צו מניעה מימוש ערבות בנקאית אוטונומית

להלן החלטה בנושא צו מניעה מימוש ערבות בנקאית אוטונומית:

החלטה

פתח דבר

1.     לפניי בקשה למתן צו מניעה זמני בערעור האוסר על מימושהּ של ערבות בנקאית אוטונומית אשר ניתנה מטעם המבקשת (להלן, לפי העניין: "המבקשת" או "אודר"), באמצעות המשיב הפורמאלי (להלן: "הבנק"), לטובת המשיבה 1 (להלן, לפי העניין: "המשיבה" או "קש"ת").

2.     ביום 27.11.08 הגישה המבקשת לבית משפט זה בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בראשון לציון מיום 24.11.08 בת"א 4262/08, בש"א 4960/08 (כב' השופט ש' מנהיים), בה דחה בית המשפט את בקשתה למתן צו מניעה זמני כנגד מימוש ערבות בנקאית אוטונומית ובאורח מתחייב ביטל את צו המניעה הארעי מיום 14.11.08 אשר עיכב מימוש זה עד למתן החלטה אחרת (להלן: "ההחלטה").

3.     בד בבד עם הגשת בקשת רשות הערעור הגישה המבקשת את הבקשה למתן סעד זמני בערעור המונחת לפניי (להלן:"הבקשה"). מקריאת הבקשה עולה, כי ביום 25.11.08 נעתר בית משפט קמא לבקשת המבקשת והורה כי צו המניעה הארעי מיום 14.11.08 יעמוד בתוקפו עד ליום 1.12.08 בשעה 18:00.

4.     ביום 27.11.08 העביר בית משפט זה (כב' השופט א' ש' שילה) את הבקשה לתגובת המשיבות. ביום 30.11.08 עתרו המשיבות לקבלת ארכה להגשת תגובה מטעמן. במסגרת הבקשה למתן ארכה הסכימו המשיבות כי צו המניעה הזמני שניתן על ידי בית משפט קמא ביום 25.11.08 יעמוד בתוקפו עד למתן החלטה בבקשה. בו ביום נתן בית משפט זה (כב' השופט א' ש' שילה) תוקף של החלטה להסכמה האמורה.

5.     הבקשה הועברה לטיפולי ביום 17.12.08 לאחר קבלת תגובות ותשובות מטעם בעלי הדין.

למען הסדר הטוב, וכדי למנוע הכברת מלל מיותר אציין, כי כל ההדגשות שתובאנה בציטוטים השונים בהחלטה זו, הן שלי, אלא אם כן ייאמר במפורש אחרת.

להלן תמצית העובדות הצריכות לעניין הבקשה:

המחלוקת החוזית

6.     בחודש אוקטובר שנת 2004 נכרת בין אודר לבין קש"ת, חברת בת של המשיבה 2, הסכם לפיו תשמש אודר כקבלן ראשי (קבלן שלד) להקמת מתחם לוגיסטי לחברת האופנה "פוקס" בקריית שדה התעופה בלוד (להלן בהתאמה:"הפרויקט"; "ההסכם").

7.     להבטחת קיום התחייבויותיה בהסכם נדרשה אודר להמציא לקש"ת שתי ערבויות בנקאיות אוטונומיות (ראו האמור בסעיף 80(ב) להסכם). הערבות האחת הינה ערבות ביצוע והערבות האחרת הינה ערבות בדק. בפועל, ומשיקוליה שלה, העמידה אודר לקש"ת ערבות בנקאית אחת על סך 985,000 ₪ (להלן גם:"הערבות") שנועדה, לפי הטענה, לשמש בתקופת הביצוע כערבות ביצוע ועם תחילת תקופת הבדק להפוך לערבות בדק (סעיף 30 לבקשה). בנוסח הערבות צוין מפורשות כי הערבות ניתנה "בקשר לביצוע/בדק פרויקט מלרו"ג פוקס בקרית שדה התעופה". לשם סיבור האוזן ייאמר כי סכום הערבות נכון למועד הגשת הבקשה הוא כ- 1.1 מיליון ₪.

8.     על רקע ביצוע ההסכם נתגלעו בין בעלי הדין חילוקי דעות כספיים. כל אחד מהם טוען לחוב שחב לו הצד שכנגד, כפי המפורט דלקמן.

אודר טוענת כי קש"ת (ביחד ולחוד עם אחרים) חבה לה כספים בגין עבודות שביצעה בפרויקט. כן טוענת אודר כי על קש"ת לפצותה בגין נזקים שנגרמו לה עקב מעשיה ומחדליה בקשר עם ניהול הפרויקט. לפיכך, עוד ביום 2.3.06 הגישה אודר תביעה כספית נגד קש"ת וצדדים נוספים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, הנשענת על שני ראשי התביעה דנן, אותה העמידה על סך של כ-12 מיליון ₪ (ת"א (ת"א) 1303/06. להלן: "תביעת אודר"). כפי שניתן להבין מן הבקשה (סעיף 35) תביעת אודר טרם התבררה.

קש"ת טוענת, מנגד, כי לאודר חוב כספי כלפיה הנובע בעיקרו מאיחור בביצוע ההסכם.
במסגרת החשבון הסופי של הפרויקט קיזזה קש"ת מן הסכום המגיע לאודר, על-פי הנטען, סך של כ-5 מיליון ₪ (נספח ט' לבקשה). הסכום שקוזז בוסס, בין היתר, על תִמְחור עבודות שאודר לא ביצעה, לפי הטענה, על-פי ההסכם; על תִמְחור ליקויי ביצוע שונים שהתגלו, לפי הטענה, בפרויקט; וכן על רכיב של פיצוי מוסכם בשל איחור במסירת הפרויקט (נספח י' לבקשה). בכתב ההגנה שהגישה קש"ת (ביום 15.5.06), במסגרת תביעת אודר, כפרה היא בתביעה. קש"ת טענה כי לא זו בלבד שאינה חייבת לאודר סכום כלשהו אלא שאודר היא זו שחייבת לה כספים בגין התנהלותה בביצוע הפרויקט, אותם היא מתעתדת לתבוע ממנה בתביעה נפרדת (סעיף 5 לכתב ההגנה).

9.     ביני לביני ניהלו בעלי הדין משא ומתן לפשרה. בסופו של יום משא ומתן זה לא נשא פרי. בכל אותה עת האריכה אודר את תוקף הערבות המקורית (שהיה עד ליום 30.9.05), לבקשת קש"ת, מבלי לשנות את נוסחה. עיון בנספח יח' לבקשה מעלה כי הערבות הוארכה ארבע פעמים, בהתאם לכתבי ההארכה שצורפו, כאשר ההארכה האחרונה נעשתה ביום 28.8.08, וזאת עד ליום 1.10.09.

10.     במהלך חודש נובמבר שנת 2008 הגישה קש"ת תביעה כספית נגד אודר בבית משפט השלום בפתח תקווה, אותה העמידה על סך של כ-2 מיליון ₪ (להלן:"תביעת קש"ת"). התביעה נתמכה בחוות דעת שמאית מחודש ספטמבר 2008 (להלן: "חוות הדעת"). בחוות הדעת נטען כי אודר לא השלימה את ביצוע העבודות על-פי ההסכם וכן לא תיקנה ליקויים שהתגלו במבנה שבנתה. בשל כך, על-פי הנטען, נאלצה קש"ת להשלים עבודות רבות ולתקן ליקויים שאודר אמורה הייתה לתקנם ולא תיקנה. קש"ת טוענת (בסעיף 13(ג)) לתגובה שהוגשה מטעמה לבית משפט קמא) כי לא קיזזה את הנזקים בגינם דרשה את חילוט הערבות במסגרת החשבון הסופי שנערך לאודר. לדבריה, הסכום הנתבע בתביעתה מהווה את יתרת החוב של אודר כלפיה, לאחר שנלקחו בחשבון כל הסכומים להם זכאית אודר מחד גיסא, והופחתו הכספים המגיעים לה, מאידך גיסא.

יצוין כי בד בבד עם הגשת התביעה פנתה קש"ת לבנק, ביום 10.11.08, בדרישה לחילוט הערבות.

11.     לאור זאת הגישה אודר לבית משפט קמא תביעה שבה הסעד העיקרי המבוקש הוא צו עשה להחזרת הערבות, דהיינו לביטולהּ (נספח ה' לבקשה). כמו כן הגישה היא בקשה לצו מניעה זמני למניעת מימושהּ של הערבות. ביום 24.11.08 דחה בית משפט קמא את הבקשה למתן צו מניעה זמני.
אודר לא השלימה עם החלטת בית משפט קמא. היא הגישה לבית משפט זה בקשת רשות ערעור על ההחלטה. בד בבד עם הגשת בקשת רשות הערעור הגישה אודר בקשה למתן סעד זמני בערעור למניעת חילוטהּ של הערבות, עד להחלטה בבקשת רשות הערעור לגופה. המשיבות הגיבו לבקשה, המבקשת השיבה לתגובה והמשיבות השיבו לתשובת המבקשת.

12.     החלטה זו ניתנת בבקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור בלבד.

הערבות

13.     אין מחלוקת בין הצדדים כי הערבות שהפקידה אודר היא ערבות בנקאית אוטונומית, קרי זכותה של קש"ת לממשהּ אינה מותנית בתנאי כלשהו ודי בדרישה בכתב כדי שתחולט. לשון הערבות עצמה מצביעה על כך (סעיף 2):

"...לפי דרישתכם הראשונה בכתב, לא יאוחר משבעה ימים מתאריך התקבל דרישתכם על ידינו..., אנו נשלם לכם כל סכום הנקוב בדרישה ובלבד שלא יעלה על סכום הערבות בתוספת הפרשי הצמדה, מבלי להטיל עליכם חובה לנמק או להוכיח את דרישתכם ומבלי שתהיו חייבים לדרוש את התשלום תחילה מאת הנערב" .

14.     הצדדים חלוקים בשאלה אם הערבות בה עסקינן מהווה כיום ערבות בדק בלבד (כפי טענת אודר) או שמא מדובר בערבות משולבת בהתאם לאופן בו נוסחה, קרי ערבות ביצוע וערבות בדק כאחד (כפי טענת קש"ת). אודר טוענת כי תקופת ביצוע ההסכם הסתיימה ביום מסירת הפרויקט (5.3.06) וכי תקופת הבדק החלה להימנות ממועד זה. לטענתה, לאחר מסירת הפרויקט לקש"ת הפכה הערבות לערבות בדק. כיוון שתקופת הבדק הסתיימה, לפי הטענה, לאחר 24 חודשים ממועד מסירת הפרויקט (קרי ביום 5.3.08), על קש"ת להחזיר לה את הערבות. קש"ת טוענת, מנגד, כי תקופת הביצוע לא הסתיימה לאור העובדה שהעבודות לא הושלמו. קש"ת סומכת טיעונה, בין היתר, על כך שהמפקח לא נתן לאודר תעודת השלמה למבנה בהתאם לסעיף 65 להסכם. משכך, על-פי הנטען, לא הוחלפה ערבות הביצוע בערבות בדק. קש"ת מוסיפה וטוענת כי הערבות על-פי נוסחה ניתנה הן להבטחת ביצוע העבודות והן להבטחת תיקוני הבדק. הדרישה לחילוט הערבות הינה, כך הטענה, בגין אותן המטרות שהערבות באה להבטיח.



ניתן לראות כי המחלוקת לעניין המטרה או המטרות אותן באה הערבות להבטיח הינה, למעשה, מחלוקת פרשנית באשר לתנאי ההסכם וקיומם (ראו בעיקר האמור בסעיפים 65, 66(א) ו-80(ב) להסכם, העוסקים בתקופת הביצוע, תקופת הבדק והערבויות שתינתנה במסגרתן). כפי שיובהר להלן, אין צורך להכריע במחלוקת חוזית זו בגדרי ההחלטה דנן. מכבר נפסק כי מימוש ערבות בנקאית אוטונומית אינו תלוי במחלוקות שמקורן בעסקת היסוד (ראו למשל: רע"א 1084/04 פרירון חברה להשקעות פיתוח ובניין בע"מ נ' לוקי בנייה ופיתוח בע"מ, פ"ד נח(5) 535 (2004) (להלן: "עניין פרירון"); רע"א 73/00 AMS Technical Systems Inc. נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(2) 394, 400 (2000)).

החלטת בית משפט קמא

15.     בהחלטתו מיום 24.11.08 דחה בית משפט קמא את בקשת אודר למתן סעד זמני המונע את חילוט הערבות. עיקרי קביעותיו, בתמצית, הן אלה:

(א)     בית משפט קמא דחה את טענות אודר, לפיהן מימוש הערבות אינו מיועד להשגת המטרות אותן באה הערבות להבטיח על-פי לשונה המפורשת, קרי הבטחת ביצוע העבודות ותיקוני הבדק. בית המשפט למד מטענות קש"ת בתביעתה כי אודר לא השלימה את ביצוע העבודות וכי קיימים ליקויים שלא תוקנו על ידה אשר גרמו לקש"ת הוצאות ונזקים. לדברי בית המשפט, די בטענות אלה, מבלי להכריע בשלב זה בדבר נכונותן או אי נכונותן, כדי להראות שלא הוכח בפניו מצב בו הערבות ממומשת שלא למטרות שלשמן נמסרה כנחזה על פניה - הבטחת ביצוע העבודות ותיקוני הבדק.

(ב)     נקבע כי הסכמת אודר להארכת הערבות במועד שבו, לדעתה, כבר לא היה לערבות מה להבטיח היא לפחות בגדר מצג כלפי קש"ת כי החיובים שהערבות נועדה להבטיח עודם בתוקף או הסכמה לכך שהערבות תשמש גם להבטחת חיובים אחרים. בית משפט קמא פסק כי זהו חוסר תום לב מצד אודר לטעון שהיא הסכימה להאריך את הערבות כאשר הערבות כבר אינה יכולה להיפרע כדין בכל תרחיש שהוא. לדבריו, הארכת הערבות מקימה מניעות כלפי אודר מלטעון את הטענה שהחיובים שהערבות באה להבטיח פקעו טרם שהוארכה לאחרונה. בית משפט קמא הטעים כי אודר לא חשפה בבקשתה את דבר הארכת הערבות, את המועד בו הסכימה להארכה ואת מצב הדברים לטענתה באותה עת.

(ג)     בית משפט קמא דחה את טענת אודר, לפיה מימוש הערבות בא למעשה לפרוע את הפיצוי המוסכם, שהערבות לא נועדה להבטיחו.
     בית המשפט קבע על יסוד החומר שהונח לפניו (ובכלל זה סעיף 60(ב) להסכם) כי, לכאורה, רשאית קש"ת להפחית את הפיצוי המוסכם בגין איחורים מהחשבונות שמגישה לה אודר וגם לתבוע בנוסף פיצוי על נזקים בעין שנגרמו עקב עבודות שלא בוצעו, ליקויים שלא תוקנו וכדומה. לפיכך אין לומר שעל פני הדברים הוכח כי קש"ת מנסה להשתמש בערבות שלא להבטחת חיובי ביצוע ובדק.

(ד)     נדחתה טענת אודר, לפיה ההפרשה שעשתה המשיבה 2 בספריה (בסך של 3.2 מיליון ₪) מהווה הודאת בעל דין של המשיבות כי הן חייבות כספים לאודר ולא להיפך. נפסק כי כללי החשבונאות מחייבים הפרשה בגין סיכון. הפרשה זו מהווה הודאה בקיום סיכון ולא בקיום החוב לגופו.

(ה)     לנוכח הכלל בדבר עצמאות הערבות הבנקאית ובשים לב למכלול נסיבות העניין שפורטו בהחלטה נקבע כי במבחן הזכות לכאורה ידה של אודר על התחתונה. גם בתחום מאזן הנוחות אין ידה של אודר על העליונה. בית המשפט דחה את טענתה של אודר, לפיה מימוש הערבות יגרום לה לנזקים, שכן הטענה נטענה באופן סתמי וללא פירוט. אף טענת אודר, לפיה יש יסוד לחשש שקש"ת לא תוכל להשיב את סכום הערבות אם בסופם של ההליכים שבין הצדדים יהיה עליה לעשות כן נדחתה, מחמת העדר תשתית עובדתית מספקת. אשר על כן, נפסק כי בתחום מאזן הנוחות לא הצליחה אודר לשכנע כי מימוש הערבות עלול להיות בלתי הפיך.

טענות הצדדים בבקשה

16.     אודר סבורה כי השכילה להוכיח, לכאורה, כי קש"ת עשתה (ועודנה עושה) שימוש לרעה בערבות וכי דרישתה למימושהּ נעשתה מטעמים זרים ומשיקולי נקמנות. לדבריה, התנהגותה של קש"ת באה, לכל הפחות, בגדר חריג "הנסיבות המיוחדות" שנקבע בפסיקה כחריג המאפשר למנוע חילוט של ערבות שכזו. אודר תוקפת את החלטת בית משפט קמא, לפיה נסיבות המקרה אינן נכנסות בגדר החריג של "נסיבות מיוחדות" לעניין מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית, במספר ראשים עיקריים. ראשית, מכלול נסיבות העניין, בהצטברותן, כמפורט בסעיפים 9 ו-14 לבקשה, מלמד כי מימוש הערבות נעשה תוך חריגה בולטת ממטרתה. לשיטת אודר, חילוט הערבות נעשה למטרה זרה, קרי, לצורך גביית פיצוי מוסכם בגין איחור נטען בביצוע הפרויקט. שנית, ההתחייבויות שהערבות באה להבטיח הסתיימו זה מכבר, שכן חיובי הצדדים מכוח עסקת היסוד פגו. שלישית, לא ניתן לחלט ערבות בדק בטרם נתן המזמין לקבלן הזדמנות לבצע את התיקונים הנדרשים.

המשיבות סבורות כי יש לדחות את בקשת אודר ולאשר את החלטתו המנומקת והמפורטת של בית משפט קמא. לשיטתן, אין תחולה בענייננו לא לחריג הנסיבות המיוחדות ולא לחריג המרמה, שממילא נטען בשפה רפה ובלא שנתמך בתשתית ראייתית הולמת.

דיון והכרעה

17.     לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובחומר המצוי בתיק, הגעתי למסקנה כי אין מקום להיעתר לבקשה. להלן נימוקיי.

תחימת יריעת המחלוקת

18.     אודר טוענת בפתח בקשתה כי המשיבות העלו בתגובתן עובדות חדשות, אשר לא בא זכרן לפני בית משפט קמא ומבלי שנתמכו בתצהיר. המשיבות טוענות, מנגד, כי אין הן מתבססות על עובדות חדשות וכל טענותיהן מיוסדות על תצהירו של מר א' פילי מטעמן, שצורף לתגובתן לבקשת צו המניעה הזמני בבית משפט קמא (ראו נספח ד' לבקשה).

19.     גם אם אניח לטובת אודר, מבלי לפסוק בדבר, כי אין לשעות לטענות עובדה חדשות (ככל שהיו כאלו בתגובת המשיבות) - אבסס החלטתי דנן רק על החומר שהיה לפני בית משפט קמא, ואשר צורף לבקשה.

20.     מן הבקשה עולה כי המבקשת חפצה להראות שחלים בענייננו חריג המרמה כמו גם חריג הנסיבות המיוחדות, אשר הוכרו בפסיקה ככאלו המאפשרים עצירת מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית. ברם, בכל הנוגע לחריג המרמה, יש ממש בטענת המשיבות כי חריג זה לא נטען כדבעי, ולא הובאו עובדות לתמיכה בו. על כן, אתייחס בהחלטה זו לשאלה אם חל, בנסיבות המקרה, חריג הנסיבות מיוחדות, אם לאו.

הוראות הדין: השיקולים במתן סעד זמני בתקופת הערעור

21.     שני שיקולים מרכזיים נשקלים בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן סעד זמני: סיכויי הערעור ומאזן הנוחות, כאשר התנאים למתן סעד זמני בערעור מחמירים מאלו הנדרשים בפני הערכאה הדיונית (עע"מ 9307/08 דפוס בארי-שותפות מוגבלת נ' משרד הפנים, לא פורסם, ניתן ביום 2.12.08).
על המבקש סעד זמני בערעור מוטל נטל- שאיננו קל- להראות כי סיכויו לזכות בערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו באופן ברור (ראו: רע"א 21/09 קשת בענן נתב"ג פרויקטים בע"מ נ' קפה לנדוור בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 4.1.09; עע"מ 6881/07 ברגר נ' המועצה האזורית עמק חפר, לא פורסם, ניתן ביום 24.9.07). ההלכה בנדון זה סוכמה ברע"א 2501/05 ששון נ' כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 18.4.05:

"...התנאים למתן סעד זמני בתקופת הערעור מחמירים מאלו שבתקופה הדיונית. בית המשפט נדרש אמנם בשני המקרים למאזן הנוחות בין הצדדים ולסיכויי ההצלחה של המבקש... . אולם קיים שוני בין המקרים, שוני הבא לידי ביטוי, בין היתר, בדרישה של "טעמים מיוחדים" המופיעה בתקנה 471(א) לתקנות סד"א, העוסקת בסעד זמני בתקופת הערעור... . הדרישה של "טעמים מיוחדים" בשלב הערעור נובעת מעצם העובדה כי התביעה נדחתה כבר. דחיית התביעה מביאה לשינוי בנקודת האיזון הראויה בין אינטרס התובע ואינטרס הנתבע. ... "הטעמים המיוחדים" הנדרשים בשלב הערעור מתייחסים ראשית כל לתנאים הנזכרים למעלה- לסיכויי הזכייה ולמאזן הנוחות. לקבלת סעד זמני בערכאה הראשונה די בכך שהמבקש יראה כי התביעה אינה, על פניה, מחוסרת יסוד וסיכויים. כן עליו להראות כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. שונים הם פני הדברים בתקופת הערעור. על המבקש צו מניעה בתקופת הערעור להוכיח כי הסיכויים לזכייה בערעור הם טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו באופן ברור... . יחד עם זאת, דרישות אלו אינן מנותקות זו מזו ובית המשפט בוחן כמובן את הנסיבות כולן. ככל שנראים סיכויי הערעור טובים, כך יפחת הנטל המוטל על המבקש להראות כי אם לא יינתן הסעד ייגרם לו נזק, ולהיפך. ככל שנראים סיכויי הערעור קלושים, כך יצטרך המבקש להצביע על נזקים כבדים, בלתי הפיכים".

כן ראו, לאחרונה, דברי כב' השופט מלצר בע"א 2289/08 ד"ר ראובן אמיר-שלו נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 4.1.09). בע"א 6089/97 תפנית אדריכלות בע"מ נ' משרד הפנים, לא פורסם, ניתן ביום 23.11.97, נפסק מפי כב' השופט זמיר כדלקמן:

"תקנה 471(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מתנה מתן סעד זמני לתקופת הערעור בקיומם של "טעמים מיוחדים שיירשמו". דרישה זו מחייבת את מבקש הסעד הזמני לעמוד בנטל שאינו נופל, ואף עולה, על הנטל הנדרש ממי שמבקש סעד זמני בערכאה הדיונית. לכן, הכלל הוא כי בית המשפט שלערעור אינו מצווה על השהיית פעולתו המיידית של פסק הדין שניתן בבית המשפט דלמטה, אלא אם הוכח בפניו כי אי מתן הצו המבוקש יביא על המבקש נזק בלתי הפיך, או, לפחות, כי מאזן הנזקים שייגרמו לצדדים נוטה בבירור לצדו של המבקש".

ועוד. בע"א 4086/04 שכטמן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 25.7.04) שנינו מפי כב' השופט טירקל לאמור:

"מקובל עלינו, שאין נותנים צו מניעה זמני או צו ביניים בערעור אם סיכויי הערעור קלושים וכן אם מתן הצו עלול לגרום לזוכה נזק העולה או אף שווה לנזק שישא בו המבקש אם יזכה בערעור... . שיקולים אלה- סיכויי הערעור והנזק הצפוי- תלויים זה בזה ומושפעים זה מזה. בשלב הראשון שוקל בית המשפט את סיכויי הערעור; אם הגיע למסקנה כי טובים הסיכויים שפסק הדין שעליו הוגש הערעור יבוטל, או אם הגיע למסקנה כי הסיכויים לכך קלושים, פוחת משקלו של השיקול השני, שהוא היחס בין הנזקים הצפויים לכל אחד מבעלי הדין אם יעוכב הביצוע. אולם, אם סיכויי הערעור מאוזנים, או שלא ניתן להעריך אותם, יעבור מרכז הכובד אל השיקול השני, והוא שיכריע...".


הוראות הדין: החריגים למניעת חילוט ערבות בנקאית אוטונומית

22.     עקרון העל בדיני הערבויות הבנקאיות, הוא עקרון העצמאות. עקרון זה קובע הפרדה מלאה בין הערבות הבנקאית לבין עסקת היסוד שבמסגרתה ניתנה הערבות. תנאי מימושה של הערבות נלמדים מתוכה וחוזה עסקת היסוד שבין הצדדים אינו בר השפעה. עת קיימת סתירה בין השניים - נתונה הבכורה לתוכן התניות אשר בכתב הערבות. עקרון העצמאות כפוף לחריגים אחדים, וביניהם: חריג המרמה; חריג הנסיבות המיוחדות; חריג אי החוקיות. החריג הרלוונטי לענייננו הוא, כאמור, חריג הנסיבות המיוחדות. על כן, נמקד מבטנו בו.

23.     חריג זה מאפשר מניעתו של תשלום על פי כתב ערבות בנקאית, שעה שאין מדובר במרמה. לא בכדי מכונה החריג דנן בשם חריג הנסיבות המיוחדות. עמימות שמו מצביעה על עמימות תוכנו. לא ניתן להגדיר במדויק את כל קשת המקרים היכולים להיכלל בחריג דנן. מקרים אלה הם פרי פיתוח עקב בצד אגודל של ההלכה הפסוקה. כך, למשל, ניתן למנות חוסר תום לב קיצוני; התנהגות חמורה במיוחד של המוטב, גם אם אינה מגיעה למרמה; התנהגות שרירותית מצד המוטב בבואו לחלט את הערבות; התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים; הפעלת לחץ או נקמנות, כגון מחמת ניתוק יחסים מסחריים בין הצדדים; אי הגינות בולטת בקיום החוזה, דוגמת דרישה למימוש ערבות ביצוע, בשעה שהמוטב אישר בכתב לצד האחר שביצוע העבודות נסתיים, או דרישה לממש ערבויות, כאשר חוסר תקפותה של עסקת היסוד אינו מוטל בספק. לעניין החריג הנדון ראו בין היתר ע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל- משרד הבינוי והשיכון, לא פורסם, ניתן ביום 2.10.05, ובו ריכוז האסמכתאות.



ראו גם ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובניין (1988) בע"מ נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית בע"מ, פ"ד נח (3) 118, 133 (2004) (להלן: "פרשת שובל"); ע"א 4033/07 נחמד נ' בן ארי, לא פורסם, ניתן ביום 13.11.08; רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 25.10.07 (להלן: "פרשת אדמוב"); רע"א 7642/07 ע.ס.מ. צמ"ה בע"מ נ' מקורות חברת מים בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 7.9.07 (להלן: פרשת ע.ס.מ."); בר"מ 11411/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה "דרום יהודה" נ' חברת חופרי ר. אבוקוש בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 11.6.06.

24.     חריג הנסיבות המיוחדות אינו חל עת עניין לנו במחלוקת חוזית "רגילה". ראו פרשת שובל, בעמ' 133; פרשת אדמוב הנ"ל; פרשת ע.ס.מ. הנ"ל; רע"א 1765/00, 3581/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבניין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובניין בע"מ (בניהול מיוחד), פ"ד נה (2) 447, 452 (2001). בפרשת פרירון נקבע: "כוחה ומעמדה של הערבות הבנקאית האוטונומית ייפגעו באופן ניכר אם יהיה די בהעלאת טענות רגילות הנוגעות לעיסקת היסוד, אף אם נתמכות הן בראיות לכאורה, כדי להביא למתן סעד זמני שימנע את מימוש הערבות" (שם, בעמ' 539 - 540). ראו גם בש"א (מחוזי ת"א) 16741/08, ה"פ (מחוזי ת"א) 795/08 בנק מזרחי טפחות סניף המרכז נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל - הרשות לבקרת תקציבים, לא פורסם, ניתן ביום 10.9.08. הכלל לפיו אין די במחלוקות חוזיות רגילות, לאמור אלה שאינן עולות לדרגת מרמה חמורה, נעוץ בעקרון העצמאות. עקרון זה הוא, כאמור, "עקרון על" בערבות הבנקאית. לא ניתן להתגבר עליו מכוח טענות שאינן טענות בעלות אופי קיצוני.

ומההלכה ליישומה

שאלת סיכויי בקשת רשות הערעור

25.     במקרה שלפנינו אודר לא הרימה את הנטל להוכיח כי סיכוייה בבקשת רשות הערעור טובים על פניהם, ואנמק.

26.     ראשית, המבקשת פעלה בחוסר תום לב עת לא גילתה בבקשתה כי הסכימה להאריך את תוקף הערבות 4 פעמים, ואף לאחר הגשת תביעתה לבית המשפט המחוזי בשנת 2006. מדובר בעובדה מהותית, אשר ראוי היה להניחה לפני בית המשפט היושב על מדין, על מנת שתיפרס לפניו תמונת הסכסוך בשלמותה. אף בית משפט קמא הביע מורת רוח מהתנהלותה זו של המבקשת (עמ' 4 שורות 4 - 6 להחלטה).

ברע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5) 165, 168 (1993), לימדנו כב' השופט ש' לוין, כי:
"... מי שפונה לבית המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלבנטיות להחלטת בית המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית המשפט. השאלה אם הייתה העלמת עובדות אם לאו צריכה להישקל מנקודת המוצא של יום הגשת הבקשה, ואין לפסוק בה בדיעבד על יסוד ניתוח מדוקדק של העובדות וההלכות המשפטיות".

דברים אלה יפים והולמים לענייננו.

כן ראו דברי כב' השופטת פרוקצ'יה בבש"א 2236/06 חממי נ' אוחיון, לא פורסם, ניתן ביום 5.6.06:

"חובת תום הלב הדיוני נגזרת מאופיו של ההליך הנוגע בדבר, ומטיב הנושא הנדון בו. כך, למשל, בהחלטות הניתנות לפי בקשת צד אחד ויש להן השלכה על שני הצדדים, מוטלת חובה מוגברת על הצד הפונה לערכאות להניח בפני בית המשפט כל פרט בעל חשיבות שעשוי להיות לו משקל בשיקולי בית המשפט, בהכריעו לכאן או לכאן. מאחר שהליך במעמד צד אחד אין דיון אדברסרי, מוטלת על הצד הפונה לבית המשפט האחריות לספק את מלוא הנתונים הרלבנטיים לעניינו של הצד האחר, ככל שהם מצויים בידו (רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, פ"ד נה(4) 433 (להלן: עניין שפר), בעמ' 443-440; ע"א 10015/02 מימוש פרוייקטים (ס.ד. פתוח וייזום) בע"מ נ' בביוף, תק-על 2002(4) 713; ע"א 3906/04 אחים שמא שירותים בע"מ נ' עיריית תמרה, תק-על 2004(2) 2453)".


