".

דומה כי אין להוסיף לדברים אלה בכל הנוגע לפגיעה הקשה בטובתה ובכבודה של הקטינה במקום בו לא תתברר שאלת אבהותה.

ה.     הנה כי כן, מול כבודו של המשיב עומד כבודה של הקטינה. קבלת עמדת המשיב אין פירושה אלא שלילת זכותה של הקטינה לדעת מי הוא אביה, כך בנסיבותיו המיוחדות של העניין שלפני כמפורט לעיל. סבורני שבנסיבות העניין אין להגיע לתוצאה קשה זו ובמאזן שבין כבודו של המשיב ובין כבודה של הקטינה, אין להעדיף עניינו של המשיב על פני זעקתה של הקטינה.

     לדידי, בנסיבות מיוחדות בהן מעורב יותר מגבר אחד הפוטנציאלי להיות האב ובמקום בו נעדר בית המשפט כלים אחרים להכרעה, לרבות האפשרות להסיק מסקנה מהעדר הסכמה לעריכת בדיקה, יש מקום לחייב אף בעריכת בדיקת רקמות ובוודאי במתן דגימה של רירית, כפי העתירה במקרה דנן, לבירור שאלת האבהות ביחס לקטינה.

     כלום יש מקום להשוואה בין אי נוחות חולפת שיכול שתגרם למשיב בנטילת דגימת רירית מפיו מול כאבה של הקטינה, אשר יהא בן לוויה עמה לכל ימי חייה, במקום בו תחסם דרכה מלברר מי הוא אביה?

7.     חסיון רפואי

לפי הוראת סעיף 8 (א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה - 1995, אין באותה הוראה כדי לפגוע בזכות לראיה חסויה.

לענין טענתו של המשיב לחסיון רפואי ביחס לבקשה לקבלת מידע אודות סוג דמו משלטונות צה"ל ומקופת חולים, אותה יש לבחון גם בשים לב לסיפא שבסעיף 8 (א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, הרי אין מדובר בחסיון מוחלט כי אם בחסיון יחסי המסור לשיקול דעת בית המשפט אם לקיימו.

סעיף 49 לפקודת הראיות, עליו מבקש בא כוח המשיב להסתמך קובע:

     "רופא אינו חייב למסור ראיה על דבר הנוגע לאדם שנזקק
      לשירותו והדבר הגיע אליו תוך עבודתו כרופא והוא מן
הדברים שלפי טיבם נמסרים לרופא בדרך כלל מתוך אמון
שישמרם בסוד, אלא אם ויתר האדם על החסיון או שמצא
בית המשפט כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק
עדיף מן הענין שיש לא לגלותה; והוא הדין באדם שאגב
עבודתו בשירות הרופא או בשירותו של מוסד רפואי או
בצוות המקצועי העובד עם הרופא, תוך טיפול בחולים,
הגיע אליו דבר שנמסר לרופא".

במקום בו נדרש בית המשפט לשאלה האם להורות על גילוי ראיה שבידי רופא, עליו לבחון מחד את הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק ומאידך את העניין שיש למי שמבקש שלא לגלות אותה ראיה. במקרה דנן, לא רק שהמשיב לא הצביע על כל עניין של ממש שיש לו והמצדיק שלא לגלות את הראיה, אלא שניתן לומר שהצורך לגילוי הראיה נועד לעשיית משפט צדק לצורך מתן תשובה לשאלה האם המשיב הנו אבי הקטינה אם לאו.

8.     לענין העדר צירופו של האדם הנוסף
     
המשיב מבקש להבנות מהעדר צירופו של האדם הנוסף כנתבע נוסף בתיק זה ומבקש הוא לבסס על כך גישתו שלא להעתר לבקשה דנן, כשם שהוא ביקש להבנות מכך בהליך הקודם בכל הנוגע לסירובו לבדיקת רקמות.

כמפורט לעיל, הודיע גם האדם הנוסף על סירובו ליטול חלק בבדיקת רקמות. במצב דברים זה לא ראיתי מה היה מוסיף צירופו של האדם הנוסף כנתבע.

גם במקום בו היה מצורף האדם הנוסף כנתבע נוסף, היינו עומדים בפני מצב בו שניהם מסרבים לערוך בדיקה וכל אחד מהם היה מבקש שהוא עצמו לא יטול חלק בבדיקה, כי אם חברו. כלום ניתן היה אז להכריע בעניין שלא על דרך קיום בדיקה?

לענין זה אין לי אלא לחזור על שנכתב בפסק הדין הקודם שניתן בתיק זה כי טענה זו של המשיב תמוהה. אם על פי תוצאות הבדיקה מתאים המשיב להיות אבי הקטינה כי אז מה עליו להלין על כך שהתביעה לא הוגשה נגד האדם הנוסף? אם על פי תוצאות הבדיקה אין המשיב מתאים להיות אבי הקטינה, מה ענין יש לו בשאלה האם האדם הנוסף הוא אבי הקטינה אם לאו?.

עוד יש להוסיף בענין זה כי המשיב נוהג בחוסר תום לב בכך שהוא עצמו לא עתר לכך במהלך הדיונים. לענין זה אין לי אלא להפנות לדברי בא כוח המשיב עצמו בעמוד 2 לפרוטוקול הדיון מיום 01.07.01 באומרו: "לשאלת בית המשפט מדוע לא ביקשנו ביוזמתנו צירופו של האדם הנוסף כנתבע נוסף אני עונה שזה מטעמים שונים שאני מבקש שלא לפרטם. אנחנו מבקשים שהדיון בתיק זה יתנהל כפי שמי שמגיש את התביעה מבקש לנהל אותו, כפי שמקובל ברוב ההליכים". העדר התנגדות לצירופו של האדם הנוסף, כפי העולה מהמשך דברי בא כוח המשיב, שונה מהעדר בקשה לצירופו של האדם הנוסף כמשיב נוסף ממנה מבקש המשיב להבנות.

9.     סיכום

סיכומו של דבר הוא שלאחר שמצאתי שבית המשפט מוסמך ליתן צווים כמבוקש, לאחר שמצאתי שאין נתונה למשיב זכות לכך שבית המשפט לא יפעיל סמכות זו, לאחר שמצאתי כי האיזון בין כבוד המשיב ובין כבוד הקטינה ימצא - בנסיבותיו המיוחדות של העניין שבפני - רק בדרך של קיומה של הבדיקה, אני מחליט להעתר לבקשה.

אשר על כן, אני מחליט כדלקמן:

1.     אני ממנה בזאת את פרופ' בראוטבר מהיחידה לסיווג רקמות בבית החולים הדסה עין כרם בירושלים לבדוק ולחוות דעתו ביחס לשאלה האם המשיב 2, הנו אבי של המבקשת, הקטינה, אם לאו.

2.     ניתן בזה צו לפיו אני מורה למשיב 2 להתייצב ביחידה לסיווג רקמות הנ"ל ולאפשר נטילת דגימת רירית מפיו וזאת במועד שיקבע על ידי היחידה.

3.     ניתן בזה צו לפיו אני מורה לשלטונות צה"ל ולכל קופת חולים בה המשיב 2 הנו או היה חבר, להעביר ישירות ליחידה לסיווג רקמות הנ"ל כל מידע שברשותם ביחס לסוג דמו של המשיב 2 וזאת תוך 21 יום מיום המצאת צו זה לידיהם.

     המשיב 2 יודיע, בתצהיר שיוגש על ידו תוך 21 יום מהיום, פרטי קופות החולים בהם הוא היה חבר עד היום בציון כתובת המרפאות בהן הוא טופל.

     בתצהיר האמור יתייחס המשיב לשאלה האם ידוע לו מהו סוג דמו ואם כן, הוא יציין בתצהיר סוג דמו ויצרף מסמך רפואי תקף המאשר זאת.

4.     בשלב זה ישאו הצדדים בשכרו של המומחה בחלקים שווים ביניהם.

5.     המומחה מתבקש להגיש חוות דעתו תוך 90 יום מהיום.

6.     באת כוח המבקשת תמציא העתק מהחלטה זו לצה"ל ולקופת החולים. כמו כן, היא תתאם מועד הבדיקה ביחידה לסיווג רקמות ותודיע על מועד זה למשיב 2ולבא כוחו.

מאחר ועל הצדדים להציג החלטה זו בפני גורמים אחרים, שאין להם עניין בפרטי
ההחלטה, תערך פסיקתה נפרדת ביחס לחלקה האופרטיבי של ההחלטה.

הוצאות הדיון בבקשה זו ייקבעו במסגרת קביעת ההוצאות בסיומו של ההליך בתיק זה.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון