עסקאות נוגדות במשכון

משכון ועסקה בניגוד למשכון - זכותו של מי גוברת ?

סעיף 4 לחוק המשכון, התשכ"ז-1977 שהוא הדין הספציפי לעניין כוחו של משכון כלפי נושים אחרים.

להלן פסק דין בנושא עסקאות נוגדות במשכון:

פסק דין

הצגת הסוגיה והרקע העובדתי
1.     שוכרת שכרה נכס עסקי מחברה. תקופת השכירות היתה לשנה עם אופציה לשוכרת להאריך מדי שנה לשנה נוספת עד לתום עשר שנים מיום תחילת השכירות. עוד לפני שהשכירה החברה את הנכס, היא שיעבדה, כבטוחה לאשראים שקיבלה מבנק, את זכויותיה בו לבנק והתחייבה, בין היתר, שלא להשכיר את הנכס, ללא רשותו של הבנק. הבנק רשם את המשכון אצל רשם החברות עוד לפני הסכם השכירות. כן התחייב מינהל מקרקעי ישראל (להלן - "המינהל") כלפי הבנק לרשום משכנתא על זכויות החברה, כשהן תרשמנה בלשכת רישום המקרקעין.
החברה העלימה את התחייבותה לבנק מהשוכרת, קיבלה ממנה דמי שכירות מראש לשנה, ובינתיים הפכה לחסרת פרעון.
ראש ההוצל"פ מינה כונס נכסים על מנת לממש את המשכון, והכונס, בשם הבנק, ביקש לפנות את השוכרת.
השוכרת מבקשת פסק דין הצהרתי שיקבע, כי מינוי הכונס בטל, כי זכויות השכירות שלה בנכס גוברות והיא זכאית להחזיק בו עד תום עשר השנים.

2.     עוד יש לשוכרת טענות מספר באשר להתרשלותו של הבנק ברישום המשכון, ביידועה על המשכון, במינוי כונס הנכסים מטעם הבנק ובהתנהלותו של הכונס. אלה יוצרים, לדעת השוכרת, השתק או מניעות של הבנק מלפנותה מהמושכר.

3.     למשיבה הפורמאלית (להלן - "פנידר") יש זכויות חכירה מהמינהל במבנה ברח' תל אביב 11 בחיפה, הרשום כגוש 10917 חלקה 99 מגרש 2 (להלן: "הנכס"). תחילה התקשרה פנידר עם המינהל בהסכם פיתוח, ואחר כך, משעמדה בתנאיו של הסכם הפיתוח, קיבלה גם את זכויות החכירה, שנרשמו בתיק פנידר במינהל, והן אינן רשומות עדיין בלשכת רישום המקרקעין (הסיבה לאי הרישום לא הובררה לי).

4.     המשיב 1 (להלן - הבנק") העניק לפנידר אשראים, ככל הנראה עוד בהליכי הבניה של הנכס ולמימונה. להבטחת החוב חתמה פנידר ביום 14/1/94 על שטר משכון, לפיו שיעבדה את כל זכויותיה בנכס לבנק. על פי שטר המשכון (סעיף 5(ח)) התחייבה פנידר, שלא להשכיר את הנכס או חלק ממנו ואף לא להאריך שכירות קיימת ללא הסכמת הבנק מראש ובכתב.
כעבור 10 ימים, נרשם המשכון כשיעבוד מס' 50 אצל רשם החברות. הבנק אף הודיע למינהל על השיעבוד, והמינהל אישר לבנק, שהזכויות החוזיות וזכויות החכירה, משיוענקו, לא תרשמנה על שם פנידר או מי מטעמה מבלי שתרשם קודם לכן משכנתא לטובת הבנק.

5.     חובה של פנידר לבנק, הגיע לכ-23 מליוני שקלים (נכון לנובמבר 2002) ולא שולם. הבנק הגיש בקשה לראש ההוצל"פ בחיפה לממש את שטר המשכון. ביום 1/12/02 מונה המשיב 2, עוה"ד ריבנוביץ, לכונס נכסים (להלן - "הכונס") על מנת לבצע את שטר המשכון, דהיינו לתפוס את הנכס ולהעביר את הזכויות בו על שם הבנק. לאחר שהבנק והכונס מלאו אחר הוראת ראש ההוצל"פ בדבר מסירת אזהרה לפנידר ובדבר המצאת התחייבות הבנק, כחודשיים ימים לאחר החלטת ראש ההוצל"פ, נכנס המינוי של כונס הנכסים לתוקף.

6.     ביום 2/7/03 הודיע הכונס למינהל על מינויו.

7.     פנידר, שנקלעה לקשיים כספיים, פעלה בניגוד להתחייבויותיה בשטר המשכון: בסמוך לכניסה של המינוי לתוקף, היא השכירה, בהסכם מיום 18/2/03 (להלן - "ההסכם") את הנכס למבקשת (להלן - "קשת"), וזאת בלא לקבל את הסכמתו של הכונס ו/או הבנק מראש.
פנידר הצהירה בהסכם עם קשת, בניגוד להסכם המשכון של הנכס לבנק ועל אף ידיעתה שמונה לה כונס נכסים, כי על הנכס לא רובצים עיקולים או שעבודים מסוג כלשהו וכן כי לא מונה לה מפרק או מנהל מיוחד או נאמן ואו כונס נכסים (סעיף 10 להסכם השכירות).

8.     קשת שיפצה את הנכס, שכרה מאחרים אולם, הצמוד אליו, וחיברה את שני הנכסים לאולם אחד, שכאמור משמש לה כמרכול.
     בחודש אפריל 2004, שלמה קשת לפנידר מראש עבור השנה הקרובה, דהיינו מ-1/5/04 ועד 30/5/05 סכום של 235,055 ₪ + מע"מ בסכום של 45,055 ש"ח. היה זה, לטענתה של קשת, תמורת הנחה בשיעור של 15% בדמי השכירות.

9.     ביום 21/5/04 התייצבו במרכול שליחי לשכת ההוצל"פ בחיפה, ומסרו לקשת צו לפינוי הנכס. לטענת קשת, רק במועד זה התברר לה, כי פנידר שעבדה את הנכס למשיב 1.
עד למועד זה, לא פעל הכונס על פי המינוי לתפיסת הנכס. הודעה על המינוי לא נשלחה לרשם החברות או למינהל. הוא אף לא הודיע על הכינוס לחברת הניהול שפעלה בבניין.

טענותיה של קשת
10.     לקשת מספר טענות, שניתן לחלקן על פי מהותן כדלקמן: התרשלות הבנק במתן אשראי לחברה, כשכבר נקבע בפסיקה שאין למנהלה תום לב בניהול עסקיו, בטלות הרישום אצל רשם החברות בשל אי רישום במועד, הסתמכות על רישומים מטעים או מוטעים אצל רשם החברות ובמינהל, אי רישום השיעבוד במינהל על זכויות החכירה אלא על הזכויות החוזיות בלבד, פגם במינוי הכונס ולפיכך בטלות המינוי, הסכמתו של הבנק לשכירות, והתרשלות הכונס בפעולותיו על פי המינוי. לגבי חלק מהטענות נטען על ידי הבנק כי הן לא נטענו בהמרצת הפתיחה ולפיכך הן מהוות שינוי חזית.
     משהכללתי, אבוא לפרט ולדון בטענות הצדדים.

מתן אשראי לפנידר - כלום מקים לקשת עילה על פי עוולת הרשלנות נגד הבנק
11.     קשת טענה, כי על פי פסיקה שפורסמה (וכוונתה לעא 230/80 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' דוד קסטרו לה (2) 713, עמוד 713 וד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ ויוס פניני נ' דוד קסטרו, פ"ד לז(4) 673) היה על הבנק לדעת שמנהלה של פנידר "מועד" למעשים של חוסר תום לב, לפיכך, כך יש להבין את טענתה של קשת, משנתן הבנק אשראי לפנידר, התרשל.
אינני סבורה כי בנסיבות שלפני, הונחה תשתית ראייתית שהבנק התרשל או כי קמה חובת זהירות של הבנק כלפי קשת מעצם מתן האשראי. מתן האשראי הוא אחד ממקורות ההכנסה של בנק ולפיכך יש לו אינטרס בנתינתם. לא הוכח כי מתן האשראי, בנסיבות, כאשר לבנק היתה בטוחה של נכס רב ערך, חלה טעות, מבחינת אחריותם כלפי שוכרים עתידיים, בשיקולי הבנק למתן אשראים תמורת שיעבוד הנכס. חשוב מזאת, סבורה אני, כי חובתו של הבנק כלפי שוכרים או רוכשים פונטציאליים איננה בבדיקת מקבל האשראי וכושרו להחזיר את החוב, אלא בהזהרת הציבור על השיעבודים על נכס. חובה זו מולאה, אם המשכון או השיעבוד נרשמו כדין.
אוסיף, כי אף קשת, שלוותה בעת המו"מ לקראת ההסכם בייעוץ משפטי, ידעה ודאי או יכלה לדעת על אותם פסקי הדין והתייחסותם למנהלה של פנידר, ועובדה היא כי קשת לא נמנעה עקב כך מלהכנס להסכם עם פנידר.

עסקאות נוגדות: מישכון ועסקה בניגוד למישכון - זכותו של מי גוברת
12.     הסוגיה שהוצבה בכותרת לסעיף זה, היא, לדעתי, הסוגיה המרכזית העומדת למחלוקת ולהכרעה. עסקינן במשכון של הבנק, המקנה לו, לכאורה, זכות לממשו ולקבל את כל הזכויות בנכס, לרבות את הזכות להשכירו, ומכאן, אם נקבע כי זכותו של הבנק גוברת, גם את הזכות לפנות את השוכרת. מנגד עומדת הזכות החוזית של קשת להחזיק בנכס בשכירות עד לתום עשר שנים.

13.     הזכויות שיש לקשת בנכס הן זכויות חכירה מהמינהל, וכאמור הן אינן רשומות עדיין בלשכת רישום המקרקעין. אקדים ואקבע, שבין אם חל בנדוננו סעיף 4 לחוק המשכון, התשכ"ז-1977 (להלן - "חוק המשכון"), שהוא הדין הספציפי לעניין כוחו של משכון כלפי נושים אחרים, ובין אם חל סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן - "חוק המקרקעין"), הדן בעסקאות נוגדות במקרקעין, ובין אם סעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן - "חוק המיטלטלין"), ידו של הבנק תגבר.
אדון תחילה בזכויותיו של הבנק על פי סעיף 4 לחוק המשכון, ובהמשך פסק דיני, לאחר שאקבע לעניין תום הלב של פנידר, אחזור ואתייחס גם לסעיף 8 לחוק המקרקעין וסעיף 12 לחוק המיטלטלין.
14.     לנוחות הקורא, להלן ציטוטו של סעיף 4 לחוק המשכון:

     "4. כוחו של המישכון כלפי נושים אחרים
כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה -
(1) בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה - בהתאם לאותן הוראות;
(2) בנכסים נדים ובניירות-ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה והם הופקדו בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב - עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם מופקדים;
(3) בנכסים נדים ובניירות-ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר - עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום".

     סעיף 4 (3) לחוק המשכון, הוא המתייחס לנדוננו. על פיו, עם רישום המשכון, גוברת ידו של בעל המשכון על נושים אחרים.
רישום המשכון על נכסיה של חברה נעשה על פי תקנה 16 לתקנות המשכון (סדרי רישום ועיון) תשנ"ד 1994, בהמצאה לרשם החברות:

     "16. מישכון של חברה ושל אגודה
רישום מישכון של חברה לפי הוראות פקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983, או של אגודה שיתופית לפי הוראות פקודת האגודות השיתופיות, לפי הענין, רואים כרישום גם לפי סעיף 4(3) לחוק, ותקנות 4 עד 15, 17 ו-18 לא יחולו עליו; לענין רישום כאמור יראו כיום הרישום את היום שבו הוגשה לרשם החברות או לרשם האגודות השיתופיות, לפי הענין, ההודעה לפי הפקודות האמורות בדבר פרטי השעבוד".

הבנק שלח לרשם הודעה ואת הסכם השיעבוד, והשיעבוד נרשם כדין כשיעבוד מס' 50. עם משלוח הסכם המישכון וההודעה לרשם החברות, נרשם השיעבוד כדין אצל רשם החברות.

15.     מועד הרישום: קשת טעמים טענה בסיכומיה (טענה שלא הופיעה בכתב התביעה), כי המשכון פקע בשל אי רישומו במועד אצל רשם החברות. לעמדתה, הסכמת המינהל למשכון הזכויות ניתנה ביום 11.08.93. תאריך זה מראה, כי היה מסמך התקשרות קודם, שלא הוצג על ידי הבנק.
אינני מקבלת טענה-בעלמא זו, שלא הונח לה כל בסיס עובדתי. אין כל מידע שהיה הסכם שיעבוד נוסף, קודם, ואפילו כך, מה רע בעשיית הסכם חדש, שנרשם במועד?!
סעיף 179(א)(1) לפקודת החברות, קובע כי יש לרשום את השעבוד תוך 21 ימים מהיום שבו נוצר השעבוד. שטר המשכון נוצר ביום 14/1/94. מעיון בתעודת השיעבוד מס' 50 (מב/4ה) עולה כי הוא נרשם ביום 24.01.94, בתוך התקופה שהתקנה הקציבה.
זאת ועוד: לפי סעיף 185(א) לפקודת החברות, תעודת הרישום שהוצאה על ידי הרשם, מהווה ראיה חלוטה לכך שכל הדרישות לגבי הרישום שבסעיף 178(א) לעניין מועד הרישום, נתמלאו ואין ברישום השיעבוד באיחור כדי לפגוע בתוקפו (וראו ע"א 2734/92 איסכור שירותי פלדות בעמ נ' שלמה נס, עו"ד ורו"ח - מפרק אלכול בע"מ פ"ד מו(4) 289, 299).

הבדיקה שערך בא-כוחה של קשת אצל רשם החברות
16.     קשת יוצגה על ידי עו"ד חן בפן המשפטי של המו"מ עם פנידר ובניסוח הסכם השכירות. קשת טענה, כי עורך דינה בדק ברישומיו של רשם החברות וכי הבדיקה העלתה שאין איסור על פנידר להשכיר את הנכס.
לטענת קשת הזמין עורך דינה ביום 12.02.03, את תמצית המידע, וממנו למדה, שיש אמנם שיעבוד שוטף או צף, אולם אין איסור להשכיר את הנכס.
עוד טענה קשת, כי שיעבוד שוטף ניתן למימוש רק באמצעות בית המשפט ולא באמצעות הליכי הוצל"פ.

17.     מעיון ברישום על שיעבוד מס' 50 (מב/5(א1) עולה, כי על הנכס חלים "משכנתא או שעבוד" מיום 14/1/1994. קשת לא יכלה ללמוד מכך שהשעבוד הוא שעבוד צף. השעבוד שהופיע בהסכם המישכון מיום 14/1/94 הוא לנכס ספציפי ועל כל זכויות פנידר בנכס.
יצויין, כי קשת לא הציגה העתק מהמסמכים שנמצאים בתיק החברה אצל רשם החברות, ואף לא טענה כי עיינה בהם. לקשת לא היתה טענה, כי הבנק לא שלח לרשם החברות את מסמך השיעבוד או כי הודעת המישכון לא היתה נכונה. לפיכך מקובלת עלי עמדת הבנק, כי מסמכים אלה נמצאים בתיק החברה וכי הבנק יידע נכון את רשם החברות על השיעבוד.

18.     עו"ד חן מסר בתצהירו (מב/4) בסעיף 12, כי הוא עיין ב"פרטי החברה" ושם היה רשום על שיעבוד שוטף. ככל הנראה עיין עו"ד חן בשיעבודים נוספים שנרשמו ונשלחו אליו (שעבודים מס' 48, 49, 51 ו-52). עו"ד חן למד מהם שהמדובר בשיעבודים צפים וכי ההגבלות היו "שאין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעלי השעבוד". דא-עקא, שבמסמך מב/4ה שהוא תמצית מרשם החברות, נרשם לגבי שעבוד מס' 50 כי ה"זכויות החוזיות בין מינהל לממשכנים קרקע גוש 10917 חלקה 99" התנאים המיוחדים הם "אין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעלי השיעבוד".

19.     טען הבנק, וטענתו זו מקובלת עלי, שאפילו היה השיעבוד מהסוג של שיעבוד שוטף או צף, המאפשר מכירה של נכסי החברה כל עוד המכירה היא במהלך העסקים הרגיל של הבנק, הרי השכרה של הנכס למשך עשר שנים כאשר פנידר כן ידעה לא רק על המישכון אלא גם על כך שמונה כונס נכסים על מנת לממש את השיעבוד, איננה עסקה הנעשית במהלך השוטף של העסקים, והיה על פנידר לקבל את אישורו של בעל השיעבוד הצף להשכרה (וראו בספרו שלום לרנר שיעבוד נכסי חברה בורסי הוצאה לאור של ספרי משפט עמ' 67 סעיף 6.16- 6.17 (1996) [להלן: "לרנר"]).

20.     אינני מקבלת את טענתה של קשת, שתמצית המידע מרשם החברות לא הראתה שעל פי המישכון והשיעבוד, לא ניתן היה להשכיר את הנכס.
כאמור, עו"ד חן הסתמך על תמצית המידע בלבד ולא עיין בהסכם המישכון אצל רשם החברות. בתמצית המידע נכתב כי השעבוד מתייחס ל"זכויות חוזיות בין מינהל לממשכנים קרקע גוש 10917 חלקה 99" וכי "אין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעלי השעבוד".
טוענת קשת כי העיון הראה רק את מה שיש בו: איסור על העברה ולא איסור על השכרה.
לטענתה, הבנק עצמו מבחין בצורה ברורה בין איסור על העברה לבין איסור על השכרה, שכן בשטר המשכון מופיע איסור על העברה בס' 5(ב), ואילו האיסור על השכרה מופיע בסעיף אחר, סעיף 5(ח). כלומר, לטענת המבקשת הרישום הממוחשב אינו משקף כל הגבלה על עריכת עסקת שכירות.
המשיבים טוענים כי מכיוון שמדובר בתקופת השכרה של עשר שנים, פרשנותו של עו"ד חן מרוקנת מכל תוכן את תנית ההגבלה, לפיה אין להעביר את הנכס ללא הסכמת בעלי השעבוד.

21.     לעמדתי, הרישום המופיע בתמצית המידע, שבו רשום, כ"תנאים מיוחדים", "שאין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעלי השעבוד", כוללת גם את האיסור להשכיר. כל מעיין סביר, וקל וחומר מעיין שיש לו ידע משפטי, אם אמנם התעורר אצלו ספק באשר למובנו של האיסור "להעביר" כלום הוא כולל השכרה, היה ממשיך ובודק בשטר המשכון או בבנק, שמא הכוונה גם להעברת החזקה בשכירות. התעלמות מהמונח "העברה" והחלטה כי הוא אינו מתייחס להשכרה, איננה אלא עצימת עיניים ולמצער רשלנות.
בתיק החברה אצל רשם החברות נמצא הסכם השיעבוד, וכל המבקש לעיין בו יכול היה. משקשת או הבאים מטעמה לא עשו כך, הנטל לשאת בתוצאות ובמלואן הוא עליה.

22.     ובאותו עניין: לפי סעיף 178(א) לפקודת החברות (נוסח חדש), תשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות") ולפי תקנות החברות (אגרות, פרטי רישום וטפסים) תשמ"ט-1989, על המעוניין ברשום השעבוד, לשלוח לרשם הודעה בטופס מיוחד ובה הפרטים העיקריים של העסקה וכן את איגרת החוב.
הרשם מעבד את הנתונים שנמסרו לו בהודעת המישכון לפלט העתיד להתקבל על ידי מי שיבקש דו"ח תמציתי על מצב השעבודים הרובצים על נכסי החברה המסוימת. הטופס המקורי והסכם השעבוד נשמרים בנפרד אצל הרשם אך לא מוקלדים במחשב והציבור רשאי לעיין בהם (שלום לרנר שעבוד נכסי חברה בורסי היציאה לאור של ספרי משפט בע"מ 332 (1996)).
קיימת גישה הרואה את המרשם כמגן על הנושה המובטח כמעט בכל מצב ואפילו כאשר נפלו בו טעויות שנגרמו על ידי הנושה עצמו. ראה לרנר בעמוד 327:

     "התעודה שמוציא הרשם מחסנת את הנושה המובטח מפני שגיאות שונות שנפלו, אפילו באשמתו, בהודעת המשכון. הווי אומר, אם הנושה המובטח מסר בהודעת המישכון מידע שגוי, היקף הבטוחה ותוקפה ייקבע לפי מה שהוסכם באיגרת החוב, ולא לפי מה שנמסר בהודעת המישכון".

     המבקשת טוענת כי בשל מעמדו של הבנק כ"סוכנות חברתית" היה עליו לבדוק שזכויותיו נרשמו כהלכה. מנגד, טוענים המשיבים כי לא מוטלת עליהם כל חובה לוודא שהרישום בתמצית רשם החברות הינו מלא ומדויק.
מעמדו של בנק והחובות המוטלות עליו אינן זהות לאלו המוטלות על אדם או חברה פרטית. הפסיקה התייחסה לעניין זה וקבעה כי על הבנק חלות חובות מוגברות וכי הוא חב חובות אמון לא רק כלפי לקוחותיו אלא גם כלפי הציבור כולו (בין היתר ראה ה"פ (י-ם) 2247/03 אהרן רשף, עו"ד בתפקידו ככונס נכסים ובנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' לוי יוסף ואח', פסק דין מיום 16/03/04, ניתן לצפייה בנבו). אולם, במצב המשפטי הנוכחי, גם אם אינו מהווה את הדין הרצוי, מתמלאת החובה של החברות והנושים במסירת מסמכי השעבוד לרשם וקבלת תעודת משכון, ולא חלה עליו חובה לבדוק כיצד נרשמו ההגבלות בהודעות מטעם רשם החברות. מעיון בפקודת החברות עולה, כי הפקודה שמה את הדגש על מסירת המסמך היוצר את השעבוד ולא על הרישום המוקלד במחשב. סעיף 178(א) לפקודה קובע כי:

     "שעבוד..., יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה... זולת אם פרטי השעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, אם היה מסמך כזה, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו...".

     בהתאם לרוח הפקודה נקבע בע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185 (להלן: "רשות שדות התעופה"), כי אין להסתפק בבדיקת פלט המידע שמנפיק הרשם אלא יש לבדוק גם את הודעת המישכון הנמסרת לרשם ואת הסכם השעבוד (וראו גם ה"פ (ת"א) 1765/98 עו"ד עובדיה בלס נ' דוד צ'פניק ובניו בע"מ תק-מח 98(2) 2392) (להלן: "בלס"). פרופ' לרנר כתב בספרו בעמוד 325 כי על פי הגישה זו שבפס"ד רשות שדות התעופה:

     "תמצית הפרטים המתקבלת מן המחשב היא מעין "NOTICE FILLING " - הודעה על קיום שעבוד. פלט המחשב אינו מיועד לספק למעיין את כל הפרטים אלא את עובדת המישכון, ומי שמעוניין בפרטים נוספים יבדוק במשרד הרשם את הסכם המישכון גופו".

23.     על הגישה הנ"ל, לפיה אין להסתפק בבדיקת הפלט שמנפיק הרשם, נמתחה ביקורת, בעיקר בשל העובדה כי אמצעי התקשרות הם נפוצים, ודרישה לבדיקה פיזית של המסמכים במשרדי הרשם נראית מיושנת ומיותרת (וראו ה"פ בלס).
מתן משקל מכריע לתמצית הרישום מחייב שינוי חקיקתי כך שהחברה ו/או הנושה יהיו חייבים לדאוג לנכונות הרישום של פרטי הנכסים המשועבדים ולא להסתפק במסירת המסמך ופרטיו במשרדי רשם החברות. שינוי חקיקתי שכזה יאפשר לצדדים שלישים להסתמך על תמצית מרשם שמשקף את מצב הדברים לאשורו אולם, הגישה היא כי שינוי כזה צריך להתבצע על ידי המחוקק. ראה ברוח זו, ציפורה כהן פירוק חברות ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין בעמוד 570-571 (2000):

     "...רפורמה זו צריכה להתבצע בדרך חקיקתית, שכן שינוי ההלכה על-ידי בתי המשפט, באופן שתינתן משמעות קונסטיטוטיבית למרשם בפועל של רשם החברות, יפגע בשעבודים קיימים של נושים מובטחים, שפרטיהם לא נרשמו במדויק אצל רשם החברות. פגיעה כזו בזכויות קניין אינה יכולה להיעשות אלא באמצעות חוק, העומד בתנאי פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".

24.     לעמדתי, אפילו היה מקום לקבוע כי לפלט המידע יש מעמד מכריע בעניין המידע הנמסר למעיין, הרי בשל נסיבותיו הספציפיות של מקרה זה, בו הפלט הציג הגבלה על "העברה" של הנכס, היה על המבקשת לבדוק גם את הודעת המישכון שנמסרה לרשם וכן את הסכם השעבוד בכדי לברר בצורה מקיפה מה משמעות ההגבלה. התנהגות אחרת, איננה אלא עצימת עיניים או התרשלות חמורה.

עסקאות נוגדות לפי חוק המיטלטלין ולפי חוק המקרקעין
25.     סעיף 12 לחוק המיטלטלין קובע כדלקמן:

     "עסקאות נוגדות
     12.     התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעיסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה - זכותו עדיפה".

     עקב העלמת העין מצדה של קשת מהרשום בתמציות הרישום ובתיקיו של רשם החברות, כפי שפירטתי לעיל, סבורה אני, כי קשת לא עמדה בתנאי של סעיף 12 הדן בעשיית העסקה בתום לב (וראו ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' דר' י. גרוס פ"ד מד(3) 185 בסעיף 17 וכן בר"ע 1878/04 משאות ילי אליה שירותי הובלה ומנופים בע"מ תק-מח 2005(1) 4030 סעיף 3).

26.     אוסיף כי דרישת התמורה, מתמלאת רק לתקופה שבה שולמו דמי השכירות ולפני ההודעה של הכונס לקשת על הפינוי עקב השיעבוד. החל מתום אותה שנה, כאשר ביקשה קשת להמשיך ולהפעיל את האופציה, למעשה עבור שנת השכירות הבאה, היא עדיין לא שלמה דמי שכירות, ולפיכך לא נתמלאה דרישת התמורה.

27.     גם בדיקה של סעיף 9 לחוק המקרקעין, הדן בעסקאות נוגדות במקרקעין, מעלה, כי ידו של הבנק על העליונה. סעיף 9 קובע כדלקמן:

     "9. עיסקאות נוגדות
התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה".

     קשת לא רשמה זכויותיה בלשכת רישום המקרקעין. לפיכך אין היא נהנית מההגנה שבסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין. באשר למרכיב של "תום לב", ראו התייחסותי בסעיף הקודם. ראו גם הערתי באשר לתמורה הנדרשת בסעיף 12 לחוק המיטלטלין, הנכונה, לעמדתי, גם לסעיף 9 לחוק המקרקעין.

28.     לסיכום סוגיה זו, סבורה אני, שמשנרשם המשכון כדין אצל רשם החברות, ומשלא מצאתי בהתנהגותו של הבנק וברישום בתמצית המידע שנעשה על פי הנתונים שנתן הבנק, משום רשלנות, התוצאה היא כי זכותו של הבנק גוברת.

29.     אוסיף, כי ניתן היה לסיים כאן את הדיון בטענותיה של קשת הן באשר לעיון בתמציות המידע של רשם החברות והן בתיקי המינהל. קשת טענה, כי עורך דינה עיין בשני מאגרי המידע הללו. אפילו הוטעה עורך הדין על ידי רישומי המינהל, הרי הרשום אצל רשם החברות, היה צריך לעורר אצלו "דגל אדום" אשר חייבו לערוך בדיקה אצל רשם החברות או אצל הבנק הנושה, על מנת לברר מה פירושו של המונח "להעביר". די היה ברישום אצל רשם החברות, מבלי לרשום את השיעבוד, כדי שהשיעבוד ישתכלל כדין. אולם אמשיך, כאמור מעל הנדרש, ואבדוק אם היתה התרשלות כלשהי מצד הבנק באופן הרישום בתיקי המינהל.

הסתמכות המבקשת על רישומי המינהל
30.     עו"ד חן פנה למינהל לפני החתימה על הסכם השכירות עם פנידר על מנת לבדוק את הרשום בו לגבי הנכס. לטענתו, התברר לו מאישור מיום 15/1/03, שניתן לו על ידי מנהלת מדור במח' חוזים, כחודש ימים לפני חתימת ההסכם, שזכויותיה של פנידר אינן משועבדות.

31.     הבנק הודיע למינהל על שעבוד זכויותיה של פנידר בנכס. המינהל אישר לבנק, במכתבו מיום 11/8/93, שנרשם שיעבוד כמבוקש. ביום 18/8/93 אישר המינהל לבנק, וזאת בעקבות פנייתו של הבנק מיום 9/8/93, כי המינהל ירשום משכנתא לטובת הבנק כאשר תרשם זכות החכירה על שם פנידר.

32.     השעבוד שבשטר המשכון, הוא שעבוד זכויותיה של פנידר בשטח הקרקע לפי הסכם הפיתוח עם המינהל. בהמשך, נבנה מבנה על הקרקע, המבנה חולק ל- 30 יחידות ונפתחו תיקי משנה במינהל ל-28 יחידות, הסכם הפיתוח הגיע לסיומו, ונערכו חוזי חכירה בין המינהל לבין פנידר. חוזי החכירה הנ"ל נערכו לגבי 15 יחידות מתוך המבנה, והן שמהוות את נכס המרכול, אך רישום השעבוד לא הועבר מהתיק המקורי לתיקי היחידות, וזאת עקב טעות של המינהל.

33.     בתצהירו מוסר עו"ד חן, כי פקידת המנהל ערכה בדיקה במחשב בנוכחותו לגבי כל היחידות, אולם היא לא הסכימה להוציא אישורים המתייחסים לכל 15 היחידות, אלא לגבי אחת, וזאת בשל עומס שהיה לה באותו זמן. לפיכך הוא הסתפק בבדיקה של יחידה אחת בלבד.

34.     עקב טעות של המינהל, לא נרשם באישור שהוציאה קשת טעמים, ושהתייחס רק ליחידה אחת (מס' 4) בשטח של כ-79 מ"ר כאשר שטח הנכס הוא כ-1,000 מ"ר, כי הנכס משועבד. העדה חוה שמואל, נציגת המינהל, הודתה כי המדובר בטעות מטעם המינהל וכי היתה חובה לציין באישור שהנכס משועבד.
באישור צויין ש"אין במסמך זה כדי לבסס או לשנות חובות או זכויות משפטיות כפי שהן משתקפות בתיק המינהל".
אם היה עו"ד חן מעיין בתיק המינהל של הנכס, הוא היה מוצא את הסכם השיעבוד והמישכון.
העידה על כך פקידת המינהל, הגב' חוה שמואל, לאחר שאישרה כי ניתנה התחייבות המינהל לרשום משכנתא על הנכס:

     " ש. אם ההתחייבות הזו היתה בתיקים שלכם..
     ת. בתיק הראשי.
          ש. אז איך קרה הדבר שנתתם אישור שאין שום שעבוד לטובת בנק לאומי.
          ת. על הנכסים של פנידר?
ש. נספח ה' שמצורף להמרצת הפתיחה, הוא מסמך שחתום ע"י עובדת המינהל, הוא הוצא ביום 15/1/03.
ת. נכון
ש. זה נכון יהיה לומר, שאם נספח א', שהצגתי לך אותו קודם לכן, היה בתיק הראשי שלכם לא ניתן היה להוציא את נספח ה'
ת. נכון, חלה פה טעות מטעם המינהל כשהפרידו מספרי היחידות לא העבירו את המשכנתא ליחידות האלה .
ש. וזה למרות שכתב ההתחייבות היה בתוך התיקים כל הזמן.
ת. נכון, רק לפני כחודשיים תייקנו.
ש. למה רק לפני חודשיים.
ת. אף אחד לא אמר. טעות של פקידה" (עמ' 17 לפ' מש' 12).

     עולה אם כן, כי הבנק רשם בזמנו את הסכם השיעבוד וההתחייבות לרשום משכנתא כאשר יירשמו הזכויות, אולם עקב טעות של המינהל, לא הועבר השיעבוד על יחידות הנכס כאשר חולק הנכס ליחידות משנה. יש להתפלא על כך שעו"ד חן הסתפק בעיון במצבו המשפטי של יחידה אחת, ולא היה מוטרד ממצבן של יתר 14 היחידות, על אף שעיון זה, מבלי לעיין בתיק העיקרי עצמו, לא היה מגלה לו על השיעבוד.

35.     קשת טוענת שהבנק התרשל כאשר לא דאג להעברת ההתחייבות לרשום משכנתא ואת השיעבוד גם על היחידות.
טענה זו לא נטענה בהמרצת הפתיחה ולא הובהר מבחינה עובדתית מתי נרשמו היחידות ואם הבנק היה מודע לחלוקה ליחידות. אם טענת קשת היא, שהיה על הבנק לבדוק מדי פעם כיצד רשומה ההתחייבות של המינהל לטובתו, הרי נראה שדרישה זו חורגת מן הסביר. הבנק רשם בזמנו במינהל את הסכם השיעבוד. אינני סבורה שאם במשך שנים, כאשר לא חלה כל פעולת העברה בזכויות, חלה עליו גם חובה לבדוק אם "נתחדש דבר" במינהל.
על כל פנים היה על קשת לעיין ברישום אצל רשם החברות, כפי שאף עשתה.

האמנם השיעבוד תקף על זכויות חוזיות ולא על זכויות החכירה
36.     קשת טוענת, כי ההתקשרות בהסכם הפיתוח היא עסקה אחת, וההתקשרות בעסקת החכירה היא עסקה שנייה ונפרדת. לכן, משלא המיר הבנק את השעבוד לפי הסכם הפיתוח לשעבוד לפי חוזי החכירה, אין לשעבוד כל תוקף כלפי צדדים שלישיים וזאת לפי סעיף 9 לחוק המשכון. העובדה שנחתם חוזה פיתוח אינה ערובה לכך שנערך גם חוזה חכירה.

     תגובתו של הבנק היתה, שטענה זו היא בבחינת הרחבת חזית, לפיכך לא הוצג הסכם הפיתוח, וכי חוזה החכירה הוא חלק מחוזה הפיתוח ובד בבד עם החתימה על חוזה הפיתוח, התחייבה פנידר לחתום גם על חוזה החכירה שצורף לחוזה הפיתוח. מעיון בחוזה הפיתוח עולה שהתייחסות הצדדים לחוזה הינה לעסקה אחת. ההתחייבות של המינהל להעניק לפנידר מעמד של חכירה לדורות חל רטרואקטיבית מיום החתימה על חוזה הפיתוח.

בנוסף, טוענים המשיבים כי במבוא לשטר המשכון מצוין כי לאחר מילוי תנאי חוזה הפיתוח על ידי הממשכנים, מתחייב המינהל לחתום עם הממשכנים על חוזה החכירה וכן כי שטר המשכון חל על כל הזכויות של פנידר כלפי המינהל, לרבות זכויות החכירה.
לחיזוק טענתם מפנים המשיבים לשני מכתבים מטעם המנהל שנשלחו באוגוסט 1993. בכותרת המכתב הראשון, מיום 11/08/93, נכתב "הסכמה לרישום משכון זכויות חכירה/פיתוח" ובמכתב השנים מיום 18/08/93 מתייחס המינהל בהתחייבותו לרשום משכנתא לטובת הבנק על זכות החכירה בנכס, אם וכאשר תירשם זכות זו על שם פנידר ו/או מי מטעמה בלשכת רישום המקרקעין, בכפוף לקיום כל תנאי הסכם הפיתוח.
כמו כן מתייחסים המשיבים לכתב ההתחייבות שמציין כי התחייבות המינהל לרשום שעבוד לטובת הבנק חלה הן על זכויותיה של פנידר מכוח הסכם הפיתוח, והן על זכויותיה של פנידר מכוח הסכם החכירה.
     
37.     מקבלת אני את עמדת הבנק והכונס: הסכם השיעבוד חל על כל הזכויות של פנידר בנכס. פנידר פנתה למינהל וביקשה לרשום משכנתא על כל הזכויות שלה לרבות זכויות החכירה (וראו פניה של פנידר מיום 14/7/93 מסמך א/1 בסעיף 2).
גם ההתחייבות של המינהל היתה לרשום משכנתא על זכות החכירה בנכס (וראו התחייבות המינהל מיום 18/8/93, מסמך שסומן כ-א). לפיכך לא חלה חובה על הבנק לחזור ולרשום את השיעבוד במינהל או אצל רשם החברות לאחר שפנידר חתמה על חוזה החכירה, אם אמנם חתמה על הסכם כזה.

האם מנוע הבנק מלממש את המשכון עקב התנהלות הבנק או הכונס
38.     המבקשת טענה בסיכומיה, כי לפני ששכרה את הנכס, הוא עמד ריק כשנתיים ימים והיה במצב של הזנחה ועזובה. קשת נאלצה להשקיע בשיפוצים ובבניית מוניטין והוציאה למטרות אלה כמיליון ₪. היא אף שכרה מבעלים של אולם שכן מחב' רייזמן ישראל נכסים 2001, הרסה את הקיר בין שני האולמות, ואף רכשה מפעל לייצור נקניקים.
כל אותה תקופה, שבה בוצעו השיפוצים והמרכול עבד כמרכול פעיל והומה, איש מטעם הבנק לא בא על מנת להתריע. בהמשך השכירות, קשת אף שילמה דמי שכירות עבור שנה שלמה, מ-1/5/04 עד 30/4/05, וזאת על פי בקשתה של פנידר ותמורת הנחה של 15% מדמי השכירות החוזיים, בסה"כ 235,055 ₪ כשלסכום זה נתווסף מע"מ.
לטענת קשת, הבנק ידע כל הזמן על כך שהיא מחזיקה במושכר. ממכתב מיום 20/3/04 (נספח ט' להמרצת הפתיחה) מאת הבנק אל עורך דינה של פנידר, עולה כי הבנק ידע על כך שקשת שכרה את הנכס, והוא לא פנה אליה על מנת ליידע אותה על השיעבוד או על הכינוס.

39.     אינני מקבלת את טענתה של קשת, כי הבנק ידע על ההשכרה. לא הובאו כל ראיות על כך שהבנק ידע לפני השכירות על המשא ומתן עם קשת או כי ידע שפנידר עומד להשכיר את הנכס. המכתב של הבנק הוא כחודש לאחר שהמושכר הושכר כבר לקשת וחלקו האחר אף לאחרים. עולה ממנו כי הבנק לא ידע על ההשכרה לפני שנחתם הסכם ההשכרה, וכי הוא לא נתן הסכמתו לה. במכתבו זה כתב הבנק כי הוא יסכים להשארת השוכרים "בשלב זה" (סעיף 5) אולם יהיה זה בתנאי שיועברו אליו הסכמי השכירות, כי דמי השכירות ישולמו לבנק וכי הבנק שומר על זכותו לממש את השיעבוד ולמכור את הנכס "לרבות תפיסת החזקה בנכס".
     מנגד לא הוכחה טענת הבנק, שקשת ידעה על מכתבה לבא-כוחה של פנידר או כי ידעה על השיעבוד או על מינוי כונס הנכסים.

40.     באשר לטענה, כי היה על הבנק לדאוג ליידוע שוכרים פוטנציאליים, ובכך למנוע הכשלתם, סבורה אני, כי עם הכינוס, היה על הבנק לוודא שאם הנכס הושכר על ידי פנידר, השוכרים יהיו מודעים לכך. אדון על כך ועל התוצאות להתנהגות רשלנית זו יחד עם הדיון בהתנהלותו של הכונס.

האם נפלו פגמים במינוי הכונס, המבטלים את המינוי
41.     קשת טענה, כי הסמכות למנות כונס, היא לבית המשפט ולא לראש ההוצל"פ. לפיכך, אם מונה הכונס על ידי ראש ההוצל"פ אין למינוי תוקף.
טענתה זו של קשת מוטעית. מאחר שקבעתי כי המינוי היה לצורך מימוש נכס ספציפי שמושכן, הרי לפי סעיף 17(2) לחוק המשכון, יש לראש ההוצל"פ סמכות למנות כונס נכסים לנכס ספציפי ולהורות על מימוש השיעבוד:

     "17. דרכי המימוש
מימוש המשכון יהיה על פי צו בית המשפט, אולם -
(1) במשכון שיש לגביו בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה יהיה המימוש בהתאם לאותן הוראות;
(2) במשכון שהופקד כאמור בסעיף 4(2) או שנרשם כאמור בסעיף 4(3) יכול שהמימוש יהיה על פי צו ראש ההוצאה לפועל;
(3) במשכון שהופקד כאמור בסעיף 4(2) והוא משמש ערובה לחיוב המגיע למוסד בנקאי כמשמעותו בחוק בנק ישראל, תש"ד-1954, יכול שהמימוש יהיה על ידי המוסד עצמו ללא צו כאמור;
(4) במשכון שהוא זכות יכול שהמימוש יהיה כאמור בסעיף 20".

האם הכונס התרשל
42.     לטענתה של קשת טעמים, הכונס לא מילא את תפקידו על פי המינוי, והתוצאה היא בטלות ההחלטה ופקיעת סמכותו ככונס נכסים: מיום ההחלטה למינוי הכונס (01/12/02) ועד לנקיטת הכונס בהליכי פינוי, לא ביצע הכונס כל פעולה לתפוס חזקה בנכס, כמו, החלפת המפתחות בנכס, וזאת למרות שבפיסקה הרביעית של ההחלטה הממנה הנ"ל כתוב במפורש: "הכונס יפעל לתפיסת החזקה בנכס שבכינוס". הבנק הודיע למינהל על מינוי הכונס רק ביום, 2/7/03 כשמונה חודשים לאחר המינוי. הכונס לא פעל כדי לידע צדדים שלישיים ובכללם המבקשת בדבר הכינוס: הוא לא יידע את חברת הניהול של הבניין ואף לא ידע על קיומה של חברת הניהול (כפי שעולה מהפרוטוקול בעמ 46). לא נתלתה הודעה על המינוי על קירות הנכס ולא היה כל סממן חיצוני אחר מכל סוג שהוא שיכול היה להזהיר את המבקשת מפני התקשרות עם חברת פנידר. בתמצית המידע שהופק מרשם החברות לא מופיע רישום על מינויו של כונס הנכסים וזאת בניגוד לסעיף 196(א) לפקודת החברות (נוסח חדש), תשמ"ג-1983.

43.     לטענת המשיבים כונס הנכסים התמנה לפי צו של ראש ההוצאה לפועל ולכן סמכויותיו מצומצמות ומוגבלות ואין הוא שולט על כלל נכסיה של החברה וזאת לעומת כונס נכסים המתמנה מכוח פקודת החברות. תפקידו של כונס לצורך זה מתמצה במימוש פסק דין או השעבוד ולא מוטלת עליו חובה לרשום את דבר מינויו במרשם החברות ו/או במינהל ו/או בכל מרשם אחר המתנהל על פי דין.
כמו כן, טוענים המשיבים כי הכונס פעל בצורה סבירה, בהגינות ובתום לב. הכונס מונה זמן קצר לפני חתימת קשת על חוזה השכירות ואפשר לצדדים לנהל משא ומתן בניסיון ולהגיע להסדר בניהם ומשלא צלח, הוגשה בקשת הפינוי. אי מסירת ההודעה לקשת על מינוי הכונס אינה משנה את מצב זכויותיה בנכס.
לטענת המשיבים, אין מקום בתובענה זו לטענות המבקשת בדבר התרשלות הכונס. התובענה דנן מתייחסת לתחרות בין זכויות ואין בהתרשלות הכונס (המוכחשת) כדי להשפיע על זכויות הצדדים. טענות התרשלות אלו מקומן בתביעה כספית נפרדת.
בנוסף טוענות המשיבות כי סביר שנציגי פנידר הודיעו לקשת על מינויו של כונס נכסים לנכס.

44.     משלא הוכח אחרת אצא מהנחה כי קשת לא ידעה על מינויו של כונס הנכסים עד ליום 21.05.04, בו ניתנה הודעת הפינוי.
הכונס מונה מכוח החלטה של ראש ההוצאה לפועל מיום 01.12.02 ולכן חלות עליו ההוראות הרלוונטיות בחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז-1967 ובתקנות ההוצאה לפועל התש"ם-1979.
     בהחלטת ראש ההוצאה לפועל נכתב:

     "אני ממנה את עו"ד יעקב ריבנוביץ לשמש כונס נכסים בגין הנכס שבכינוס, מבנה בן שתי קומות מעל קומת מרתף, ברחוב תל אביב 11 קרית אליהו חיפה הידוע ורשום כגוש 10917 חלק 99 מגרש 2".

     החלטה זו תואמת את סעיף 53 לחוק שאינו מאפשר מינוי של כונס נכסים על כלל נכסי החייב, אלא על נכס מסוים בלבד כפי שנעשה במקרה זה.

45.     תקנה 84 קובעת כי:

"נתמנה כונס נכסים לנכס שלגביו מתנהל רישום על פי כל דין, יתן המוציא לפועל הודעה על המינוי למי שמנהל אותו רישום, והערה על המינוי תירשם בפנקס שבו מתנהל הרישום".

מטרתה של תקנה זו היא להגן על צדדים שלישיים אולם העובדה כי הוראה זו מצויה דווקא בתקנות ולא בחוק העיקרי מעידה כי "משמעותה בתקנה איננה בבחינת הודעה סטטוטורית שבלעדיה אין תוקף למינוי הכונס אלא היא הודעת אזהרה בלבד למניעת תקלות" ( ה"פ (תל-אביב) 593/90, ארנון אליישיב כונס נ' עלזיה, תק-מח 92(2), 382, 383) ולכן אי רישום הודעה על מינוי הכונס לא מבטלת את מינויו.

46.     במקרה דנן ממועד מינוי הכונס ועד למועד הפינוי כלומר במשך תקופה של שנה וחצי לא נקט הכונס כל פעולה לעניין מימוש הנכס. בתאריך 31/07/03, כשמונה חודשים לאחר מינויו, פנה הכונס בבקשה למתן צו לפינוי הנכס. ההודעה על פינוי נושאת את התאריך 22/06/03 וממוענת אל חברת פנידר אך למרות זאת צו הפינוי לא בוצע.
כאמור, לטענת הכונס הוא לא פעל לעניין מימוש ופינוי הנכס כיוון שנתן הזדמנות למו"מ שהתנהל בין פנידר לבנק.

47.     מימוש נכס הוא התפקיד המרכזי של כונס הנכסים אולם אין משמעות הדבר שכונס הנכסים חייב לפעול באופן מיידי למכירת הנכס. "מכירה חפוזה עלולה לגרום נזק גם לחייב וגם לנושיו, והוא עלול להיתבע לאחריות אישית אם מתברר שפעל שלא בדרך ראויה..... עליו לשקול תמיד את הנתונים הכלכליים והמשקיים, ולראות מה טוב יותר לחייב ולנושים כדי שלא יינזקו מפעולות בלתי שקולות" (דוד בר אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות כרך ב', מהדורה שישית, 2006 בעמוד 667) יחד עם זאת תקופה של שנה וחצי היא תקופה ארוכה ובלתי סבירה לעניין זה. אכן, בית המשפט מעודד את האפשרות של השגת הסדרים בין נושה לחייב ויאפשר "הקפאה" מסוימת של פעילות הכונס במצב שבו הצדדים נעים לכיוון פיתרון. אולם המתנה של שנה וחצי בה הכונס לא נוקט באף פעולה למימוש הנכס הנה בלתי סבירה.
כלום קמה חובה על הכונס ליידע שוכרים פוטנציאלים על המינוי ועל כך שהוא זכאי לתפוס את החזקה בנכס. סבורה אני כי בנסיבות המקרה, קמה חובה כזו. על פי מכתב מיום 20/3/03 ידע הבנק והכונס, למצער, מתקופה זו, על כך שהנכס הושכר לקשת. הבנק יכול היה לצפות את הנזק לשוכרת, שעל קיומה ידע (וראו בע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 123). במצב דברים זה, היה על הבנק ליידע את השוכרת על הכינוס, כדי שלא תתחייב לתקופת שכירות נוספת, או תשלם מראש, כפי שקשת עשתה, מבלי לדעת על הכינוס. משחיכה הכונס תקופה כה ארוכה עד למועד שבו הודיע לקשת על המינוי, הרי אין הוא רשאי לגבות דמי שימוש ראויים מקשת למפרע עד למועד ההודעה. כן עליו לשאת בהפסד לאותה שנת שכירות, ששולמה מראש לפנידר. מנגד הוא זכאי לפינויה של קשת בתום תקופה זו.

לסיכום
50.     בהתאם לקביעותי ומסקנותי לאורך פסק הדין, המרצת הפתיחה נדחית.
המשיבים זכאים להמשיך בהליכים למימוש המשכון.
אני מחייבת את המבקשת בהוצאות ובשכ"ט עו"ד לכל אחד מהמשיבים בסכום של 8,000 ₪ + מע"מ.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון