האם ניתן להגיש תביעה בעילת "תחרות בלתי הוגנת" ? בישראל לא הוכרה תחרות בלתי הוגנת כשלעצמה כעילת תביעה (ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמרקס בע"מ פ"ד נא(3) 421). יתר על כן, הצעת החוק, שנשאה את השם הצעת החוק לאיסור תחרות לא הוגנת תשנ"ו-1996, לא אומצה כחוק, וכל שנשאר מהצעת חוק זאת הינו חוק עוולות מסחריות תשנ"ט- 1999, שממנו נמחק סעיף 1 להצעת החוק שקבע: "מי שמוכר נכס או נותן שרות דרך עיסוק (להלן: עוסק) לא יעשה מעשה הנוגד את הלכות התחרות ההוגנת". על אף השמטת הסעיף הנ"ל מהחוק שהתקבל, סבור פרופ' מיגל דוייטש, שניסח את הצעת החוק, כי למרות שסעיף 1 להצעת החוק לא נכלל בחוק שהתקבל, קיים איסור כללי על תחרות בלתי הוגנת, איסור, שניתן לעגנו בחוק עשיית עושר ולא במשפט התשל"ט-1979 ובפקודת הנזיקין באמצעות עוולת הרשלנות עמדה זו מצאה את ביטויה גם בפרשת א.ש.י.ר. (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום בע"מ (פד"י נב(4) 289) (להלן: א.ש.י.ר.) ובקביעתו של השופט חשין (עמ' 363 ה-ו): "תחרות חופשית אין פרושה תחרות פרועה. אין פרושה, כי יכול המתחרה בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצידו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת. כך הוא הדבר, למשל, מקום בו המתחרה מבצע, אגב התחרות, עוולה בנזיקין". במספר פסקי דין, שניתנו על ידי בית המשפט העליון, עסק בית המשפט העליון בנושא תחרות לא הוגנת, שעניינה יבוא מקביל. פסק הדין הראשון והמנחה בנושא זה ניתן על ידי כב' הנשיא שמגר בפרשת ליבוביץ (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ פ"ד מד(2) 309) (להלן: ליבוביץ), ובו נבדקה האפשרות להחיל את חוק עשיית עושר ולא במשפט בדיני תחרות. להלן פסק דין בנושא תחרות בלתי הוגנת: פסק דין 1. טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ (להלן: טלדור) הגישה תביעה כנגד אותו-קו הנדסה ממוחשבת בע"מ (להלן: אותו-קו), לתשלום כספים, אשר לטענת טלדור חבה לה אותו-קו (להלן: התביעה העיקרית). אותו-קו הגישה כתב הגנה ותביעה שכנגד. הצדדים הודיעו על הסכם פשרה בתביעה העיקרית והסכם זה קיבל תוקף של פסק דין ביום 12.1.00. נותר לבית המשפט לדון בתביעה שכנגד, והיא נשוא פס"ד זה. 2. התביעה שכנגד מבוססת על טענתה של אותו-קו, כי טלדור ניהלה תחרות בלתי הוגנת בכל האמור להפצת מוצרי חברת אוטודסק בישראל. כנגד טענה זו טוען ב"כ טלדור, כי לאותו-קו לא קמה כל עילת תביעה, המעוגנת בדין הישראלי, וכי כל "חטאה" של טלדור היה קיום תחרות חופשית בשוק הישראלי. הצגת הבעיה המשפטית 3. בישראל לא הוכרה תחרות בלתי הוגנת כשלעצמה כעילת תביעה (ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמרקס בע"מ פ"ד נא(3) 421). יתר על כן, הצעת החוק, שנשאה את השם הצעת החוק לאיסור תחרות לא הוגנת תשנ"ו-1996, לא אומצה כחוק, וכל שנשאר מהצעת חוק זאת הינו חוק עוולות מסחריות תשנ"ט- 1999, שממנו נמחק סעיף 1 להצעת החוק שקבע: "מי שמוכר נכס או נותן שרות דרך עיסוק (להלן: עוסק) לא יעשה מעשה הנוגד את הלכות התחרות ההוגנת". על אף השמטת הסעיף הנ"ל מהחוק שהתקבל, סבור פרופ' מיגל דוייטש, שניסח את הצעת החוק, כי למרות שסעיף 1 להצעת החוק לא נכלל בחוק שהתקבל, קיים איסור כללי על תחרות בלתי הוגנת, איסור, שניתן לעגנו בחוק עשיית עושר ולא במשפט התשל"ט-1979 ובפקודת הנזיקין באמצעות עוולת הרשלנות (ראה: פרופ' מ. דויטש חוק עוולות מסחריות תשנ"ט-1999 הגינות בתחרות וסודות מסחר הפרקליט מה(א) 128 [להלן: דויטש]). עמדה זו מצאה את ביטויה גם בפרשת א.