27.     שנית, ולעִצומם של דברים: בחינת עמדתה של המבקשת, אף אם נקבלה כמות שהיא, מגלה כי עניין לנו בסכסוך חוזי בין קבלן לבין מזמין, שבריח התיכון שלו הוא מחלוקת בדבר אופן קיום עסקת היסוד שביניהם. כך, למשל, אחת מן המחלוקות היא אם תם שלב הביצוע אם לאו; שאם תם שלב זה - עברנו לשלב הבדק, שבגדריו קיימת לכאורה קירבה רבה יותר של הערבות אל תניות החוזה. מחלוקת זו היא מחלוקת עובדתית המצריכה הבאת ראיות וקביעת ממצאים עובדתיים, ולו לכאורה, כמתחייב מאופי השלב הדיוני הנוכחי. במקרה שלפנינו, המבקשת לא הביאה ולו ראשית ראייה להראות כי תם שלב הביצוע. לדוגמה המבקשת לא צירפה לבקשתה עותק מתעודת השלמה למבנה (כנזכר בסעיף 65 להסכם), שבכוחה להוות ראייה לסיום שלב הביצוע.
במצב דברים זה, ובהעדר ראייה לסתור, יש לבחון את כתב הערבות על פי לשונו, המצביעה על כך שתכליתו היא הבטחתם של חיובים משני מינים: חיובי ביצוע וחיובי בדק, כאחד.

מחלוקת נוספת שבין בעלות הדין, נוגעת להתחשבנות הכספית שביניהן. שאלה היא אם חייבה קש"ת את המבקשת פעמיים בגין אותם נזקים (קרי: נזקים בגין עבודות שלא הושלמו וליקויים שנתגלו במבנה, מחד גיסא ותשלום פיצויים מוסכמים בגין איחור נטען במסירת הפרויקט, מאידך גיסא). עיון בחומר שהונח לפני בית משפט קמא מעלה כי המבקשת לא הצליחה להראות כי אכן נתקיים חיוב כפול כנטען. המדובר הוא בשאלה עובדתית-חשבונאית, אשר תצטרך לשמיעת ראיות ועל כל פנים אין היא מהווה עילה לגיטימית לעיכוב מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית. לאור האמור, לא שוכנעתי כי התנהגות קש"ת נגועה בחוסר תום לב שדרגתו או עוצמתו מביאות את העניין תחת כנפי חריג הנסיבות המיוחדות. ראוי להפנות את הקורא, בהקשר זה לדבריו הנכוחים של כב' השופט גרוניס בעניין פרירון (בעמ' 539 - 540) בציינו:

"המחלוקת בין הצדדים שלפניי נוגעת לעיסקת היסוד ביניהם, להסכם המשולש ולכרוך באלה. טענות סותרות של בעלי-דין באשר לקיומן ולהפרתן של התחייבויות הדדיות עומדות, מטבען, במרכזם של הליכים משפטיים רבים. קיומה של מחלוקת חוזית איננו תנאי מספיק כדי לחסות בצלו של חריג הנסיבות המיוחדות ... כוחה ומעמדה של הערבות הבנקאית האוטונומית ייפגעו באופן ניכר אם יהיה די בהעלאת טענות רגילות הנוגעות לעיסקת היסוד, אף אם נתמכות הן בראיות לכאורה, כדי להביא למתן סעד זמני שימנע את מימוש הערבות ... המקרה הנוכחי אינו שונה באופן מהותי ממקרים רבים אחרים שבהם כל אחד מן הצדדים לחוזה טוען כלפי משנהו: 'אתה המפר'. אף אם בית-המשפט מגיע למסקנה לכאורית כי אחד הצדדים הוא המפר, אין בכך על-מנת להוביל בהכרח למתן צו זמני שימנע מימושה של הערבות הבנקאית האוטונומית. גם האמירה כי המוטב פעל לכאורה בחוסר תום-לב, אינה חייבת להביא לקביעה כי עסקינן בנסיבות מיוחדות. דרוש חוסר תום-לב קיצוני על-מנת שנאמר כי מתקיים החריג של נסיבות מיוחדות. אין זה כך בעניין דנא".


הנה כי כן, החלטת בית משפט קמא סדורה, מפורטת ומנומקת כדבעי. בית משפט קמא יישם את הדין על עובדות העניין באופן ראוי ולא מצאתי כל עילה או טעם להתערב בו.

אף עיתוי מימושה של הערבות אינו מעורר בענייננו כל קושי. טעמו של דבר הוא שקש"ת שמרה (בסעיף 5 לכתב הגנתה מיום 15.5.06) על זכותה לתבוע מן המבקשת כספים בגין התנהלותה של המבקשת בביצוע הפרויקט. קש"ת אף הודיעה באותה הזדמנות כי היא מתעתדת לתבוע כספים אלו מן המבקשת בתביעה נפרדת. זאת ועוד. בעלות הדין ניהלו משא ומתן לפשרה, אשר למרבה הצער לא צלח. אחר כל אלה, פנתה קש"ת בדרישה למימוש הערבות, ואף זאת - אחרי הגשת תביעה הנתמכת בחוות דעת מומחה.
בהקשר זה, יפים (בשינויים המתחייבים מן העניין) דברי כב' השופט גרוניס ברע"א 6435/04 רשות שדות התעופה בישראל נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד נט (2) 130, 134 (2004), לפיהם:

"... מן החומר עולה, כי המבקשת ביקשה להותיר פתח להסדרת המחלוקות בין הצדדים ללא שימוש בכלי הדרסטי של מימוש הערבות. גישה הדורשת מן המוטב לממש את הערבות הבנקאית מיד עם התגבשות החוב כלפיו עלולה לתת תמריץ שלילי לניהול משא ומתן לפשרה. יתרה מכך, העמדה שנקט בית משפט קמא עלולה לדרבן במקרים דומים את נותן הערבות למהר ולהגיש תביעת סרק נגד המוטב, על מנת שיוכל לטעון כי הדרישה למימוש הערבות באה כתגמול על הגשת התביעה. לאור האמור, איני סבור כי התנהגותה של המבקשת נגועה בחוסר תום לב, לא כל שכן חוסר תום לב בדרגה כזו המביאה את המקרה דנא בגדר חריג הנסיבות המיוחדות".

28.     מבלי לקבוע מסמרות בדבר, דעתי היא שסיכויי בקשת רשות הערעור שהגישה המבקשת אינם טובים.

מאזן הנוחות

29.     אף שקילת מאזן הנוחות מובילה אותי למסקנה כי נסיבות המקרה דנן אינן מצדיקות מתן סעד זמני לתקופת הערעור. בענייננו, צודקות המשיבות בטענתן כי המבקשת לא הניחה כל בסיס לטענה, שהנזק שייגרם לה אם לא יינתן צו המניעה הינו נזק בלתי הפיך. המבקשת אף לא ציינה "טעמים מיוחדים" למתן הצו, כפי שמחייבת הוראת תקנה 471(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. מקריאת הבקשה עולה כי אין ביכולתה של המבקשת לומר שמימוש הערבות יסב לה נזקים שלא ניתן יהיה לשפותה בגינם. זאת ועוד. אין בבקשה כדי להראות שהנזק שייגרם למבקשת (שהינו נזק כספי), עולה על הנזק שייגרם למשיבות אם יינתן צו מניעה זמני המונע את חילוט הערבות. ברי אפוא כי קיומו של נזק כספי אינו מהווה עילה מספיקה למתן הצו המתבקש.










סוף דבר

30.     בנסיבות אלה, דינה של הבקשה להידחות, וכך אני מורה.

הצו הזמני שניתן על ידי בית משפט קמא ביום 14.11.08 יבוטל. תוקף הביטול - החל מיום 19.1.09 בשעה 12:00. המשיב הפורמאלי (הבנק) יעביר למשיבה 1 (קש"ת) את סכום הערבות הבנקאית בהתאם למכתב הדרישה מיום 10.11.08, ללא דיחוי.

לאור התוצאה אליה הגעתי נחזה כי נחרץ, לכאורה, דינה של בקשת רשות הערעור. המבקשת תודיע לבית המשפט עד ולא יאוחר מיום 29.1.09, אם ניתן למחוק בקשה זו ללא צו להוצאות.

המבקשת תִשא בשכר טרחת עורך דינן של המשיבות בסכום של 10,000 ₪ בתוספת הסכום השווה למע"מ כחוק, להיום.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חילוט ערבות בנקאית

  2. דיני ערבות בנקאית

  3. שחרור ערבות בנקאית

  4. ערבות בנקאית לא תקינה

  5. ערבות בנקאית אוטונומית

  6. בקשה להחלפת ערבות בנקאית

  7. בקשה להגשת ערבות בנקאית

  8. פגם בערבות בנקאית במכרז

  9. בקשה להשבת ערבות בנקאית

  10. טעות בערבות בנקאית במכרז

  11. ערבות בנקאית כבטוחה לאשראי

  12. אחריות על מימוש ערבות בנקאית

  13. ערעור על חילוט ערבות בנקאית

  14. ביטול ערבות בנקאית אוטונומית

  15. בקשה לחיוב הפקדת ערבות בנקאית

  16. ערבות בנקאית להבטחת הוצאות משפט

  17. ערבות בנקאית לתשלום אגרת בית משפט

  18. הסכם רישום בית משותף - ערבות בנקאית

  19. צו מניעה מימוש ערבות בנקאית אוטונומית

  20. החזר כספי ערבות בנקאית שהופקדו בקופת בית המשפט

  21. 2 חריגים לעקרון עצמאות הערבות הבנקאית האוטונומית

  22. צו מניעה זמני למניעת חילוט ערבות בנקאית אוטונומית

  23. רשות להתגונן סדר דין מקוצר בכפוף להפקדת ערבות בנקאית

  24. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון