להלן פסק דין בנושא אשראי במסגרת ליווי בנקאי: פסק דין תביעת לקוח כנגד בנק, שעילתה העיקרית היא הפרת התחייבות הבנק להעמדת אשראי במסגרת ליווי בנקאי. העובדות הצריכות לעניין והנפשות הפועלות 1. התובעת מס' 1 (להלן: "החברה") נשלטת על ידי התובע מס' 2 (להלן: "עדה") ועל ידי אשתו התובעת מס' 3 (להלן: "הדסה") באמצעות חברה בשם באראקא השקעות ישראל בע"מ שבשליטתם (להלן: "חברת באראקא"). עדה עסק בתקופה הרלוונטית בתיווך ובייזום מקרקעין, והחברה נרכשה על ידו באמצעות חברת באראקא, מקבלן בשם יצחק אמר, שהסתבך בקשיים כלכליים ובחובות, ובין היתר, צבר חובות לנתבע (להלן: "הבנק" או "בנק לאומי"). אותו יצחק אמר נשאר בחברה כאיש המקצוע וכשותף סמוי (עמ' 12 לפרוטוקול שורה 30 ונספח א' לתצהיר דבורה גבאי). החברה עסקה בתקופה הרלוונטית בהקמת 21 יחידות דיור בטירת הכרמל, בליווי של בנק איגוד לישראל בע"מ. 2. ביום 22.9.95 רכשה החברה זכות חכירה לדורות במגרש בטירת הכרמל (להלן: "המקרקעין") תמורת סכום "נטו" של כ - 610,000 $ בשקלים. החברה נטלה על עצמה לשלם את מס השבח בגין העסקה. בכוונת החברה היה להקים על המקרקעין פרוייקט של מבנה מסחרי ומגורים, הכולל קומת מרתף שתשמש כחניון, קומה מסחרית של כ - 15 חנויות ומשרדים, ומגדל דירות של 7 קומות שיכיל 35 דירות למגורים (להלן: "הפרוייקט" או "פרוייקט פנורמה"). הפרוייקט נחלק לשני שלבים : שלב א' - בניית החניון והקומה המסחרית של חנויות ומשרדים, ושלב ב' - הקמת מגדל המגורים. הכדאיות הכלכלית של הפרוייקט, נסקרה על ידי חברת שמאים בשם זייד-אורניב. השורה התחתונה בדו"ח הראשוני, צפתה רווח גולמי של 1.322 מליון דולר עבור הפרוייקט בשלמותו (נספח 2 לתצהיר עדה, להלן: "דו"ח אפס"). 3. עדה היה לקוח של בנק איגוד, ותחילה, שועבד המגרש לטובת בנק איגוד, מתוך כוונה של החברה לבצע את הפרוייקט באמצעותו. בנק לאומי, שהיה מעוניין לצרף את עדה לציבור לקוחותיו, יזם אליו פנייה, באמצעות מר עקיבא סגל, מנהל האשראי בהנהלת המחוז בבנק, ובאמצעות נתי גולן, מנהל סניף הדר בבנק. השניים הציעו לעדה לעבוד עם בנק לאומי (לא ברור אם פנייתו של סגל קדמה לפנייתו של גולן או להיפך - עמ' 17 לפרוטוקול - אך אין לכך חשיבות לענייננו). ימים ספורים לאחר הפגישה עם עקיבא סגל, נפגש עדה עם אנשי סניף הדר של בנק לאומי, ונפתח חשבון עבור החברה, שמספרו 603200/18 (להלן: "החשבון" או "חשבון החברה" - נספח ג' לתצהירו של מר סבו, מנהל המחלקה המסחרית בסניף). 4. החברה נדרשה לשלם מס שבח בגין העסקה לרכישת המקרקעין. לצורך מתן הלוואה בסך של 400,000 $ למימון תשלום מס השבח, דרש הבנק, באמצעות מר סבו, כי עדה והדסה ימשכנו לבנק את דירת המגורים שלהם ברחוב דרך הים (להלן: "הדירה"). הדרישה לשעבוד הדירה נבעה מכך שהבנק לא הסתפק במשכון הזכויות החוזיות על המקרקעין - לאחר ששוחררו מהשעבוד לבנק איגוד (ת/1) - אלא דרש בטחונות נוספים (תרשומת בכתב ידו של סבו מיום 4.7.96, נספח ז' לתצהירו). בהתאם לכך, נרשמה בחודש יולי 1996 או בסמוך לכך, משכנתא על הדירה לזכות בנק לאומי, וההלוואה בסכום בשקלים של 1,200,000 ₪ הועמדה לחברה. לאחר העמדת האשראי בסכום של 400,000 $, ובמשך כשנה לאחר מכן, ניהל עדה מו"מ עם עירית טירת הכרמל על הגדלת הפרוייקט ומתן היתר לבניית דירות מעל למבנה המסחרי (עמ' 6-7 לסיכומי עדה). כעבור כשנה, פנה עדה אל הבנק, ובמהלך חודש אוגוסט 1997, נתקיימו מספר פגישות בינו לבין נציגי הבנק. בעקבות פגישות אלו, הסכים הבנק, בחודש אוקטובר 1997, להעמיד לעדה מימון נוסף עבור בניית שלב א' של הפרוייקט, בסכום של 600,000$, שיחולק ל - 3 מנות של 200,000 $ כל אחת, על פי התקדמות הבנייה (מכתב הבנק מיום 5.10.97 נספח 5 לתצהיר עדה, ונספח ג' לתצהיר דבורה גבאי - מנהלת הסניף שהחליפה את נתי גולן, המנהל הקודם של הסניף). 5. עובר לאחר מכן, התקשרה החברה עם קבלני משנה, מהנדסים ויועצים שונים לצורך הבנייה, ושכרה שירותיו של פלוני כאיש מכירות של החנויות בפרוייקט. במהלך הבנייה, המציא עדה לבנק ארבע דו"חות של חברת השמאים זייד-אורניב בתאריכים 14.12.97, 16.1.98, 1.3.98, ו - 18.5.98 (נספחים 9-12 לתצהיר עדה). ביני לביני, אישרה הועדה המחוזית את התב"ע הנקודתית לפיה שונה הייעוד לאזור משולב של מסחר ומגורים, כך שעקרונית ניתן היה לבנות גם את שלב ב' בפרוייקט. בסמוך לכך, כבר ניהלה החברה הרשמה של קונים פונטציאליים לחנויות. הרשימה של המעוניינים ברכישה, שכללה גם רוכשים הקשורים לעדה, בסכום כולל של 1.2 מליון דולר, הועברה אל הבנק (נספח 13 לתצהיר עדה). במקביל, פנתה החברה לבנק טפחות שהביע נכונות להעמיד אשראי בתנאים מיוחדים לרוכשי החנויות בפרוייקט (נספח 14 לתצהיר עדה). 6. החברה פנתה לבנק על מנת שיעמיד לה מימון נוסף להשלמת בניית שלב א' של הפרוייקט. בנקודה זו נבהיר כי בבנק לאומי יש גוף המתקרא סקטור קבלנים או מחלקת נדל"ן - גוף שאינו כפוף להנהלת המחוזות בבנק לאומי, אלא עובד עצמאית מול ההנהלה המרכזית של הבנק - ומר ילינק עומד בראשו במרחב חיפה. סקטור נדל"ן הוא הגוף העוסק בבנק בליווי בנקאי של פרוייקטים בבנייה. עדה נפגש ביום 25.5.98 עם ילינק ובפגישה נכחו, בין היתר, דבורה גבאי, מנהלת הסניף ורשלין מזרחי, מנהלת מחלקת האשראים של הבנק במחוז הצפון (סעיף 2 לתצהיר ילינק). נוכח הנתונים שעמדו בפני הבנק, הגיע סקטור נדל"ן למסקנה כי הפרוייקט אינו אטרקטיבי. לאור זאת, דרש הבנק הזרמה חיצונית על ידי משקיע או אמצעים אחרים, בסכום של כ - 800,000 $ כתנאי להמשך מימון הפרוייקט. בפרוטוקול הישיבה נכתב כי גם אם הבנק יממן את שלב א' כמין "עסקת בטחונות", לא יאשר ענף הנדל"ן את ליווי שלב ב' - שלב דירות המגורים - ללא הזרמת הון עצמי של כמליון דולר וכפוף לבדיקת הפרוייקט. באותה ישיבה נתקבלה החלטה שלא לאפשר לחברה משיכות מהחשבון ללא הפקדת מזומן. 7. לאור דרישת הבנק, קיים עדה מו"מ עם צדדים שלישיים על מנת שאלו יזרימו הון נוסף לפרוייקט או ירכשו את הפרוייקט בשלמותו. מגעים אלו לא צלחו בסופו של דבר. גם נושא זה, שיידון בהמשך, הוא מקור למחלוקת בין הצדדים, באשר לטענת עדה, היה זה הבנק שהכשיל את כניסתם של המשקיעים. 8. ביני לביני, הוצאות החברה הלכו ותפחו עם התקדמות הבנייה, ובחודש מאי 1998 החזיר הבנק המחאות שמשכה החברה לפקודת ספקים ונותני שירותים. כתוצאה מכך הוגבל חשבון החברה החל מיום 20.7.98 (מסמך 15 לתצהיר עדה). נציין כי החברה לא פנתה לבית המשפט בבקשה לבטל את ההגבלה, במסגרת הליך לפי סעיף 10א לחוק שיקים ללא כיסוי, התשמ"א - 1981. עם הגבלת החשבון, הופסק ביצוע הפרוייקט. לטענת עדה, עקב כך, ירד הפרוייקט לטמיון, והופסקו פרוייקטים אחרים שהחברה עסקה בהם. 9. לאחר הגבלת החשבון, הועמדה ביום 20.10.98 לפרעון ההלוואה הדולרית שניתנה לחברה, כך שיתרת החובה בחשבון החברה עמדה על 4,647,979 ₪. החברה פנתה לבנק, באמצעות עדה, וביקשה מספר פעמים להאריך העמדת האשראי לתקופות של 30 יום כל פעם, ובקשתה נענתה. לאחר שהחברה לא עמדה בתשלומי הריבית, נפרעו ההלוואות לחשבון ביום 11.2.99 ואז עמד חובה של החברה בחשבון על הסך של 4,785,322 ₪ - נספחים ח' - י"ג לתצהיר ירון פרץ. בשלב זה, החל מחודש יולי 1999, הועבר הטיפול בחברה מסניף הדר אל אגף אשראים מיוחדים של הבנק, שם טיפלה בחוב גב' מירה פינק. הבנק סירב להזרים כסף נוסף לפרוייקט ולאפשר מכירת החנויות לצדדים שלישיים. 10. סופו של דבר, שהפרוייקט "נתקע" ומגעים שהתנהלו עם משקיעים פוטנציאלים נוספים לא צלחו (נספחים ט"ז לתצהיר פינק). הבנק מינה כונס נכסים למקרקעין ולדירה, ומימש את המשכנתא שעל הדירה, לאחר שבקשת עדה לעכב מכירת הדירה, הותנתה בהפקדת סכום של 500,000 ₪ שלא היה באפשרותו להפקיד (ת.א. 351/01 ובש"א 9329/01 בתיק זה). כונס הנכסים לא הצליח לממש את המקרקעין עד עצם היום הזה, וחובה של החברה בחשבון, המשיך וממשיך לתפוח עד עצם היום הזה. עד כאן, בתמצית שבתמצית, העובדות הנדרשות להכרת הרקע הכללי של התביעה דכאן. בהמשך, ניכנס לפרטי העובדות ונידרש למסמכים שונים, עליהם סמכו הצדדים טיעוניהם. המחלוקת בין הצדדים 11. למרות עוביו ונפחו של התיק שבפני, ושמא דווקא בשל כך, לא חידדו הצדדים ולא הגדירו לטעמי, את נקודות המחלוקת ביניהם. אנסה אפוא למקד את המחלוקות בנקודות העיקריות והן: א. מהותה של ההתקשרות בין הבנק לבין החברה. מה הוסכם בין הצדדים ? האם הוסכם כי על הבנק ללוות את שלב א' של הפרוייקט עד לסיומו? ב. האם היה הבנק חייב להסכים למכירת החנויות לצדדים שלישיים, תוך החרגתן מהשעבוד שרבץ לזכותו על המקרקעין? ג. האם פעל הבנק בניגוד למוסכם, בכך שהמיר ההלוואות הדולריות לאשראי שיקלי? ד. האם היה על הבנק לבטל את המשכנתא שנרשמה לזכותו על הדירה, והאם פעל בניגוד למוסכם כאשר מימש את המשכנתא? ה. האם הכשיל הבנק, כטענת החברה, בשרירות ובחוסר תום לב, ובניגוד להגיון כלכלי-עסקי, את הצלת הפרוייקט, בכך שמנע הכנסת משקיע חיצוני לצד החברה או במקומה? ו. אם תתקבלנה טענות החברה, מה היקף הנזק שנגרם לה ולעדה. נדון בשאלות אלו, לא בהכרח לפי סדר הצגתן לעיל. מהות התחייבות הבנק - על מה הסכימו הצדדים 12. השאלה שבמחלוקת היא, מה היה תוכן ההסכמה לגבי שלב א' בפרוייקט. האם הייתה התחייבות של הבנק ללוות את שלב א' של הפרוייקט עד לסיומו, או לממן רק חלק ממנו ? וביתר פירוט: עדה טען, בשם החברה, כי הבנק התחייב ללוות את שלב א' של הפרוייקט, ולשם כך להקצות כל סכום שיידרש לשם השלמת שלב א'. ואילו הבנק טען כי התחייב לממן את שלב א' בסכום מוגבל של עד 600,000 $. 13. אין חולק כי הבנק לא התחייב לממן את שלב ב' של הפרוייקט, קרי, את השלב של בניית דירות המגורים. ראה, לדוגמה, מכתב הנהלת המרחב אל הנהלת הסניף מיום 1.9.97 (נספח ב' לתצהיר ירון פרץ) שם נכתב בסיפא "נא להבהיר ללקוח כי אין במימון בניית החנויות התחייבות לממן את שאר הפרוייקט (היינו 35 יח' דיור)". כן ראה סעיף 5 למכתבו של ב"כ התובעים דאז, עו"ד כהנא, מיום 4.4.2000 (נספח טו לתצהיר פינק) שם נאמר "אבקש להדגיש שמרשי מעולם לא ביקש ליווי כל הפרייקט על ידכם ומלכתחילה סוכם על שלב א' בלבד" (הדגשה במקור - י.ע.). ואכן, גם עדה מסכים כי רק בחודש מאי 1998 או בסמוך לכך, החל הבנק לבחון את האפשרות ללוות את הפרוייקט בשלב ב', אך זאת בכפוף לדרישות שונות. ענייננו מתמקד אפוא בשלב א' של הפרוייקט, ובנקודה זו, נסב את הילוכנו לאחור, אל תחילת המגעים בין הצדדים. 14. לטענת עדה, בתקופה בה רכשה החברה את המקרקעין לצורך הפרוייקט, הוא היה "מחוזר" על ידי בנק איגוד, והיה בכוונתו לבצע את הפרוייקט באמצעות ליווי של בנק איגוד. לשם כך אף שועבדו המקרקעין לזכות בנק איגוד. ברם, מאחר והסתמך על מצג בנק לאומי כי בכוונתו ללוות את הפרוייקט, ביטל את השעבוד שהיה רשום על המקרקעין לזכות בנק איגוד, על מנת לשעבדו לזכות בנק לאומי. בפגישה שנתקיימה בין עקיבא סגל לבין עדה, ביום 4.6.96, סוכם כי סניף הדר של בנק לאומי, יעניק לחברה הלוואה בסך של 400,000$ לצורך תשלום מס השבח עבור המקרקעין. בתרשומת הפגישה בין השניים, בכתב ידו של עקיבא סגל, נרשם תיאור כללי של הפרוייקט, עלותו וצפי התקבולים. בסוף העמוד (נספח 3 לתצהיר עדה) נכתב כלהלן: " פנה לסניף הדר וביקש 400 א' $ לתשלום מס ש(בח - י.ע.) הלוואה עד הליווי הבנקאי. המגרש שנרכש ישמש כבטחון + ערבות אישית של הבעלים (4 ערבים ממשפחת עדה)" (הדגשה שלי - י.ע.). לטענת החברה, יש בתרשומת כדי להוכיח כי כבר בחודש מאי - יוני 1996, התחייב הבנק להעניק ליווי בנקאי לשלב א' של הפרוייקט, ולמיצער, לממן את בניית כל שלב א' של הפרוייקט. עוד הצביע עדה על העובדה, כי כנגד קבלת ההלוואה על סך של 400,000$ בלבד, שעבדה החברה מגרש בשווי של כ - 1.6 מליון דולר, על פי הערכה שהבנק לא חלק עליה (ולכך יש להוסיף השקעה של למעלה ממאה אלף דולר במגרש). בנוסף, שעבדו עדה והדסה, להבטחת התחייבויות החברה, את דירתם בשווי של 300,000$. גם אם נניח כי הבנק העריך נכסים אלו לפי 50% לצורך בטחון, עולה שבידי הבנק היו בטחונות בשווי של כמליון דולר למימוש, כנגד הלוואה של 400,000$ . עוד טענה החברה, כי להלוואות שקיבלה, לא נקבע מועד פרעון ולא לוח סילוקין. נוכח האמור לעיל, טענה החברה כי המימון בסך של 400,000$ ניתן לה על ידי הבנק על בסיס ההנחה שסכום זה יהיה חלק מן המימון שיינתן במסגרת ליווי הפרוייקט. 15. טענת החברה, כביכול יש במכתבו של עקיבא סגל מיום 4.6.96 משום התחייבות של הבנק ללוות את שלב א' של הפרוייקט, אינה יכולה לעמוד. באותו מועד, נושא שלב א' היה ראשוני בלבד, ועדה עצמו לא החליט, ככל הנראה, מי הבנק שילווה את הפרוייקט. והא-ראיה, כי דו"ח אפס (נספח 2 לתצהיר עדה) והערכת השמאי על הקרקע נשלחו על ידו גם למינהלת איזור חיפה של בנק הפועלים (ת/5) (ולא ת/3 כפי שנכתב בטעות בסעיף 1.3 סיפא לסיכומי הנתבע). גם מהמסמך עצמו לא ניתן ללמוד מה שביקש עדה ללמוד. כל שיש במסמך הוא בקשה של עדה לקבל הלוואה למימון מס השבח עד הליווי הבנקאי. נחזור ונעמיד לפנינו את התרשומת: "פנה (עדה - י.ע.) לסניף הדר וביקש 400 א $ לתשלום מס שבח הלוואה עד לליווי הבנקאי" (הדגשה שלי - י.ע.). ודוק: עדה הוא שביקש הלוואה עד לליווי הבנקאי. לא כתוב כי עדה ביקש שבנק לאומי הוא שילווה את הפרוייקט ולא נכתב כי הבנק הסכים ללוות את הפרוייקט. לא נעלמה מעיני עדותו של עדה, כי יכול וליווי בנקאי יצא לדרכו, עוד ללא מסמכי ליווי חתומים, ועל סמך הבנה שהסכמים אלו ייחתמו בהמשך, כפי שנעשה עם בנק איגוד (שם, עמ' 26). ברם, תמיהה היא, הכיצד על סמך תרשומת כללית מעין זו, ניתן לטעון להסכמה של הבנק לליווי הפרוייקט. ואם כן, מהם תנאי הליווי? מה גובה הסכומים שהתחייב הבנק להקצות? האם דיברה התרשומת על ליווי של שלב א' או גם של שלב ב' של הפרוייקט ? על כך לא ידע אפילו עדה להשיב בחקירתו הנגדית. ובקיצור, התרשומת חסרה כל מסוימות שיכולה להוות בסיס להסכמה בין הצדדים. לכל היותר, ניתן לראות בתרשומת, תחילת הידברות בין הבנק לבין עדה והחברה, בבחינת הסכמה לבחינת נושא הליווי לפרוייקט, אם וכאשר הדבר יהיה רלוונטי. נזכור כי בחודש יוני 1996, בו ניתן האשראי של 400,000$ לצורך תשלום מס השבח עבור המקרקעין, הפרוייקט היה במצב ראשוני בלבד. רק כשנה לאחר מכן, נדרש עדה למימון הבנייה, ואז פנה שוב לבנק. בנקודה זו, נמשיך בתיאור העובדות. 16. במהלך שנת 1997, עסקה החברה בשינוי הת.ב.ע. בסוף שנת 1997, לאחר פגישות של עדה עם אנשי הבנק ואחרי שעדה הציג את פעילות החברה וחברת באראקא שבשליטתו, ומסר פרטים נוספים על הפרוייקט ועל פרוייקטים נוספים של החברה, החלו הדיבורים על אשראי נוסף. לעניין זה, ראה פרוטוקול פגישה מיום 20.8.97 בסניף הדר - נספח א' לתצהירו של ירון פרץ, שעמד באותו עת מול סניף הדר בהנהלת המרחב. ועדת האשראים של הבנק נתכנסה ביום 27.8.97 (נספח 4 לתצהיר עדה). מפרוטוקול הדיון עולה כי כנגד אובליגו של 1,450,000 ₪, הוערכו בטחונות בשווי של 3,300,000 ₪ כלהלן: 500,000 ₪ משכנתא עבור הדירה, ו - 2.8 מליון ₪ בגין שווי זכויות חוזיות של המקרקעין לפי 50% מערכו. מפאת חשיבות המסמך, נביא את החלק הרלוונטי בשלמותו (הדגשות שלי - י.ע.): "הערות 1. ש.ז. חוזיות על מגרש אשר בגינו ניתן האובליגו. המגרש נרכש באמצעיו האישיים של מר עדה ואנו מימנו את מס השבח בגין מגרש זה וזאת במטרה להעתיק פעילות מבנק איגוד אלינו. שווי המגרש עפ"י הערכת זייד משנת 95 כ - 1.6 מ' $. הלקוח קיבל היתר בניה להקמת 10 חנויות ו - 35 יח"ד בטירת הכרמל. לפי בקשתו אנו נממן את בניית החלק המסחרי עד לסיומו - בהדרגה. המשך הבניה של יח"ד תלווה בסקטור נדל"ן בבל"ל (נערך עם הסקטור תיאום ראשוני) או בבנק איגוד. השטחים המסחריים - חנויות מיועדות למכירה ויישמשו בין השאר להגדלת מרכיב ההון העצמי בליווי הפרוייקט בנדל"ן. 2. שווי הדירה הפרטית המשועבדת לבל"ל עפ"י דברי הלקוח הינה כ - 300 אלף $. לסיכום: מדובר בלקוח בעל איתנות ובעל נכסים רבים אשר מנהל את עסקי המשפחה במס' תחומים ייזמות בנייה, תיווך והשכרת נכסים מניבים . זהו לקוח מסורתי העובד בבנק איגוד והאובליגו בבל"ל מייצג נסיונות ייזום ופיתוח עיסקי עמו" . מסמך זה, הוא מסמך פנימי של ועדת האשראים של הבנק, שלא נמסר בשעתו לעדה ולחברה, אך יש בו כדי ללמד על תוכן ההסכמה. בעקבות אותה ישיבה, שלחה גב' דבורה גבאי, מנהלת סניף הדר, מכתב לחברה. וזו לשון המכתב הנושא תאריך 5.10.97 (נספח 5 לתצהיר עדה, נספח ג' לתצהיר דבורה גבאי) (הדגשות שלי - י.ע.) : הנדון : חשבון 603200/18 - מסגרות אשראי בהמשך לפגישה שנערכה בסניפנו ב - 20.8.97 נודיעכם כי נעננו לבקשתכם להעמדת אשראי בסך 600,000 $ לבניית קומת המרתף (החנייה) וקומת החנויות. בשלב זה יועמדו לרשותכם מסגרות בסד"ג 200,000 $ . במהלך חודש נובמבר ולפני המנה השניה של 200,000 $ נבקש לקבל מהשמאים זייד אורניב חוות דעת לגבי התקדמות הפרוייקט שתכלול: א. ההשקעה הנדרשת בגין בניית המרתף + קומת החנויות. ב. ההשקעה שבוצעה בפועל. ג. דו"ח מכירות - במקרה וכבר נמכרו חנויות. נוסיף כי אין באישורנו זה, התחייבות מצידנו לממן את שאר הפרוייקט, דהיינו, את 35 יחידות הדיור. בהמשך, כמובן, נתאם עם ענף הנדל"ן שלנו על מנת לנסות וללוות את המשך הפרוייקט " 16. נעצור בשלב זה את הילוכנו, ונסקור את שני המסמכים הנ"ל. לפנינו התחייבות של הבנק לממן את שלב א' של הפרוייקט והצהרת כוונות לבחינת אפשרות ללוות את שלב ב', שלב בניית דירות המגורים. ודוק: אין במסמך התחייבות ללוות את שלב א' של הפרוייקט, אלא לממן בלבד, ובסכום של עד 600,000$. לא ניתן לקרוא במסמך התחייבות להקצאת אשראי מעבר לסכום של 600,000$, אם לא יהא בסכום זה כדי להשלים את שלב א' של הפרוייקט. שלא כטענת ב"כ החברה - כפי שעולה משאלותיו אל ירון פרץ בחקירתו הנגדית (עמ' 107 לפרוטוקול שורות 7-13) - לא היה הבנק צריך לכתוב במפורש במכתב מיום 5.10.97 כי לא יעמיד לחברה סכומים נוספים, אם לא יהא די בסכום של 600,000$. מקום בו בנק מודיע ללקוחו כי יעמיד לו אשראי עד לסכום מסוים, אין הבנק נדרש להוסיף ולאמר כי לא יעמיד לו אשראי מעבר לכך. לכן, גם איני מקבל טענת החברה כי את המשפט "לפי בקשתו אנו נממן את בניית החלק המסחרי עד לסיומו - בהדרגה" (בפרוטוקול ועדת האשראים מיום 27.8.97 שצוטט לעיל) יש לפרש, כביכול נתן הבנק התחייבות "פתוחה" לממן את הבנייה עד לסיום החלק המסחרי, יהא הסכום אשר יהא. 17. החברה טענה כי מהמשפט "אין באישורנו זה התחייבות מצדנו לממן את שאר הפרוייקט, דהיינו, את 35 יחידות הדיור" אתה למד הן מתוך לאו. דהיינו, אין כוונה לממן את יחידות הדיור, אך יש כוונה לממן את החלק המסחרי. ולא היא. פשוטו של מקרא, כי הבנק הסכים לממן את בניית החלק המסחרי, עד לסכום של 600,000$ ולא יותר, כאשר סכום זה יינתן בשלוש מנות, כנגד בטחונות בדמות המקרקעין ודירת המגורים. זאת, מעבר למימון מס השבח בסך של 400,000$ שכבר הועמד לחברה. על כוונת הבנק, ניתן ללמוד גם ממכתב הנהלת המרחב אל הסניף מיום 1.9.97 (נספח ב' לתצהיר פרץ) בו נכתב כי האובליגו הצפוי לסוף הפרוייקט הוא 3.6 מליון ₪. סכום זה מורכב מההלוואה בסך של 1,450,000 ₪ למימון מס השבח, והסך של 2,100,000 ₪ המשקף סכום של 600,000$ שהוחלט להעמיד כאשראי למימון הבניה. אין אפוא כל רמז להתחייבות הבנק להעמיד אשראי נוסף לצורך מימון הבנייה. 18. לתמיכה בטענתו, כי לא התחייב ללוות את הפרוייקט, הצביע הבנק, בין היתר, על התרשומת שערך סבו בכתב ידו ביום 18.2.97 (נספח י' לתצהירו). בתרשומת נכתב כי המימון שניתן הוא בגין רכישת קרקע עליה צפוי להיבנות בעתיד פרוייקט יח"ד "וכשיהיה אקטואלי ננסה לגבש עיסקת ליווי בפרוייקט זה. כבטחון למימון זה הקרקע עצמה וכן דירת המגורים של מר יוסי עדה". עוד ראה, פרוטוקול פגישה מיום 20.2.97 (נספח א' לתצהיר ירון פרץ) שם נכתב בסופו: "הובהר ללקוח כי תבחן העסקה עם סקטור נדל"ן וכי אין ביכולתנו ללוות עסקת נדל"ן בסדר גודל שכזה. כמו כן ייתכן כי במידה וסקטור נדל"ן יהיה מעוניין בעסקה, אנו נממן את תחילת הבניה, את החנויות כנגד שעבוד נכס מניב". 19. עלויות הבנייה של שלב א', על פי ההערכה בדו"ח אפס, עמדו על הסך של כמליון וחצי דולר. החברה טענה, כי לאור ידיעת הבנק גובה העלויות הצפויות, הרי שהחלטתו בחודש אוקטובר 1997, להעמיד לה אשראי בסך של 600,000$ בלבד, מהווה הפרה של ההתחייבות הבנק. לטעמי, טענה זו פועלת לחובתה של החברה. אם סברה החברה, באמצעות עדה, כבר באותו שלב, כי הסכום של 600,000 $לא יספיק להשלמת הבנייה של שלב א', היה עליה למחות בפני הבנק. החברה יכולה הייתה לפנות לבנק איגוד בבקשה כי ילווה את הפרוייקט, ויכנס בנעלי בנק לאומי. משלא עשתה כך, משמע כי סברה וקיבלה שהמימון יעמוד על 600,000 $ בלבד, שיוזרמו בהדרגה אל הפרוייקט. וכך השיב עדה בחקירתו הנגדית: "ש. כשאתה מקבל את המכתב של גב' גבאי (המכתב מיום 5.10.97 נספח 5 לתצהיר עדה - י.ע.) אתה שואל למה אושר 600 ולא 700 כמו שביקשת? ת. אני לא שואל. אני שבע רצון כי 600,000 דולר זה מספיק לי". עם זאת, כבר עתה נקדים ונאמר כי לידיעת הבנק אודות הסכומים הנדרשים להשלמת בניית שלב א', יש נפקות לנושא החרגת החנויות מהשעבוד לזכות הבנק. נושא זה יידון בהמשך. 20. עדה פנה לבנק בבקשה להגדיל את האשראי לצורך השלמת בניית שלב א', כאשר באותו שלב, הוערכו ההוצאות הדרושות להשלמת הבנייה, בסכום של כ - 780,000$. הנהלת המרחב ביקשה מהנהלת הסניף להבהיר לעדה ולחברה כי ליווי פרוייקט באמצעות מינוף הנכס אינו בסמכות המרחב, ו"כי המסגרות אשר אושרו לו בעבר, אושרו לא במסגרת C/L אלא במסגרת עסקת בטוחות כאשר הבנק לא התחייב להמשך הליווי" - מכתב הנהלת המרחב מיום 28.4.98 (נספח ה' לתצהיר ירון פרץ). גם בכך, יש כדי להעיד כי הבנק ראה את העסקה בינו לבין החברה, כעסקה של מתן אשראי כנגד בטוחות, ולא כעסקת ליווי בנקאי. מפרוטוקול הפגישה מיום 25.5.98 (נספח א') אנו למדים כי מטרת הפגישה הייתה לבחון ליווי הפרוייקט על ידי ענף נדל"ן. לכאורה, בעצם הבקשה יש משום הודאה מצד החברה, כי עד לאותו מועד, לא ראתה את הבנק כגורם מלווה, אלא כגורם מממן בלבד. 21. הצדדים הקדישו זמן ומאמץ לסיווג ההסכמה בין הצדדים: האם הייתה הסכמה למימון כנגד בטחונות, קרי, "עסקת בטחונות" כטענת הבנק, או, כטענת החברה, עסקה הידועה במקומותינו כ"ליווי בנקאי" סגור (CONSTRUCTION LOAN). כשלעצמי, איני רואה חשיבות מיוחדת ל"כותרת" שניתנה להסכמת הצדדים. אני מקבל טענת עדה, כי המונח "עסקת בטחונות" לא הועלה בפניו ב"זמן אמת", וכי מדובר בטרמינולוגיה פנימית של הבנק. אני גם נכון לצאת מנקודת הנחה כי לעדה נתחוור רק בדיעבד כי אישור ליווי בנקאי נעשה על ידי סקטור נדל"ן בבנק (אם כי ראה הפרוטוקול מיום 20.2.97 שצוטט לעיל). השאלה היא, מה הוסכם בין הצדדים, ומה עדה הבין או צריך היה להבין, נוכח התנהגות הבנק והמסמכים שהועברו אליו. התשובה היא, שהבנק הסכים להעמיד לחברה אשראי בסכום של 600,000$ (בנוסף לסכום של 400,000$ שהועמד כשנה לפני כן עבור תשלום מס השבח) וכנגד סכומים אלו, שועבדו המקרקעין והדירה. זאת, יכול היה עדה וצריך היה להבין. לא הייתה הסכמה בין הצדדים על ליווי של שלב א' של הפרוייקט. בוודאי שלא הייתה התחייבות "פתוחה" של הבנק לממן את המשך בניית שלב א' ככל שיידרש. ובכלל, טענה כי על הבנק ליתן אשראי בלתי מוגבל היא טענה בלתי סבירה על פניה - ת.א. (י-ם) 812/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ. החברה להקמת נאות אסתר בע"מ ואח' (צורף כנספח ה' לסיכומי הבנק). 22. הבנק טען, והטענה מקובלת עלי, כי הסכמי ליווי נערכים וניתנים אך ורק באישור סקטור נדל"ן בבנק. הסכמי ליווי לפרוייקטים, הם הסכמים מסוג מיוחד - ראה דוגמת ההסכם נספח ה' לתצהיר ילינק. להסכמי ליווי יש סממנים ומאפיינים ייחודיים כגון: התחייבות של היזם ללוח זמנים, התחייבות היזם להעביר דו"חות בקביעות, לשלם עמלות שונות, לשאת בעלות מפקח מטעם הבנק, לנהל חשבון מיוחד לפרוייקט, להפנות את הרוכשים לבנק, לשעבד את הפרוייקט כולו בשעבוד שוטף, להמחות ולשעבד חוזים עם קבלני המשנה, להשקיע הון עצמי ועוד. במקרים רבים, הבנק המלווה גם נותן ערבויות חוק מכר לרוכשים. כך, מכתב החרגה סטנדרטי במסגרת ליווי פרוייקט, קובע כי ההחרגה תיכנס לתוקפה במועד בו הסתיימה בניית הדירה ונמסרה בה החזקה - ראה דוגמת מכתב החרגה סטנדרטי הכולל התחייבויות של הרוכשים - נספח ב' לתצהיר ילינק. לא למותר לציין כי עדה הוא איש משכיל, ששימש בעבר כחשב באלביט וכמנהל כספים בסולל בונה, ועובר למגעיו עם בנק לאומי, כבר חתמה החברה על הסכם ליווי עם בנק איגוד, בפרוייקט אחר. על פי אותו הסכם, התחייבה החברה להוציא ערבויות חוק מכר באמצעות בנק איגוד, שיעבדה בשעבוד שוטף את כל הפרוייקט, התחייבה למכירה מוקדמת מראש וכיו"ב. לכן, יש להניח כי עדה הכיר, ולו בקווים כלליים, הסכם ליווי מהו, והבין כי העמדת האשראי על ידי הבנק, לצורך הבנייה, אינה שקולה לליווי של שלב א' בפרוייקט. 23. עוד נספר כי החברה מכרה 3 חנויות בפרוייקט, מבלי לקבל הסכמת הבנק. חנות אחת, נמכרה כבר ביום 4.5.1998 לאחד בשם אברהמי, ממנו רכשה החברה את המקרקעין (נספח 8 לתצהיר עדה) והסכום של 122,531 ₪ ששולם על ידי אברהמי על חשבון הרכישה, הועבר לחשבון החברה. שתי חנויות נוספות נמכרו לשתי חברות הקשורות לעדה ולבני משפחתו (נספחים 6-7 לתצהיר עדה) ותמורתן הועברה לחשבון החברה. [במאמר מוסגר: בין הצדדים נתגלעה מחלוקת באשר לסכומים שהועברו לחשבון החברה עבור שתי החנויות (ראה תגובת התובע להודעת הפרטים מטעם הנתבע, ותשובת הנתבע). איני רואה להידרש לנושא זה, ואומר בקצרה, כי תשובת הנתבע לא סתרה טענת התובעים כי לחשבון החברה הועברו סכומים של 345,000 ₪ ו - 318,500 ₪ ששולמו תמורת שתי החנויות]. בהסכמים אלו, לא נזכר כי על הקונה לשלם ישירות לחשבון הליווי. נושא ערבות חוק המכר אמנם נזכר בהסכמים, אך תוך הפניה לסעיף שאינו קיים (סעיף 8.2 להסכמים). ואילו בסעיף 23.1 להסכם בין החברה לבין אברהמי, ובסעיף 22.1 להסכמים בין החברה לבין הרוכשות האחרות, נאמר כלהלן: "מובהר לקונים ומסוכם עמם, כי בנק ב.ל.ל. בע"מ ו / או בנק אחר הינו מלווה ו / או ילווה את בנית הבית ו / או החנות ו / או הפרוייקט ולשם כך שעבד ו / או ישעבד הקבלן לבנק, בדרגה ראשונה, את זכויותיו בחלקה, בבית או בחנות". מכאן, כי בשלב זה, החברה עצמה ידעה כי אין ליווי בנקאי של הבנק לפרוייקט, והיא נזהרה שלא להציג מצג שווא כלפי הרוכשים. [במאמר מוסגר אציין כי ההסכמים אינם מבטיחים את כספם של הרוכשים על פי סעיף 4 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה - 1976. דומה כי ניתן להסביר זאת, בכך ששתיים מהחנויות נרכשו על ידי חברות הקשורות לעדה]. 24. זאת ועוד. הסכם ליווי אינו "חתונה קתולית" שהבנק מתחייב לפיו לממן את הפרוייקט עד תום ללא כל הגבלת סכום. ברגיל, גם הסכם ליווי כולל נקודות יציאה בהתאם לשיקול דעת הבנק (סעיף 16 להסכם הליווי הסטנדרטי נספח ה' לתצהיר ילינק). דהיינו, אפילו היינו מקבלים טענת עדה כי הבנק התחייב ללוות את שלב א' של הפרוייקט, לא היה בכך כדי לחייב את הבנק להעמיד לחברה אשראי נוסף בסכום של כ - 800,000$ לצורך השלמת בניית שלב א'. נזכיר את ההלכה לפיה לבנק שיקול דעת, במסגרת האינטרס העסקי הלגיטימי שלו, להחליט אם ומתי ליתן הלוואה ללקוחו - ע"א 323/80 אלתית בע"מ נ. בל"ל, פ"ד לז(2) 673, וכן נתונה לבנק הזכות החוזית להחליט מתי להעמיד את האשראי לפרעון - ראה, לדוגמה, ת.א. 1129/90 גרטנר צבי נ. בנק הפועלים, דינים מחוזי כו(7) 5. 25. טענה חלופית של החברה היא, כי הייתה הסכמה מאוחרת של הבנק ללוות את הפרוייקט. לטענת עדה, לאחר הגבלת חשבון החברה, ולאחר שהבנק הכשיל מאמצי החברה להכניס לפרוייקט יזם בשם פסח מורגנשטרן, הסכים הבנק ללוות את הפרוייקט. נפרט להלן את העובדות הצריכות לבחינת הטענה. בחודש יוני 1999, הועבר הטיפול בחשבון החברה מסניף הדר לאגף אשראים מיוחדים בבנק, שם טיפלה בו מירה פינק. בחודשים אוקטובר - דצמבר 1999, חזר עדה ופנה לבנק בעצמו ובאמצעות בא כוח החברה דאז, עורך דין כהנא, וביקש כי הבנק יעמיד לחברה אשראי של 760,000$ להשלמת בניית שלב א', תוך החרגת השעבוד מכל נכס שיימכר בפרוייקט, כנגד העברת התמורה לחשבון הבנק (נספחים 18-19 לתצהיר עדה). ביום 22.12.99 ולבקשתו של עדה, הוציא אגף האשראים המיוחדים של הבנק בהנהלה הראשית שני מכתבים לחברה. מכתב אחד היה מיועד לחברה ובו נאמר כי ליווי הפרוייקט כפוף למספר תנאים, בין היתר, כפוף לאישור הליווי על ידי ועדת אשראים של הבנק (נספח י' לתצהירה של מירה פינק החתומה על המסמך). המכתב השני, ובו נוסח מקוצר, הוצא על מנת שהחברה תוכל להציגו בפני צדדים שלישיים ובו נאמר (נספח 20 לתצהיר עדה) : " הנדון : ליווי פרוייקט בניה במיתחם אברהמי בטירת הכרמל לבקשתך, הננו לאשר כי אנו מתכוונים ללוות את פרוייקט הבניה במתחם אברהמי, בתנאי ליווי בנקאי, וזאת עד לגמר בניית שלב א, דהיינו השלמת קומת המסחר ומרתף החניה, כפוף לתנאים המקובלים בבנק לגבי ליווי פרוייקטים". על סמך אותו מסמך, מיהרה החברה ופרסמה "פליירים" המופנים לתושבי טירת הכרמל, ובהם הציעה חנויות למכירה בפרוייקט, בליווי בנקאי וערבות בנקאית של בל"ל (נ /5 מיום 24.12.99). ברם, בתחילת חודש פברואר 2000 הודיע הבנק לחברה, כי ועדת האשראים של הבנק דחתה את הבקשה לליווי הפרוייקט ועל מנת למזער את הנזק נכון יהיה למצוא קונה לפרוייקט. לטענת החברה, בכך הפר הבנק את התחייבותו הקודמת או המחודשת, ללוות את שלב א' של הפרוייקט, כנחזה מהמכתב המצוטט לעיל. 26. דין הטענה להידחות, באשר בנוסח המלא של המכתב מיום 22.12.99, נכתב במפורש כי הליווי כפוף לאישור של ועדת האשראים של הבנק. ביום 26.1.2000 פנו יפה שגיא ומירה פינק מאגף אשראים מיוחדים בהמלצה לועדת האשראים, לאשר 900,000$ לליווי הפרוייקט (ת/8). אלא שההמלצה נדחתה על ידי ועדת האשראים, כפי שעולה מפרוטוקול הועדה מיום 30.1.2000 שהועלה על הכתב ביום 20.2.20000 (ת/7). בפרוטוקול נכתב כי האובליגו של החברה עומד על 5.8 מליון ₪ ומתבקש ליווי בנייה בסכום של 900,000$ להשלמת שלב א'. כן נאמר כי על פי הערכת השמאי זייד, התקבולים הצפויים ממכירת החנויות ומכירת זכויות הבנייה עומדים על כשני מליון דולר. אלא, שלאור חוות דעתו של ילינק ממערך נדל"ן, תרחיש זה אופטימי מדי, הבקשה אינה מאושרת ויש לחזור ולבדוק עם מערך נדל"ן את כדאיות הליווי. משלא נתקבל האישור, מטעמים עסקיים לגיטימיים של הבנק - ככל הנראה לאור חוות דעתו השלילית של ילינק, שהיה הגורם המקצועי לעניין זה - לא נתמלא התנאי הנדרש לביצוע הליווי. ודוק: אין לראות את אישור ועדת האשראי כתנאי מתלה להתחייבות הבנק ללוות את שלב א', אלא כתנאי הנדרש לעצם שיכלולו של החוזה. להבחנה בין השניים, ראה, לדוגמה, ע"א 4541/91 לוביאנקר נ. שר האוצר, פ"ד מח(3) 397. במאמר מוסגר אציין כי איני רואה בעין יפה את העובדה שעדה העלים בתצהירו את קיומו של המכתב מיום 22.12.99 בנוסחו המלא, בו נאמר שהליווי כפוף לאישור ועדת האשראי. המכתב לא צורף לתצהיר, ועדה הסתיר המכתב, ככל הנראה, אף מבא כוחו דאז עו"ד כהנא (עמ' 55 לפרוטוקול שורות 20-25 ומכתב אגף אשראים מיוחדים מיום 15.2.2000 נספח י"ד לתצהיר מירה פינק). סיכום ביניים: לאורך היחסים שבין החברה לבין הבנק, לא הייתה התחייבות של הבנק ללוות את בניית שלב א' של הפרוייקט. אף לא הייתה התחייבות של הבנק להקצאת אשראי בלתי מוגבל בסכום, כפי שיידרש לצורך השלמת בניית שלב א'. שעבוד הדירה ומימושה 27. לטענת עדה, הוסכם בינו לבין הבנק כי הדירה תשועבד באופן זמני בלבד, כשלב ביניים עד לרישום המשכנתא על המקרקעין. מכאן טענת עדה, כי הבנק הפר התחייבותו להסיר את המשכנתא, ולכן, היה הבנק מנוע מלממש את המשכנתא שרבצה על הדירה. לגרסתו של עדה, מספר חודשים לאחר שנתקבלה ההלוואה בסך של 400,000$ בחודש יוני 1996, הלוואה שנלקחה לצורך תשלום מס השבח על המקרקעין, החל לפנות לבנק בדרישה לבטל את המשכנתא על הדירה, אך פניותיו נדחו בלך ושוב. מאחר ובאותו זמן, ביצוע הפרוייקט היה בעיצומו, העדיף שלא להתעמת עם הבנק בנושא זה, וכך נותרה הדירה ממושכנת לטובת בנק לאומי. נציין כי בקשת עדה לביטול המשכנתא על הדירה, נתמכה מאוחר יותר על ידי מנהלת הסניף, דבורה גבאי, שכתבה במכתביה אל הנהלת המרחב כי לטענתו של עדה הובטח לו שהדירה תשוחרר מהשעבוד. 28. שעבוד הדירה נעשה על פי שטר משכנתא בדרגה ראשונה על הדירה "ללא הגבלה בסכום". תנאי שטר המשכנתא, לא מתייחסים להלוואה ספציפית אלא להבטחת כל סכום המגיע לבנק מהחברה (נספח ט' לתצהיר סבו). אין בשטר המשכנתא כל תנאי או התחייבות של הבנק לבטל את המשכנתא על הדירה, עם רישום המשכנתא על המקרקעין. מכאן, כי טענת עדה, עומדת לכאורה בניגוד למסמך בכתב. עם זאת, ברי כי בראשית הדרך, אכן נתכוון הבנק כי הדירה תשמש כבטחון נוסף, אך ורק כשלב ביניים, עד לרישום המשכנתא על המקרקעין. זאת, ניתן ללמוד מפנייתו של הסניף אל המחלקה משפטית של הבנק, עובר למתן ההלוואה בסך של 400,000$. מאחר והמחלקה המשפטית גרסה כי שעבוד זכויות חוזיות אינו מהווה בטוחה המקבילה למשכנתא (נספח ו' לתצהיר סבו), פנה סבו אל עדה, והבהיר כי הבנק לא יסתפק במשכון הזכויות החוזיות על המקרקעין, אלא ידרוש בטחונות נוספים (תרשומת בכתב ידו של סבו מיום 4.7.96 - נספח ז' לתצהירו). הודאה בכך שהבנק ראה, בתחילת הדרך, את שעבוד הדירה כשלב ביניים בלבד, עד לרישום המשכנתא על המקרקעין, ניתן למצוא בסעיף 12 לתצהירו של סבו, ובסעיף 9 לתצהירו של פרץ ירון. שם נאמר, כי אם ניתן היה לרשום משכנתא על המקרקעין, ועדה היה פונה בבקשה להסרת המשכנתא מהדירה, סביר להניח כי הבנק היה שוקל זאת בחיוב, והכל בכפוף למצב האובליגו של החברה באותו מועד. 29. זו לטעמי התשובה לטענת עדה. הורתה של המשכנתא על הדירה בהלוואה שקיבלה החברה בסכום של 400,000$ בלבד. אלא שבהמשך, קיבלה החברה מימון נוסף של 600,000$. הצדדים שינו אפוא, אם מכוח התנהגות ואם מכוח הסכמה מכללא, את ההסכמה הראשונית, לפיה שעבוד הדירה ישמש כבטוחה עבור ההלוואה בסך של 400,000 $ שנועדה לתשלום מס השבח בגין רכישת המקרקעין. קשה להלום כי הבנק היה מסכים להגדיל את האובליגו של החברה, אילולא סבר כי המשכנתא תשמש כבטחון לאשראי שקיבלה החברה. לו היה עדה עומד בתוקף על דרישתו להסרת המשכנתא, ואם הבנק היה נעתר לדרישה זו, יש להניח כי במקביל, הבנק היה מקטין את האשראי שניתן באותו מועד לחברה, או דורש בטחונות נוספים. בתוצאה זו עדה לא רצה, ויש להסיק כי הסכים, במפורש או מכללא, שהדירה תשמש כבטחון לכל הסכומים שהחברה ייבת לבנק, כפי שאכן נרשם בתנאי שטר המשכנתא. למיצער, עדה מנוע ומושתק מלטעון בנושא, לאחר שהבנק הסתמך על שעבוד הדירה לצורך מתן אשראי, והדבר היה ידוע לו, הן מדיוניו עם הבנק והן ממסמכים שונים שקיבל. כך, לדוגמה, ראה מכתב הנהלת המרחב אל הנהלת הסניף מיום 1.9.97 (נספח ב' לתצהיר ירון פרץ) בו אישרה ההנהלה לסניף הדר את מסגרות העבודה של החברה כלהלן : אובליגו - 1450 דירה פרטית - 500 מימון - 700 המקרקעין - 1700 2150 2200 העניין הובהר לעדה מפורשות בעקבות דרישתו כי הבנק יבטל את המשכנתא על הדירה. כך, בפרוטוקול ישיבה מיום 2.2.98 (נספח ג' לתצהיר ירון פרץ) נכתב : "עדה מעוניין לשחרר את דירתו הפרטית אשר משועבדת לבנק וזאת כפי הנראה למנף אותה להמשך הפרוייקט. הובהר ללקוח כי על רקע ההתקדמות בקצב ההוצ' של הפרוייקט (מצ"ב דו"ח ביצוע ל - 31.12.97) אין באפשרותנו לבצע זאת.." עוד על כך שהבנק ראה את שעבוד הדירה כבטוחה לאובליגו, כאשר האובליגו כולל את מימון מס השבח וגם את המימון שהעמיד הבנק לבניית שלב א' - ראה פרוטוקול ועדת נדל"ן מיום 16.8.98 (נספח ז' לתצהיר ירון פרץ). 30. טענתו של עדה בנושא זה, סתורה מתוכה. בטיעונו, בו הוא מסביר מדוע התחייב הבנק, לשיטתו, ללוות את הפרוייקט עוד בשלב קבלת ההלוואה בסך של 400,000$, הציג עדה את הדירה כחלק ממכלול השעבודים שעמדו לרשות הבנק, בסכום כולל של שני מליון דולר. זאת, כדי להדגים דבריו כי לא הגיוני שהבנק שעבד נכסים אלו אך ורק כנגד הלוואה של 400,000 $. דהיינו, מחד טען עדה כי לבנק היו מספיק בטוחות - תוך שהוא מצביע על המקרקעין וגם על הדירה - ומאידך, טען כי היה על הבנק להסיר את המשכנתא מעל הדירה. 31. זאת ועוד. גם לשיטתו של עדה, היה על הבנק לבטל את המשכנתא על הדירה אם וכאשר תרשם משכנתא על המקרקעין. ואכן, החברה הודיעה לבנק, באמצעות בא כוחה דאז, כבר ביום 19.6.96, כי היא מקווה שהעברת הזכויות בנכס תסתיים תוך ששה חודשים (נספח ה' לתצהיר סבו). אלא, שעד עצם היום הזה, טרם נרשמה משכנתא על המקרקעין, והבנק נותר עם משכון זכויות חוזיות שנרשם ברשם החברות. את רישום המשכנתא על המקרקעין ניתן לראות כתנאי מפסיק, שבהתקיימו, היה על הבנק לבטל את המשכנתא. משלא נתמלא התנאי עד עצם היום הזה, היה הבנק רשאי לראות את המשכנתא כתקפה לכל דבר ועניין. נציין כי אי רישום המשכנתא לזכות הבנק, נובע מכך שעד היום טרם הועברו הזכויות במקרקעין על שם החברה, בין היתר, בשל חובות למינהל מקרקעי ישראל. סופו של דבר, שאני דוחה טענת עדה כי היה על הבנק להסיר את המשכנתא מעל הדירה. המרת ההלוואה הדולרית להלוואה שקלית 32. לטענת החברה, הבנק כפה עליה להמיר אשראי דולרי באשראי שיקלי לתקופות קצרות טווח של שלושה חודשים בכל פעם, ובריבית חריגה, בניגוד להסכמה כי הליווי ייעשה בהלוואה דולרית נוחה כמקובל בפרוייקטים של ליווי עסקאות נדל"ן. משדחינו טענת החברה כי הבנק התחייב ללוות את הפרוייקט, ממילא נשמטת הטענה כי הייתה הסכמה שהאשראי יינתן בהלוואה דולרית כמקובל בפרוייקטים של ליווי. לטענת הבנק, החברה אישרה בכתב בכל פעם קבלת הלוואה שקלית לתקופה של שלושה חודשים, בריבית עליה הסכימו הצדדים. ההלוואות הדולריות שניתנו לחברה, התחדשו מדי תקופה. ביום 20.7.98 הוגבל חשבון החברה ואז הועמדו לפרעון ההלוואות הדולריות שניתנו לחברה אל חשבון המט"ח של החברה, ועוד באותו יום הועמדה לחברה הלוואה במט"ח של 1,025,900 $ לתקופה של שלושה חודשים - סעיף 7 ונספח ה' לתצהיר שרון ברויט-פולק, מורשת חתימה במחלקה העסקית בסניף הדר בבנק. לאור תנודות חזקות בשער הדולר ברבעון הרביעי של שנת 1998, ביקש הבנק להפחית הסיכון במתן אשראי דולרי. לכן, הציע למספר לקוחות בסניף, ולא רק לחברה, כי ירכשו אופציות דולריות לגידור הסיכון במט"ח או ימירו את האשראי לשקלים. מאחר והחברה לא נקטה בצעד של רכישת אופציה דולרית, המיר הבנק ביום 20.10.98 את ההלוואה לשקלים, כך שיתרת החוב בחשבון עמדה על 4,647,979 ₪. שבוע לאחר מכן, פנה עדה בשם החברה לבנק, בבקשה הכתובה וחתומה בכתב ידו, להעמיד לחברה אשראי שקלי בסכום של 4,420,000 ₪. בבקשה נאמר "אנו מסכימים לכך כי תהיו רשאים לבטל את מסגרת האשראי האמורה בכל עת וללא מתן הודעה מוקדמת על כך מראש ולהעמיד האשראי לפרעון מיידי או לבטלו" - נספחים ח'-ט' לתצהיר שרון ברויט-פולק. בכל מקרה, וכאמור בתצהירה של ברויט-פולק שלא נסתר, הבנק לא חייב את עדה בריבית חריגה אלא בריבית שנתית של 14.2%, כמקובל לגבי הלוואות מעין אלו. 33. על פי מערכת ההסכמים בין הבנק לבין החברה, נתונה לבנק הזכות להמיר הלוואות במט"ח למטבע ישראלי "בכל עת, על פי שיקול דעתו הבלעדי" - פרק ג' להסכם תנאים כלליים לפתיחת חשבון אשראי במט"ח ומט"י, נספח ז' לתצהיר שרון ברויט-פולק. הבנק פעל על מנת להגן על האינטרס הכספי שלו, בהתאם להוראה חוזית. הלכה פסוקה היא, כי עמידה על זכות חוזית, אינה מהווה חוסר תום לב, במיוחד בהינתן טעם מסחרי-כלכלי להפעלתה של הזכות. סופו של דבר, שטענת החברה לעניין המרת ההלוואות, דינה להידחות. האם הכשיל הבנק כניסה של צד שלישי כמשקיע בפרוייקט 34. סוגיה זו יש לבחון בנפרד מהמחלוקת בדבר ההסכמה הראשונית בין הצדדים. גם בהנחה כי הבנק לא התחייב ללוות את הפרוייקט, וזה כשל כלכלית במהלך בניית שלב א', היה על הבנק לפעול בסבירות ובתום לב, על מנת להקטין את נזקי החברה. לכן, אם יתברר כי הבנק סירב להצעה עסקית סבירה להכנסת צדדים שלישיים כמשקיעים בפרוייקט, ייזקף הדבר לחובת הבנק. נבחן להלן טענות החברה, לפיהן הכשיל הבנק כניסתם של שלושה משקיעים פוטנציאליים. צמח-המרמן 35. בחודש מאי 1998, לאחר שהפרוייקט נבחן על ידי סקטור נדל"ן והבנק הגיע למסקנה כי אין תוחלת לפרוייקט ללא הזרמת הון עצמי, החל עדה לקיים מגעים עם חברה בשם צמח-המרמן-מש"פ בע"מ (להלן: "צמח"), על מנת שזו תיכנס לפרוייקט במקום החברה או בשותפות עמה. ביום 27.5.98 נערך מסמך עקרונות עם צמח, בו התחייבה להזרים לפרוייקט מליון ₪ (נספח 16 לתצהיר עדה) ולקבל על עצמה ביצוע הפרוייקט במלואו, כולל שלב ב'. במסמך נאמר כי עדה מתחייב לרכוש אישית את החנויות שלא יימכרו במחירי ההערכה הראשונית שנעשתה על ידי זייד אורניב, ובתמורה תהא צמח זכאית לרווח של 700,000$ מהפרוייקט, לפי ההערכה בדו"ח אפס. לטענת החברה, הבנק סירב להצעת צמח והכשיל את המו"מ עמה. 36. לטעמי, לא הוכח כי הבנק הכשיל בשרירות את העסקה שנתרקמה בין צמח לבין החברה. לא הוכח כי המסמך בין החברה לבין צמח הובא לידיעת הבנק ולא הוכח כי המגעים הבשילו כדי מו"מ רציני שהבנק היה שותף בו. כך, בתרשומת פגישה שנערכה באגף אשראים מיוחדים בבנק ביום 11.7.99 נכתב, כי הצעת צמח להפקיד ערבות בנקאית ע"ס מליון דולר על מנת להביא את הפרוייקט לידי גמר תוך קבלת מימון מלא של הבנק "ירדה מהפרק" - עמ' 3 לנספח א' לתצהיר פינק. פסח מורגנשטרן 37. בחודשים אפריל עד יוני 1998, ניהל עדה בשם החברה, מו"מ עם יזם בשם פסח מורגנשטרן (להלן: "פסח"). לטענת החברה (סעיף 37 לתצהיר עדה), פסח היה נכון להשקיע מליון דולר בפרוייקט, בכפוף להסכמת הבנק ליתן מכתבי החרגה עבור הדירות שתימכרנה בשלב ב'. ברם, משלא ניתנה תשובת הבנק להצעה זו, גם היא ירדה מן הפרק. הצעתו של פסח נראתה לכאורה מבטיחה. על פי תחשיבי החברה, שהבנק היה נכון לקבלם, ביום 11.2.99 עמד האובליגו על 5.2 מליון ₪, ונדרשו עוד כשני מליון ₪ לסיום. כנגד החוב של 7.2 מליון ₪, הוצע כי פסח ישקיע 4 מליון ₪ ועוד 5 מליון ₪ הכנסה מוערכת ממכירת חנויות וחניות בחניון, כך שיוותר עודף של 1.8 מליון ₪ - עמ' 4 לנספח א' לתצהיר פינק. ההצעה נדחתה על ידי הבנק. לגרסת ילינק שלא נסתרה, ועליה אף לא נחקר (סעיף 7 לתצהיר), פסח דרש כי הבנק יתחייב כי אם לא תאושר תב"ע חדשה שתכלול 15 דירות נוספות, מעבר ל - 35 היחידות שכבר אושרו, הוא יהא פטור מהתחייבויותיו לממן את הפרוייקט. עדה לא סתר טענה זו (שם, עמ' 35 שורה 5), ואמר כי ייתכן שזו אכן הייתה אחת מדרישותיו של פסח, אם כי לא היה נכון לאשר שפסח דרש התחייבות כזו מהבנק (שם, עמ' 34 לפרוטוקול שורות 1-6). מכל מקום, נוכח דרישה זו של פסח, נותקו המגעים בינו לבין הבנק, כבר בשלב מוקדם. 38. לאחר מכן, במהלך החודשים ספטמבר-אוקטובר 1999, שוב התקיימו מגעים בין עדה לבין אגף האשראים המיוחדים בבנק, בקשר להכנסתו של פסח כמשקיע (ישיבה מיום 22.9.99 נספח ה' לתצהיר פינק). לצורך זה, קיבל הבנק הערכה נוספת של השמאי זייד לעניין שווי התמורה הצפויה מהגג (נספח ו' לתצהיר פינק). ביום 11.10.99 הוציא הבנק מכתב (נספח ז' לתצהיר פינק) ובו אישר את מתווה העסקה המוצעת. במכתב נאמר כי בעקבות הערכות השמאי זייד, הסכום הנדרש להשלמת שלב א' בפרוייקט הוא 760,000$ והבנק יסכים ללוות את החברה לשם גמר בניית שלב א' בעלויות לעיל "בכפוף לכך שהמשקיע מר פסח מורגנשטרן יפקיד במזומן ומראש סך של 1.0 מ' $ וכן ישקיע 85% מהתשלומים למינהל, דהיינו 225 א $ נוספים". כן נאמר במכתב כי בגמר בניית שלב א' יסכים הבנק להסיר את המשכנתא הרשומה לטובתו על המקרקעין (ונזכיר כי לא נרשמה משכנתא אלא הערת אזהרה ומשכון זכויות חוזיות - י.ע.) והליווי ייעשה כפוף לחתימה על כל המסמכים הנדרשים ללויווי העיסקה. אלא שימים מספר לאחר מכן, הודיע עדה לבנק (נספח 18 לתצהירו) כי פסח כבר לא מעוניין בהצעה. לא למותר לציין, כי עדותו של פסח בבית המשפט, לא תמכה בטענת החברה. הוא לא זכר פרטים רלוונטיים, ואפילו לא זכר את הצעתו השנייה, אם ניתנה בכלל, נשוא הסכמת הבנק במכתבו הנ"ל מיום 11.10.99. טענת החברה כי הבנק הכשיל כניסתו של המשקיע, עומדת גם בסתירה למכתב מיום 22.12.99 בנוסח המקוצר, שניתן לבקשתו של עדה (נספח 20 לתצהיר עדה, נספח י"א לתצהיר פינק) על מנת שיוכל להציגו בפני צדדים שלישיים. 39. זאת ועוד. באותה עת, האובליגו של החברה עמד על כמליון דולר. מה מנע מפסח להשקיע מליון דולר בפרוייקט, לסלק את החוב לבנק, ולקבל את הפרוייקט כולו נקי? על כך השיב עדה, כי פסח נזקק למימון נוסף של כ - 800,000 דולר להשלמת שלב א', ואת אותו מימון ביקש לקבל מהבנק. משמע, הדרא מצב לדוכתיה: הבנק נדרש להמשיך להשקיע בבניית שלב א', ובכך לא היה הבנק מעוניין. אקרילית 40. לאחר שהחברה ועדה נתבשרו בתחילת חודש פברואר 2000, כי ועדת האשראי של הבנק לא מסכימה לאשר ליווי שלב א' של הפרוייקט, ניהלה החברה מו"מ עם יזם בשם גדי עשת באמצעות חברה שבשליטתו בשם אקרילית השקעות בע"מ (להלן: "אקרילית"). המגעים עם אקרילית ועשת, התנהלו בידיעתו של הבנק. את אקרילית ועשת ייצג לאורך המו"מ עו"ד כרוב, ואת עדה והחברה, ייצג עו"ד פלפלי. השניים הגישו תצהירים על מהלך המו"מ וכשלונו, ונחקרו על תצהיריהם בבית המשפט. וזו התמונה העולה מחומר הראיות. 41. בתחילת שנת 2000 החל המו"מ בין אקרילית לבין החברה. בתחילה, הציעה אקרילית סכום של מליון דולר תמורת העברת כל הפרוייקט כשהוא נקי מכל עיקול, שעבוד או זכות צד שלישי. ביום 27.2.2000 נחתם הסכם עם אקרילית (נספח 22 לתצהיר עדה, סעיפים 3-4 לתצהיר עו"ד כרוב). בהסכם, התחייבה אקרילית לרכוש את כל זכויות החברה במקרקעין תמורת הסך של מליון דולר שישולם ישירות לבנק ובצירוף של סכום עד 300,000 $ לכיסוי חוב היטל השבחה, דמי היתר, דמי היוון ומס רכוש. בהמשך, במהלך מו"מ שהתנהל ישירות בין אקרילית ובא כוחה, עו"ד כרוב, הסכימה אקרילית להעלות סכום התמורה ל - 1,175,000$ (סעיף 6 לתצהיר עו"ד כרוב, עדותו בעמ' 45 שורות 14-17). זאת, בנוסף לסך של עד 300,000$ לכיסוי היטל ההשבחה והחוב למינהל מקרקעי ישראל. ההסכם עם אקרילית כלל תנאי מתלה בדבר הסכמת הבנק לפטור את החברה מכל חוב נוסף בחשבון, ולשחרר את כל הערבויות והבטחונות, לרבות ערבויות אישיות שניתנו על ידי עדה ובני משפחתו, וביטול המשכנתא שרבצה על הדירה (סעיף 10 להסכם נספח א' לתצהיר עו"ד כרוב). אלא, ועל כך אין חולק, הבנק סירב למחול על יתרת החוב בחשבון החברה, וסירב לשחרר את הערבויות של עדה ומשפחתו ולבטל את המשכנתא שרבצה על הדירה (סיכומי הבנק עמ' 41, סעיף 4 סיפא לתצהירו של עו"ד ריבנוביץ). לכן, הודיעה אקרילית בתחילת חודש אפריל 2000, על ביטול ההסכם. 42. כחודשיים לאחר מכן, ולאחר שעדה הציג בפני הבנק באותות ובמופתים כי הסכום שהוצע על ידי אקרילית, אמור לסלק את כל חוב החברה בחשבון (סעיף 45 לתצהירו), הסכים הבנק להצעה, כאמור במכתבו לחברה מיום 18.6.2000 כהאי לישנא (נספח 24 לתצהיר עדה): "הרינו מאשרים כי עם הפקדת סך של 1.175 מ' $ .. במזומן לזכות חשבונכם מס'.. נסכים לשחרר את כל הבטוחות מכל מין וסוג שהוא שניתנו על ידכם להבטחת חובות החברה לבנק (משכנתאות וערבויות בעלים). הסכמתנו בתוקף עד 30/6/2000". תוקפה של ההסכמה הוארך לאחר מכן עד ליום 31.7.2000 (נספח 25 לתצהיר עדה). המגעים עם אקרילית נמשכו בידיעת הבנק ובהסכמתו גם במהלך שנת 2001 אך בסופו של דבר העסקה לא נסתייעה. לטענת עדה, היה זה הבנק שגרם להכשלת העסקה גם באותו שלב. ברם, מעדותו של עו"ד כרוב, בא כוחם של עשת אקרילית, עולה כי לאחר שנתברר במהלך הזמן מצבו של השוק באותה תקופה, אקרילית חזרה בה מהצעתה לשלם הסך של 1,175,000 $ נטו, והעסקה ירדה מעל הפרק (נספח י"ב לתצהירו של עו"ד כהנא, בא כוחה דאז של החברה, בו הוא מודיע לבנק ביום 13.9.2000 כי עשת וקרילית חזרו בהם). מאוחר יותר, בחודש מרץ 2001, כאשר המקרקעין כבר הוצעו למכירה בדרך של מימוש בהליכי הוצל"פ, הציעה אקרילית לרכוש המקרקעין בסכום של 1,175,000$, ובלבד שכל העלויות הנוספות, ובמיוחד התשלומים למינהל מקרקעי ישראל, יחולו על הבנק (נ/6). גם הצעה זו לא נסתייעה. 43. העולה מן המקובץ, כי בפרק זמן של כחודשיים - שלושה, עמד הבנק בסירובו למחול על יתרת החוב של החברה ולשחרר את עדה ומשפחתו מערבויות אישיות, מה שגרם להכשלת העסקה. אכן, היו בעיות נוספות שהחברה צריכה הייתה לפתור על מנת להוציא את העיסקה אל הפועל, כמו ביטול עיקול שהוטל על המקרקעין, והסדר לגבי החנויות שכבר נמכרו לצדדים שלישיים. אלא, שאם הבנק היה נותן הסכמתו למחיקת יתרת החוב, יש להניח כי העסקה הייתה יוצאת לפועל למרות נקודות אלו, באשר רוכשי החנויות היו בני משפחתו של עדה (ראה ה"הואיל" האחרון וסעיף 3.2 להסכם נספח א' לתצהיר עו"ד כרוב, דברי עדה עמ' 39 שורות 1-4, עו"ד כרוב עמ' 44 שורות 1-4, עמ' 47 שורות 9-14, והסברו של עו"ד פלפלי כי ניתן היה להסדיר נושא העיקול בנקל - עמ' 53 שורות 1-7). נחזור ונזכיר כי ההסכם בין החברה לאקרילית כבר נחתם, ואם היה הבנק נותן הסכמתו במועד, ההסכם היה נכנס לתוקפו עם מילוי התנאי המתלה של הסכמת הבנק. 44. אין ספק שהבנק "מלקה" את עצמו כיום, על שלא הסכים, בשעתו, להצעה המשופרת של אקרילית, דהיינו, תשלום של 1,175,000$ + 300,000$ לתשלום החובות על המקרקעין. ככל הנראה, סבר הבנק כי מימוש הדירה והמקרקעין יכניסו סכומים גבוהים יותר לכיסוי חוב החברה, הנחה שנתבדתה בהמשך, נוכח מצבו של השוק. על מנת לסבר את הדעת, אציין כי נכון לחודש פברואר 2000, הגיע חובה של החברה כמעט לסכום של 6 מליון ₪, לאחר שבחודש אוקטובר 1998, משנפרעה ההלוואה לחשבון, עמד החוב על 4,647,979 ₪. הבנק סירב אפוא להצעת אקרילית לפיה יכול היה לקבל 1,175,000 $ = 4,700,000 ₪ (לפי $ = 4ש"ח) בנוסף לסכום של 300,000 $ לכיסוי החובות שרבצו על המקרקעין), מאחר ולא היה נכון למחול על יתרת החוב בסכום של כמליון ₪. והנה, צא ולמד על מצבם של הצדדים כיום: נכון ליום כתיבת שורות אלו, ולאחר שהבנק כבר מימש את המשכנתא על הדירה, עומד החוב על סכום של כתשעה וחצי מליון ₪ (!!!) (ראה הודעת פרטים מטעם הנתבע בתשובה לשאלות בית המשפט, לאחר הגשת הסיכומים). זאת, כאשר עדיין לא נמצא לנכס קונה בהליכי כינוס נכסים, לאחר שהמשכנתא על הדירה כבר מומשה, וכאשר על הנכס עדיין רובצים חובות כבדים למינהל מקרקעי ישראל ולתשלום היטל השבחה. דומני כי נתונים אלו מדברים בעד עצמם. אכן, את התנהגות הבנק אין לבחון בחוכמה שלאחר מעשה, אלא בנקודת הזמן בה עמדו הצדדים. באותה נקודת זמן, עמדתו של הבנק לפיה אין הוא מוכן למחול על יתרת חוב החברה, ואין הוא נכון לוותר על בטוחה בדמות משכנתא על דירה וערבויות אישיות, התבססה לכאורה על שיקולים עסקיים-בנקאיים לגיטמיים. באותה מידה, ניתן לומר כי העסקה עם אקרילית, על פי הצעתה המשופרת, לא יצאה אל הפועל, מאחר והחברה עמדה על כך שהבנק ימחל על יתרת החוב. עדה הודיע כבר באותה עת לבנק, כי בדעתו להגיש תביעה כנגד הבנק, ולא הייתה מניעה כי החברה תחתום על ההסכם עם אקרילית, החוב לבנק יוקטן באופן משמעותי, ולאחר מכן יתדיינו עדה והחברה עם הבנק על יתרת החוב. בכך, לא עמדו החברה ועדה בחובתה להקטין את הנזק. סיכום ביניים: התעקשות שני הצדדים בנושא מחיקת יתרת חובה של החברה לבנק, היא שטירפדה את העסקה עם אקרילית. למרות האמור לעיל, נקדים את המאוחר ונאמר כבר כעת, כי בנסיבות המיוחדות שנוצרו, הבנק צריך היה לקבל את הצעת אקרילית. זאת, לא כחוכמה שבדיעבד, ולא מתוך גישה של לפנים משורת החוב, אלא בשל חובת הבנק לפעול להקטנת נזקי החברה בשל תרומתו לתסבוכת אליה נקלעה החברה בפרוייקט. בכך מתכוונים אנו להתנהלות הבנק בנושא החרגת החנויות מהשעבוד, ועל כך נעמוד להלן. סירוב הבנק להחריג החנויות מתחולת השעבוד 45. עמדנו על כך כי לטענת החברה, הוסכם שהבנק ילווה את שלב א', בעוד הבנק טען כי הייתה הסכמה להקצאת מימון חלקי לבניית שלב א', כנגד בטחונות. לטענת החברה לפיה התחייב הבנק ללוות את הפרוייקט, יש שתי נפקויות: האחת, כי היה על הבנק להעמיד לרשות החברה את המימון הנוסף שנדרש להשלמת בניית שלב א', ואשר הוערך באותה תקופה בסכום של כ - 800,000 $. טענה זו נדחתה על ידינו לעיל. הנפקות השנייה של הטענה היא, כי היה על הבנק לאפשר החרגת חנויות שיימכרו בשלב א', עוד טרם סיום הבנייה. לטענת עדה, הוא סבר כי יתאפשר לחברה להשתמש בכסף שיתקבל ממכירת החנויות לצורך השלמת בניית שלב א' של הפרוייקט. הבנק טען (סעיף 6.5 לסיכומיו בעמ' 49) כי נושא ההחרגה לא עלה כלל בהקשר של מכירת החנויות, אלא בקשר לשלב ב' בפרוייקט. לשיטת הבנק, החברה ביקשה כי לאחר השלמת שלב א', יתאפשר לה למכור חנויות על מנת שהתמורה בגינן תשמש כהון עצמי לליווי הפרוייקט בשלב ב', אם אצל הבנק או בכל בנק אחר. לטענה זו לא מצאתי סימוכין. מחומר הראיות עולה כי נושא ההחרגה עלה כבר בהקשר של מכירות החנויות בשלב א'. די לעיין במכתב ת/2 מיום 15.3.98 על מנת להיווכח שהחברה ביקשה למכור את החנויות במהלך בניית שלב א'. כך נאמר במכתב שהופנה אל דבורה גבאי, במצורף לרשימה נספח 13 לתצהיר עדה (כפי שהוסבר בעמ' 32 לפרוטוקול): "בהמשך לשיחתנו ולמכתבנו מיום 5.3.98 הרינו מצרף את רשימת קוני החנויות בפרוייקט "פנורמה" בטירת כרמל בצירוף הכתובות שלהם, ומחירי החנויות". החברה ביקשה למכור חנויות בחלק המסחרי של שלב א', אך הבנק סירב ליתן לרוכשים מכתב המחריג את החנות מתחולת השעבוד שרבץ לטובתו על המקרקעין. מובן כי בהיעדר מכתב החרגה, אף קונה בר דעת, לא היה נכון לקנות את החנות, מה עוד, שהדבר מהווה גם עבירה פלילית לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) התשל"ו - 1976 (אלא אם תומצא בטוחה בדמות ערבות חוק המכר). בהיעדר הסכמה של הבנק להחריג את החנויות מתחולת השעבוד, נמנעה מהחברה האפשרות למכור חנויות במהלך הבנייה, ולהזרים כסף להמשך מימון הבנייה. במאמר מוסגר נסביר כי הביטוי "החרגה", משמש ברגיל במסגרת ליווי בנקאי, כאשר הרוכשים מובטחים בערבות חוק המכר. ההחרגה ניתנת ברגיל עם השלמת הפרוייקט, ועם מסירת החזקה בדירה או בנכס, והחזרת הערבות הבנקאית לבנק. ואילו במקרה שלפנינו, החברה ביקשה כי החנויות תוחרגנה מייד עם המכירה ותוך כדי מהלך הבנייה, הליך שאינו מקובל, באשר הבנק, כבעל המשכון, עשוי למצוא עצמו עם שותפים נוספים לנכס, בדמותם של בעלי היחידות המוחרגות. 47. לטענת הבנק, אין לראות את סירובו ליתן מכתבי החרגה לרוכשי החנויות, במנותק מהתנאים הנוספים שהציבה החברה. הבנק סירב לשילוב של שני התנאים שהציבה החברה והם: הזרמת תמורת החנויות לחשבון החברה כנגד מכתבי החרגה, ובמקביל, העמדת מימון נוסף לפרוייקט. ואכן, מעדותו של עדה עולה כי החברה הציעה לבנק שתי הצעות: האחת - הבנק ימשיך לממן את הפרוייקט והחברה תזרים לחשבון את כל תמורת החנויות. הצעה זו, משמעה כי הבנק ילווה את הפרוייקט, וכבר עמדנו על כך שהבנק לא התחייב ללוות את הפרוייקט. ההצעה השנייה הייתה - הבנק לא ימשיך לממן את השלמת שלב א', והחברה תזרים 35% מתמורת החנויות לחשבון הפרוייקט. וכך אומר עדה בעדותו (שם, עמ' 33 שורה 1 ואילך): "ההצעה המקורית שכמו בליווי, מצד אחד נשארות העלויות ומצד שני, אני מכניס את הפדיון והחשבון מתאזן והבנק אמר לי שהוא לא רוצה שאעבור את המליון דולר, אמרתי, שאני הולך להכניס 1,200,000 דולר. יש מן שלב כזה שנראה שהבנק .. אמרתי לבנק: "אל תתן לי גרוש להמשיך", אני אשתמש ב - 65% בפדיון מכירת החנויות וגם זה יהיה בחשבון אצלכם ובחשבון העיקרי שעומד על מליון דולר הוא לא יעלה, אלא להיפך, יקטן בכל מכירה ב - 35%". דהיינו, בהצעה הראשונה הם היו צריכים לתת לי עוד כסף ואני מזרים את הכסף של החנויות ובהצעה השניה שלא יתנו לי עוד כסף ואני מעביר 34% (צ"ל 35% - י.ע.). אם הייתי צריך למכור בכ - 1,200,000 דולר חנויות, 35% זה כ - 400,000 דולר ואז האובליגו שלי היה קטן ממליון דולר ל - 600,000 דולר וזה היה מהווה את הבסיס להמשיך לשלב ב'" (הדגשה שלי - י.ע.) . ירון פרץ, אישר בחקירתו החוזרת, כי זו הייתה הצעת החברה (שם, עמ' 117 שורות 3-6): ש. אני מזכיר לך שלדברי עדה ההצעה המקורית הייתה שכספי התמורה ממכירת החנויות הייתה צריכה להיכנס לבנק והבנק היה אמור לממן אותו עד סוף הפרוייקט. ת. זה היינו הך מבחינת החוב. מבחינה אחת זה קטן ומבחינה שניה זה גדל". 48. על כך שהחברה ביקשה מהבנק החרגה + המשך מימון, אנו יכולים ללמוד גם מהצעתו של פסח מורגנשטרן, לשיטתו של עדה עצמו: ש. מה מורגנשטרן רצה. ת. הוא רצה את כל הדירות אליו. ש. למה שלא יתן מליון דולר לבנק, בלי טובות, יסלק את הבנק מהתמונה.. ת. זה לא מליון דולר כי הוא צריך לבנות את החנויות והן דורשות בערך 800,000 דולר והוא איש עסקים גדול". משמע, גם על פי הצעת פסח, הבנק צריך היה להמשיך ולהזרים כסף לפרויקט, ולכך הבנק לא הסכים. 49. נעצור בשלב זה ונבחן את העסקה מבחינת החברה ומבחינת הבנק. התזה שהציגה החברה היא כלהלן: אם וכאשר הייתה משלימה את בניית שלב א', הבנק היה מוצא את עצמו במצב בו הוא אוחז בשעבוד על מקרקעין שכל החנויות שנבנו עליו כבר נמכרו ותמורתן הועברה לבנק. מכאן, שהשעבוד על המקרקעין היה חל על "פלטפורמה" ששוויה, לטענת החברה, סכום של למעלה ממליון וחצי דולר. זאת, בהתחשב בזכויות הבניה ל - 35 דירות מגורים (לאחר מכן הוגדל מספר הדירות ל - 42 ללא שינוי בשטח הבנייה הכולל) שהתשתית לבנייתן אמורה כבר להיות קיימת, אם וכאשר תושלם בניית שלב א' (להלן: "הפלטפורמה"). הבנק ראה את הדברים אחרת, וניצב ב"זמן אמת" בפני דילמה עסקית-בנקאית כלהלן: אם הבנק היה ממשיך לממן את בניית שלב א' עד לסיומו, מבלי להחריג את החנויות, האובליגו היה גדל לסכום של כשני מליון דולר. מול אובליגו זה, יש להציב צפי מכירות של חנויות בסכום של כ - 1.2 מליון דולר ושעבוד זכויות חוזיות על ה"פלטפורמה" שערכה כמליון דולר. דהיינו, בסופו של יום, הבנק היה נשאר עם אובליגו של כשני מליון דולר מול בטוחה בשווי שוק של כ- 2.2. מליון דולר (ילינק בחקירתו הנגדית, עמ' 124 שורה 20 ואילך). אלא שנזכור כי "הפלטפורמה" נשוא השעבוד של הזכויות החוזיות על המקרקעין, לא הייתה נקייה מחובות, באשר על המקרקעין רבץ חוב של כ - 300,000$ בגין דמי הסכמה למינהל מקרקעי ישראל וחוב היטל השבחה. ואם היה הבנק נעתר להצעה החלופית של החברה, והיה מחריג את החנויות תמורת 35%, היה מוצא עצמו בסופו של יום, עם אובליגו של כ - 700,000$ ועם "פלטפורמה" המוערכת בכמליון דולר, ועליה חובות בסכום של כ - 300,000$. דהיינו, הבנק היה מוצא עצמו באותו מצב, ושמא גם גרוע יותר, כי בהינתן מכתבי ההחרגה לרוכשי החנויות, הבנק היה הופך ל"שותף" בבעלות עם רוכשי החנויות. לכך נוסיף כי מן המפורסמות הוא, שיחס של 1:1 בבטחונות מול אשראי, אינו מקובל בתחום הבנקאי, וגם אם ניקח בחשבון את המשכנתא שרבצה על הדירה, כבטחון נוסף בסכום של כ - 150,000$ לצורכי מימוש, הייתה זו הצעה בעייתית מבחינת הבנק. מכאן, שהיה לבנק שיקול עסקי-בנקאי לגיטימי לכאורה, שלא לקבל את ההצעה. הבנק העדיף להישאר עם הבטוחות הקיימות כנגד האובליגו שעמד באותה עת על כמליון דולר (כארבעה מליון ₪), מלהמשיך ולהזרים כסף להשלמת בניית שלב א'. שאז, היה הבנק נשאר בסופו של יום עם אותו אובליגו, כנגד משכון זכויות חוזיות על "פלטפורמה" שעל שוויה לבטחון ניתן לחלוק. וכדברי ירון פרץ, בהתייחסותו לשווי ה"פלטפורמה": "התשובה שניתנה למר עדה היא אפס, אנו לא יכולים להתייחס לגג או לחניון או לפיר מעלית בתור בטחון…. זה מחיר שוק אך מבחינת בטוחה, היא לא בטוחה ממשית" (שם, עמ' 109 לפרוטוקול שורות 22-27). 50. נוסיף ונספר, כי לאחר שהובא הפרוייקט לבחינה ולבדיקה בסקטור נדל"ן, בחודש מאי 1998 (ראה פרוטוקול הפגישה נספח א' לתצהיר ילינק) הגיע הבנק למסקנה כי הפרוייקט אינו אטרקטיבי וכי המספרים שננקבו בחוות דעת השמאי זייד-אורניב הם אופטימיים. כשנה מאוחר יותר, נעשה נסיון נוסף של הבנק, לבחון אפשרות המשך מימון או ליווי של הפרוייקט. ממכתב אגף אשראים מיוחדים בהנהלה הראשית מיום 21.10.99, אל סקטור נדל"ן (נספח ג' לתצהיר ילינק), אנו למדים כיצד ראה הבנק את מצב הפרוייקט באותו שלב. על פי חוות דעת השמאי זייד, העלויות שנדרשו להשלמת שלב א' עמדו על סך של 872,000$ בעוד צפי תקבולים עמד על 1,296,000$ (כולל מכירת חניות בחניון). דהיינו, יתרה זכות. ובנוסף לכך, עוד מליון דולר עבור שיווק הגג כ"פלטפורמה" לבניית דירות המגורים. לאור זאת, שקל הבנק ללוות את הפרוייקט לכיסוי חוב החברה ופנה לקבל חוות דעתו של סקטור הנדל"ן. מתשובת ילינק חודש לאחר מכן, ביום 21.11.99 (נספח ד' לתצהירו), אנו למדים כי הוא סבר שהערכות השמאי אופטימיות, הן לצד מחירי התמורה עבור החנויות והן לצד עלויות הבנייה, באשר השמאי נקב בעלויות לגימור ברמת מעטפת בלבד. כן גרס ילינק, כי לא ניתן יהיה למכור בנפרד את החניות, בהתחשב בכך שבעתיד תידרשנה חניות לדירות המגורים. לכן, ועל פי תחשיב שערך, הגיע למסקנה כי כדאי לפעול למכירת הפרוייקט על מנת להותיר רווח יזמי כלשהו. גם אם ניתן לחלוק על הערכות הבנק, הרי שהן נופלות במתחם הסבירות של שיקול הדעת הבנקאי-עסקי, ואין בית המשפט שם שיקול דעתו במקום שיקול דעתו של הבנק - ע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ. בנק הפועלים, פ"ד נג(1) 577, 591-593. 51. על כך ששיקולי הבנק לא חרגו ממתחם הסבירות, ניתן ללמוד מהעובדה שהחברה לא השכילה להעביר מחודש מאי 1998 ואילך, את הפרוייקט לידיו של בנק אחר. לכאורה, מה מנע בעד החברה לפנות שוב אל בנק איגוד, או לכל בנק אחר, ולבקש ליווי בנקאי עבור כל הפרוייקט או עבור שלב א' של הפרוייקט, תוך שאותו בנק פורע את כל החוב לבנק לאומי ומעביר אליו את כל הבטוחות? לא נעלם מעיני כי מטבע הדברים, כל בנק אחר היה מתייחס בחשדנות לפרוייקט אם היה מתבקש לבוא בנעלי בנק לאומי. עם זאת, העובדה שהחברה אפילו לא בחנה את האפשרות להעביר את הפרוייקט לליווי או למימון בבנק אחר, ממחישה כי מצבו של הפרוייקט לא היה מזהיר, בלשון המעטה, והוצאות הבנייה חרגו ככל הנראה מעבר למתוכנן. 52. סירובו של הבנק ליתן מכתבי החרגה לרוכשי החנויות, היה לכאורה סירוב סביר מבחינה עסקית-בנקאית. דא עקא, שאת סירובו של הבנק אין לראות במנותק מהתנהגותו כלפי החברה לאורך כל הדרך, ובמנותק מהמצגים שיצר כלפי החברה. כפי שנראה להלן, הבנק יצר מצג כי יאפשר לחברה "לגייס" את הסכומים הנוספים הנדרשים להשלמת הבנייה, מתוך מכירת החנויות, ולמיצער, התרשל בנקודה זו. על כך נעמוד להלן. התנהלות הבנק בנושא החרגת החנויות 53. דחינו את טענות החברה ועדה אחת לאחת, והראינו כי שיקול הדעת הבנקאי, שלא לאפשר לחברה למכור חנויות בפרוייקט, היה לכאורה סירוב סביר. ברם, לא ניתן להתעלם מחלקו של הבנק בתסבוכת שנוצרה. ככל שהתרשמתי מהראיות שהובאו בפני, פקידי סניף הדר ואנשי האשראים המיוחדים בהנהלת המרחב, פעלו בחוסר מיומנות מקצועית-בנקאית, ונטלו על עצמם לטפל בעסקה, למרות שלא התמצאו בעסקאות נדל"ן כגון דא, ולמרות שמלכתחילה היה ראוי להפנות את העסקה לטיפול סקטור נדל"ן בבנק. אין לנו להרחיק עדותנו. דבורה גבאי, מנהלת הסניף, העידה על עצמה בחקירה ראשית, בתשובה לשאלה אם קודם לעסקה נשוא הפרוייקט טיפלה בעסקאות דומות של מימון, ליווי או מימון בנייה: " לא, לא יצא לי לעסוק במסגרת תפקידי בעיסקה מהסוג הזה של מימון נגד התקדמות כנגד שיבוח נכס. לא יצא לי" (שם, עמ' 82 שורות 13-17). עוד סיפר עדה בעדותו (עמ' 15 שורה 31) כי בחודש אפריל 1998 נערכה פגישה בבנק, בנוכחות מנהלת הסניף דבורה גבאי וגב' רשלין שהתבטאה כי אינה מבינה כלל בנדל"ן והיא תדאג להפגיש אותו עם מר ילינק, מנהל מחלקת הנדל"ן של הבנק. בשל חוסר מיומנות של עובדי הבנק, נוצר אצל החברה מצג כי הבנק יסכים לאפשר לה למכור את החנויות במהלך הבנייה. בכך תרם הבנק למצב בו החברה "נתקעה" באמצע שלב א' של הפרוייקט, ללא אמצעים להשלימו. ואם נשתמש בדימוי, הקולע לדעתי, של דבורה גבאי בשיחה המוקלטת בינה לבין בנו של עדה, הבנק הכניס את החברה ל"חצי הריון". 54. נזכיר כיצד התנהל הטיפול בעניינה של החברה. הטיפול בחברה החל בסניף, תוך שיתוף אשראים מיוחדים בהנהלת המרחב. עם תחילת ההסתבכות, הועבר הנושא לבחינה של סקטור נדל"ן-מרחב צפון, ולאחר מכן, הועבר לטיפול אגף אשראים מיוחדים בהנהלה הראשית. ממכתב הנהלת המרחב אל הנהלת הסניף מיום 1.9.97 (נספח ב' לתצהיר ירון פרץ), אנו למדים כי הבנק ביקש ודרש דו"חות על התקדמות ההשקעה והמכירות של החנויות, כאשר עם קבלת חוות הדעת של זייד יעודכנו המסגרות בסכומים נוספים. בכך נוצרו מאפיינים של מעין ליווי, ונוצר הרושם כי הבנק עוקב אחר מהלך הבנייה, כאשר דו"חות השמאי זייד, מהווים מעין תחליף לפיקוח. כך לפחות, טען עדה כי הבין את משמעות הדרישה (שם, עמ' 22 שורות 28 ואילך, ועמ' 39 שורות 1-4). 55. הבנק התרשל בטיפול בפרוייקט כבר בשלבים הראשונים. מדו"ח אפס היה ברור לבנק כי 600,000$ לא יספיקו למימון הפרוייקט. אם כך, מהיכן יבוא המימון הנותר ? כך נאמר בסיפא להחלטת ועדת האשראים באוגוסט 1997 : "..השטחים המסחריים - חנויות מיועדות למכירה וישמשו בין השאר להגדלת מרכיב ההון העצמי בליווי הפרוייקט בנדל"ן..". ודוק: איני למד מכאן כי הייתה התחייבות של הבנק להמשיך לממן בניית החלק המסחרי עד לסיומו, ובכל מחיר, כטענת עדה. עם זאת, ניתן להבין מההחלטה שהחנויות יימכרו, והתמורה תוזרם לקופת הפרוייקט. אך כיצד ניתן למכור החנויות בהיעדר הסכמה להחרגה? לפנינו דוגמה לכך, שהסניף והנהלת המרחב לא חשבו עד הסוף, או יצרו מצג לפיו יתאפשר לחברה למכור את החנויות. עדה הבין בשעתו, "בעזרת" שתיקת הבנק, כי יתאפשר לו להשלים את הבנייה מתוך כספי התמורה של החנויות. כך, לדוגמה, אומר עדה בעדותו (שם, עמ' 23 שורות 9-12): "..הבנק ידע כל הזמן ששלב א' הוא 1,400,000 דולר. אני אמרתי שנדרשים לי 700,000 דולר מהבנק כחלקו בפרוייקט הזה ושהיתרה תבוא ממכירת החנויות. אני אף פעם לא אמרתי שהעלות של שלב א' תהיה 700,000 דולר. ממכירת החנויות צריך להתקבל 1,200,000 דולר תוספת ל - 230,000 דולר שכבר הוכנסו לחשבון הזה בבנק". (ובהמשך, עמ' 31 שורות 10-12): "אתה טועה. אני לא ביקשתי 1,400,000 דולר אלא ביקשתי 700,000$ ואמרתי שהעלות תמומן על ידי החנויות.. מי שלא הבין את זה זו בעיה שלו" העובדה שהחברה הסתפקה בסכום של 600,000$, למרות שעלויות בניית שלב א' היו גבוהות יותר, מעידה על כך שסברה כי את יתרת הסכום תוכל לגייס ממכירת החנויות. ובלשונו של עדה : "אני שבע רצון כי 600,000 דולר זה מספיק לי" (שם, עמ' 24 שורה 7) …"אני מאשר שעל חשבון שלב א' אני מקבל מהבנק 600,000 דולר והיתרה תבוא עם מכירת החנויות" (שם, עמ' 25 שורה 18). הבנק גרס כי הסיבה להסתפקותה של החברה במועט, נבעה מכך שכבר השקיעה בבנייה סכום של 200,000$ ועלות הבנייה של שלב א' הייתה צריכה לעמוד על כמליון דולר (עמ' 23 לסיכומי הבנק). ברם, גם אם החברה החלה בבנייה באותה עת, וכבר השקיעה בבנייה, לא נטען ולא הוכח כי היה זה מאמצעים עצמיים של החברה, ויש להניח כי החלה בבנייה תוך הסתמכות על האשראי שתקבל מהבנק. כך אמר עדה במפורש בתשובה לשאלה, כי הסכומים שכבר הושקעו היו בגדר אשראי ספקים וקבלנים שהיה על החברה לשלמם מתוך הכספים שתקבל מהבנק (שם, עמ' 30 שורות 23-27). עוד נזכיר כי ביום 14.12.97 נערך דו"ח עדכון של זייד-אורניב (נספח 9 לתצהיר עדה) ולפיו הושקעו בבנייה עד לאותו תאריך 412,800$ והעלויות הנותרות הוערכו בכ-750,000$. דהיינו, הבנק יכול היה לדעת גם בשלב זה, כי ההשקעה הנדרשת היא כ-1.2 - 1.3 מליון דולר. ובכלל, לשם מה ביקש הסניף את הדו"חות, אם אנשי הסניף אינם עוסקים בנדל"ן ואינם מבינים את הדו"חות? 56. הבנק טען כי מהערכת העלויות של כ - 1.5 מליון דולר בדו"ח אפס, יש להפחית כחצי מליון דולר, בהתחשב בכך שהחברה בנתה קומה אחת של חניון במקום שתיים - ראה הטבלאות בעמ' 21-22 לסיכומי הבנק. הערכה זו, מבוססת על חישוב אריתמטי של חסכון במחצית עלויות החפירה והפיתוח ושטחי החניה, והיא לא מקובלת עלי, באשר אינה מביאה בחשבון את ההוצאות הקבועות. גם בהתחשב בביטול קומה אחת של חניון, ניתן היה להעריך כי עלות בניית שלב א', תעמוד על כ - 1,200,000$. הכיצד לא שאל הבנק את עצמו איך וכיצד ומאלו מקורות תושלם הבנייה? וכדברי עדה (שם, עמ' 25) "ונניח שלא תפסו שזה 1,400,000 דולר, יכלו לעצור אותי ולהגיד לי שהייתה טעות, אבל האנשים האלה ידעו כמה עולה שלב א'.. ". הבנק טען במכתבו מיום 3.2.99 (נספח ד' לתצהירו של עו"ד כהנא), כי ההתקשרות בין הצדדים הייתה מבוססת על ההנחה שיתרת המימון תבוא "מהון עצמי - בין באמצעות משקיע ובין ממקורות אחרים של מרשך..". ברם, לטענה זו אין כל בסיס בחומר הראייתי. הבנק לא שאל, לא התעניין ולא בירר כיצד מתעתדת החברה לממן השלמת בניית שלב א'. הדבר אך מעיד כי פקידי סניף הדר לא ידעו, ואם ידעו לא הבינו, ואם הבינו לא גילו דעתם לחברה ולעדה, כי יהא על החברה להשלים הבנייה ממקורותיה שלה, מבלי שיתאפשר לה להשתמש בחנויות כמנוף פיננסי למימון המשך הבנייה. בסעיף 5 לתצהירו, מסביר נתי גולן, מנהל הסניף שקדם לדבורה גבאי, כי היה לו ברור שהטיפול בחשבון החברה עתיד להיבדק "לכשיבשילו התנאים" ע"י סקטור קבלנים בבנק, לצורך קבלת החלטה אודות הליווי. ומה אמור היה לקרות עד שיבשילו התנאים? כיצד סבר הסניף כי החברה תממן בניית כל שלב א', כאשר היה ברור כי עלויות הבנייה גבוהות מהסכום של 600,000 דולר? ואם התכוון גולן כי הבשלת התנאים, משמע אישור הת.ב.ע (שם, עמ' 72 שורה 13), מדוע לא הועבר הפרוייקט מייד עם אישור הת.ב.ע. לבחינה ולבדיקה של סקטור נדל"ן? מדוע נעשה הדבר רק לאחר שהבנייה כבר החלה, כאשר החברה כבר הייתה שקועה בפרוייקט עד מעל לאוזניה? נציין כי בישיבת ועדת אשראים של הנהלת המרחב מיום 27.8.97 (נספח 4 לתצהיר עדה) נכתב "לפי בקשתו אנו נממן את בניית החלק המסחרי עד לסיומו בהדרגה. המשך הבנייה של יח"ד תלוונה בסקטור נדל"ן בבל"ל (נערך עם הסקטור תיאום ראשוני) או בבנק איגוד" (הדגשה שלי - י.ע.). אם נערך תיאום ראשוני עם סקטור נדל"ן, הכיצד לא העלה אף גורם את הקושיא מהיכן יבוא המימון הנוסף הנדרש להשלמת הבנייה של שלב א'? עוד נזכיר כי החברה מכרה שלוש חנויות בפרוייקט, לקרובי משפחה של עדה, ולמוכר המקרקעין. לא מדובר בהסכמים למראית עין, באשר התמורה שנשתלמה על ידי הקונים על חשבון החנויות, הוזרמה לחשבון (שם, עמ' 26 שורות 1-2, וכן הודעת פרטים של הבנק, תגובה להודעה ותשובה לתגובה). הכיצד לא הביע הבנק אז, בזמן אמת, את תמיהתו או התנגדותו למכירת החנויות? הכיצד לא שאל הבנק אודות מקור הכספים שהופקדו לחשבון החברה? 57. עדה טען כי אמר לבנק מראש, כי בדעתו להחזיר את ההלוואה של 600,000$ ממכירת החנויות בפרוייקט, ועדותו זו מקובלת עלי. לגרסת עדה תימוכין של ממש בדברי דבורה גבאי בהקלטה, וגם בעדותה בחקירתה הראשית בבית המשפט (שם, עמ' 82 שורות 22-26): "באחת הפגישות שהיתה עם ירון ופפשדו, זאת היתה הפגישה שיוסי בא וביקש עוד 900,000 דולר כדי לסיים את הבנייה. באותה פגישה נאמר על ידי יוסי עדה שהוא ביקש את ה-700,000 דולר ואישרו לו 600,000 דולר, הוא לא הזכיר כלום לגבי ה-900,000 דולר הנוספים וכשנשאל מאיפה מתכוון להחזיר את הכסף, אמר, ממכירת החנויות. זה נאמר ולא היתה שום התייחסות לא ל"כן" לא ל"לא" ולא להמשך… ". מדוע אף אחד מאנשי הסניף או הנהלת המרחב, לא אמר ולא הסביר לעדה כי לא יוכל למכור את החנויות במהלך הבנייה? דבורה גבאי, מנהלת הסניף, אישרה בעדותה כי מעולם לא טיפלה בנושא של החרגות (שם, עמ' 82-83) ואישרה כי הסניף סירב לאשר לעדה למכור את החנויות. וכך אמרה העדה, בבחינת הודאת בעל דין (שם, עמ' 91 שורות 14-17): ת. אני זוכרת ואני לא זוכרת אם זה היה בפגישה הזו או בפגישה שלאחר, התקיימו שתי פגישות, שיוסי עדה נשאל מאיפה תחזיר את ההתחייבות שלך לבנק, על ה-400,000 דולר והסכום של 600,000 דולר, אמר יוסי, ממכירת החנויות. ש. אף אחד לא אמר לו אסור לך למכור חנויות. ת. אף אחד לא אמר לו כן או לא, ואת זה גם אמרתי בקלטת. ובהמשך לשאלת בית המשפט (שם, עמ' 94 סוף העמוד ואילך) : ש. כלומר, כפי שאת מבינה, לא היתה מניעה שהוא ימכור את החנויות, אך בתנאי שיזרים את הכסף לחשבון הבנק להורדת החוב. ת. נכון. ובהמשך (שם, עמ' 100 שורות 23-25) : "ש. ברור, לאור מה שאמרת קודם, מבלי קשר לנוסחים שאת לא מתמצאת בהם של החרגות, שהבנק צריך לאשר לו את זה (את מכירת החנויות - י.ע)? ת. כן, הבנק חייב לאשר . 58. על דברים אלו, חזרה דבורה גבאי, בפני כרמל עדה, בנו של עדה, שהקליט אותה ללא ידיעתה, שעה ששוחחה עמו לפי תומה. טרם אצטט משיחה זו, נספר כי בין דבורה גבאי, לבין משפחת עדה, שררו יחסים מיוחדים. עדה ובנו נתנו לדבורה גבאי שירותי תיווך וניהול של נכסים שהיו בבעלותה, ונוצרו ביניהם יחסי ידידות, החורגים מיחסי בנקאי-לקוח (עדות גבאי עמ' 81 לפרוטוקול). לא למותר לציין כי כרמל ניסה להסתיר בעדותו בבית המשפט את הקשר המיוחד בינו לבין גבאי, ו'שחרר' את המידע הרלוונטי טיפין טיפין, בתשובה לשאלות ב"כ הבנק, כדי כך שבית המשפט אף העיר לו על כך במהלך חקירתו, אם כי הדברים לא נרשמו בפרוטוקול. עם זאת, התרשמתי שגבאי לא קשרה קשר עם עדה כנגד הבנק, ולא חפצה ביקרו של עדה על חשבון הבנק. אלא שהקשרים האישיים שביניהם, הביאו לכך שהתבטאה בצורה חופשית. מכאן, כי בשיחה שהתנהלה בינה לבין כרמל, ניתן ללמוד כיצד גבאי ראתה את הסתבכותו של עדה מנקודת מבטה שלה, כמנהלת סניף. נדגיש כי אין פירוש הדבר שיש לקבל את מסקנותיה של גבאי כ"תורה מסיני", באשר חלק מהדברים לא היו בידיעתה או בסמכותה, או בהבנתה. וכך מספרת גבאי בשיחתה עם כרמל, לעניין נושא ההחרגה: ".. משיחות שהיו לנו עם הנהלת המרחב בחדר שלי כשהוא קיבל את ה-600 אלף דולר הוא נשאל מאיפה אתה מתכוון להחזיר את ה-600 אלף דולר אז הוא אמר ממכירת החנויות. וכשהוא בא וביקש למכור חנויות אמרו לו: לא, אתה לא יכול למכור חנויות כי זה יפריע אח"כ לליווי הבנקאי.. הוא נשאל מאיפה תכסה את ה - 600 אלף דולר אז הוא אמר אני אמכור את החנויות ובזה זה נגמר, אף אחד לא אמר כן או לא, הגיע אחר כך רשלין למרחב והוא רצה להתחיל למכור חנויות ובקש, הוא אפילו הביא רשימת קונים פוטנציאלים..". ובתשובה לשאלת בית המשפט לגבי מועד פרעון החוב לבנק (שם עמ' 87 שורות 27-32) משיבה דבורה גבאי: "אני אומרת בכנות שהנחתי שהכספים יבואו מפירותיו של אותו נכס… ". 59. אינדקציה לכך שאנשי הסניף לא הבינו את מהות העיסקה, אנו יכולים ללמוד מנושא מועד פרעון ההלוואה. החברה טענה כי לאשראי הבנקאי שהעמיד לה הבנק (400,000$ לתשלום מס השבח + 600,000$ למימון הבנייה), לא נקבעו מועדי פרעון, ולכן, העמדת הסכום לפרעון, מהווה הפרת הסכם. תשובות פקידי הבנק בנושא זה, היו מגומגמות ופתטיות. העד ירון פרץ השיב כלהלן: ש. מה היה מועד הפרעון ההחזרה של 400,000 $ ? ת. אין לי תשובה על כך. ש. מה היה צריך להיות מועד ההחזרה של 3 המנות של 200,000 דולר ? ת. או מועד מכירת כל החנויות והקטנת החוב או מועד העתקת האובליגו לליווי, או בבנק איגוד או בסקטור נדל"ן. ומנהלת הסניף, דבורה גבאי (שם, עמ' 88 בראש העמוד): ש. האם מישהו בבנק מסר לך כנתון שאת צריכה לדעת אותו כמנהלת הסניף לגבי מועד פרעון סכום ה - 400,000 דולר? ת. לא נמסר לי מועד פרעון, אני את ההלוואה הזו מתוך מה שעיינתי בתיק חידשנו כל 3 חודשים. מועד פרעון זה משהו שאני הנחתי מתוך שנותנים כסף רוצים לראותו בחזרה. כשהחנויות יימכרו וכשיהיה איזה שהוא תמורה לכסף שהושקע בבנייה, זהו הנחה שלי איש לא אמר לי שהלוואה ניתנה לחודש מסויים, אוגסט, אוקטובר, או ספטמבר". מהמסמכים שהוצגו על ידי הבנק, עולה כי הסכום של 400,000$ ניתן כהקצאה של מסגרת אשראי שחודשה, תחילה מדי מספר ימים, ולאחר מכן מדי כל שלושה חודשים, החל מיום 20.6.96 ועד ליום 16.10.97 (טבלה בעמ' 15 לסיכומי עדה). ממסמכים אלו, אנו יכולים ללמוד על מבוכת פקידי הבנק שלא ידעו איך לנהוג עם ההלוואה, שמועד פרעונה לא היה ידוע להם. ואילו להלוואה בסך של 600,000$ אין כלל מועדי פרעון, ואפילו לא נחתמו מסמכים פורמליים לגביה, למעט המכתב המודיע לעדה על העמדת האשראי ב - 3 מנות של 200,000 $. דהיינו, תאריכי הפרעון של שלושה חודשים בהסכמי ההלוואה, לא שיקפו את ההסכמה האמיתית שהייתה בין הצדדים. באף אחד מההסכמים לא נאמר כי הבנק רשאי לפרוע את ההלוואה לפני תום שלב א'. אמנם אין להסיק מכך שהבנק לא רשאי היה להעמיד את ההלוואה לפרעון, בכל תנאי שהוא. עם זאת, חוסר הבהירות באשר למועדי פרעון ההלוואה, מעיד על כך שגם אנשי הבנק לא ידעו כיצד להתייחס לעסקה. ואכן, כאשר נשאל סבו, ששימש כמנהל המחלקה המסחרית בסניף הדר עד לחודש מאי 1997, מתי נקבע כי על החברה להחזיר את ההלוואה בסך של 400,000$, הוא השיב כי הוא משוכנע שקיים מסמך הקובע את תאריך הפרעון כי "אין הלואה ללא תאריך" (שם, עמ' 78 שורה 12). נוצר אפוא מצב כלאיים, בו סכומי ההלוואה לא ניתנו במסגרת האשראי השוטף, אלא כהלוואה, אך ללא זמן פרעון מוגדר, בדומה למסגרת אשראי שוטף. 60. הסבר הקושר את מועד פרעון ההלוואה עם מועד מכירת החנויות, נתנה דבורה גבאי בעדותה (עמ' 99 שורות 6 ואילך): "ת.אם סוגרים הלוואה לפרק זמן ארוך, לשבור אותה באמצע, זה עולה עלויות. זה עניין של מחיר… בדרך כלל, כשקובעים הלוואה ארוכת טווח זה כשברור מה מקור ההחזר. אבל כשאין מקור החזר, ברוב המקרים, מגלגלים את ההלוואה כל פעם לשלושה חודשים כשגם רוצים שהלקוח יפרע את הריבית במהלך אותה הלוואה. ש. האם אני צריך להבין מדברייך, שהבנק לא ידע שמקור ההחזר היה ממכירת החנויות? ת. לא. אתה לא צריך להבין כך. ש. האם אני יכול להבין ההיפך? ת. כן. ההחזר של ההלואה צריך להיות ממכירת החנויות. … ש. מתי מחזירים אותה (את ההלוואה - י.ע.) ת. עניתי, מוכרים את החנויות ויש כסף". העולה מן המקובץ, שהבנק יצר אצל החברה מצג כי יתאפשר לה למכור את החנויות במהלך הבנייה, על מנת להשלים בניית שלב א'. למיצער, הבנק התרשל בכך, שלמרות שידע או שצריך היה לדעת כי לא די במימון בסך של 600,000$ כדי להשלים את בניית שלב א', לא העמיד את החברה על כך שלא יתאפשר לה למכור את החנויות כדי להשלים המימון הנדרש. 61. נזכיר את חובות האמון והזהירות המיוחדות שביחסי בנק - לקוח, הן מכוח דיני החוזים והן מכוח דין הרשלנות שבדיני הנזיקין. ראה, לדוגמה דברי כב' השופט חשין בדנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ. כחולי, פ"ד מז(5) 31: "אך הכל מסכימים כי מערכת היחסים בין הבנק לבין לקוחו אינה מתמצית באותו חוזה שבכתב. בצד הכתב, ובין שורותיו, תימצאנה תניות והסכמות מכללא הנדרשות כמו מאליהן מטיב היחסים שבין השניים - בין אם יסודן המשפטי יימצא בהוראות הסעיפים 25 ו-26 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, בין אם בהוראת סעיף 39 לאותו חוק ובין בכל מקום אחר - ואלו מטילות חובות הן על הבנק הן על הלקוח. אחת החובות שהבנק חב ללקוחו - בגידרי החוזה ביניהם - הינה זו הנדרשת מתוך חובת הזהירות הכללית שבין "שכנים", בהחלתה על מערכת היחסים שבין בנק לבין לקוחו.. כלומר, חובת הזהירות שתולה בחוזה, אך שורשיה בדיני הנזיקין הכלליים. ". לא נכביר מילים על הנימוקים והסיבות בגינן מציב המשפט רף גבוה של חובות אמון וחובות זהירות שחב הבנקאי ללקוח. לעניין זה ראה א. פורת, "דיני נזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל (תשנ"ב-תשנ"ג) 324 ואילך; ע"א 1304/91 טפחות בנק למשכנתאות בישראל נ. אלן ליפרט, פ"ד מז(3) 309 (חוות דעתו של הנשיא שמגר). אחד הנימוקים הוא, שפקיד הבנק נתפס כאיש אמון שהלקוח סומך עליו ודווקא בשל מערכת האמון שהפרט רוחש לבנק, הוא נוטה לעיתים שלא לנקוט אמצעי זהירות. 63. לסיום נושא זה, נצטט קטעים מדברים שאמרה מנהלת הסניף, דבורה גבאי, בשיחתה המוקלטת עם בנו של עדה: "אני חושבת שהדבר הכי נורא שעשו לאבא שלך (לעדה - י.ע.) זה שנותנים מהכסף בסניף שלא התמחה בלווי בניה .. סקטור הנדל"ן שלנו הוא היה צריך לראות את התמונה האחרונה, איך הוא גומר לבנות את שלב א', ממה יבוא הכסף, איך ממשיכים את שלב ב'? אנחנו הלכנו ב"נקניק"… נתנו לו כסף בשביל להכניס אותו לחצי הריון ואמרו לו, זהו, עכשיו תישאר עם החצי ההריון, אתה לא יכול להמשיך הלאה. בסך הכל אשמת הבנק היא שנתנו לו כסף מבלי שאותם אלה שנתנו את הכסף ידעו ללוות את הבניה וגם לא נתנו.. אני אומרת לך ששמו מכשול בפני עיוור על ידי זה שנתנו לסניף שאיננו מתמחה, לא מבין בבניה, כל דבר נגרר, התחלפו שם הפיגורות, אחד לא זכר מה שהשני אמר לו וכשהוא הגיע למצב שהוא רצה לקחת כסף להמשיך את הבניה של קומה א' למכור חנויות ולהתחיל להחזיר פה היה כבר קונטרה, פה כבר לא נתנו לו.. מה שקרה זה שגוף אחד בבנק לאומי נתן כסף.. כאשר הוא לא הבין שעם הכסף הזה אי אפשר לגמור את הבניה מבלי לתת לו מכתבי החרגה, הוא פשוט הכשיל אותו, זה הגוף שהכשיל אותו, הסניף שלי, הסניף שלי, ההנהלה שלי הכשילה אותו בזה שהיא לא נתנה לו.. ירון ופפושדו ורשלין, לא משנה, וגם אני, כן? אני, אני לא מבינה בנדל"ן, אני הבאתי אותם תאשרו לי את העסקה ואישרו לי אותה כמו שהיא…..אם הבנק היה מבין וקורא את הדוחות שכתב זייד אז הוא היה מבין שבשביל לגמור את שלב א' לא מספיק ה - 600 אלף האלה צריך עוד כסף אחר, כסף אחר, הוא אמר אני אמכור חנויות ופה התחילו להתברבר, זה לא נתן מה שהשני אמר והגבילו את החשבון..". והדברים מדברים בעד עצמם. רשלנות תורמת ומישור הנזק 63. לא אכחד כי התלבטתי כיצד "לתרגם" את המסקנות העובדתיות והמשפטיות, שאליהן הגענו במהלך מסענו, לתוצאה אופרטיבית. החברה הפליגה בתביעתה למחוזות רחוקים. עדה צירף לתצהירו דו"ח שמאי (שלא נערך כחוות דעת) ועניינו בספקולציות אודות רווחי עתק שנמנעו מהחברה בפרוייקטים אחרים, הן קיימים הן עתידיים, בשל ההסתבכות הפרוייקט. נזקים אלו, אותם העמידה החברה על הסכום "הצנוע" של 57 מליון ₪, חורגים ממתחם הצפיות וריחוק הנזק לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות) התשל"א-1970. וכפי שנאמר בפסיקה "תיחום הנזק לגבולות העסקה בין צדדיה המקוריים משקף מדיניות משפטית ראויה בנוגע לגיבוש היקף האחריות של מפר החוזה.." - ע"א 8556/96 לוביאנקר נ. שר האוצר, פ"ד נו(5) 289. כך גם במקרה שלפנינו. הנזקים הנטענים בגין עסקאות ופרוייקטים אחרים, מחוץ למעגל הפרוייקט נשוא התביעה, מבוססים על תשתית עובדתית שלא הונחה בתצהיר, על הנחות והיפותזות שונות ולכן איני רואה לדון בהם (החלטתי מיום 28.11.2002, עמ' 40 לפרוטוקול). לא למותר לציין כי בשל קושי לשאת בתשלום האגרה, העמידה החברה את סכום התביעה על שמונה מליון ₪ ולאחר מכן הגדילה סכום התביעה עד ל-14 מליון ₪ (במקום 56 מליון ₪ כפי שנתבע במקור) לטענת הבנק, גם אם יימצא כי חלה עליו אחריות כלשהי, דין התובענה להידחות בשל חוסר האפשרות לכמת את הנזק - ראה, לדוגמה, ע"א 355/80 אניסמוב בע"מ נ. מלון טירת בת שבע, פ"ד ל"ה(2) 800; ע"א 277/89 צ'אם מוצרי מזון נ. טעמיקו, פ"ד מ"ו(3) 288. דין הטענה להידחות. הפסיקה הכירה בכך שיש מצבים בהם נגרם נזק, שלאור טבעו ואופיו, אינו ניתן לכימות אלא על דרך האומדנא - ראה, לדוגמה, ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ. גלי עטרי, פ"ד נא(5) 241; ע"א 2688/95 פנחס נ. כרם, פ"ד נ(5) 742. 64. משך שנים רבות, הכתיבו דיני החוזים תוצאה בינארית לפיה הוטלה ההפרה - ובעקבותיה הנזק - על כתפי צד אחד בלבד. אך מאז ניתן פסק הדין בע"א 3219/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ. טכסטיל והנעלה איטל סטייל פרראריב בע"מ, פ"ד מז(4) 64, השתנה השיח המשפטי. כיום מכיר המשפט בכך שיש מקרים, בהם תוצאה בינארית של "הכל או לא כלום" אינה תוצאה צודקת - ראה, לדוגמה, ע"א 2688/95 הנ"ל. עם עליית עקרון תום הלב בדיני החוזים, ועמה החובה לפעול בהגינות ובשיתוף, תוך התחשבות באינטרס המשותף, במיוחד בחוזים ארוכי טווח או בחוזים סבוכים, גוברת המגמה של חלוקת האחריות בין הצדדים. במגמה זו, יש כדי ליתן לצדדים תמריץ אופטימלי לקיום חוזים ולהפחתה של נזקי הפרתם. עמדנו על כך שהחברה ועדה נכנסו לפרוייקט מתוך טעות בהגדרה או בהבנה של היחסים בינם לבין הבנק. הטעות המרכזית הייתה בכך שסברו כי נכנסו לעסקת ליווי וכי הבנק יהא נכון לאפשר המשך מימון הבנייה של שלב א' מתוך כספי תמורת החנויות. בדרך זו, הבנק היה עומד בסוף הדרך עם אובליגו שכמעט זהה לערך המגרש המושבח, מה שאינו מקובל בעסקות מעין אלו וגם לא מקובל בעסקת ליווי בנקאי טהורה, שם נדרש רכיב של הון עצמי. מנגד, פקידי הבנק, במיוחד בדרג הסניף, תרמו להיווצרותם של אי ההבנות, ואפשרו לחברה להסתבך בפרוייקט, במצג השווא שיצרו, כביכול יתאפשר לחברה למכור חנויות במהלך הבנייה ובכך להשלים המימון הדרוש להשלמת בניית שלב א'. למיצער, הבנק עצם את עיניו מלבחון את השאלה כיצד תממן החברה את בניית שלב א' עד תומו. הבנק לא סייע לחברה לפזר את הערפל, ותרם משמעותית לכך שהחברה הגיעה למצב של מבוי סתום ומשם לכינוס נכסים ולמימוש שעבודים. בנסיבות אלו, ראוי להחיל על המקרה שבפנינו, תוצאה של חלוקת אחריות ועמה חלוקת נזק - א. פורת "הגנת אשם תורם בדיני חוזים" (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשנ"ז - 1977) 173-175. 65. מה דרך נבור לנו לחלוקת האחריות, ובעקבותיה, לחלוקת הנזק? השאלה אינה קלה ועמד עליה בית המשפט בע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבניין ולפיתוח בע"מ נ. ס.ע.ל.ר. חברה לבניין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 226-227: "הדרך האמורה עלולה לעורר קושי הן בבחינת המידה של הפרת החוזה והן בקביעת גובה הנזק שנגרם כתוצאה ממנה. יתכן שלשם כך ניתן במקרים מסוימים לקבוע את מידת האשם שבהפרת החוזה, ולחלק את הנזק על פי קביעה זו. עם זאת, שימוש בקריטריון זה איננו מבטיח חלוקה צודקת בכל מקרה ומקרה. נראה כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון" (הדגשה שלי - י.ע.). רוצה לומר, כי אין לקבוע מסמרות בדרך בה יחלק בית המשפט את הנזק בין הצדדים. 66. במקרה שלפנינו, אין כל דרך לכמת במדוייק את סכום הנזק שעל הבנק לשאת בו, ולהורות כי הבנק ישא בנזק בסכום X. אסביר את דברי. נניח, לשם הדוגמה, כי אקבע שעל הבנק לשאת בנזק של ארבעה מליון ₪. הנה כי כן, חוב החברה תפח והגיע עד לכ - 9.5 מליון ₪ נכון ליום כתיבת שורות אלו. אם נפחית הסכום של ארבעה מליון ₪, יעמוד החוב על 5.5 מליון ₪, חוב שילך ויתפח עד למציאת רוכש למקרקעין, בהליכי כינוס נכסים, אם בכלל. סביר להניח כי בסופו של יום, אם וכאשר ימומשו המקרקעין, יישאר חוב נכבד של החברה, וחוב נכבד שיוטל על עדה ומשפחתו כערבים אישית לחשבון החברה. במצב דברים זה, אני סבור כי הפתרון הראוי הוא, לקבוע נקודת זמן במהלך הפרוייקט, שהחל ממנה, כל צד ישא בנזקיו. החברה תשא בנזקיה, תשא בסכומים שהשקיעה וירדו לטמיון, ובכך שנמנע ממנה כל רווח בפרוייקט (שלילת פיצויי קיום), והבנק ישא בחוב שנותר בחשבון החברה והפרוייקט יעבור לידיו. 67. לטעמי, נקודת הזמן הראויה היא חודש פברואר 2000 או בסמוך לכך, כאשר הבנק סירב להצעתה של החברה, לפיה, כנגד הצעתה של אקרילית, תימחק יתרת החוב של החברה. נזכיר כי באותו זמן, כבר נחתם הסכם מחייב בין אקרילית לחברה, הסכם שלא יצא אל הפועל, בשל אי התקיימות התנאי המתלה לפיו ייתן הבנק הסכמתו למחיקת יתרת החוב. למרות שאין לבחון התנהגות הבנק בחוכמה לאחר מעשה, הרי שנוכח תרומת הרשלנות שלו בנושא החרגת החנויות מהשעבוד, יש לזקוף לחובתו את סירובו להסכים להצעתה המשופרת של אקרילית בחודש פברואר 2000 או בסמוך לכך. לעניין זה, ראה ע"א 660/86 תושיה נ. גוטמן, פ"ד מד(1) 52. באותו מקרה, נכרת חוזה למכירת דירה בסכום של 60,000$ (+ 3,700$ עבור מיטלטלין). הקונים הפרו את החוזה שבוטל כדין על ידי המוכרים. המוכרים פרסמו מודעה למכירת הדירה וקיבלו הצעות לרכישתה בסכום של 57,000$ אך סירבו לקבל הצעות אלו, מתוך תקווה לקבל הצעות גבוהות יותר. לאחר מכן, חלה ירידה תלולה במחירי הדירות, והדירה נמכרה לבסוף על ידי המוכרים במחיר של 50,000$. המוכרים תבעו מהקונים את מלוא ההפרש, ואלו טענו, כי במסגרת חובת המוכרים להקטנת נזקם על פי סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות), התשל"א - 1971, היה על המוכרים לקבל את ההצעה של 57,000$. טענת הקונים התקבלה. וכך אומר בית המשפט (הדגשה שלי - י.ע.): "אם הקונה נמנע מלמכור את הנכס במועד סביר לאחר מועד ההפרה או הביטול, אין הוא זכאי לפיצוי בגין הנזק הנוסף שנגרם לו בשל ירידה בערך הנכס בתקופת ההמתנה (ראה (1988 ,th.ed15) 179 McGregor, On Damages). ניתן להסביר שלילת הפיצוי האמור על יסוד הגישה כי נזק זה רחוק הוא מדי. או על יסוד התפיסה כי על הקונה מוטל הנטל להקטין את נזקו, ובהימנעותו מלמכור את הנכס במועד סביר לאחר ההפרה או הביטול הוא לא עמד בנטל זה (סעיף 14 לחוק התרופות)… משהחליטו להמתין לעליית המחיר, נטלו על עצמם סיכון של ירידת המחיר. מטעם זה נראה לי כי גישתה של הערכאה הראשונה בדין יסודה". 68. והדברים יפים לענייננו. בנסיבות המיוחדות שנוצרו, כאשר הבנק תרם משמעותית להסתבכותה של החברה בפרוייקט, היה עליו לתרום את חלקו על מנת להקטין את נזקי החברה. אם היה הבנק מקבל בשעתו את הצעתה של אקרילית, החברה הייתה מוצאת עצמה בחודש פברואר 2000 או בסמוך לכך, ללא הפרוייקט, עם הפסד השקעות בפרוייקט, הפסד כספים שהועברו לחשבון החברה (כגון, התמורה ששולמה עבור 3 חנויות שנמכרו) ואפס רווח. מנגד, עדה היה משתחרר מערבותו האישית והמשכנתא על הדירה לא הייתה ממומשת. נזכיר כי הבנק הסכים להצעת אקרילית כשלושה חודשים לאחר מכן, אך אקרילית כבר חזרה בה מהצעתה. נזכיר שוב את הנזק שנגרם לכל הצדדים, בשל סירוב הבנק לקבל הצעת אקרילית ב"זמן אמת". חוב החברה עמד ביום 20.10.98 על הסך של 4,647,979 ₪ ומכאן ואילך החל לתפוח בשל חיוב בריבית חריגה. ביום 11.7.99 עמד כבר החוב על הסך של 5.2 מליון ₪ (נספח א' עמ' 4 לתצהיר פינק) וביום 2.8.2000 עמד החוב על הסך של 6,239,296 ₪ ("הואיל" שני בטיוטת ההסכם נספח י' לתצהיר עו"ד ריבנוביץ). מכאן, כי בחודש פברואר 2000, עמד חוב החברה על פחות מ - 6 מליון ₪ והבנק נדרש בשעתו לויתור על יתרת חוב בסך של כמליון ₪. [במאמר מוסגר: אם הבנק לא היה ממיר בחודש אוקטובר 1998 את ההלוואה לשקלים, ייתכן והסכום הדולרי שהוצע על ידי אקרילית היה מכסה את מלוא חובה של החברה - סעיף 45 לתצהיר עדה]. והנה, נכון למתן פסק דין זה, הדירה כבר מומשה על ידי הבנק בסכום של כ - 195,000$, התמורה הועברה להקטנת חוב החברה בחשבון, ולא נודע כי בא אל קרבו, באשר החוב תפח ועומד כיום על כ - 9.5 מליון ₪. למקרקעין טרם נמצא קונה, ועדיין רובץ עליהם חוב נכבד של כ - 300,000$ למינהל מקרקעי ישראל ובגין חוב היטל השבחה. 69. התוצאה הצודקת והראויה היא, אם כן, שיש להשיב את הגלגל לאחור. יש להעמיד כל צד במצב בו היה נמצא בחודש פברואר 2000, לו היה הבנק מסכים להצעתה הכספית של אקרילית ומסכים למחיקת יתרת החוב של החברה, תוך הפטרת עדה והדסה מערבותם וביטול המשכנתא על הדירה. לדידי, בכך אנו מיישמים, על דרך האנלוגיה, את העקרון הבסיסי בדיני התרופות של העמדת הצד הנפגע במצב בו היה אילולא ההפרה. [במאמר מוסגר אציין כי סברתי שמימוש הדירה נעשה זה מכבר, עם תחילת ההליכים בתיק זה. ברם, מהודעת פרטים מטעם הבנק, שהועברה על פי החלטתי לאחר שהצדדים הגישו סיכומיהם, נמצאתי למד כי מימוש הדירה נעשה אך לאחרונה, והתמורה שנתקבלה בגין מימוש הדירה, הועברה לחשבון החוב של החברה אך בחודש אוקטובר שנה זו. אין לי אלא להביע תמיהתי על כך שהבנק לא המתין לפסק הדין, ובחר לממש את הדירה כל כך בסמוך להגשת סיכומי הצדדים בתיק]. סוף דבר - פסיקתא 70. "נתרגם" את המסקנה אליה הגענו, להוראות אופרטיביות ולמספרים. א. הבנק יהא רשאי להמשיך בהליכי מימוש המקרקעין, וכל סכום "נטו" (לאחר ניכוי הוצאות) שייגבה על ידי הבנק, ישמש להפחתת חובה של החברה לבנק. ב. אני פוטר את עדה והדסה מערבותם האישית לחוב החברה, תהא יתרת החוב בעקבות מימוש המקרקעין אשר תהא. ג. אני מורה על השבת המצב לקדמותו, באופן שהבנק ישיב לעדה את הדירה. ברם, מאחר והשבה בעין אינה אפשרית, בשל מכירת הדירה בהליכי מימוש המשכנתא, ההשבה תבוצע בכסף. הבנק מימש את המשכנתא על דירת המגורים בסכום של 190,000$ נכון לחודש אוקטובר 2003. מן המפורסמות הוא כי התמורה בהליכי מימוש, נמוכה מהתמורה העשויה להתקבל בעסקה של מוכר וקונה מרצון. אשר על כן, ועל דרך האומדנא, אעמיד ההשבה בעין על הסכום בו נמכרה הדירה, בתוספת של 15%: 190,000$ X 115% = 218,500$, ובשקלים (על פי שער יציג של 4.5 ש"ח=$) = 983,250 ש"ח. אני מחייב אפוא את הבנק להשיב לעדה הסך של 983,250 ₪. ד. בנוסף, אני מחייב את הבנק להשיב לעדה ולהדסה, מחצית מסכום אגרת בית משפט ששולמה על ידי התובעים, וכן שכ"ט עו"ד בסך של 100,000 ₪ בצירוף מ.ע.מ. אשראיבנק