ש.י.ר. (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום בע"מ (פד"י נב(4) 289) (להלן: א.ש.י.ר.) ובקביעתו של השופט חשין (עמ' 363 ה-ו): "תחרות חופשית אין פרושה תחרות פרועה. אין פרושה, כי יכול המתחרה בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצידו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת. כך הוא הדבר, למשל, מקום בו המתחרה מבצע, אגב התחרות, עוולה בנזיקין". 4. במספר פסקי דין, שניתנו על ידי בית המשפט העליון, עסק בית המשפט העליון בנושא תחרות לא הוגנת, שעניינה יבוא מקביל. פסק הדין הראשון והמנחה בנושא זה ניתן על ידי כב' הנשיא שמגר בפרשת ליבוביץ (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ פ"ד מד(2) 309) (להלן: ליבוביץ), ובו נבדקה האפשרות להחיל את חוק עשיית עושר ולא במשפט בדיני תחרות. בפרשת ליבוביץ הנ"ל (בעמ' 329) קבע הנשיא שמגר כי: "יתכנו מקרים בהם התעשרותו של מתחרה, הנעשית על חשבון ציפייתו של מפיץ בלעדי לקשר מסחרי עם לקוחותיו, תהא בלתי צודקת. לשם ראיית התעשרות כזו כבלתי צודקת אין די, כאמור, בעצם קיומה של תחרות הפוגעת בציפייה. ההתעשרות תחשב כבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף". היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, כקביעת הנשיא שמגר, עשוי להיות משני סוגים עיקריים: "א. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום לב. ב. נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת" (ליבוביץ הנ"ל עמ' 330). בית המשפט העליון חזר על הלכה זו במספר פסקי דין נוספים. כך בע"א 341/90 סודהגל בע"מ נ' ספילמן פ"ד מז(3) 459, וכך בע"א 6126/92 אטלנטיק נ' דג פרוסט תעשיות בע"מ פ"ד נ (4) 471 (להלן: אטלנטיק). 5. כנגד המגמה להגביל במידה מסויימת את התחרות העסקית, כמפורט לעיל, מצויים דברי חקיקה, אשר מגינים על התחרות החופשית. חוק יסוד: חופש העיסוק, העניק מעמד חוקתי על חוקי לחופש העיסוק וכדברי הנשיא ברק בפרשת א.ש.י.ר. (עמ' 471): "חופש העיסוק הוא זכות יסוד בישראל. כך היה לפני חקיקתו של חוק יסוד: חופש העיסוק. כך הוא לאחר חקיקתו. מחופש העיסוק נגזר חופש התחרות. חופש העיסוק וחופש התחרות הם גם אינטרסים ציבוריים". וכדברי פרופ' נ' כהן ("תחרות מסחרית וחופש עיסוק" עיוני משפט יט' (תשנ"ד) 353, 355): "תחרות נחשבת למבורכת משום שהיא פועלת לטובת כלל הציבור, בכך שהיא תורמת ליעילות, מעודדת יוזמה מקטינה הוצאות ועשויה לשפר את המוצרים והשירותים ולהפחית את מחירם" . חוק נוסף, שעניינו בתחרות חופשית, הינו חוק ההגבלים העסקיים תשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים), שמטרתו להביא לרווחת הצרכן על ידי מניעת הגבלות על תחרות - אם בדרך של הסדר כובל, אם בדרך של מונופולין, או על דרך מיזוג חברות. מכוח חוק זה נפסלו הסדרים, שהטילו הגבלות על חופש התחרות, בהיותם מנוגדים לחוק, אף מקום שמבקש ביטול ההגבלה עצמו היה המתקשר בעסקה (דנ"א 4465/98 טבעול 1993 נ' שף הים ניתן ב- 14.8.01 טרם פורסם) (להלן: טבעול נ' שף הים). 6. ולסיכום הרקע המשפטי בנושא זה, אין טוב מאשר לצטט מספרו של פרופ' ד' פרידמן עשיית עושר ולא במשפט מהדורה שניה, תשנ"ח, עמ' 72: "משום כך, הפעלתם של דיני עשיית עושר לצורך הגנה על ציפיה לקשר מסחרי, שאינה מושתתת על זכות אחרת שבדין (דוגמת זכות קנינית או חוזה) הוא היוצא מן הכלל ולא הכלל. הגנה זו חייבת להיות מותנית בכך שאין היא כרוכה בהיווצרות תופעות מונופוליסטיות, או לפחות שהתחום המונופוליסטי שנוצר הוא זניח. תנאי נוסף הוא שאין מדובר בתחרות גרידא אלא שמצטרף אליה יסוד נוסף המצדיק את התערבותם של דיני עשיית עושר. יסוד זה עשוי להשתקף, למשל, בכך שהנתבע הפר אמון או שנטל את שמו של התובע או את המוניטין שלו, או שהנתבע נקט שיטות של הטעייה". מן הכלל אל הפרט דרגת ההוכחה 7. על הטוען לתחרות בלתי הוגנת להוכיחה. נטל ההוכחה המוטל על מתחרה מבוסס, אשר מנסה, כפי שהדבר נעשה בתביעה זו, למנוע כניסת מתחרים חדשים, כבד יותר. יפים לענייננו דברי דויטש במאמרו הנ"ל, עמ' 131 - 132 (כפי שנכתבו במאמרו ולא כפי ש"צוטטו" בסיכומי ב"כ אותו-קו): "באשר לפגיעה בתחרותיות, אנו בדעה כי איסור כללי על תחרות בלתי הוגנת אינו פוגע בתחרותיות, אלא מחזק אותה, הוא אינו יוצר מחסומים בפני כניסת מתחרים חדשים לשוק, אלא דווקא מסלק מחסומים כאלה. השאלה המכרעת בנדון היא מיהו הצד אשר ביכולתו לנקוט אמצעים אפקטיביים של תחרות בלתי הוגנת, דהיינו את מי מרתיע האיסור. הדעת נותנת, כי דווקא הצד המבוסס, החזק, המצוי כבר בשוק, ביכולתו לנקוט אמצעים בלתי הוגנים אפקטיביים לחסימת הכניסה של מתחרים". ובהמשך: "הפעלת כוחו התחרותי העדיף של המתחרה המבוסס על מנת לחסום כניסת מתחרים חדשים לשוק תיתקל בתגובה חשדנית יותר של הדין במסגרת מודל של אסור תחרות בלתי הוגנת, מאשר אמצעים שיינקטו על ידי מתחרה חדש לשם חדירה לשוק". במקרה נשוא תיק זה הרי אותו-קו הינה המתחרה הותיקה בשוק, החפצה למנוע כניסת מתחרה חדש, טלדור, ולכן הנטל המוטל עליה, להוכיח קיום תחרות בלתי הוגנת, אם מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט ואם בגין עוולה נזיקית, גדול יותר. יבוא מקביל 8. בנסותו לבסס את עילת התביעה של אותו-קו כנגד טלדור בגין תחרות בלתי הוגנת, מסתמך ב"כ אותו-קו על פסקי הדין ליבוביץ ואטלנטיק שהוזכרו לעיל. כאמור, פסקי דין אלה עוסקים ביבוא מקביל, קרי, ביבוא שלא נעשה באמצעות חוזה, שנחתם עם היצרן, אלא על ידי התקשרות עם אחר, שרכש המוצרים מהיצרן. המקרה שלפנינו אינו מתייחס ליבוא מקביל, שכן טלדור חתמה על חוזה עם היצרן עצמו, חברת אוטודסק (נ/1). היצרן, חברת אוטודסק, היא בעלת הקניין במוצרים, שהופצו הן על ידי אותו-קו והן על ידי טלדור. ב"כ אותו-קו לא צרף את היצרן לתביעה, ואף לא זימן מי מנציגיו לדיון. עמדת היצרן בכל הנוגע לפרשנות של החוזה אינה ידועה לנו. מכל מקום ברי, ואף אותו-קו לא טוענת זאת, כי טלדור אינה עושה שימוש שלא כדין במוצרי חברת אוטודסק, אלא מיבאת ומפיצה המוצרים באישור היצרן (ראה: ליבוביץ הנ"ל עמ' 319 - 320). לכן, אם לאותו-קו טענות כנגד היבוא עצמו וכנגד כריתת החוזה בין טלדור לאוטודסק, היה עליה להיכבד ולצרף את חברת אוטודסק כנתבעת בתיק, ומשלא עשתה זאת אין לה להלין אלא על עצמה. לסוגיית הבלעדיות 9. על מהותה של הציפיה לזכות הפצה בלעדית עמד כב' הנשיא שמגר בע"א 901/90 נחמיאס ואח' נ' קולומביה סחר ותעשיה בע"מ פ"ד מז(1) 252, 262: "זכות ההפצה הבלעדית איננה זכות קניינית, ולפיכך אין המפיץ הבלעדי יכול למנוע מכוחה מצדדים שלישיים להפיץ את המוצר בתחום בו הוענקה לו הבלעדיות. כוחה של זכות ההפצה הבלעדית היא ביחסים שבין היצרן לבין המפיץ ולא ביחסים שבין המפיץ למתחרים בו. כן קבענו בעניין האמור, כי זכות זו עצמה איננה זכות חוזית כלפי צדדים שלישיים, אלא כלפי היצרן בלבד, וככל שהדבר נוגע ליצרן,הרי כל עוד האחרון עומד בהתחייבותו, לדוגמה, מוכר את סחורתו בתחום הטריטוריאלי המוגדר אך ורק למפיץ הבלעדי, אין מקום לדון בהפרת הזכות מצד היצרן, ומכל מקום אין מקום לדון בהפרת הזכות על ידי המתחרה. זכות ההפצה הבלעדית היא בגדר ציפייה מסחרית להמשך קשרי מסחר עם לקוחותיו של המוצר הספציפי, ציפייה זו זכאית אמנם להגנתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, אולם כיוון שאך בציפייה מדובר, יש לזכור כי מולה ניצבים שיקולים ואינטרסים נוספים, אשר ידם עשויה להיות על העליונה. האינטרסים הרלוואנטיים בענייננו הם האינטרס הציבורי שבתחרות החופשית והאינטרס של הציבור ושל הפרט בחופש העיסוק אשר עוגן עתה בחוק יסוד: חופש העיסוק. כפי שהכרענו בהתמודדות בין האינטרסים האחרונים לבין ציפייתו של המפיץ הבלעדי יד הראשונים על העליונה. לפיכך עצם הפגיעה בציפייה אין בה כדי להפוך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת. בהתאם אין גם לומר, כי זו התעשרות שאינה כדין... אפשר שבמקרה מסויים תראה התעשרות כזו בלתי צודקת, וזאת, בהתקיים יסוד נוסף, דוגמת התנהגות פסולה של המתחרה...". טוען ב"כ אותו-קו בסיכומיו, כי עד לחתימת הסכם המפיץ של טלדור עם אוטודסק באמצע שנת 2000 , היתה אותו-קו המפיץ היחיד של אוטודסק בישראל. לטענתו, טלדור החלה להפיץ אותה סחורה מאוחר יותר, פגעה ברווחיה של אותו-קו, והתעשרה שלא כדין על חשבונה של אותו-קו. 10. האם הוכח, שלאותו-קו היתה זכות הפצה בלעדית? ב"כ אותו-קו מבקש לבסס טעון זה על תצהירו של אבי גבריאלביץ מנהל אותו-קו (סעיפים 3.2 ו-6.1.1). בסעיף 3.2 לתצהירו העיד גבריאלביץ: "אותו קו הינה המפיץ העיקרי של מוצרי אוטודסק בישראל" ובסעיף 6.1.1 לתצהירו: "אותו קו הוקמה ופותחה בעמל רב על ידי בני הזוג גבריאלביץ". בשני סעיפים אלה, אין זכר לכך, שחברת אותו קו היתה מפיץ בלעדי כנדרש בפסיקה, או אפילו מפיץ יחיד - כטענת ב"כ אותו-קו. כל שנאמר בעדות הוא, שאותו-קו היתה מפיץ עיקרי. ודוק: "עיקרי" משמע שקיימים מפיצים אחרים בשוק. כהוכחה לקיום הסכם הפצה בלעדי בין אוטודסק לאותו-קו, ביקש ב"כ אותו-קו להסתמך גם על סעיף 6.1.2 לתצהיר של גבריאלביץ בו הוצהר: "החל מ1988 שימשה אותו קל כמפיצה בלעדית של תוכנות ה-AUTO CAD בישראל. בתחילה הדבר היה דה פקטו ובהמשך קיבלה אותו-קו אישור מאוטודסק על היותה מפיץ בלעדי כאמור. העתק אישור חברת אוטודסק מצ"ב כחלק בלתי נפרד כנספח ת/3". דא-עקא, שת/3, עליו מסתמך גבריאלביץ, אינו חוזה מחייב. זהו מכתב בלבד, המשיב על סדרת שאלות, שנשאל מנהל העסקים הבינלאומי של אוטודסק, מר סקוט ויטמור, על ידי אותו-קו, לאחר שאותו-קו חתמה על חוזה עם אוטודסק (עמ' 11 לפרוטוקול). לו גם הייתי סבורה, שיש למצוא במכתב ת/3 התחייבות חד צדדית מחייבת מצד אוטודסק לבלעדיות של אותו-קו - וכאמור איני סבורה כך - גם אז לא היה בכך כדי לסייע לאותו-קו בתביעה שכנגד שהגישה. המכתב ת/3 נושא תאריך 27.4.92, כלומר, נכתב בתקופה קודמת באופן משמעותי לתקופה בה מיוחסת לטלדור כניסה לשוק תוך תחרות בלתי הוגנת באותו-קו. הוכח, באמצעות עדותו של גבריאלביץ (עמ' 11 לפרוטוקול), כי לאחר משלוח המכתב ת/3, נחתמו מידי שנה בשנה הסכמי הפצה - חוזים מחייבים - בין אוטודסק לאותו-קו. הסכמי הפצה אלה לא הוצגו בפני בית המשפט. מאחר והסכמים אלה הם הסכמים מחייבים ולא מכתב בלבד דוגמת ת/3, ומאחר והם מאוחרים ל-ת/3 - הרי הם המחייבים. גבריאלביץ, שכאמור הינו מנהל באותו-קו, נחקר בקשר להסכמים אלה והשיב (עמ' 12 לפרוטוקול), כי בהסכמים אלה לא ניתנה בלעדיות לאותו-קו. ואם לא די בכך, הרי הוצג בפנינו נ/14, שנחתם בראשית 1998 ואשר ממנו עולה מפורשות, כי לא רק שאין הסכם הפצה בלעדי במערכת היחסים בין אותו-קו לאוטודסק, אלא שההסכם שנחתם ביניהם מלמד ההפך. אני מצטטת מסעיף 2.1 לנ/14: “Autodesk appoints Distributor as a non-exclusive distributor in the Territory for Sofware Programs operating on the Authorised Platform(s) only. Distributor accepts this appointment and agrees to market, distribute and support Software Programs in accordance with this Agreement”. כשנשאל גבריאלביץ בחקירתו הנגדית בקשר לנ/14 (עמ' 11-12 לפרוטוקול) הוא מעיד: "ש. מפנה לסעיף 2.1 לנ/14 נכון שבסעיף זה כתוב שהסכם ההפצה שלך עם אוטודסק הוא שאתה מפיץ לא בלעדי. ת. נכון. זה לא עומד בסתירה לתצהירי. ש. אם ככה אף פעם לא נקשר חוזה בינך לאוטודסק שהיא התחייבה שאתה תהיה מפיץ בלעדי? ת. חוזה לא. מכתבים כן. התחייבויות פומביות לפני הרבה אנשים כן. ת. קראתי את הסכם ההפצה נ/14. ש. מפנה לסעיף 15.8 האם יש מסמך חתום על ידי שני הצדדים הקובע שאתה מפיץ בלעדי? ת. אין. ש. נכון שבכל ההסכם הזה אין שום הוראה המונעת מאוטודסק למנות כמה מפיצים שהיא רוצה באיזה תחום שהיא רוצה? ת. נכון. ש. מפנה לסעיף 8.2 לתצהירך ... זה לא על בסיס ההסכם. ת. קשה לי להשיב. בחוזה אוטודסק שומרת לעצמה את כל האפשרויות. בפרקטיקה מספר המפיצים מוגבל לפי גודל השוק". ב"כ אותו-קו מנסה לבסס את טיעון הבלעדיות, על תצהירו של אשר בהרב, נשיא חברת טלדור. אני מצטטת מסיכומי ב"כ אותו-קו (סעיף 16 לסיכומים): "גם טלדור אינה מכחישה כי לאותו קו היתה בלעדיות בפועל בשוק של תוכנות אוטודסק בישראל (ס' 18 לתצהיר בהרב)". קראתי, חזור וקרוא את סעיף 18 לתצהירו של אשר בהרב, והנה בתצהיר נאמרו דברים הפוכים: "בעת כניסתה של טלדור לשוק מוצרי אוטודסק , שימשה אותו-קו כמפיצה יחידה בפועל, אך למיטב ידיעתי וכפי שנמסר לי על-ידי אוטודסק, ללא זכות בלעדיות לשיווק מוצרי אוטודסק בישראל". מכל האמור לעיל עולה, כי עובר לחתימת הסכם ההפצה בין טלדור לבין חברת אוטודסק, לא היה קיים הסכם בלעדיות לטובת חברת אותו-קו. לחוזה ההפצה בין טלדור לאוטודסק 11. לטענת ב"כ אותו-קו, טלדור הפרה את החוזה, שנחתם בינה לבין אוטודסק, ולכן זכאית טלדור לתבוע פיצויים בגין הנזק שנגרם לה. איני מקבלת טענה זו. כדי שבית המשפט יזקק לטענה זו, שומה היה על אותו-קו להוכיח תחילה, כי החוזה בין טלדור לאוטודסק הינו חוזה לטובת צד שלישי, שכן אותו-קו אינה צד לחוזה המדובר (א' ידין, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 עמ' 31). סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) קובע: "חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן: המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו". בחוזה לפנינו אין הוראה מפורשת להקנות לאותו-קו חיוב לטובתה. בהעדר הוראה מפורשת כנ"ל, קיימת חזקה, כי הצדדים לחוזה התכוונו ליצור מערכת של זכות וחובה בינם לבין עצמם בלבד, שכן אילו רצו להקנות זכות לאדם שלישי, היו מצרפים אותו כצד לחוזה או מציינים במפורש בחוזה כוונה זו. אותו-קו אינה צד לחוזה, ולכן עליה הנטל להוכיח, שאכן הצדדים לחוזה התכוונו להקנות לה זכות לדרוש אכיפה של ההסכם (א' זמיר ואח' הפרוש הקצר לחוקים במשפט הפרטי עמ' 164). אותו-קו לא הרימה נטל זה. ראשית, אין לפנינו כלל חוזה לטובת אדם שלישי. החוזה, שנחתם בין טלדור לאוטודסק (נ/1), דן רק בהסדרת היחסים בין החותמים על החוזה , וטלדור לא הוכיחה, שבעת חתימת החוזה התכוונו הצדדים לחוזה להקנות לה זכות כלשהי. ב"כ אותו-קו, בסיכומיו, מפנה למספר סעיפים בהסכם ה-ASC של טלדור (נ/1), המהווים לדידו סעיפים, שנועדו להבטיח את מעמד טלדור ולהקנות לה זכויות. לא מצאתי בגוף החוזה ובסעיפים הספציפיים כל מקום לפירוש זה. למעלה מן הנחוץ אוסיף, כי גם אליבא דבא כוח אותו-קו (ראה סעיף 85 לסיכומים), אותו-קו הינה מוטב מקרי ולכן אין היא זכאית לתבוע בגין הפרת חוזה זה (ג' שלו, דיני חוזים עמ' 434). יפים לענייננו (בשינויים המחוייבים) דברי השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 253/82 חושי ואח' נ' הטכניון לח(1) 640, 643: "אפילו היינו מניחים כי החוזה כולל התחייבות של הטכניון לקרוא לבית ספר על שמו של אבא חושי ז"ל, הרי זו התחייבות כלפי האגודה וכלפיה בלבד. אין כל אפשרות לפרש את החוזה ככולל בחובו התחייבות של הטכניון כלפי המערערים. אמנם ייתכן, שטובה תצמח להם למערערים מקיומה של התחייבות הטכניון בחוזה המיזוג, אך טובה זו אינה מצמיחה להם כשלעצמה זכות כלפי הטכניון". (ראה גם ע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי פ"ד לה(4) 31, 37). לאור כל האמור לעיל, אני קובעת, כי נ/1 אינו חוזה לטובת אדם שלישי, ולכן לא קמה לאותו-קו זכות לטעון, שהחוזה נ/1 הופר, ואין מקום לדון בהפרות אלה. תחרות לא הוגנת - עשיית עושר ולא במשפט 12. מצויים אנו בתחום שכולו בגדר מדיניות משפטית של איזון בין אינטרסים שונים. כך מסכם את הנושא א' רכס בספרו סודות מסחר והגבלת עיסוק, 35 - 37: "קיומה של תחרות חופשית הוא אינטרס ציבורי. תחרות חופשית עשוייה להביא להורדת מחירים, לשיפור איכות המוצר ולשיפור השירות אשר ניתן בעת מכירתו. תחרות חופשית עשוייה אף לעודד את פיתוח המשק בדרך של יוזמות לגיטימיות לסוגיהן. פגיעה בתחרות החופשית תהיה מוצדקת רק היכן שיתרונותיה של הפגיעה עולים על חסרונותיה". יחד עם זאת: "תחרות חופשית איננה תחרות פרועה. שיטה מסחרית, המכירה בקיומה של תחרות חופשית, חייבת להניח את קיומם של כללי התנהגות, המקובלים כהוגנים וכמותרים בתחרות זו". כאמור, נושא תחרות בלתי הוגנת נדון לאחרונה בהרחבה בפסק דין א.ש.י.ר. (אם כי פסק דין זה התייחס לנושא העתקה וחיקוי מוצר). הנשיא ברק קובע בפסק דין א.ש.י.ר, כי התעשרות "שלא על פי זכות שבדין", כהגדרתה בחוק עשיית עושר ולא במשפט, קיימת אם היא נוגדת את תחושת הצדק והיושר - מבחן אובייקטיבי להתנהגות ראוייה בין בני החברה בישראל בכל הנוגע להלכות המסחר ביניהם (ראה: עמ' 465 - 470). 13. לטענת אותו קו, חדרה טלדור באופן לא הוגן לאותם שווקים, בהם התחרתה בחברת אותו-קו, תוך חריגה מכללי ההתנהגות הראויים בדיני תחרות. לטענתה, קשרי המשפחה של האחים קימל הם שהביאו ליצירת הסדרים מיוחדים בין טלדור לאוטודסק. אותו-קו לא הרימה נטל הראיה בנקודה זו. נראה, שמדובר בהשערה גרידא, שלא מצאה לה חיזוק בחומר הראיות ולכן דינה להידחות (ראה: קלדרון חיקויים מסחריים בישראל, עמ' 187). 14. מוסיפה אותו-קו וטוענת, כי טלדור שיווקה המוצרים ב--LOSS LEADER. לטענתה, נצלה טלדור את העובדה, שקיבלה הנחות ניכרות מאוטודסק לגבי מוצרים מסויימים, ותוך ניצול הנחות אלה, שיווקה במחירים מוזלים במיוחד, לא רק אותם מוצרים לגביהם קיבלה מאוטודסק הנחות ניכרות, אלא גם מוצרים נוספים, שאותו-קו שיווקה במקביל. אין בידי לקבל טענה זו. סעיף 29א(ב)1 לחוק ההגבלים העסקיים קובע כי: "יראו בעל מונופלין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור בכל אחד מן המקרים האלה: (1) קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופלין". צ' יגור בספרו דיני הגבלים עסקיים עמ' 520-522, כותב: "קביעת רמת מחירי הקנייה המצביעה על ניצול לרעה של הכוח המונופלסטי יכול שתהא הן בנסיבות שבהן רמת המחיר שנקבעה על ידי המונופולין גבוהה ממחיר השוק של המוצר או השירות... והן בנסיבות שבהן היא נמוכה ממחיר השוק של המוצר או השירות". המחבר הנ"ל מוסיף וכותב, כי התנהגות של בעל מונופולין, אשר מוריד את מחירי השוק בצורה קיצונית, מכונה בדיני ANTITRUST שבארה"ב בשם "התנהגות טורפנית", שכן מטרתה הסופית היא לטרוף את המתחרים הקטנים של בעל המונופולין ולנשלם מן השוק. איני מקבלת טענה זו. איסור זה של הורדת מחירים מתייחס למונופולין, ולא נטען על ידי ב"כ אותו-קו, שטלדור היא מונופולין. יתר על כן, לו גם היה מדובר במקרה דנן בהורדת המחירים של מונופולין, הרי שאותו-קו לא הוכיחה, כי מדובר ב"התנהגות טורפנית" דווקא, ולא במתן הנחות גרידא. כדי להוכיח, כי מדובר במחירים "טורפנים" חובה היה על אותו-קו להוכיח, כי טלדור מכרה את המוצרים במחיר הנמוך מהעלות המשתנה הכרוכה בייצור המוצר (דיני הגבלים עסקיים הנ"ל, 523). דבר זה לא הוכח. אין בהורדת מחירים עקב רצון להחדיר מוצר לשוק פגם, אלא דרך מסחרית צודקת ולגיטימית (ראה דיני הגבלים עסקיים הנ"ל, עמ' 522). אין מקום לטענה, כי טלדור פעלה בצורה לא הוגנת כאשר קשרה יחדיו את מכירת שתי התוכנות. סוגיה דומה עלתה בהחלטת בית הדין להגבלים עסקיים מ-4.11.96 בעניין ידיעות אחרונות (ה"ע 2/96 הממונה על הגבלים עסקיים נ' ידיעות אחרונות) ונקבע, כי אין ב'קשירת מוצרים' ואפילו במונופולין, משום פעולה הסותרת נוהל מסחרי מקובל (ראה גם דיני הגבלים עסקיים הנ"ל 528 - 530). לאור כל האמור לעיל, לא קיבלתי את הטענה, כי טלדור ניהלה תחרות לא הוגנת וכי אותו-קו זכאית לסעד על בסיס טענת עשיית עושר ולא במשפט. הפרת סעיף 2(א) לחוק העוולות המסחריות תאור כוזב 15. ב"כ אותו-קו טען, כי טלדור הציגה מצגים כוזבים כלפי דילרים, כלפי לקוחות סופיים וכלפי אוטודסק, והתנהגותה מהווה תאור כוזב - הפרה של סעיף 2(א) לחוק העוולות המסחריות. לטענתו, הוראות הסעיף חלות על המקרה דנן, וגם אם אינן חלות, הרי במקרה דנן בוצעה עוולה של שקר מפגיע, כפי שנקבע בסעיף 58 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) [להלן: פקודת הנזיקין]. לגרסתו, המצב המשפטי עובר לחקיקת חוק העוולות המסחריות אינו שונה בנושא זה מהמצב לאחר חקיקת החוק. אין דעתי כדעתו. חוק העוולות המסחריות נכנס לתוקף לאחר האירועים נשוא התביעה ולכן לא חל בענייננו. עוולת תאור כוזב לא היתה קיימת במסגרת פקודת הנזיקין והיא החידוש העיקרי שבחוק וכדברי דויטש הנ"ל (עמ' 139): "לא למותר להזכיר עוד חידוש חשוב בחוק והוא הקניית עילת תביעה לעוסק בגין הטעייה של צרכנים על ידי עוסק אחר". אשר לתחולת סעיף 58 לפקודת הנזיקין על המקרה: ב"כ אותו-קו לא פירט טענותיו ולא הסביר כיצד יש תחולה לסעיף 58 הנ"ל על המקרה שלפנינו. כל שניסה לעשות הוא, לטעון שלסעיף 2(א) לחוק העוולות המסחריות יש תחולה גם על המקרה שלפנינו. כאמור, אין המצב כך. יצויין, כי כל הטענות של אותו-קו, בדבר הצגת תאור כוזב, נובעות מכך, שלטענת אותו-קו הפרה טלדור את החוזה עם אוטודסק. כבר ציינתי לעיל, כי לאותו-קו אין כל מעמד בחוזה זה. יתר על כן, ב"כ אותו-קו, לא הציגה כל איסור, המצוי בחוזה שנחתם בין אוטודסק לטלדור, האוסר על טלדור למכור תוכנות נוספות של אוטודסק, כגון A.D.T.. מי שסיפק לטלדור את התוכנות היתה חברת אוטודסק. כיצד, אם כך, ניתן לומר, שחל על טלדור איסור למכור התכנות, אשר קיבלה כדין מיצרן התוכנות? 16. לנוכח האמור לעיל הגעתי למסקנה, כי דין התביעה להידחות. יפים לענייננו דברי כב' הנשיא שמגר (ע"א נחמיאס הנ"ל 264 - 265): "ככלל קיומה של תחרות חופשית הוא ללא ספק אינטרס ציבורי. תחרות חופשית עשויה להביא להורדת מחירים לשיפור איכותו של מוצר ולשיפור השירות אשר ניתן אגב מכירתו. מעל לכל יש בתחרות חופשית כדי לעודד פיתוחו של המשק בדרך של יוזמות לגטימיות לסוגיהן. השיקול של תחרות חופשית קיים גם מקום בו מדובר בתחרות פנימית של מפיצים בעלי מוצר זהה. גם כאן יש בתחרות החופשית כדי לעודד הורדת מחירים ושיפור השירות ללקוח. לאינטרס הציבורי בדבר קיומה של תחרות חופשית נלווה גם האינטרס הציבורי בדבר חופש העיסוק של כל אחד ואחד מהפרטים בחברה". ולסיום, מן הראוי לחתום פסק דין זה, תוך הפנייה לחוק יסוד: חופש העיסוק הקובע: "כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד" הפגיעה בחופש העיסוק תהיה רק במקרים נדירים ומטעמים מוצדקים, אין זה המקרה לפנינו. 17. פסיקתא התביעה שכנגד נדחית. אני מחייבת התובעת שכנגד לשלם לנתבעת שכנגד: א. הוצאות המשפט כפי שהוצאו בפועל בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית חוקית מירבית החל מיום הוצאתן ועד התשלום בפועל. ב. שכ"ט עו"ד בסך 14,000 ₪ + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית חוקית מירבית החל מהיום ועד התשלום בפועל. אני מצווה, כי הכספים, שהופקדו בחשבון הנאמנות, בעקבות פסק הדין, שניתן ב-12.1.00 בתביעה העיקרית, יועברו לנתבעת שכנגד - התובעת בתיק העיקרי (טלדור), לידי בא כוחה. תחרות בלתי הוגנת