שימוש הוגן

ישנם 18 שיקולים במתן הכרעה בשאלת "שימוש הוגן" ביצירה מוגנת בזכויות יוצרים:

  1.      תום לבו או זדונו של המשתמש ביצירה המוגנת.
  2.      תדירות שימושו בה (כחלק מהיקף מהותי של שימוש בה וכפן של היבט כמותי של אותו שימוש).
  3.      מהותו ועוצמתו של השימוש המפר.
  4.      השיעור האיכותי, ולאו דווקא הכמותי, של העתקת חלקים ממשיים ומהותיים מהיצירה המוגנת, והתרשמות בית המשפט משתי היצירות, הקודמת והחדשה, בכללותן, זו לעומת זו.
  5.      האם מדובר בסיטואציה של "שימוש אגב ביצירה" (כמובנו בסעיף 7א' לפקודת זכות יוצרים, באנלוגיה מהגנת הפקודה כאשר נעשה שימוש אגבי כזה כדי להכליל היצירה המוגנת בשידור לימודי או לשם קישור או הדגמה או המחשה.
  6.      מידת הפגיעה בכבודו של היוצר המקורי ובמעמדו המקצועי.
  7.      מידת הורדת רמתה של היצירה המוגנת בעקבות השימוש המדובר.
  8.      מידת הטעיית הציבור בגין השימוש שנעשה וביחס ליצירה המקורית.
  9.      הפרופורציונליות המהותית, הכמותית, ההקשרית והתוכנית, בין היצירה המוגנת לבין השימוש הלעומתי שעשה בה המשתמש.
  10.      אופיו וגודלו, חוסנו הכלכלי ויעדי השימוש הכלכלי, של עסקו של המשתמש שמיוחסת לו ההפרה.
  11.      מידת היות היצירה המוגנת בגדר נחלת הכלל ומידת מיצויה את הפוטנציאל הכלכלי שלה עד מועד ההפרה המיוחסת.
  12.      'גילה' ומידת הרלוונטיות והאקטואליות של היצירה המוגנת למועד השימוש המדובר;
  13.      קצב ההתחדשות וההתפתחות בתחום היצירתי בו מדובר;
  14.      שיעור היצירתיות העצמאית המקורית.
  15.      מידת החידוש התרבותי והאמנותי הגלום ביצירה החדשה.
  16.      מידת היותה של היצירה החדשה נגזרת מהיצירה המקורית.
  17.      מידת הדמיון המוחשי ומידת הדמיון היישומי בין היצירה המקורית לבין היצירה החדשה, העושה בה שימוש מאוחר.
  18.      לסיום - הואיל ו"זכות היוצרים היא בעיקרה זכות למנוע מאדם אחר לקחת לעצמו את פרי עמלו של היוצר" הרי יש להבדיל בין לקיחת היצירה המוגנת כאילו היתה מקנת המפר, לבין שימוש בה, שלגביו יש דרגות שונות של מידת הלקיחה ומידת בוטותם ובולטותם של השימוש והשאילה הללו.



להלן פסק דין בנושא שימוש הוגן זכויות יוצרים:

פסק דין

1. לפני תביעת התובעת כנגד הנתבעים, בגין הפרה נטענת של זכויות יוצרים, וסעדיה הנתבעים של התביעה כוללים עתירה לחיוב בפיצויים כספיים עבור הפרת זכות יוצרים (250,000 ₪) ועבור הפרת הזכות המוסרית (20,000 ₪), ולחילופין - לחיוב בפיצויים סטטוטוריים בגין הפרת זכות יוצרים (200,000 ₪), וכן עתירה לחיוב הנתבעים ליתן דו"ח על שימוש ביצירות המוגנות הנטענות, ולמתן חשבונות על הכנסות הנתבעים, וכן לחיוב בדמי טרדה, בזבוז שעות עבודה ועוגמת נפש (10,000 ₪), הוצאות ושכ"ט עו"ד.

2. התובעת היא אלמנתו ויורשתו על פי דין של המנוח יוסף בס ז"ל (להלן: "בס"), שנפטר ביום 8.7.95, כשהוא בן 87 שנים לערך, וכשהוא מותיר אחריו מורשת אמנותית מוכחת ומוכרת, כצייר וכקריקטוריסט, עם עבודות וספרים פרי מכחולו וקולמוסו.

הנתבעים הגו, חיברו, אספו, כתבו, ערכו והפיקו - ואז הוציאו לאור בשנת 1996 - את הספר ששמו "איפה היינו ומה עשינו" (להלן: "הספר"), ושכותרת המשנה של שמו הינה "אוצר שנות החמישים והשישים", ושהופק והוצא לאור בהוצאת הנתבעת 1 (להלן: "כתר");

הנתבע 2, דוד טרטקובר (להלן: "טרטקובר") הינו אמן, מעצב גרפי, אספן של דימויים ישראליים, שימש כאוצר בתערוכות עיצוב, חיבר מספר ספרים, מרצה בכיר באקדמיה 'בצלאל', והינו גם חוקר של גרפיקה שימושית ארץ ישראלית, האוצר ברשותו ארכיון עשיר ויחיד במינו של דוגמאות גרפיקה שימושית כביטוי חזותי של התרבות הארץ ישראלית משנות ה - 20 ואילך, שהיווה בסיס למחקר אשר איפשר את הוצאת הספר לאור (כפרטים, שלא הוכחשו, המובאים בכריכה הפנימית של הספר, ובסעיף 2.1ב' בכתב ההגנה של טרטקובר, ובסעיף 2 לתצהירו);

הנתבע 3, אמנון דנקנר (להלן: "דנקנר"), הינו עיתונאי וסופר, המתמחה בהווי של החברה הישראלית בשנות החמישים והשישים, לימודו ותיעודו, ואשר כתב מספר ספרים, לרבות ביוגרפיה של דן בן אמוץ ז"ל, המהווה מסמך תיעודי על שנות החמישים והשישים בישראל (כפרטים, שלא הוכחשו, המובאים בכריכה הפנימית של הספר, ובסעיף 2.1ג' לכתב ההגנה של טרטקובר וכתר).

3. הספר מכיל 981 מונחים ומושגים (סעיף 10.1 לכתב הגנת כתר וטרטקובר, וסעיף 5.1 לתצהיר טרטקובר), מסודרים בסדר האלפבית, שנאספו ונבחרו ע"י המחברים, ושחיברו (דנקנר, בעליל) טקסט מילולי המסביר ומדגים כל אחד מהם, והכל על רקע התקופה הנסקרת, בהווי התקופה המסוקרת, ולשם העברה נוסטלגית של 'רוח התקופה' ההיא לקורא או למחפש המושג הנסקר או לחוקר והלומד את אותה תקופה.
עד כאן - באומר;

ויש גם תוספת חזותית - והיא הדגמתם והמחשתם של חלק מהמושגים והמונחים בתמונות, איורים, צילומי אביזרים, כרזות, מוצרי צריכה, עטיפות מוצרים, משחקים, פרסומים, פירסומות, כריכות ספרים, דיוקנאות, קריקטורות, בולי דואר, תמונות רחוב או נוף אורבני דאז, שטרי כסף, כרטיסי ברכה, מפות, סמלים, הזמנות לארועים, ועוד.
כל אלה - בתור דימויים חזותיים - מעטרים את כל עמודי הספר (לפחות דימוי חזותי אחד בכל עמוד, כשבכל עמוד ממוצע קיימים 4-7 מונחים מילוליים), בהקשרים שרובם ככולם נבחרו ביד מכוונת, לשיבוץ בזיקה למושג או למונח מילולי, שנקל להבין הקשר וזיקה אלה.

4. כל היצירות נשוא התביעה, פרי מכחולו וקולמוסו של בס, הן יצירות מתחום הדימויים החזותיים, 10 )לכל היותר( במספרן, מתוך 961 דימויים חזותיים הכלולים בספר (סעיף 10.1 לכתב הגנת כתר וטרטקובר, וסעיף 5.1 לתצהיר טרטקובר).

10 יצירות אלה (להלן: "היצירות"), לפי סדר הופעתן בספר (בסוגריים מצויין מספרו של העמוד בספר, שבו משובצת כל אחת מהן), הן:
כרזת "מלך הממבו בני בנט" (15);
סמל מסחרי "חודורוב - מרימוביץ" (54);
כרזת "זרוק אותו לכלבים" (59);
כרזת "סנונית בחוף מיומבה" (59);
כרזת "צירטרון" (71);
כרזת "איי לייק מייק" (80);
עטיפת ספר "מעשה בשייך בדווי שביקר בתל אביב" (114);
קריקטורת "נפט נמצא בישראל" (130);
קריקטורות "לא יאמן ... כי יסופר" (139);
כרזת "תן יד לניקיון עירך" (201).

5. לטענת התובעת, לא קיבלו הנתבעים רשות מוקדמת מבס להכללת היצירות בספר, ולגבי שתיים מהן אף נטען בתביעה כי הנתבעים הכלילו אותן בספר ללא איזכור בס ברשימת הקרדיטים שבאינדקס הדימויים החזותיים שבסוף הספר (עמ' 205-214 בו) כיוצרן הנטען, (הכוונה לסמל המסחרי "חודורוב - מרימוביץ" ולכרזת "צירטרון");
(2 יצירות אחרונות אלה ייקראו להלן "שתי היצירות", ויתר 8 היצירות האמורות ייקראו להלן: "שמונה היצירות").

6. קו החזית ההגנתי של הנתבעים כלפי התביעה הינו כי טרטקובר קיבל מבס (עוד באוגוסט 1981) רשות והסכמה חפצה ומודעת לכך ששמונה היצירות ייכללו בספר שעמד טרטקובר להכין ולהוציא לאור, וכי על כן אין בשיבוצן בספר כל הפרת זכות יוצרים של בס, וכי כפי שהבטיח טרטקובר לבס - אכן נכלל קרדיט לבס בקטלוג היצירות והיוצרים שבסוף הספר (להלן: "הקטלוג");

וכי לגבי שתי היצירות - הן נלקחו מאוספו האישי רב הפריטים של טרטקובר, ולא ניתן בצידן קרדיט לבס בספר (בצד כל אחת מהן ובקטלוג), מכיוון שטרטקובר לא הצליח לגלות במאמץ סביר את זהות יוצרן, חרף ניסיונו לכך, ועל כן לא מתקיימת לגביהן הפרת זכות יוצרים או הפרת זכותו המוסרית של בס לאיזכור שמו כיוצרן.

בצד הגנה זו, שטיבה עובדתי וראייתי, מוסיפים הנתבעים וטוענים, כהגנה אחרת ושונה בטיבה ובמהותה, כי מבחינה משפטית עומדות לימינם הגנות שבדין אודות שלילת היות המדובר בהפרת זכות יוצרים, ואודות זכאותם להכללת היצירות בספר גם לולא היתה מוכחת קבלת הרשות מבס (לגבי שמונה היצירות), וגם לולא נתקבלה טענתם על אי איתור זהות היוצר (לגבי שתי היצירות).

אני מסכים עם ב"כ הנתבעים, כי הגנות אלה יכולות לדור בכפיפה אחת, בין זו בצד זו, ובין זו כחלופה לזו, והכל מבלי להפטיר את הנתבעים מנטל ההוכחה הרובץ עליהם להוכיח כל אחת ואחת מהגנותיהם, העובדתיות והמשפטיות דלעיל, לאור טיבן ומהותן.

בנוסף ובנפרד, טוענים הנתבעים להעדר יריבות של התובעת (ובס, שמכוחו היא תובעת) כלפיהם, ביחס לעילת התביעה, שכן שמונה היצירות הוזמנו ע"י מזמינים שונים מבס (כמפורט בסעיף 10.2 לכתב ההגנה של טרטקובר, ובסעיף 5.2 לתצהיר טרטקובר), ולהם הועברה הזכויות בהן, לרבות הזכות, המעמד המשפטי והיריבות לתבוע תביעות שכאלה, אם בכלל;

ולגבי שתי היצירות, מוסיפים הנתבעים וטוענים, כי מוכחש - ולא הוכח - שבס הוא יוצרן;

וטוענים הם נוספות, בין היתר, כי פעלו בתום לב, ובהעדר כל כוונה לפגוע במי מזכויות בס או יוצר אחר, אלא כי יצירות בס ויוצרים אחרים הוכללו במאסף זה תוך שיש בכך גם לתועלת יוצרים אלה ולהאדרת שמם האמנותי והמקצועי;

וכי (כמניין הטענות הבאות, הכלולות ב - המ' 139110/97, שמסתבר כי לא היה צורך להיזקק להן כחלופות לטענות העקריות של הנתבעים), אדם בר דעת ובעל מזג רגיל לא היה מגיש תביעה שכזו על הכללת היצירות בספר, וכי היא טרדנית וקנטרנית, במובן סעיף 4 לפקודת הנזיקין;

וכי לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט - 1979 לפנינו נסיבות בהן השבה כלשהי תהא בלתי צודקת;

וכי ממילא אין התובעת יכולה להסתמך על חוק אחרון זה, לאור סעיף 6(א) בו, משדיני זכויות יוצרים מכילים 'הוראות מיוחדות לעניין הנדון';

וכי השימוש ביצירות בס בספר הינו 'זוטי דברים' ביחס למכלול השלם של הספר.

לעניין מתן הרשות מצד בס לטרטקובר:

7. טרטקובר מעיד כי כפי שפנה ליוצרים אחרים, במסגרת איסוף החומר, ולצורך קבלת קורות חיים מיוצרים ולהכרת מכלול עבודתם, פנה גם לבס לשם כך, בהכירו את בס כמי "שהיה צייר-קריקטוריסט בולט בשנות החמישים" (סעיף 4.2 רישא לתצהירו), נפגש עם בס בפגישת 1981 במשרדו של בס, הציג בפניו את משמעות האוסף והמחקר ואת חשיבות הכללת יצירות של בס באוסף והצגתן במארג התקופתי; בס נענה לבקשתו, הפנה אותו לקורות חייו שפורסמו בכתב עת, והציג לו עבודותיו, מסר לו דוגמאות מכרזות ומסמלים שצייר בשנות השיא של עבודתו, בשנות החמישים והשישים, ואף העניק לו כרזה אחת בליווי חתימת בס עליה; טרטקובר ביצע צילומי שיקופיות בצבע של עבודות אלה, שמסר לו בס, שמר בארכיונו את אלה שהוענקו לשם כך ע"י בס, והחזיר לבס את כל היתר (סעיף 4.2 לתצהיר טרטקובר).

טרטקובר מוסיף ומעיד, כי בס ראה בסיפוק את התענייננותו ביצירתו, כנציג הדור הצעיר של מעצבים, והביע תקוותו כי התעניינות זו תביא לא רק לשימור ולתיעוד של עבודותיו אלא גם להצגתן ולפירסומן ברבים, וכל שהיתנה בס היה כי טרטקובר לא ישכח את הקרדיט, כפי שגם ציין בפני טרטקובר בביקוריו בעבר בסטודיו של טרטקובר, עת הביע הערכה למפעלו הארכיוני של טרטקובר, אותו כינה מעת לעת "שייגץ" (סעיפים 4.3 + 4.4 לתצהירו).

כחיזוק לחשיבות הכללת עבודותיו בספרות מנציחה ומתעדת, תוך שימור הקרדיט הראוי, מביא טרטקובר את העובדה כי בס עצמו ביקש להיכלל בקובץ "עיצוב גרפי בישראל 1985", הגם שבתשלום, מצד בס, היה כרוך הדבר, והמציא מספר דימוייים חזותיים שנכללו 'בעמוד האישי' שלו בקובץ זה (הומצא כמוצג ע"י ב"כ הנתבעים).

(במאמר מוסגר ייאמר, אודות דימויים שבדף אישי זה, כי ספק אם קיבל בס רשות ממעצב סמל ברה"מ דאז, לצורך שימושו בסמל הפטיש והמגל בכרזת "שלח את עמי",ושבעתיים - ספק האם קיבל רשות מהפסל והאמן אוגוסט רודין לשילוב פסל "האדם החושב" בכרזה "חשוב!" שכלולה בדף זה, כשהפסל הושב בידי בס על גבי אסלת שירותים, וד"ל).

יוער, כי תמיהת ב"כ התובעת בסיכומי תשובתו (סעיף 9 סיפא) על טעמו של בס לשלם מכיסו בשנת 1985 עבור הנצחה באסופה זו בעת שנתן לטרטקובר עבודות שלו כבר בשנת 1981 - אינה במקומה, וגם ללא עדותו (החסרה) של בס (להבדיל מטיעון גרידא של ב"כ אלמנתו) על יישובה של תמיהה זו, ברור כי אין כל קשר וזיקה בין טיב אסופה זו לבין מהות הספר ואיפיוניו, ואין מדובר באותן יצירות של בס בשני הספרים, ובשנת 1981 היה עדיין הספר רחוק משלבי השלמה, כך שאין כל מתום ברצונו הנחזה של בס לקבל 'כיסוי' מנציח ומחמיא בשני הספרים כאחד.

8. חקירתו הנגדית של טרטקובר לא הצליחה לקעקע את עיקרי תצהיר עדותו הראשית, ואת חיזוקה בתצהיר תשובותיו, ת/7 (שניתן על ידו במענה לשאלון התובעת, ת/6), גם בסוגייה עובדתית מרכזית זו.

הוא שב ואישר כי "סיכמתי עם בס שאחזיר את העבודות ואכן החזרתי אותן לאחר שצילמתי אותן, מלבד עבודות כפולות שהשאירן בידי, דהיינו עותקים כפולים " (עמ' 36 ש' 10-11), ואכן דפי השיקופיות שהוגשו כמוצגים (בהמשך לנספח ה' לתצהירו) משקפים, תרתי משמע, את העובדה שמדובר בעבודות שצולמו על ידו, במכנה משותף מאוגד של היותן עבודות בס, והכוללות חלק ניכר משמונה היצירות.

לא הופרכו דבריו, שנמצאו אמינים בעיני בית המשפט, כי "החזרתי את העבודות לבס עוד בחייו" (עמ' 36 ש' 16), ועוד בשנות השמונים (עמ' 40 ש' 9-13);

וכי פגישת 1981, שהיתה ביוזמת טרטקובר, כפי שנפגש בנסיבות דומות עם יוצרים אחרים, התאפיינה בנכונות בס לשיתוף פעולה מלא (עמ' 31 ש' 7), לאחר שבס כבר היה מודע למלאכת טרטקובר באיסוף, בשימור ובתיעוד הדימויים החזותיים בארכיונו המחקרי (שם, ש' 5-6);

וכי גם על פגישה זו קיים רישום במחברת פגישותיו וראיונותיו של טרטקובר (שם, ש' 13), אותה הציג לב"כ התובעת בעת חקירתו, וכי לא נדרש לתעד פרטים ביוגרפיים על בס שכן בס הפנהו לקורות חייו בחוברת שכבר התפרסמה (עמ' 31 ש' 14-19), ותאריך הפגישה נלמד מהיותה מתועדת בין פגישות קודמות מאוגוסט 1981 לבין פגישות מאוחרות יותר מדצמבר 1981 (עמ' 32 ש' 1-4), ולו רצה טרטקובר לשקר או לזייף תאריך במחברתו, אודות אותה פגישה, היה לו זמן למכביר לעשות זאת, שכן הביא עמו את המחברת לבית המשפט בידיעה נחזית ונצפית בעליל שאולי תוצג כראייה או תצוטט מתוכה הפגישה האמורה עם בס, כך שהעדר אותנטי של רישום תאריך הפגישה אינו פועל לחובת גירסתו, ונחה דעתי כי מדובר בפגישה שלאור אמינות עדותו ולאור תאריכי פגישותיו האחרות המתועדות בה - לא יכולה להתרחש לפני אוגוסט 1981 ולא יכולה להתרחש אחרי דצמבר 1981;

וכי השימושים, שהתיר בס לטרטקובר לעשות ביצירות שנתן לטרטקובר, כללו גם שיבוצם בספר המתרקם ובא, כמו גם בפירסומים אחרים אודות התרבות החזותית בישראל (עמ' 32 ש' 10-13), ואין בכך רשות בלתי מוגבלת, כטענת התובעת ועדיה ובא כוחה, הנטענת במלאכותיות מיתממת מסויימת, אלא רשות לתכליות שגם בס רצה ביקרן, גם לטובתו שלו כאמן החפץ בהנצחה בת אלמוות, ובייחוד שבאותה עת "איש לא גילה התעניינות בעבודתו" (עמ' 33 ש' 25) שמלפני שנות דור או שני דורות, ושנעתר ברצון לשיבוץ עבודות שלו בעבודה שמכין טרטקובר (הארכיון המתפתח והספר שרעיונו נרקם והולך), תוך שהוא שב ומדגיש תדירות כי "אל תשכח את הקרדיט ותפרסם את שמי" (עמ' 34 ש' 6-8);

וכי, וגם זאת לא הופרך, "לא קיבלתי אי פעם מכתב מבס על אי שימוש או על דרישת תשלום" (עמ' 36 ש' 19), ובהיגד זה שלו, שבחקירה נגדית ע"י ב"כ התובעת, יש משום חשיבות ראייתית ישירה ונסיבתית כאחד, שכן חזקה הרי על בס, לו נכונים היו דברי עדי התביעה בעניין קנאותו לעבודותיו ולעניין עקביות נטענת של מסירתן רק כנגד תשלום, ובעניין אי מתן רשות נטענת לטרטקובר, כי לו היתה גירסת התביעה נכונה ומשכנעת (ואין היא כזו, בסופו של יום), כי אז היה המנוח (או בנו המשפטן שניהל עסקיו קודם לכן, או כל בן משפחה אחר או איש אמונו בעסקיו) משגר מכתב לטרטקובר על דרישה לשלם על היצירות שנמסרו או הדורש תשלום עבורן, ומכלל לאו אתה שומע הן: שגם מנוסח השאלה שהוצגה לטרטקובר עולה כי המילים "אי שימוש" או "דרישת תשלום" מצד בס כלפי טרטקובר, במכתב עליו נשאל (שלא הוכח כי נשלח אי פעם ע"י בס לטרטקובר), מתיישבות עם קבלת השואל כעובדה ידועה לו או כהנחה מקובלת עליו שאכן בס נתן את העבודות לטרטקובר, כעדות טרטקובר, והרי אחרת מה טעם לשאול על מכתב מצד בס על "אי שימוש" בהן ועל "דרישת תשלום" לגביהן?;

ולאור תאריך פטירת בס למול תאריך פירסום הספר, לאחר פטירתו, ברור כי המכתב שהשואל מייחס לבס, או שואל בחוסר ידיעה את טרטקובר לגביו, לא יכול היה להתייחס להפסקת שימוש או לדרישת תשלום שבעקבות פירסום הספר, אלא רק לתקופה שקדמה להוצאת מהדורתו הראשונה;

ובאה שאלתו העוקבת האחרת של ב"כ התובעת ומלמדת אף היא כי לגירסת התובעת עצמה, בנוסח "אני אומר לך כי ...", נשאל טרטקובר ע"י ב"כ התובעת על מכתב מצד בס אודות הפסקת שימוש, ואין לך 'הפסקת שימוש' ללא 'שימוש', קרי - משנשאל טרטקובר ומשיב כי: "לא נאמרה מילה מצד בס, כדבריך, לפיה עלי להפסיק כביכול את השימוש בעבודותיו" (עמ' 36 ש' 17-18) - עולה מכך חיזוק עקיף לגירסת הנתבעים כי אכן ניתנו יצירות שונות ע"י בס לטרטקובר בפגישה המוקדמת, והיו בשימוש טרטקובר לקראת הפקת הספר בתום מחקרו האיסופי לקראתו, ומתשובת טרטקובר עלה כי גם הודעת הפסקת שימוש או דרישת תשלום כאלה, בין בעל פה ובין במכתב - לא ניתנו אי פעם ע"י בס לטרטקובר, ולא הוכח אחרת.

9. אכן, עדות יחידה היא זו, של טרטקובר, כבעל דין [סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א - 1971], בעניין הרשות שנתן לו בס ובעניין העמדת עבודות של בס לשימושים עליהם העיד טרטקובר, אשר שומה על בית המשפט להזהיר עצמו בהסתמכו עליה ובהשתיתו ממצאים עליה, תוך הנמקת הדבר, וגם ברור כי הטוען לרשות - עליו הראייה (כאנלוגיה ניסוחית מסעיף 30 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח - 1968) (והשווה: ע.א. (ת"א) 1987/97 אקו"ם אגודת קומפוזיטורים מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל נ' אולמי חאן הדקל בע"מ ואח', תקדין מחוזי 99 (1) 2144) (וכאנלוגיה מנטל ההוכחה הרובץ על מי שטוען לקבלת מתנה: ע.א. 4396/90 חנה רוזמן ואח' נ' ד"ר ג'ורג' קריגר ואח', פד"י מ"ו (3) 258; ע.א. 180/51, פסקים עליון כרך י"ד, 439 , 441), אך כפי שהובהר לעיל ויובהר להלן - לא זו בלבד שעדותו מהימנה ולא נסתרה, אלא שבנוסף לראיות שנמנו לעיל ולשאלות ב"כ התובעת שתוכנן מחזק את גירסת טרטקובר, באות דווקא ראיות התביעה בסוגייה עובדתית זו ומוסיפות נופך מחזק לגירסת הנתבעים.

10. יש גם לזכור, כי מחמת מותו של בס לא העיד זה האחרון בסוגייה עובדתית טהורה זו, כך שלמול גירסה עובדתית בלתי מופרכת של טרטקובר, הגם שבבעל דין מדובר ובעדותו היחידה מדובר, לא ניצבת אף עדות יחידה כזו של בעל הדין הראוי (בס) אלא אוסף עדויות נסיבתיות עקיפות וספקולטיביות, המתנבאות בנבואה כמעט אחידה, גם לשונית, אשר ניכרת בה יד מנסחת משפטנית אחת ואחידה, והיא ידו של מנסח התצהירים שלהם, המודפסים לפי מראה פניהם באותו משרד ובאותה מדפסת, והיא ידו של עו"ד רפאל בס, בנו של בס, אשר למרות שנראה על פני הדברים כי ידע מראש שהינו אחד העדים מצד התביעה (ואולי המרכזי שבהם, לאור היקף עדותו וסוגיות עדותו ומידת מעורבותו האישית הנטענת) - לא היסס לשמש מראש גם כב"כ התובעת, להגיש את התביעה, לחתום עליה ועל כתבי בי-דין כב"כ התובעת, לנסח תצהירו ותצהירי יתר העדים, לאמת חתימות העדים על תצהיריהם (למעט תצהירו, כמובן, ותצהיר אמו, שנחתמו בפני עו"ד אחר ממשרדו או ממשרד אחר, מסיבות מובנות);

והנה, מקבץ עדויות אלה, המתיימר לשקף כי המנוח היה קנאי ליצירתו, וכי לא סביר שהיה נותן לטרטקובר או למאן דהוא, שאינו גוף ציבורי או אוניברסיטאי, רשות שימוש כזו ביצירות מסויימות ללא תשלום, וכי לא סביר ולא ייתכן שפגישתו עם טרטקובר ומתן הרשות לשימוש ביצירותיו תתבצענה ללא ידיעת אותם עדים עליהן - קועקע, וניבעו בו, תוך כדי חקירתם הנגדית של עדים אלה, סדקים ניכרים.
נבחן עדויות אלה, כסדר שמיעתן בבית המשפט.

11. עד התביעה דרור בן דב סירב, מטעמים השמורים אתו, ליתן תצהיר עדות ראשית במסגרת תצהירי העדות הראשית שמטעם התובעת, שהיה עליה לקבצם ולהגישם עד יום 2.1.98. בישיבת 5.3.98 חזר ב"כ התובעת על בקשתו להעיד עד זה ללא תצהיר עדות ראשית, שכן "הסכים ליתן תצהיר ואז חזר בו וסירב להתערב בעניין זה" (עמ' 3 ש' 22-24). לישיבה הבאה התייצב, וטרם העיד, ונדרשה המלצה והנחייה חוזרת של בית המשפט אל העד הזה, מעל דפי הפרטיכל, עד שנאות לחתום על תצהיר עדות ראשית ביום 25.5.99, קרי - זמן רב לאחר שכבר הוגשו הן תצהירי העדות הראשית שמטעם התובעת והן תצהירי העדות הראשית שמטעם הנתבעים.

בתצהירו, מספר העד דרור בן דב, גרפיקאי, שכיהן בשנים 1989-1991 כיו"ר אגודת המעצבים הגרפיים בישראל, דברים שהם עדות שמיעה מובהקת, 'בציטוט' דברים שכביכול שמע מבס (בס, כידוע, לא הובא לעדות על נכונות הציטוט ועל עצם אמירתו מפיו, ולא ניתן היה להעידו על דברים מיוחסים אלה, ותמוה מלכתחילה כיצד מהין ב"כ התובעת הנוכחי, בשלב כה מאוחר של הגשת תצהיר עדות ראשית שכזה, להכליל עדות שמיעה כה מובהקת בתצהיר העד, והכל כ'מקצה שיפורים' לגירסתם הכוללת של עדי התובעת עד כה, לנוכח גירסת עדי הנתבעים שהוגשה לאחריה).

12. לגופה, ומעבר ל'דקויות' ראייתיות אלה, אבוי לעדות אשר כזו, ולא את גירסת התביעה חיזקה היא, אלא דווקא את זו של הנתבעים, הן בתוכנה והן בחוסר מהימנותה כראייה מצד התביעה.

הגם שבמרכז תצהירו הקצר של דרור בן דב עומדת הפגישה הנטענת שלו עם בס, בה אמר לו בס, כביכול, כי טרטקובר לקח ממנו עבודות בתואנה שהוא זקוק להן לצורך תערוכה, ולשם כך בלבד, וכי יחזירן לבס לאחרי אותה תערוכה, וכי לא החזירן לו בפועל, וכי בס פנה אל טרטקובר בדרכי נועם, לריק, וכי אז המליץ לו דרור בן דב לפנות לעורך דין שיפתור לו את הבעיה 'בשנייה' ויגן על זכויותיו (סעיפים 3-4 לתצהירו) - הנה כבר בתצהירו זה מעיד דרור בן דב על עצמו ועל זכרונו כי תאריך אותה פגישה כלל "אינו זכור לי";

ואם תאמר כי אך טבעי ואנושי הוא שהעד יתקשה לזכור פגישה כזו או לשחזר תאריכה מיומנו או מתיעוד אחר, וכי קשה לו למקם את תאריך הפגישה על פני שבוע מסויים או חודש מסויים בשנה זכורה או בקירבתה - הנה מעיד עד זה על עצמו (ועל המידה הקלושה בה ניתן לסמוך על זכרונו) כי "אני לא יכול לציין אם מדובר ביום מסויים, חודש מסויים, שנה מסויימת או בעשור שנים מסויים" (עמ' 12 למעלה), ואוי ליכולת הסתמכות על תוכנם (ועל עצם אמירתם) של דברים שהוא מתיימר לצטט מפי בס במרחק זמנים כה רב לטעמו עד כי גם את עשור השנים הרלוונטי - אין הוא מסוגל לשחזר מזכרונו (!);
הגם שהיתה זו תשובתו האחרונה בחקירה נגדית, ב"כ התובעת אף לא ניסה להבהיר או לחדד את זכרונו, או לרעננו, ונמנע מכל שאלה שהיא בחקירה חוזרת לגביו, ונימוקיו עמו.

בכך לא סגי. כבר בפתח חקירתו הנגדית הודה העד כי האמור בסעיף 4 לתצהירו, אודות ייעוצו לבס ללכת לעורך דין - "איננו ניסוח נכון" (כך!) (עמ' 10 באמצע), וכי מה שיעץ לבס הוא דווקא "לא ללכת לעו"ד" (כך!), והגם שהוא ממשיך ומעיד כי "בתצהיר כתוב בדיוק מילה במילה את אשר אמרתי לו", הוא ממשיך באותה נשימה ומתמיה עד מאד בתשובתו כי "לא כתוב בשום מקום שאמרתי לבס שילך לעו"ד ושהעניין ייפתר בשנייה" (כך!, למרות שכתוב גם כתוב כך במפורש בתצהירו הקצר), ושוב הוא מבצע שינוי גירסה, והפעם מעיד כי הציע לבס ללכת לערכאות משפטיות, וכי התצהיר "איננו משקף את דבריי" הגם שלא העיר דבר לעו"ד בלום על נוסחו הנחתם, ושוב מתרצה הוא לאשר שהנוסח מקובל עליו, ועדותו מותירה סחרחורת ראייתית, לנוכח נדנדת גירסאותיו המתחלפות חדשות לכל מילה ומילה.

13. אך גם ללא פגמים עצומים אלה בעדות זו ובתצהיר זה, יש בעצם המכלול של תוכנם כדי לסייע דווקא לגירסת הנתבעים, שכן מהאמור מדברי העד הזה בתצהירו עולה כי אכן התקיימה פגישה בין בס לבין טרטקובר, בה מסר בס מרצונו עבודות שלו לטרטקובר, למטרת שימוש בהן, ללא תמורה כלשהי (בדיוק כגירסת טרטקובר, ובניגוד גמור לגירסת התביעה המכחישה הרי פגישה כזו ומתן רשות כלשהי ללא תמורה מצד בס לטרטקובר, והמתיימרת לטעון באופן גורף ומוחלט כי לא ייתכן שבס יעשה כן בלי שבנו ובתו ואשתו ומנהל עסקיו דאז ידעו על כך);
והנה באה עדות עד התביעה דרור בן דב, ומלמדת בעד עצמה כי בס נתן גם נתן רשות כזו ללא תמורה, לטרטקובר, וכך מוצגת גירסתם האחידה והמגמתית של עדי התביעה ששללו אפשרות שפגישה כזו התקיימה ללא ידיעתם ושבס יתן בכלל רשות כזו לבס ללא ידיעתם וכי בס יתן רשות כזו לטרטקובר ללא תמורה - כגירסה המקועקעת מכוח עד התביעה הזה, במו פיו ובמו תצהירו, עוד לפני שנחקרו עדי התביעה האמורים על תצהיריהם;

ועוד: לו נכונים היו דברי דרור בן דב על מחאת בס על הפרת המוסכם ע"י טרטקובר, כביכול, הרי יש לתמוה כיצד לא ידעו על כך יתר עדי התביעה שטענו כי בס לא עשה דבר בלי ידיעתם, והכיצד לא נשלח כל מכתב לטרטקובר עד המכתבים שיצאו רק בעקבות הוצאתו לאור של הספר, והכיצד טענת דרור בן דב על השימוש התערוכתי לא נזכרת גם בהם, והכיצד לא הוכח שבס או מי מטעמו שלח בחייו מכתב כלשהו לטרטקובר על מחאה כזו ועל דרישת החזרת יצירות מסויימות ועל תשלום בגינן, והכיצד לא ננקט (ולא הוכח שננקט) כל הליך מצד בס כלפי טרטקובר, בין באמצעות עורך דין ובין בערכאות משפטיות, כגירסאותיו המתחלפות של דרור בן דב;

ובשונה מגירסת עדי התביעה וגירסת התביעה, הרי יש בתצהיר דרור בן דב כדי להוות יותר מאשר 'הודאה במקצת', ויותר מאשר הודאה בכך שאכן ניתנו העבודות לטרטקובר, ורק מטרת נתינתן שנויה כביכול במחלוקת מצד דרור בן דב (המתגדר במטרה של תערוכה דווקא), וזאת הרי לא טענת עדי התביעה, ובכלל - הרי לא הוכח כי אכן היתה אז תערוכה כלשהי שהפיק טרטקובר ואשר עבודות אלה של בס (גם לא צויין פירוטן ומניינן) הוצגו באותה תערוכה ערפילית.

14. עד התביעה שהעיד אחריו בסוגיית אי היתכנותה של פגישת בס וטרטקובר ואי היתכנותה של הרשות שנתן בס לטרטקובר, הוא ויקטור אהרון, שמעיד על עצמו כי בשנים 1968-1988 שימש כמנהל הפירסום וההוצאה לאור של בס "ולמעשה הייתי יד ימינו בעבודה ... ובעיקר בנושאי כספים ונהול כלכלי של עסקיו וחברותיו" (סעיף 1 לתצהירו);
בתור שכזה, כך מתיימר הוא להעיד על דרך השלילה ועל דרך ההיקש הנסיבתי של ההסתברות, היה יודע לו בס נתן רשות שימוש בעבודותיו לטרטקובר ללא תמורה, ו"לכן" הוא מסיק כי "לא היו דברים מעולם" (סעיפים 5 רישא ו - 6 סיפא לתצהירו);

אני מסכים עם ב"כ התובעת, כי אין ללמוד דבר מעדותו על כך שלא ידע (עמ' 20 באמצע) על מכירת זכויות בסמל "פזגז" לפי הסכם הפשרה שצורף כנספח לתצהיר עד התביעה רפאל בס, שהרי הסכם פשרה זה מלמד על תאריכו, ב-1994, המאוחר ממועד תום עבודתו עם בס ובשירותו (עמ' 20, למטה, בחקירתו החוזרת);

אלא שעד זה, ויקטור נחמיאס, מעיד על עצמו כי "אני מסכים שיש דברים שבס עשה ואולי לא ידעתי. מאוד ייתכן" (תום חקירתו הנגדית, בעמ' 20), ודי בכך לשם הפרכת האימרה הכוללת והמכלילה שלו על "לא היו דברים מעולם" ועל כך שלא ייתכן שבס נפגש עם טרטקובר באותה פגישת 1981, שהעד דרור בן דב ידע להעיד על קיומה הפוזיטיבי, והרי לך עובדה מרכזית ומשמעותית שויקטור נחמיאס לא ידע עליה בעליל, והנוגעת למתן עבודות ע"י בס לטרטקובר, ללא תמורה, ולשם שימוש של טרטקובר, שהעד ויקטור נחמיאס לא ידע, רחמנא ליצלן, עליה, כמו יתר עדי התביעה שהתיימרו לדעת כל מה שעשה בס, וכל מה שאמר בס, כביכול, לאחרים כמו טרטקובר.

עובדה היא גם, שעד זה לא העיד, וכלל לא נשאל, אודות מכתב מחאה או הבעת מחאה בלתי כתובה של בס, בין בעצמו ובין באמצעות עו"ד ובין באמצעות ויקטור אהרון, 'יד ימינו', וזאת אודות הפרת המוסכם (כביכול) מצד טרטקובר כלפי בס בקשר לרשות המוגבלת לשימוש בעבודות בס לצורך תערוכה כלשהי (שלא הוכח ממילא קיומה).

15. עד התביעה המקורב לבס, בנו יחידו, עו"ד רפאל בס, העיד לאחריו בסוגייה שבמחלוקת, וגם הוא התיימר לייחס לאביו המנוח תלותיות או צמידות התנהגותית לבנו זה עד כי "לא היה עושה צעד עסקי כלשהו ... בלי שהיה נועץ בי, ומבלי שהייתי מכין את המסמכים המשפטיים הדרושים לענייניו השונים" (סעיף 2), וכי לאור קנאות בס ליצירותיו ולקבלת תשלום עבור כל שימוש בהן ובמיוחד עבור שימוש לא מורשה בהן (סעיף 12 לתצהירו) - אין בדברי טרטקובר ולו שמץ של אמת, לדבריו (סעיף 12 סיפא לתצהירו); לבית המשפט מסקנה שונה בתכלית.

מסתבר, כי למרות שהכל נעשה בדברו ובידיעתו הנטענות של רפאל בס, לטענתו, הנה ברור בעליל כי לא ידע על פגישת 1981 שבין בס וטרטקובר עליה העיד דרור בן דב, ולא ידע על מתן העבודות ע"י בס לטרטקובר, ואולי משום שהחל משנת 1974 הוסמך כעורך דין ובתור שכזה לא יכול היה להיות נגיש לאביו ומצוי פיזית עם אביו בכל פגישה נטענת, מה גם שמתן העבודות לטרטקובר לא היה בגדר עניין משפטי ועסקי בעיני בס עצמו, שחייב הכנת מסמכים משפטיים כלשהם;

ועובדה נוספת היא כי מה לו לעד דרור בן דב להפנות את בס לעו"ד כלשהו, אם לבס עו"ד 'צמוד', בשר מבשרו, רפאל בס, והנה לא זו בלבד שתמוה כיצד בס 'מופנה' לעו"ד כלשהו, שאינו רפאל בס, הנה גם אם לא ידע דרור בן דב על כך שרפאל בס הוא עו"ד בעצמו (החל משנת 1974), הרי אין בפנינו כל טענה או ראייה על מכתב ששלח אז רפאל בס לטרטקובר, לאחר אותה תערוכה נטענת שבתומה היה על טרטקובר להחזיר כביכול עבודות מסויימות לבס, ואין 'המשכיות' מוכחת כלשהי לטענת דרור בן דב שבס מחה בפניו על הפרת המוסכם מצד טרטקובר, כביכול, וחזקה על בס כי לו כאלה היו פני הדברים - שבעתיים היה מקום לצפות שנמצא בדל מחאה מתועדת דאז מצידו, באמצעות עו"ד רפאל בס, לטרטקובר.
מכלל 'אין' אתה שומע לאו - שלא היה ולא נברא כדבר הזה, עליו מעיד דרור בן דב, אודות מחאת בס והפרת מוסכם כלשהו מצד טרטקובר, ושבה ומתחזקת המסקנה שאכן גירסת טרטקובר היא הנכונה, וראיות תביעה אלה מחזקות אותה דווקא.

16. גם אם נכונים דבריו של רפאל בס אודות הפגישה האחרת בין בס לטרטקובר "בשנת 1986 לערך", בה נכח גם הוא עצמו, ושנושאה היה עסקי ואחר לחלוטין (סעיף 7 לתצהיר רפאל בס) - גם אז אין רבותא בכך שבאותה פגישה לא שמע את בס מתייחס לתוכן הפגישה משנת 1981, שהתקיימה בין בס לטרטקובר, ולא שמע דבר אודות היקף הרשות שניתנה אז בעבר לטרטקובר לשימוש במספר מעבודותיו ללא תמורה; יש להעיר שוב, כי טרטקובר לא התיימר אי פעם לטעון כי בס העניק לו אז רשות מלאה ובלתי מוגבלת לשימוש ביצירות בס ולמנהג בעלים בהן, וייחוס כזה מצד רפאל בס (בסעיפים 7 + 11 לתצהירו, ובתצהירי עדים אחרים, ובסיכומי התביעה) לטרטקובר, כאילו זו גירסת טרטקובר - אין לה על מה שתסמוך (ראה סעיף 4.5 לתצהירו).

אדרבא, עצם העובדה שבס לא העיר דבר לטרטקובר בפגישת 1986 אודות חובת טרטקובר להחזיר לו זה מכבר את עבודותיו, או אודות הפרה נטענת של טרטקובר את המוסכם ביניהם ב - 1981, או אודות אי תשלום בגינן עד כה (משך 5 שנים תמימות!) - מתיישבת דווקא עם כך שלבס לא היו כל מחאות כלפי טרטקובר על כל אלה, והשלים בנפש חפצה זה מכבר עם מתן העבודות לטרטקובר למטרה הרצויה של פירסומן ופירסום בס באמצעותן, והא ראייה - שגם לבנו רפאל בס לא פנה אי פעם כדי שימחה בכתב כלפי טרטקובר על כל האמור לעיל.

17. כנגד התיימרותו של רפאל בס להעיד כי בס נצמד לבנו זה בכל צעד ושעל וכי לא ייתכן כביכול שבס ימסור לטרטקובר ולאחרים עבודות שלו לשימוש כלשהו ללא תשלום וללא ידיעת רפאל בס וללא ניסוחו המשפטי בנדון, בא כבר הפתיח לחקירתו הנגדית בבית המשפט ולימד שהוא מודה כי אינו מכיר את הספר "לחיות עם החלום" של בתיה דונר, וכי "לא ידוע לי שבתיה דונר קיבלה זכות שימוש מאבי המנוח לעבודות שלו, ללא כל תשלום, כטענתך" (עמ' 20 למטה);

ודווקא אחותו, עדת התביעה יעל חן, ידעה לאשר בוודאות ובנחרצות (עד ששינתה טעמה בשלהי עדותה) כי "זכור לי שאבי נתן רשות לבתיה דונר להשתמש בעבודותיו בספרה 'לחיות עם החלום' וזכור לי כי נתן לה זאת ללא תמורה" (עמ' 23 באמצע);

ורשות זו, שנתן בס לבתיה דונר, ללא תמורה, מעוגנת היטב גם בתצהירה של זו האחרונה, בעלת הדבר (סעיף 3); והרי לך ראייה ניצחת כי לא בכל שרתה ידו המייעצת והמשפטית של רפאל בס, חרף עדותו הכוללנית על כך, והיו משימות ונושאים בלתי עסקיים ובלתי משפטיים ונטולי ניירת משפטית שעשה בס בחייו, ללא תמורה נדרשת, וכשהספר 'לחיות עם החלום' אינו תערוכה ציבורית או מוסד אוניברסיטאי או הנצחה במבנה ציבורי דווקא, ומדובר בספרה זה שנמכר לציבור בכסף מלא (סעיף 2 לתצהירה).

וממילא, מודה עוד רפאל בס כי בפגישת 1981 לא נכח (עמ' 21 למעלה);
ומודה הוא שטענותיו כי לאור היכרותו עם אביו לא יכול היה אביו ליתן רשות ללא תמורה או למסור לאחרים עבודות שלו (לשימוש הנטען ע"י טרטקובר) - הן טענות פרי "מסקנה שלי", ותו לא, ו"לא פרי שיחה שלי עם אבי בנושא זה" (עמ' 21 באמצע), כך שממילא פוחת בכך נכבדות ערכה ומשקלה של עדותו (בתצהיר ובבית המשפט) בעניין זה, כמו גם עדויות 'מקבילות' כאלה שמופיעות בלשון ובנוסח כמעט זהים בתצהירי אמו, אחותו והעד ויקטור אהרון;

עוד מודה רפאל בס, כי כאשר נתבקש בס ליתן רשות לשימוש בעבודותיו לשם שיבוצן בספרים - הרי בדרך כל לשימוש כזה בספרים דווקא - לא דרש כל תשלום עבור עבודותיו (עמ' 21 באמצע, בתשובה לשאלת בית המשפט), וגם בכך חיזוק לגירסת טרטקובר;

עובדת הוצאתם לאור של 11 ספרים ע"י בס בחייו, שהאחרון בהם היה בשנת 1980 (עמ' 22 למעלה), שנה לפני פגישת 1981, עליה מעיד טרטקובר, אין בה כדי לגרוע מטענת טרטקובר, שכן לא הוצג הספר מ - 1980 ולא הוצגה שורת ספרים אלה, ולא ברור אם בכלל יש קשר תוכני כלשהו בין מתכונת הספר נשוא התביעה לבין מי מספריו של בס, ואין כל סיבה להניח כי היה לבס אינטרס שלא תיכללנה עבודות פרי יצירתו בספר ההולך ומתהווה, ובארכיונו המחקרי והייחודי של טרטקובר, אלא הוכח דווקא ההיפך אודות נכונותו וחפצו של בס, וחשיבות הקרדיט המתועד בעיני בס דווקא מתיישבת עם תפוצה נרחבת ככל האפשר של עבודותיו בספרות מחקרית ואיסופית שזה נושאה ובארכיון שמנציח עבודות מסוגן.

אין איפא כל חיזוק בעדות רפאל בס ובתצהירו לגירסת התביעה, אלא דווקא חיזוק לגירסת הנתבעים אודות הרשות הנטענת, ואודות סבירותה ואי חריגותה.

18. אלמנתו של בס, עדת התביעה רות בס, התובעת, שגם היא החרתה-החזיקה אחר נוסח תצהירי עדי תביעה אחרים שנוסחו ביד מנסחת אחת, הניכרת על פניהם, מתוכנם ומלשונם, והמתיימרת אף היא לגרוס (סעיף 10) כי בס לא יכול היה להרשות לאחרים שימוש ללא תשלום ביצירותיו, וכי לא סיפר לה שנתן לטרטקובר רשות שימוש בעבודותיו (סעיף 7), וכי בס "היה נוהג לספר לי הכל ועל זה לא סיפר לי" (עמ' 22 באמצע) - לא שיכנעה שכך פני הדברים;

אין מדובר במעשה 'מרעיש', עסקי או אמנותי, שבס יתן לטרטקובר רשות מוגבלת לשיבוץ עתידי של מעשה ידיו בספר ההולך ומתהווה ובארכיון עליו יושתת אוסף הדימויים החזותיים שישובצו בספר, ואשר היה מקום לצפות כי בס 'ירוץ הביתה לספר לאשתו' על כך או יתקשר אליה טלפונית על אתר ויספר לה על שזה עתה 'העז', רחמנא ליצלן, לעשות שלא בנוכחותה או שלא בנוכחות בנם המשפטן;

והרי לא נטען כי פגישת בס וטרטקובר היתה בבית בס ואשתו, כך שברור שלעניין זה, המועצם כל כך בתביעה, יש לזכור את מימדיו הריאליים בחיי היומיום של אמן רב ספרים ורב תערוכות ורב שנים, ומשנעשה במשרדו של בס או בסטודיו שלו, שברח' דיזנגוף בתל אביב, שאינו בביתו הפרטי שברמת גן (עמ' 22 בסיפא לעדותה), ברור שלא היה זה לנוכח עיניה או אוזניה של רות בס;

ולא הוכח או נטען כי היה צמוד לייעוצה ולהנחיותיה עד כי לא סביר כביכול שיפעל כך כלפי טרטקובר ללא ידיעתה המיידית;

ובכלל, הציגוהו כמי שתלוי בסובבים אותו כבר בשנת 1981 (14 שנים תמימות לפני פטירתו), ולא הוכח כי כך היה אז, ואם בתלות מדובר - לא הובאה חוות דעת רפואית, פסיכיאטרית או אחרת, שמלמדת כי כזה היה מצב תלותו במי מהסובבים אותו, או כי נוצלו כלפיו מצוקה או חוסר ישע או הגבלה קוגניטיבית או תיפקודית כלשהי אצלו;

כאשר שנויה במחלוקת השאלה אם טרטקובר החזיר את האורגינלים ששאל מבס, לאחר שצילמם בשיקופיות, כעדותו, תמוהה עד מאד תשובת העדה רות בס בתחילת חקירתה הנגדית, לפיה "לא חשוב לך אם יש ברשותי אורגינל אותם ציורים" (כך!) (עמ' 22);
ובהמשך, עת התרצתה לטעון כי אינם ברשותה, היא מוסיפה כי "אני חושבת שהנתבע 2 לקח את זה", ואם כך - יש בדבריה אלה חיזוק דווקא לגירסת טרטקובר על כך שאכן קיבל מבס עבודות לארכיון ולספר, ואין מדובר בלקיחה שלא מרצון הנותן (אחרת היינו מוצאים תלונת גניבה או קבלה בתחבולה פלילית כלפי טרטקובר), אלא בנתינה ע"י בס, כגירסת טרטקובר;

גם העדה רות בס, כבנה, רפאל בס, לא שמעה על ספרה של בתיה דונר ועל נתינת בס לאוצרת ולמחברת זו עבודות פרי יצירתו לשיבוץ בתערוכתה ובספרה (עמ' 22 באמצע), ועל כן גם לא מתמיה אם לא שמעה מבס גם על נתינת עבודות למטרות דומות לטרטקובר בהשאלה, ותשובתה כי אולי בס "התבייש שנתן לו" (לטרטקובר) - היא מנותקת מכל הגיון וסבירות, בלשון המעטה, אך די בה כדי להמחיש כי לא הכל סיפר בס לבני משפחתו הקרובים אליו, וכי גם לגירסתה בס נתן לו (לטרטקובר) עבודות מעשה ידיו, כגירסת טרטקובר!;

ואם לה התבייש לספר - שמא גם לבנם התבייש לספר, ולוויקטור אהרון?;
מה שרלוונטי הוא שלא סיפר ולא טרח למחות בפניהם ובאוזניהם על מעשה לא נאות או על מחדל מקומם של טרטקובר, כביכול, ומכלל לאו יש להסיק כי גירסת טרטקובר היא הנכונה והסבירה, והמתיישבת עם הגיון הדברים ועם סבירותם והסתברותם.

19. גם בתו של בס, עדת התביעה יעל חן, חתומה על תצהיר לפיו ליוותה את בס "מדי יום בהחלטותיו הכלכליות והמסחריות" (סעיף 2), וכי נתן עבודות ללא תמורה רק למוסדות ציבור או למטרה ציבורית (סעיף 3), וכי היה מקפיד תמיד לקבל תמורה כספית עבור מאמרים או כתבות בהם התפרסמו עבודותיו (סעיף 4), וכי לו נתן בס רשות לטרטקובר חזקה על בס שהיה מספר לה על כך לאור קירבתם זה לזה (סעיף 5), וכי מכלל זה שלא שמעה מבס על כך היא "יכולה לקבוע בפסקנות וללא היסוס כי טענותיו של טרטקובר שקריות" (סעיף 6) (כך!);

והנה, בחקירתה הנגדית, וחרף פסקנות ספקולטיבית זו של תצהירה, מסתבר כי למרות עדות דרור בן דב - ובניגוד לה - לא זכור לה דבר וחצי דבר על השאלת עבודות ע"י בס לטרטקובר לתערוכה כלשהי (עמ' 23 למעלה), למרות היכרותה עם טרטקובר שמאד העריץ את אביה (ואם כך - לא סביר שיפעל בתרמית או בקיפוח דווקא כלפיו);

וחרף טענתה כי בס לא נתן רשות למי שאינו מוסד ציבורי רשות שימוש בעבודותיו - הנה מעידה היא כי זכור לה בוודאות כי בס נתן לבתיה דונר רשות ללא תמורה להשתמש בעבודותיו בספרה 'לחיות עם החלום' (עמ' 23 באמצע), ואין מדובר בספר 'ציבורי', ואין מהותו, המשלבת אמנות ומחקר, מקנה הצדקה לכאורית לאיבחון מהספר, מבחינת הנחת מתן הרשות גם לטרטקובר, ואין סיבה להניח כי כלפי דונר ינקוט בס ביחס שונה מאשר כלפי טרטקובר, ארכיונו, מפעלו הייחודי והנרחב בתחום העיצוב הגרפי והדימויים החזותיים והספר שהושתת עליהם בפן הדימויי שבו;

היא גם לא ידעה לנקוב בשם של מאן דהוא שבס התנה כלפיו את פירסום עבודותיו תמורת תשלום כספי (עמ' 23 באמצע);

לא ניתן להשתית ממצאים לזכות התביעה על עדותה של יעל חן, לאחר שקביעתה הפסקנית האמורה אודות מתן עבודות ע"י בס לבתיה דונר ללא תמורה, כשהיא אף מחזקת עדותה זו בזכרונה הנטען על כך שבס העניק לה ספר זה במתנה והראה לה את ציוריו בתוכו וסיפר לה שנתן לבתיה דונר ללא תמורה את עבודותיו לשם כך (עמ' 23 למטה) - כאשר למראה ספרה זה של בתיה דונר היא תחילה מאשרת שזהו ספרה של בתיה דונר (ראשית חקירתה החוזרת בעמ' 24) אך מייד היא שוללת כי זה הספר עליו העידה קודם לכן (סוף עמ' 24);
העובדה שב"כ התובעת הציג (ת/5) בישיבה אחרת את הספר "הנהגה במילכוד" מאת דינה פורת, בתור החיבור שבו נכללות לכאורה אותן יצירות של בס אליהן התייחסה העדה בישיבה קודמת (עמ' 26 ש' 4-5) - אינו תחליף לעדות העדה יעל חן על כך, ואינו מרפא את פגמי עדותה וליקויי זיכרונה.

אמור מעתה: או שאין לסמוך על עדותה כלל, לנוכח 'זיכרון' אשר כזה, או שלפנינו עדות מכללא על ספר אחר ונוסף, גם אם ב - ת/5 מדובר, שלגביו נתן בס רשות למחברת כלשהי להשתמש בעבודותיו בספרה ללא תשלום, בנוסף לספרה של בתיה דונר עצמה, כעדותה היא עצמה על כך, והכל בשונה מעדויותיהם הנחרצות והמגמתיות של עדי התביעה, על קנאותו ליצירותיו ועל אי מתן רשות כזו ללא תמורה מותנית מראש, ועל נתינת רשות כזו רק למוסדות ציבוריים, שמופרכות בכך שוב.

20. גם ניסיון התביעה להסתמך על עדות עד ההזמה ערי וליש, בנו של הצייר אוטו וליש ז"ל, כאילו יש בעדותו ראייה מסוג 'עדות שיטה' לחובת טרטקובר והנתבעים, אודות כעסו של ערי וליש על טרטקובר, ואודות הפרכתו את עדות טרטקובר על כך שערי וליש חיבק אותו ושיבח אותו על הספר בטקס צאתו לאור (סעיף 3 + 4א' לתצהירו) - התברר כהיאחזות בכרעי תרנגולת, שכן בעדותו בבית המשפט (לאחר ההכנה 'הדרמטית' מצד העד רפאל בס לקראת הבאתו כעד 'הזמה' ולאחר בש"א 104174/00, בה הוצגה 'ההפתעה' בעקבות עדות טרטקובר על אותו חיבוק ושבח שזכה לקבל מערי וליש בטקס הוצאתו לאור של הספר, נשוא ההזמנה נ/1) התברר מפי עד זה כי כלל אינו זוכר אם נכח בטקס צאתו לאור של הספר (עמ' 49 ש' 18-21), וכי יכול להיות שתחת חיבוק נתן לטרטקובר "רק" טפיחת "כל הכבוד" על כתפו של טרטקובר (עמ' 50 ש' 1-2), כך שמתפוגג לו משמעותית משקל 'עדותו' בתצהירו אודות כעס על טרטקובר ביחס לעבודות אביו המנוח, ועדות ההזמה הוזמה בעצמה והפכה ל'בומרנג' ראייתי לחובת התובעת, ומכל מקום לא תביעת משפחת וליש בפנינו עתה, ולא את ראיותיה ניתן כאן לבחון, ותביעה כזו הרי העד וליש מודה כי "טרם הגשתי" (עמ' 50 ש' 6), הגם שתום תקופת ההתיישנות לגביה ממשמש ובא, והוא אף מודה כי יש לו עניין אישי וכספי בתוצאות התביעה הנוכחית, שהתובעת היא שתזכה בה, לתקוותו, כדי שיהווה הדבר תקדים גם לתביעותיו שלו (עמ' 50 ש' 4-5), וגם על אדני 'מהימנות' של עדות שכזו לא תיבנה התביעה הנוכחית.

21. ומעדי התביעה - לעדי ההגנה בעניין זה, בנוסף לעדות טרטקובר שכבר פורטה לעיל:
כאן, בולטת עדות עדת ההגנה בתיה דונר, אשר, כאמור, מצהירה בתצהירה כי למרות שמדובר בספרה ("לחיות עם החלום") שנמכר בכסף לציבור הרחב בחנויות הספרים (סעיף 2), הנה נתן לה בס מלכתחילה רשות ללא תמורה לכלול עבודות שלו בספרה (סעיף 3);

בחקירתה הנגדית הבהירה כי מלכתחילה ציינה בפני בס כי מדובר בתערוכה ובספרה שיבוא בעקבותיה, ובס נעתר לבקשה משולבת זו (עמ' 28 ש' 20-23, ועמ' 29 ש' 20-21), כפי שנעתרו לבקשה כזו גם יוצרים אחרים, כמו דוש, אריה נבון ופרידל שטרן, גם הם ללא דרישת תשלום (עמ' 30 ש' 1-5).
יש בכך כדי לתמוך בגירסת טרטקובר, שגם לבקשה דומה שלו - נעתר בס, ללא תשלום ובחפץ לב, בדרישת מתן קרדיט, כמקובל, ותו לא.

22. עד ההגנה ד"ר מרדכי נאור, בעת שנחקר על חוות דעתו, נשאל ע"י ב"כ התובעת אם נכון שנטל פעם עבודה של בס ללא רשות, והשיב כי זו גוזמה להגדיר זאת כך, וכי - וזה החשוב לענייננו - השתמש פעם בדיוקן נתן אלתרמן שיצר בס, במסגרת כתב עת של האוניברסיטה, וכי בתו של בס היא שבאה אליו בטענות בשל כך, בחיי המנוח או לאחר פטירתו, וכי בעקבות דרישתה שילם לאותה בת 150 ₪ (עמ' 43 ש' 10-14), ומכלל זה נלמדת העובדה כי לא נכונה גירסת התביעה על כך שבס או הבאים מכוחו לא ביקשו תמורה כשמדובר באוניברסיטה או במוסד ציבורי, וכי לא היתה זו אבחנה ברורה ואופיינית כטענתם, בין מקרים שבהם נתן רשות חינם, לבין מקרים בהם נתן רשות בתמורה.

סיכומו של דבר:
23. לא זו בלבד שהנתבעים הוכיחו כי קיבלו רשות בס לשימוש בספר בעבודותיו, אותן העמיד לרשות טרטקובר לשם הכללתן בארכיונו המחקרי ובספר שהושתת גם עליו, וזאת ללא תמורה וולא דרישת תמורה אי פעם, וללא הודעה אי פעם על הפסקת השימוש, כשרשות כזו לא טעונה צורה פורמלית כלשהי וניתן להוכיח כי ניתנה בעל פה ובהתנהגות (מעשה ומחדל של שתיקה ממושכת) כאחד (השווה: ת.א. (שלום ת"א) 53955/97 יוסי מימרן נ' רשת ענק המזגנים שיווק ושירותי מיזוג אוויר בע"מ ואח', תקדין שלום 2001 (2) 77), ולא זו בלבד שעדות טרטקובר, חרף היותה עדות יחידה של בעל דין במשפטו, ראויה לאמון ולא הופרכה כלל, אלא שראיות התביעה בסוגייה זו התבררו כמגמתיות, לוקות בניסוח מגמתי אחיד ובניסיון ליצור יש מאיין ראייה על דרך השלילה והמסקנה הספקולטיבית, מקום שלא היו לתביעה ראיות ישירות ומשכנעות על סוגיית מתן הרשות ושיחת בס וטרטקובר עליה, וראיות התביעה שנסקרו לעיל סיפקו (דווקא הן) את התמיכה והחיזוק לעדות טרטקובר, הן בחוסר מהימנות ובזיכרון שהופרך לגבי פריטים שפורטו לעיל והן בתמכן ישירות בגירסת טרטקובר והנתבעים, גם אודות העדר מחאה מצד בס כל אותן שנים מאוחרות מפגישת 1981 וגם אודות העדר הודעה מצידו במישרין או באמצעות עושי דברו הרבים (ובכללם עורך דינו, בנו) לטרטקובר על הפסקת השימוש או על הפסקת הרשות או על דרישת תשלום או על הפרת טרטקובר את המוסכם ביניהם בעבר, ומכלל כל אלה אין מנוס מהמסקנה המוכחת והסבירה, שטרטקובר הוכיח את גירסתו אודות אותה רשות לגבי הכללת שמונה היצירות (ומתוכן אלה שקיבל מבס) בספר.

בהתקיים רשות מוכחת זו - אין לפנינו הפרת זכות יוצרים, ואין לפצות התובעת בגינה כלל, ולא הנתבעים הם שעושים שימוש בעובדת מות בס, כדבריה של אלמנתו בסיפא לתצהירה, אלא דווקא התביעה הנוכחית ותצהירי העדים שנסקרו לעיל הם העושים שימוש לא ראוי במות המנוח בס כדי לנסות ליצור תמונה עובדתית ספקולטיבית ומנוחשת, נשללת בהגיונה ובהסברותה, אודות המגעים בין בס לטרטקובר, בידעם כי בס לא יכול להעיד ולהיחקר אודותיה.

על כן, למול עדות טרטקובר, כבעל דין וכעדות יחידה מטעמו, שנתמכת כאמור ע"י ראיות נוספות, ואשר התגלתה כמהימנה ומשכנעת, ניצבות מנגד מצד התביעה מקבץ עדויות שאין בהצברן אף כדי להוות משקל נגד של עדות יחיד במשמע, מה גם שעדויות של התובעת, בנה ובתה (בעלת הדין וילדיה) הן עדויות של בני משפחה שמעוניינים ישירים בתוצאות התביעה, וכך גם העד וליש כפי שהעיד על עצמו, ונוצרו כאן יש מאיין עדויות ספקולטיביות בתוכנן, על דרך ההיסק והשלילה שאין בהן ממש, כפי שהוכח.
מכל מקום, גם עדויות אלה של התביעה, בסוגייה הנדונה, נופלות, גם ביחד, בערכן הראייתי ובמשקלן הראייתי, מזו של טרטקובר, שמשכנעת ואמינה מהן, כפי שפורט לעיל, והנתמכת ומחוזקת בעקבותיהן, ולכן יש לאמצה חרף היותה עדות יחידה של בעל הדין (סעיף 54 לפקודת הראיות).

יש לדחות התביעה לגבי שמונה היצירות.

הכללת 'שתי היצירות' בספר:

24. אין חולקין, כי יוצר זכאי כי יצירותיו ייקראו על שמו ויזכו באיזכור הקרדיט שלו בעת פירסומן, וכי זכות מוסרית זו, כהגדרתה בסעיף 4א' לפקודת זכות יוצרים (כתיקון תשמ"א בה), מקנה ליוצר זכות לפיצוי בשל הפרתה;

לא נסתרה עדות טרטקובר, על כך ששתי יצירות אלה (סמל חודורוב - מרימוביץ וכרזת הצירטרון) נעדרות איזכור בס כיוצרן, בקטלוג, שכן לא הצליח לברר זהות יוצרן.
אין על שתי היצירות כל קשר נחזה לבס, ואין הן חתומות על ידו.

לו חלקו הנתבעים על יצירתן בידי בס, בהעדר ראיות מספיקות לכך ממקור מהימן ומקצועי - היה מקום לבחון טענה כזו בתשומת לב ראויה (השווה: רע"א 4492/97 רבקה זיסקינד נ' מכון יד יצחק בן צבי ואח', תקדין עליון 97 (3) 769).

רק לאחר קבלת מכתב ב"כ בתובעת דאז, עו"ד רפאל בס, לאחר צאת הספר לאור, נודע לטרטקובר מתוכן מכתב זה כי שתי היצירות הללו הן פרי יצירתו ההסטורית של בס, והסכים מייד ליתן את הקרדיט הראוי במהדורה הבאה של הספר (סעיפים 5.4 + 6.5 לתצהיר טרטקובר).

בחקירתו בבית המשפט שב ונשאל טרטקובר על שתי היצירות, ושב והבהיר כי לא יכול היה לתת קרדיט לבס לגבי כרזת הצירטרון "כי לא זיהיתי את העבודה כשלו למרות מאמציי כחוקר" (עמ' 35 ש' 10-11), וכי הזיהוי בוצע רק כשקיבל את מכתב ב"כ התובעת (שם, ש' 12), וכי לגבי הסמל חודורוב - מרימוביץ: "לא ידעתי שבס הכין אותו. לא ניתן היה למצוא את מקור הסמל הזה שהוא בעיניי זוטא גרפית חסרת כל משמעות עיצובית ערכית, אלא רק בא לאייר את הערך של חודורוב מרימוביץ כדימוי נוסף, מתחת לביגוד התכול לבן, ותו לא" (עמ' 35 ש' 19-22), וכי סמל זה "נראה לי שולי וזניח ולא היה מקום לבירורים אודות זהות יוצרו. אין בו כל דבר מקורי או ייחודי מלבד זה שהוא פיקנטריה לערך האמור" (עמ' 37 ש' 16-18);
כשנשאל ע"י בית המשפט מה עשה כדי לנסות לזהות את יוצר כרזת הצירטרון, השיב כי הלך לארכיון מפלגת העבודה הקרוי "ארכיון נבון" וניסה לברר שם מידע כזה, ולא היה כזה (עמ' 37 ש' 12-14);
דבריו אלה משכנעים, ולא נסתרו.

25. גם רפאל בס, בתצהירו (סעיף 10) (וגם אם נסתפק בסימנים שהוא נותן לזיהוי בס כיוצרה), קושר כרזה זו למערכת הבחירות של מפלגה זו.
לגבי הסמל האמור (גם אם נסתפק בעדות השמיעה שבתצהירו לגבי יוצר הסמל (סעיף 9) - ברור כי צירוף מכתב מצולם של אחר (נעדר תאריך) אינו בבחינת תצהיר עדות ראשית של אותו אחר, ונותר כעדות שמיעה.

עובדה היא, כי בקטלוג רשם טרטקובר, לגבי הסמל האמור, כי מדובר ב"סמל מסחרי, שלהי שנות ה-50" (מתחת לערך "החנות של חודורוב ומרימוביץ", ולגבי כרזת הצירטרון, כחיזוק לעדותו המאוחרת על חיפוש מקורה בארכיון מפלגת העבודה, וכחיזוק להשערתו כי מדובר בה כמזמינת העבודה, רשום הרי בקטלוג לגביה "צירטרון, כרזה, 1951, מחלקת ההסברה, מפלגת פועלי א"י" (מתחת לערך "זירהטרון"), וכל ההקשר של שיבוצה הוא מחמת אווירת התקופה והערך הקרקסי של הזירהטרון, שתורגם ע"י בס לקריקטורה פוליטית.

26. כמי שאגר, אצר ואסף בצורה מחקרית וארכיונית מתמשכת את ארכיון הדימויים החזותיים במשך שנים רבות, אין תימה שהצטברו אצל טרטקובר גם דימויים כאלה שלא ידע את זהות יוצרם.
הכללתם בספר אינה איפא מעשה של הפרת זכות יוצרים או הפרת זכות מוסרית של יוצר, שבשלה ראוי לחייב את הנתבעים בתשלום פיצויים לתובעת.
אין לפנינו התרשלות או עצימת עיניים מוכחת כלפי טרטקובר או יתר הנתבעים.
לו בפלילים עסקינן, כי אז היה זה מקרה מובהק של החלת הגנת טעות בעובדה, כטעות כנה וסבירה, שפוטרת את הנתבעים מאחריות בגינה.

אן בשתי היצירות רמז ברור כלשהו לזהות יוצריהן.
אין הן שונות מיצירות אחרות שבספר, שגם לגביהן נעדר איזכור שם היוצר, שלא אותר או לא נודע עד פירסום אותה מהדורה.

27. מכל המקובץ עולה, כי אין לראות בנתבעים בבחינת מי שהפרו את זכות היוצרים של בס ביצירות (כולן: הן שמונה היצירות והן שתי היצירות), ודין לדחות תביעת התובעת נגדם.

על כן, כל שיובא להלן הוא למעלה מן הצורך.

היריבות - מצד התובעת דווקא, כחליפת בס - כלפי הנתבעים:

28. הועלתה שאלה עקרונית, אם זכות היוצרים, לגבי שימוש בעבודות ממין היצירות, שייכת ליוצר המקורי או למזמיני אותן עבודות, ששילמו בגינן ואשר עשו בהן שימוש ציבורי.
ואז, אם האפשרות השנייה היא הרלוונטית, כי אז לא התובעת (מכוח בס) יכולה היתה להגיש תביעה ממין זה, אם בכלל, אלא מזמיני העבודות מאת בס, שפירוט זהותם מופיע בסעיף 5.2 לתצהיר טרטקובר.

29. די בכך שגם ויקטור אהרון, עד התביעה, המציין כי מסירת עבודה למזמין (בתשלום) מעבירה למזמין רק את זכות השימוש ולא את זכות היוצרים, מבהיר הרי כי האסמכתא לכך היא נוהל התקשרות של אגודת המעצבים הגרפיים בישראל 1991 (נספח א' לתצהירו, ונספח ב' לתצהיר דרור בן דב), ואם כך - לא היה נוהל זה בתוקף בעת שנמסרו שמונה היצירות ע"י בס לטרטקובר (עוד ב - 1981).

30. העד דרור בן דב, כמי ששימש גם כיו"ר אגודת המעצבים הגרפיים בישראל בשנים 1989-1991, מעיד כי "ההסכם בין הצדדים מחייב וגובר על תקנון האגודה" (עמ' 11 למטה), כך שאין מדובר ב'תורה למשה מסיני'.

31. הגרפיקאי והפירסומאי עודד באומן, עד ההגנה, מעיד נחרצות אף יותר, מניסיונו ועל סמך ידע מקצועי מצטבר שלו:
"מאז ומתמיד היו זכויות היוצרים בעבודה שהוזמנה אצל משרד פרסום עבור לקוח מסויים שייכות לאותו לקוח, ואינני זוכר מקרים בהם הוסכם אחרת בין הלקוח לאותו משרד פרסום. כך היה הדבר גם ביחסים בין משרד הפרסום שהזמין עבודה אצל קריקטוריסט או מעצב גרפי, והיה ברור לכל הצדדים כי זכויות היוצרים בעבודה שייכות ללקוח המזמין, היינו לא למשרד הפירסום ולא למעצב" (סעיף 2 לתצהירו);

כך, מדגים הוא, כי אחת היצירות נשוא התביעה הנוכחית, הקרויה "נפט נמצא בישראל" (בעמ' 130 בספר), פרי מכחולו של בס, היא קריקטורה שהוזמנה ע"י חברת "דובק" באמצעות משרד הפרסומאי ד"ר יעקובסון (בו עבד העד), "והיה ברור לכולם כי הזכויות בה שייכות למזמין, היינו לחברת דובק" (סעיף 3 לתצהירו).
דברים אלה אושרו שנית בחקירתו הנגדית בבית המשפט (עמ' 37 ש' 5), והוא אף התייחס לעבודות שהוא עצמו המציא לטרטקובר, שגם הן שייכות למזמין ולא ליוצרן (שם, ש' 12).

32. אם כך, שרירה וקיימת היא עדות טרטקובר בתצהירו (סעיף 6.2) על כך שהנוהג ששרר קודם לנוהל 1991 היה כי עבודות אלה שייכות למזמין ולא ליוצר, מרגע שהמזמין שילם את תמורתן וקיבלן לידיו.

33. על כנו עומד איפא, לכל מועד הרלוונטי לתביעה זו ולמועדי אירועיה, האמור בסעיף 5(1)(א) לחוק זכות יוצרים 1911, שזו לשונו:
"בהתחשב עם הוראות חוק זה, יהא מחברה של יצירה הבעל הראשון של זכות היוצרים בה:
בתנאי -
(א) שאם היה זה פיתוח, צילום או תמונה והקלישאה או העתקה מקורית אחרת הוזמנו על ידי אדם אחר והוכנו תמורת דבר ערך בהתאם לאותה הזמנה, הרי אם אין הסכם הקובע את ההיפך, יהא האיש שהזמין את הקלישאה או את ההעתקה המקורית האחרת הבעל הראשון של זכות היוצרים ... ";

ב"כ הנתבעים הפנה גם ל - ת.א. (ת"א) נחום עסיס נ' חברת מוסרות בע"מ ואח', שניתן ביום 8.9.99 בבית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת צ' ברון) (וצירף צילומו), והנוגע לזכות המזמין בקטלוג שהוזמן בתשלום, כבמקרה שנדון ב - ע.א. 360/83 סטרוסקי ואח' נ' גלידת ויטמן ואח', פד"י מ' (3) 340, 354, שיאוזכר גם בהמשך, בהקשר אחר.

34. התובעת לא הוכיחה זכות של בס, הגוברת על זכות המזמינים השונים, ולא הציגה את ההסכמים הרלוונטיים, ולא הציגה תשתית עובדתית לגבי בעלות שנותרה של בס ביצירות שנחזות כמוזמנות ע"י מזמינים חיצוניים, הן ביחס לשתי היצירות (זו של חודורוב ומרימוביץ נחזית בעליל להיות סמל מסחרי שהוזמן ע"י בעלי חנות ספורט זו) והן לגבי רובן ככולן של שמונה היצירות ("מלך הממבו בני בנט" שהוזמנה בעליל ע"י מארגני המופע, "זרוק אותו לכלבים" שהוזמנה בעליל ע"י מארגני ההצגה, "איי לייק מייק" שהוזמנה בעליל ע"י מארגני ההצגה, "מעשה בשייך בדוי שביקר בתל אביב" שהוזמנה בעליל ע"י המוציא לאור כעטיפה לספרון ילדים זה ביחד עם כל הציורים שבספרון זה, אשר הוצג במלואו כמוצג ע"י ב"כ הנתבעים, "נפט נמצא בישראל" שהוזמנה בעליל כפירסומת ע"י חברת "דובק", "תן ידך לניקיון עירך" שהוזמנה בעליל ע"י עיריית תלאביב יפו), שחזקה גם עליהן כי בס לא וויתר על תשלום בגינן , כפי שמעידים קרוביו ומיודעיו על קנאותו לעיקרון זה.
על זכויות שהועברו רק בחלקן, אם כך קרה, לא הוצג תיעוד תומך, לצורך האמור בסעיף 5(3) לחוק זכויות יוצרים, 1911.

35. ברור, כי אין מדובר בסיטואציה בה מאן דהוא מציג יצירה לא לו כיצירה שלו, בגניבת עיין ובגניבת דעת, שאז אולי גם ליוצר, ולא רק למזמין, עומדת לכאורה זכות לתבוע את עלבונו ואת הפיצוי עבור הזכות המוסרית וגזילת הקניין (ובתרמית מובהקת) ע"י המפר, המאחז עיני הציבור ומתגדר ביצירה לא לו.

36. גם הדוגמא שמביא רפאל בס עצמו, כעד התביעה, בתצהירו, אודות התביעה שהגיש כנגד סוכני פזגז ת"א בע"מ ופרסום וליש בע"מ ואודות הסכם הפשרה שנעשה אתם בבית המשפט (נספח א' לתצהירו), מלמדת כי גם לשיטתו, מרגע שהמזמין שם שילם את הסכום הכספי הנדרש - הפך המזמין להיות בעל כל הזכויות הקנייניות וזכויות היוצרים בסמל נשוא הדיון (סעיף 3 להסכם הפשרה האמור), ואין לראות הבדל ואיבחון לעניין הסמל של חודורוב-מרימוביץ, דרך משל, ולא על פי מכתב מרימוביץ, אם כתב אותו, ושאינו משפטן הבקיא בהלכות זכויות יוצרים וכשאין הסמל אקטואלי כלכלית כיום לגביו, - יישק דבר.

37. רובן ככולן של היצירות - הוזמנו ע"י מזמינים בתשלום, ולא נטען אחרת ולא הופרך האמור בעניין זה בתצהיר טרטקובר, שמחקרו הגיע עד כדי יכולת לפרט שמות מזמינים אלה ופרטים נוספים עליהם, ועל כן עומדת לכאורה לימין הנתבעים גם הטענה כי במועד קבלת העבודות השונות ע"י טרטקובר מבס, ובכל מועד רלוונטי עד 1991 - ממילא לא חל נוהל 1991 על העבודות והיצירות, ואין התובעת בעלת הדין הראויה לתביעה, ביריבות ישירה, כלפי הנתבעים, והא ראייה - שלמזמינים אין, ולא הוכח שישנה, תביעה מצידם כלפי הנתבעים.

על כן, גם האמור להלן הוא למעלה מן הצורך.


לשאלת הפרת זכות היוצרים של בס, על רקע הדין וההלכה הפסוקה:

38. אין חולקין, כי "אומנות שימושית גם היא בכלל אמנות, ויצירה שנועדה לתצרוכת מסחרית או לפירסומת גם היא זכאית להגנה": ע.א. 360/83 הנ"ל (שם בעמ' 348, מפי כב' השופטת נתניהו); ת.א. (שלום ת"א) יוסי מימרן נ' רשת ענק המזגנים שיווק ושירותי מיזוג אוויר בע"מ ואח', תקדין שלום 2001 (2) 77.

לו היתה התובעת חולפת על פני המשוכות הקודמות שפורטו לעיל, משימה שלא צלחה בידה, גם אז לא היה מקום להחיל על נסיבות המקרה הנוכחי, מבחינה משפטית, לאור העובדות והנסיבות הרלוונטיות, את דין היות הנתבעים מפירי זכות יוצרים של בס, ולא היה מקום לחייבם בפיצויים או בפיצויים סטטוטוריים הקבועים בסעיף 3א' לפקודת זכות יוצרים.

סעיף 2(1) לחוק זכות יוצרים 1911 (כתיקון החוק בשנת תשי"ג) קובע כי:

"רואין זכות יוצרים ביצירה כאילו הופרה ע"י אדם אם שלא בהסכמת בעל זכות היוצרים הוא עושה מעשה שהזכות היחידה לעשייתו נתונה בחוק זה לבעל זכות היוצרים;
בתנאי שהמעשים כדלקמן לא יהא בהם משום הפרת זכות יוצרים:
(|)כל טיפול הוגן ביצירה לשם לימוד עצמי, מחקר , ביקורת, סקירה, או תמצית עיתונאית;...".
(להלן: "סעיף 2(1)(|) לחוק").
(השווה, ניסוחית ומינוחית: הגדרת "פטורים מהסכמה" בחוק זכויות מבצעים ומשדרים, תשמ"ד - 1984).

39. לא זו בלבד שבענייננו הסכמת בס ניתנה והוכחה, ודי גם בה כשלעצמה, אלא שגם בבחינת חלופת ההגנה העומדת לימין הנתבעים, מכוח הסעיף האמור, לפנינו טיפול הוגן לשם מחקר או לשם סקירה או לשם שניהם כאחד (או גם לשם ביקורת, או גם לשם שלושתם כאחד).

וכעולה מההלכה הפסוקה, שתאוזכר בהמשך, אין די ביסוד של 'טיפול הוגן', שיש להוכיחו כשלעצמו, או להסיקו מנסיבות הפירסום המדובר, אלא כי על הטוען להגנה זו להשתבץ לשילובם של טיפול הוגן זה ביחד עם המטרה של מחקר או סקירה (שהן המטרות והאיפיונים הרלוונטיים לענייננו, ולכן לא יאוזכרו התכליות האחרות המנויות בסעיף, הגם שגם "ביקורת" היא חלופה רלוונטית, במשמעותה הרחבה).

40. הדימוי החזותי ממחיש ומדגים את המונח המילולי, או מובא כאסוציאציה חזותית למלל הכתוב או לשמו של המונח המילולי.
בתור שכזה, הן מבחינה כמותית והן מבחינה תכליתית - ברור כי הדימויים החזותיים בספר באים לשרת את המונחים המילוליים, להדגימם או לבארם או להמחישם או להעלות נוסטלגיה באמצעות מראם החזותי, והם הנספחים למונחים המילוליים, הטפלים להם והנלווים להם, ולא להיפך.
יחד עם זאת, ניכר כי נדרשו מחקר, חקר, איתור יוצרים ויצירות, איסוף שיטתי וממושך, מיון, סיווג, קיטלוג, שיוך והתאמה עניינית וכרונולוגית, כדי להביא את הדימויים החזותיים הללו לכלל שיבוץ בספר.

41. על כן, בבואנו לסווג את הספר, כיצירה שלמה, ואף בבואנו לסווג את כלל הדימויים החזותיים המשובצים בו, כשלעצמם (הגם שבעיניי הם חלק נלווה לחלק המילולי, שהוא העיקר בספר, המחזיק את עצמו) (והא ראייה - שבצד הדימויים החזותיים לא כללו המחברים מילות התייחסות ישירות או מבארות או מסקרות בצד כל דימוי ודימוי, להבדיל מהקרדיטים שבקטלוג, והשאירו את השיוך, של דימוי חזותי למונח מילולי שבאותו עמוד, להבנתו הברורה או האסוציאטיבית של הקורא והמעיין) - לא ניתן להימנע מהמסקנה שלפנינו עבודת מחקר איסופי.

לא אלבום הוא, שכן באלבום עיקר הוא החלק הצילומי או החזותי או האמנותי, בעוד שהתמליל בו (אם ובשיעור שקיים) בא לשרת חלק זה ולהבהיר הבהרות והסברי רקע לגביו;

אוסף הוא, של מונחים ומושגים, שהם אלה שסודרו בסדר האלפבית והובאו בזה אחר זה בספר, וגם ללא הדימויים החזותיים יש שיטה, תיזה, סלקציה, קו מנחה, שיוך כרונולוגי והקשר של הווי תרבותי וחברתי דאז, הקושר יחדיו את כל המונחים והמושגים לכלל שלם נוסטלגי, המשקף כדבעי את רוח התקופה ('צייטגייסט') של שנות החמישים והשישים המסוקרות בספר;

ואוסף הוא, גם מבחינת הדימויים החזותיים הכלולים בספר, והמשובצים בצד אותם מונחים מילוליים דלעיל. נדרשה יד אוספת, ממיינת, חוקרת מקום ומועד, קובעת ערך אמנותי והסטורי, משייכת כל דימוי ליוצרו המזוהה ולנושא הרלוונטי, מחליטה מה ייכלל בספר ומה יושמט ממנו, מעניקה אסוציאציה מיוחלת קלה ומוסקת לקורא הסביר לשם שיוך מצידו (גם ללא מילים מסבירות מיותרות) של כל דימוי חזותי למונח המילולי שהמחברים קרצו לו לעברו בחיוך יצירתי אוהב ונוסטלגי.

אך לא אוסף גרידא לפנינו, שהרי לו לכך נתכוון טרטקובר, היה מוציא לאור ספר אוסף של דימויים חזותיים, ממין הספרים שגם הוצגו בתיק זה ואשר יש כמותם כבר על דוכני הספרים אודות שיקוף תקופה מסויימת בדימוייה החזותיים או אודות שיקוף הווי עירוני של צעירים דאז בדימויים החזותיים.

42. הרעיון הניכר מצד המחברים ומעיון בספר עצמו, והמובהר כדבעי בהקדמה לספר, שלריק ניסתה גירסת התביעה להטיל בו שטחיות מיוחסת והעדר מימד מחקרי נדרש, הוא יצירת "אוצר שנות החמישים והשישים", ככותרת המשנה של הספר, ואוצר זה, ככתבו וכלשונו, הוא פרי עבודת איצור ואצירה ממושכים, מחקריים, שיטתיים, בעלי תיזה עקבית ודייקנית, תוך קיטלוג, זיהוי, צילום, הנצחה, מיון משני, שיבוץ ברצף כרונולוגי, שטרטקובר השקיע בארכיונו הייחודי, פרי עמל של שנים, אשר הכלול מתוכו בספר הוא רק פן אחד של תוצאתו ותוצרו, לתועלת חקר התפתחות הדימויים החזותיים, לסוגיהם השונים, לתועלת תלמידים וחוקרים, באוניברסיטאות ובבתי הספר לאמנות ולעיצוב, בארץ ובחו"ל, ולהנצחת אמנות ואמנים, גם אלה שבס נמנה עליהם, לתועלתם ולהנצחת תוצרם האמנותי ולשימור בן-אלמוות של יצירותיהם.

43. לפנינו איפא שילוב של סקירה מחקרית או מחקר סקירתי, הכלול בספר, הן בשילוב המלל והדימויים והן בבחינת הדימויים החזותיים כשלעצמם.
הטיפול בהם - טיפול הוגן הוא, ללא גניבת עיין וללא זדון, בתום לב ובעיין מקצועית בלתי משוחדת, ועל כן לפנינו עבודת מחקר ועבודת סקירה מחקרית בתחום אוצר שנות החמישים והשישים (במלל ובעיצובים, שמכנה משותף להם והקשר אחד להם, והם שלובים זה בזה ואחוזים היטב זה בזה), שטופלה טיפול הוגן (לרבות הטיפול ביצירות בס הכלולות בספר).

מחקר אוסף זה, שמגולם בספר, עוסק - מילולית וחזותית - בהווי החברתי והתרבותי של שנות החמישים והשישים בישראל, מנקודת ראות נוסטלגית של צעירים עירוניים דאז;

והרי לפנינו הגדרתו ותכליתו, וממנה נגזרת גם התיזה הגלומה בו, הן לבחירת המונחים המילוליים שכלולים בו והן לבחירת הדימויים החזותיים המעטרים אותו.

44. ועוד רכיב חסר בגיבוש רב שלבי זה של הגדרת הספר וסיווגו לצורך דיני זכויות יוצרים, והוא המרכיב המסחרי; אין ספק כי בסופו של מחקר ואיסוף, הפך הספר לבר מכר, הנמכר בפועל, להנאת הקורא והמעיין בו, רוכשו או מקבלו, הלומד לפיו או מלמד לפיו, החוקר לפיו או החפץ להתרפק על ההווי דאז;
העובדה שהספר הפך גם למסחרי - אינה שוללת את אופיו כאוסף מחקרי כאמור או את מי מרכיבי הגדרתו האמורה, כפי שיבואר נוספות בהמשך;

אמור מעתה, מתגבשת הגדרה כוללת של הספר, העולה הן מחומר הראיות והן מנקודת מבטו של קורא סביר:
מחקר-אוסף (לקסיקון) מילולי וחזותי העוסק בהווי התרבותי והחברתי של שנות החמישים והשישים בישראל, מנקודת ראות נוסטלגית של צעירים דאז, והמגובש בספר בעל אופי מסחרי.

המונח 'סקירה' יכול להיווסף למונח 'מחקר' בהגדרה זו, או לבוא במקומו, ולא יהא בו כדי לשנות את מהות ההגדרה או את שיבוצה בסעיף 2(1)(|) לחוק הנ"ל.

45. סקירה בתחום הדימויים החזותיים - אף היא סקירה, כפי שמחקר בתחום הדימויים החזותיים (המתייחס כאן לתקופה נקובה ולנקודת ראות ספציפית ולהווי מוגדר מראש) - אף הוא מחקר.

את המונח 'בעל אופי מסחרי' אני שואל אנלוגית וסמנטית מסעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה, המתייחס ל'עסק אקראי בעל אופי מסחרי', לצורך מיסוי השתכרות ממנו.

מחקר בעל אופי מסחרי, כפי שהייתי מגדיר (והפעם בהגדרה מקוצרת) את הספר, הוא מחקר (לצורך חוק זכויות יוצרים), והוא בעל אופי מסחרי (לצרכים כמו פקודת מס הכנסה או חוק מס ערך מוסף), ואין הדברים סותרים זה את זה.

46. האופי המסחרי של המוצר המוגמר והסופי, הספר נשוא התביעה, והעובדה שיצלח גם להפצה מסחרית, אינה מפחיתה ואינה גורעת מאופיו המחקרי, הסקירתי, האיסופי, המילולי והחזותי כאחד, ומהמחקר, מהסקירה ומהאיסוף שהתלוו להכנתו ולגיבושו.
מחקר - נותר מחקר, גם אם הוא הופך לבר-מכר, ואף לרב-מכר.
טול, דרך משל, מחקר משפטי של משפטן בכיר (שופט, או איש אקדמיה, או עורך דין המתמחה בשטח מסויים), או מחקר של הסטוריון צבאי, או מחקר אמנותי של מרצה לאמנות, או מחקר בתחום מיניות האשה או הגבר, או מחקר רפואי-פסיכולוגי על טיפול בתינוקות, או מחקר בתחום שיאים עולמיים שהושגו - וכי יעלה על הדעת לטעון כי משהפכו מחקרים אלה לנמכרים לציבור ולרבי מכר (והדוגמאות האמורות אינן מקריות, וידועים לכל ספרים רבי מכר בתחומים אלה) כי אז פסק ערכם המחקרי?. ברור שלא כך הדבר.

47. אין פסק דין זה מתיימר ליתן הערכות ספרותיות או ערכיות לספר, או לדרגו מבחינת רמת המחקר, הסקירה, האיסוף והתוכן הכלולים בו, מילולית או חזותית.
אין זה תפקידו של בית המשפט. כל הנאמר בהקשר זה הוא לצורך סיווגו של הספר והגדרת אופיו לצורך החלתן או אי החלתן של הגנות החוק לגביו, ולצורך בחינת טענות הצדדים לגבי עילות התביעה ורכיבי ההגנה.

לגבי דידי, כפי שקיימת אמנות נמוכה, שעדיין אמנות היא, וספרות נמוכה, שעדיין ספרות היא, ושירה נמוכה, שעדיין שירה היא, כך גם מחקר נמוך - עדיין מחקר הוא.

48. חומר הראיות, אשר הצדדים טרחו לכלול בו חוות דעת של מומחים וחקירתם לגביהן (המ' 119251/98, והחלטת 14.7.98 המאשרת הסכמתם להגשת חוות הדעת ההדדיות) מכיל חיזוקים למכביר למסקנה הברורה שלפנינו תוצר של מחקר מצד הנתבעים וספר שמהווה גם כשלעצמו, מבחינת מהותו, מחקר יצירתי מילולי שבצידו מחקר עיצובי גרפי בתחום הדימויים החזותיים (ודי בכך שבסקירה, כחלופה שבחוק, עסקינן).

כך, נמנה איזכורי ראיות אלה:

49. נתחיל דווקא במומחה התובעת, העד ד"ר ברוך בליך, אשר הכין חוות דעת, שניתנה לאחר שהסירה התובעת את התנגדותה להגשת חוות דעת של מומחי הנתבעים, ולאחר שעיין בהן, ובניגוד לחוות דעת מלומדות אלה שמטעם הנתבעים (שאינן נופלות בשכנוען ובערכן הראייתי מחוות דעתו, בלשון המעטה, בייחוד לאור ממצאי חקירתו הנגדית אודותיה) - טען בחוות דעתו כי הספר אינו מהווה מחקר או מחקר בתחום האמנות, עקב נימוקים הנוגעים: להעדר ביסוס רפלקטיבי בטקסט המילולי (איזכור שיטת המחקר, דרכי איסוף החומר, מימד הסטורי, השוואה, עימות, תיאור מילולי של החומר החזותי); העדר הקדמה לספר (המאזכרת את רציונל הספר והתיזה של המחקר והסיבה לבחירת שני עשורי שנים אלה דווקא שבבסיס הספר); העדר תיזה חד משמעית או רעיון חד משמעי ברור; אי מעבר הספר 'דרך' וועדת שיפוט; העדר חומר ביבליוגרפי והעדר ציון גודלן הריאלי של העבודות; ולטעמו, בסיכום חוות דעתו זו, "הצגת החומר החזותי בספר הנידון באמצעות הטקסט לא יכולה להיחשב כמחקר, או כתיעוד של תקופה, אלא לכל היותר כביטוי נוסטלגי".

התובעת, שתחילה טענה הרי, בבקשתה האמורה, כי אין צורך להביא בפני בית המשפט חוות דעת של מומחים על סיווג הספר, הגדרתו, מהותו וטיבו, להיותו או לאי היותו בבחינת מחקר או סקירה או מי מחלופות סעיף 2(1)(|) לחוק, וכי יש להותיר קביעה זו לבית המשפט - שינתה טעמה והביאה חוות דעת 'נגדית' זו, כדי להעמיד משקל נגד לחוות הדעת שהובאו מטעם הנתבעים, ובסופו של יום התבררה חוות דעת זו שמטעם התובעת כבלתי מחזיקה מים, וכמשענת בלתי מספקת לתמיכת טענתה הנגדית של התובעת לגבי טיב הספר, מילולית וחזותית כאחד;

50. ד"ר ברוך בליך, עד התובעת ששלל היות הספר בבחינת מחקר (או מחקר בתחום האמנות, סיווג שמלכתחילה לא נטען ע"י איש, וששלילתו לא נדרשת, ושעצם הגדרת משימות מומחה זה ומטלותיו, כעולה מהרישא לחוות דעתו, מלמדת כי חוות דעתו 'מתפרצת לדלת פתוחה' ובלתי רלוונטית), מתייחס לספר בעירבוב מוקדי התייחסות, פעם לגבי חלקו המילולי, ופעם לגבי חלקו החזותי, ובעיקר לגבי החלק המילולי כאילו זה האחרון היה אמור לשמש ביאור והסבר לחלק החזותי, ולא היא (וזה מקור בולט של ההחמצה העניינית שגלומה בחוות דעתו על הספר, משל לא ירד לסוף משמעות מחקר-אוסף-נוסטלגי זה, שבו החלק המילולי לא נזקק לחלק החזותי אלא מעוטר ומודגם בו, וכשהחלק החזותי סיסטמטי כשלעצמו אך לא זקוק להסברים מילוליים נוספים זולת האסוציאטיבות ההקשריות שעולות לעיני הקורא הסביר וכשקיטלוגו המחקרי הדייקני מפורט בקטלוג, ושהוא מחקר ופרי מחקר כשלעצמו);

51. האמת ניתנת להיאמר, כי תחת ניתוח חוות דעתו זו לאור חוות דעת מומחי הנתבעים, המשכנעות ממנה, ותחת בדיקה של כל טיעוניו ונימוקיו אחד לאחד, ניתן היה להסתפק במה שמעיד מומחה זה של התובעת בבית המשפט, עת נחקר בחקירה נגדית, המשמיטה את הבסיס מתחת למאמציו התמוהים, בחוות דעתו, להכתיר את הספר, בנימה מזלזלת-מעט ומתנשאת-מעט ומלאכותית-מעט, כאילו הינו אך ורק חמשיר נוסטלגי של חובבנים או פרי בוסר של מחברים בחיתוליהם;

כך, מוצאים אנו בעדותו של ד"ר ברוך בליך, ששולל בחוות דעתו תקפות מחקרית מהספר ושולל קיומם של רכיבים מסויימים (רובם חיצוניים, ולאו דווקא תוכניים), כי בעדותו מעיד הוא על הספר, על המחברים, על ההכנה שנדרשה להכנתו המשולבת הכוללת ועל מעמדו וחשיבותו בעולם ההוראה, הלימוד, ההנצחה, המחקר והשימור, בהאי לישנא:

"... החוקר (הכוונה בדבריו לטרטקובר - ט.ש.) מנמק מדוע הוא בחר בתקופה מסויימת (עמ' 12 למטה) ... אני לא טוען שהאסופה שבספר אינה דורשת מחקר. אני לא אומר שהוא מחקר, אני אומר שהיא תוצאה של מחקר . צריך כושר בלשי, צריכה להיות הקפדה (עמ' 13 באמצע) ... כאשר אני מחפש דימוי אני מחפש מתוך הספר עצמו אך גם משתמש באינדקס. האינדקס מכיל אסופת מונחים רבים שמחקר רב בצידם. אני מסתייע לא מעט בספר ... ותדירות השימוש בו היא בקורסים, פעמיים- שלוש בחודש ... אני משתמש בספר במסגרת קורסים בתולדות התרבות, תולדות האומנות. תולדות מפנה לרטרוספקטיבה בזמן ואני משתמש בספר לכל שנות המאה העשרים ... בקורס הנקרא תולדות המאה העשרים ... הוא מקור לחומרים חזותיים. אז אני מציין שהספר הזה מתייחס לשנות החמישים והשישים (עמ' 14 באמצע ואילך) ... אני מסכים שמומחים אחרים יכולים לאמץ את הסיבה המחקרית שנתנו המחקרים כסיבה מספקת, שלא כטעמי ... אם היית יכול להביא ספר שנקרא מחקר כדוגמת הספר שלי, אני אמשוך את חוות הדעת שלי (עמ' 15 באמצע) ... אני מסכים שזה מחקר מלקט ההווי ... בספר הזה אולי יש הווי אבל לא נאמר על ההווי שום דבר (עמ' 16 למעלה) ... אני מסכים שיש חשיבות לעובדה שבאינדקס מיוחסים קרדיטים לעבודות בלתי חתומות, כרזות בלתי חתומות, והקרדיט אומר שזה נחקר .... יש בזה עבודה מחקרית (שם, למטה) ... חשוב מי החוקר ומה כתב החוקר ... קטלוג יכול להיות מחקר (עמ' 17 באמצע) ... אני לא חוזר בי ממסקנותיי למרות שהסכמתי כבר שהספר הנוכחי עניינו בטקסט ולא באיורים (עמ' 18 למטה) ... פרופ' כנען וד""ר נאור מקובלים עליי כבעלי מקצוע רציניים והייתי תלמידם (עמ' 19 למעלה) ... לא אמרתי שהאיסוף הוא איננו עבודה שקדנית מחקרית, לזהות את החומרים. אני רק טוען אודות הספר עצמו לעומת ספרים אחרים ... מקור מחקרי מצויין אבל אני עדיין לא רואה בזה מחקר ... " (עמ 19 למטה);

52. נדרשת מידה רבה של 'טאוטולוגיה' לשמה, כדי להכתיר את הספר כ'תוצאה של מחקר', וכמי 'שמחקר רב בצידו', וכסוג של 'מחקר בתחום ההווי', וככולל 'עבודה מחקרית' לזיהוי עבודות חזותיות בלתי חתומות, וכמשקף עבודת 'אסוף שקדנית מחקרית', וכיוצר 'מקור מחקרי מצויין' המשמש גם להוראה בקורסים אוניברסיטאיים - ובה בשעה לנסות לטעון כי למרות כל אלה אינו מחקר כשלעצמו;

53. העד מבחין בין אמנות גבוהה לבין אמנות נמוכה (עמ' 14 למטה), ובאותה דרך יש לדעתי להבחין בין מחקר גבוה לבין מחקר נמוך;
כפי שאמנות גבוהה ואמנות נמוכה - שתיהן אמנות הן, כך מחקר גבוה ומחקר נמוך - שניהם מחקר הם.
כך בסוגי ספרות, כך בסוגי שירה, כך בסוגי עיתונאות, כך בסוגי מחזאות, ועוד.
די בכך שמחקר וסקירה בפנינו, הן אלה הגלומים בספר כמכלול שלם, בו הדימויים החזותיים באים להוסיף על התוכן המילולי ולהמחישו לעיני הקורא והמסתכל, והן אלה הנוגעים לאוסף הדימויים החזותיים שנבחרו וזוהו וקוטלגו ומויינו ונאספו ואוזכרו בשיטתיות ובקפידה, ביד ובעיין מקצועיות ומיומנות, ובתור מחקר וסקירה, יהא אשר יהא 'גובהם' או 'נומכם', בעיני מבקר או עד זה או אחר, בעיני אמן זה או אחר או בעיני מסתכל סביר או בית משפט זה או אחר, - מחקר וסקירה בפנינו, שדי בשיבוצם ככאלה על פני ציר הגובה של מחקרים וסקירות, בגובה זה או אחר, כדי שיהוו מחקר וסקירה, במובנם בסעיף 2(1)(|) לחוק, המקנה הגנה בפני היחשבות כהפרת זכות יוצרים (גם כשאין רשות והסכמה מצד היוצר, שלא כבמקרה הנוכחי, וגם כשהיוצר נותר בעל זכות התביעה כלפי מפר נטען, שלא כבמקרה הנוכחי).

54. ועוד: הנה עד זה, ד"ר בליך, שטען תחילה כי לא ברורה לו התיזה של הספר, ואם יש כזו בבסיסו, יודע להעיד כי הספר הוא ספר הווי (עמ' 16 למעלה), וכי הוא משקף הווי של שנות החמישים והשישים דווקא (עמ' 14 למטה), וכי הדימויים החזותיים משרתים את החומר המילולי, ולא להיפך (עמ' 17 למטה), כך שיש לראות את השלם, את הספר כספר מחקר על הווי דאז, כשהדימויים החזותיים (עליהם העיד כי נחקרו ונאספו וקוטלגו באופן מחקרי ובאופן שהצריך עבודה מחקרית מדוייקת) משקפים את המחשת הטקסט המילולי, וכי ההקדמה לספר אכן מציינת רעיון ושיטתיות הגלומים בספר, במטרתו ונקודת השקפתו הקונסיסטנטית, גם אם לא ירד העד לסוף דעתם של המחברים בהקדמתם לספר (עמ' 13 למעלה), וגם אם די לבית המשפט במה שרואות עיניו ובמה שמשתקף על נקלה מעלעול בספר, גם ללא התעמקות בו, דהיינו - שתוכו כברו, שתוכנו המילולי והחזותי הוא בדיוק כפי שהוגדרו אופיו, מהותו, שיטתו, 'הלגיטימציה' שלו (כלשון העד ד"ר בליך: עמ' 13 למעלה), בחירה מודעת ונקודתית של שני עשוריה הראשונים של המדינה כתקופת הסקירה והמחקר המילולי והחזותי שגלומים בכל דף ודף בספר (ולא כהשערת ד"ר בליך בחוות דעתו על כך שנבחרה תקופה זו שכן למחברים אולי לא היה חומר על תקופה אחרת, כך ממש!), נוסטלגיה מתועדת היטב, שבצד החיוך והנוסטלגיה שהספר מעורר ומשקף יש בו גם מקור לא אכזב (כדברי ד"ר בליך עצמו ויתר העדים המומחים) להוראה אוניברסיטאית שוטפת אודות עולם הדימויים החזותיים דאז ואודות שיטתיות התפתחות יצירתם בישראל בשנות חיתוליה של המדינה כמדינת היוצרים בה, אמניה ואומניה, מעצבי דימוייה החזותיים וגרפיקאיה, צייריה ופירסומאיה, הקריקטוריסטים שלה ומעצבי מוצריה, והכל בעיניהם המסתכלות ובעיני רוחם ודמיונם של ילדיה וצעיריה דאז.

די בכל אלה כדי לענות על דרישת התיזה בספר, שהעד התקשה, מלאכותית, לזהות בו.

55. בארבעת הספרים שהביא כדוגמא, ושהוצגו לעיון בית המשפט, אין לראות הבדל מובהק בתכונות המחקריות לעומת הספר הנוכחי, והעד עצמו דירג אותם באופן שמטיל על איבחוניו צל כבד של חוסר מהימנות וחוסר מובהקות באיבחון ובשונות הנטענת (עמ' 12 באמצע ואילך).
די בכך שהספר מוצא מקומו על פני ציר המחבר ספרים אלה, מי מהם גבוה יותר על פני סקאלה מחקרית, סקירתית, איסופית, תערוכתית, אלבומית או מדעית זו, ומי מהם נמוך יותר על פניה. אין מדובר בתחרות פנימית ביניהם. לכולם מקום של יצירתיות על פני סקאלה זו, וכל אחד מהם ייטול ממונחי הסקאלה האמורה כפי שראוי לו, בין בעיני מחבריו ובין בעיני מבקריו, ומה שקובע לענייננו הוא כי הספר ראוי אף הוא, למעלה מחלק מהם ופחות מחלקם האחר, להיחשב כמחקר וכסקירה, לצורך סעיף 2(1)(|) לחוק, ודי בכך לענייננו, שהרי לא ב'מצעד' תחרותי של ספרים אלה, לצורך חלוקת פרסי איכות ערכית, עסקינן.

עיון בית המשפט בספרים השונים, אליהם הפנו המומחים וב"כ הצדדים, מעלה יש לספר הנוכחי מקום של כבוד ביניהם, לצורך הסוגייה הנבחנת בפסק דין זה:

56. לא ברור כיצד מצא לנכון ד"ר בליך להציב את "גרפיקה שימושית בארץ ישראל" מאת אהרון פרקש, מגלריית פרקש, בין ארבעת הספרים 'המחקריים' כמודל השוואתי מנוגד לספר, בטענה שהספר, לעומתם, אינו ראוי להיקרא מחקר.
מדובר באלבום מובהק (סומן ת/2), של צילומי פוסטרים וכרזות (ועוד מספר דימויים חזותיים) שהוצגו בתערוכה זו שבגלריית המחבר, אשר זולת קטלוג (אינדקס) ודברי הקדמה של האוצר - אין בו תמליל כלשהו, ובניגוד לקביעת ד"ר בליך (בחוות דעתו ובעדותו) על חיוניות הסברים כתובים, בצד כל מוצג ומוצג או אודות כל מוצג ומוצג, ועל חיוניות השוואות כתובות והצלבה הסטורית ביחס לכל מוצג ומוצג, ועל חיוניות ציון ציון שם היוצר, ועל חשיבות ציון ברור של התיזה - הנה בקטלוג ובהקדמה בכלל, ובצד המוצגים המצולמים באלבום זה בפרט, אין ציון של מרבית כל אלה;

וגם ההקדמה, שרק זהות כותבה (ד"ר גדעון עפרת) שימשה נר לרגליו להענקת מעמד של מחקר לאלבום שבו כלולה הקדמתו, על סמך מעמדו כחוקר בעיניו - הנה גם היא אינה מציגה יתר שיטתיות בבחירת המוצגים או יתר תיזה בבסיס היצירה השלמה או יתר אופי מחקרי בה, מאשר בספר הנוכחי.
וכי זו אינה מטרה מסחרית, לאור הודאת האוצר 'המחבר' כי "גלריה פרקש גאה להציג למעלה ממאתיים כרזות, אריזות וסיסמאות, שיוצעו למכירה" (עמוד הפתיח ל-ת/2), וכשדברי המבוא של ד"ר גדעון עפרת מעניינים וכתובים היטב, אך אינם בהכרח שיקוף של תיזה כלשהי שתלמד על אופי מחקרי של האלבום, לשיטתו של ד"ר בליך;

וכשכלל בדברי מבוא אלה את השאלה "ילדותנו האבודה כלום איננו שבים אליה?" (בעמוד שלפני האחרון בהם), וכשסיום דברי מבוא פיוטי זה הינו במילים "אנו מביטים אחורנית וליבנו נציב סוכר", והנה על כך לא כתב ד"ר בליך כי לא במחקר אלא בביטוי נוסטלגי (מובהק) עסקינן, וד"ל;

ולא מצינו במה עשיר או מדעי יותר קטלוג אלבום זה מהקטלוג שבספר הנוכחי, ואין גודל היצירות המקוריות דומיננטי לצורך קביעת אופי יצירה כמחקר.
הפרמטרים ש"ל ד"ר בליך - הם פרמטרים של ד"ר בליך, ולא הוכח שהם פרמטרים מקובלים בעולם המדעי או המחקרי או בתחום התיעוד האמנותי של יצירות מסוג הספר, שאינו אלבום אמנות.

לסיכום, בניגוד להתייחסות המגמתית ומופרכת האובייקטיביות של ד"ר בליך, ת/2 הינו בעליל תערוכה עלי-אלבום, ותו לא, כפי שמעיד עליה אהרון פרקש, האוצר של התערוכה שקדמה לתיעודה באלבום זה, כשהאלבום משמש גם כמקדם מכירות מוצהר לגבי היצירות החזותיות שהוצגו בה.

57. האלבום ברוסית "Soviet commercial design of the Twenties" מאת מיכאיל אניקסט (ת/4) - אינו בר השוואה לחלק היצירתי העצמאי שבספר הנוכחי (החלק המילולי העשיר והמרכזי); ולעניין האיסוף והסקירה המחקריים נשוא החלק החזותי - תמוה מה אבחנה מצא ד"ר בליך לעשות בינו לבין הספר, כשבשניהם הושקעה עבודה ניכרת נחזית של איסוף, מיון, סיווג, זיהוי המקור והיוצר, סלקציה שיטתית של עבודות להכללה, והכנת קטלוגים (שונים זה מזה).
זה גם זה - מקום של כבוד להם על ציר הייחוס המחקרי או הסקירתי, כמובנם בסעיף 2(1)(|) לחוק, ואין צורך לדרגם בכך, זה ביחס לזה, אך מה שיסכון בעיני ד"ר בליך לייחוס אופי מחקרי או סקירתי הולם לגבי ת/4 - יסכון שבעתיים הן לגבי החלק החזותי בספר הנוכחי והן (שבעתיים) לגבי הספר בכללותו ובמשולבות חלקיו, המילולי והחזותי, כמיקשה אחת.

58. ספר אחר שמזכיר ד"ר בליך הוא "לחיות עם החלום" מאת בתיה דונר (ת/1).
גם ספר זה הוא פרי תערוכה שהמחברת היתה האוצרת שלה, כפי שעולה מהכיתוב בו ומעדותה בבית המשפט (עמ' 29 ש' 20-21).
עדת התביעה יעל חן, כשהוצג לה לזיהויו כמי שלגביו נתן בס רשות ללא תמורה להכללת יצירות שלו בו, כעדותה על כך, השיבה בתום עדותה כי אין מדובר בחיבור המוצג לה שכן זהו "ספר אלבומי" ולא לשכמותו התכוונה (עמ' 24 למטה), אך לא ייזקף כינויה זה לחובת סיווג חיבור זה.
על אופיו וסיווגו - העידה המחברת, לשאלות ב"כ התובעת, בבחינת 'נחתום המעיד על עיסתו'.
מבלי לגרוע מהעבודה המחקרית שקדמה לחיבור ספרה זה (בחלקו המילולי) ולאיסוף הדימויים החזותיים ושיבוצם (בחלקו החזותי), לא נראה כי יש הבדל תהומי או משמעותי בין מרכיב המחקר שקדם להכנת החלק החזותי בו לבין זה נשוא הספר הנוכחי, ואבחנת ד"ר בליך, וב"כ התובעת בעקבותיו, בין ת/1 לבין הספר, בהקשר זה, אינה משכנעת אף על פניה.

מעבר לכך - מדובר בשני חיבורים שמטרתם שונה, לשני החיבורים תיזה מובנית (הקיימת בבסיס כל אחד מהם) ומובנת, שונה זו מזו, צורת ההגשה שונה, יחסי הגומלין בין הכיתוב לדימויים החזותיים שונים, מידת ההומור והנוסטלגיה שונה, נקודת ההשקפה וקהל היעד שונים, שניהם משמשים "כבסיס למחקרים באוניברסיטה" (עדות בתיה דונר על ספרה, בעמ' 29 ש' 19, וכפי שהסכימו כל העדים על הספר הנוכחי), ולכל אחד מהם מקום (שאין על בית המשפט לדרגו זה ביחס לזה) על סקאלת החיבורים המחקריים או הסקירתיים נשוא סעיף 2(1)(|) לחוק.

59. הוא הדבר ביחס לחיבור "כחול לבן בצבעים", שכותרת המשנה שלו היא "דימויים חזותיים של הציונות 1897-1947", בעריכת רחל ארבל ובכיתוב החלק המילולי על ידה (ת/3); גם כאן, יצויין, עולה התיזה מעצם שם החיבור וכותרת המשנה של שמו.

60. נראה שד"ר בליך יצא - או הובל כך במטלות המוגדרות והכתובות ברישא לחוות דעתו - מנקודת מוצא מטלתית של איבחון הספר כספר "מחקר או מחקר בתחום האמנות", ולא היא, ומעולם לא התיימרו מחבריו להציגו כמחקר בתחום האמנות הטהורה;
לו היה כזה או לו היה מתיימר להיחזות ככזה - אז (ורק אז) היה מקום לצפות שבצד תמונות של יצירות מהתחום החזותי יבואו אולי דברי הסבר על היוצר והיצירה, הגודל המקורי ודברי הקשר מתחום ההסטוריה של האמנות;

העד נתפש הרי לכלל טעות בהתייחסו בתחילת עדותו, כבחוות דעתו, אל הספר כלוקה בכך לאור הפרמטרים ש'ציפה' למצוא בו (עמ' 12 באמצע), והודה כי 'מה שחסר לו' בספר זה הסבר מילולי של דנקנר (כך!) על הדימויים החזותיים (עמ' 15 למטה), משל היה דנקנר המומחה הנחזה לאמנות החזותית, שטרטקובר הוא בעל הדבר והידע לגביהם, וגם כשעשה העד קפנדרייה שלמה ו'גילה' כי הספר בעצם עוסק בחומר מילולי (בשונה מהספרים המושווים בחוות דעתו) כשהדימויים החזותיים משרתים אותו, ולא להיפך (סוף עמ' 17 וראש עמ' 18) - הוא מביא 'סיבות' בלתי משכנעות שלא לחזור בו מחוות דעתו (סופו ואמצעיתו של עמ' 18), ומנסה לשוות לספר תואר לא לו, של "אלבום יפה, משעשע, מקור מחקרי מצויין" (סוף עדותו, בסוף עמ' 19), ואינו מוכן לאמץ את המילה 'מחקר', ואף לא 'מחקר רע' (או 'נמוך', במשמע) (שם,שם), ועל בית המשפט אין התפתלות זו מקובלת ואמינה, בייחוד לאור מכלול תשובותיו הקודמות והציטוטים שהובאו מפיו.

61. הלעגנות הנשמעת בעדותו, אודות היכולת לשבץ איורים אלה בספר מתכונים לעוגות (עמ' 13 למעלה) במסווה של ספר עוגות - אינה במקומה, בלשון המעטה; אין דומה המשל לנמשל; שיבוץ הדימויים החזותייים אינו רק לשם האיור ותוספת צבע כלשהי, אלא מדובר בבחירה קפדנית ועניינית, הניבטת ומובנת לעיניו ולהבנתו של כל קורא ומעיין סביר, ללא צורך במבחני הבנת הנקרא והבנת הנראה, כשהטקסט המילולי והדימויים החזותיים שלצידו, תרתי משמע, מהווים ביחד שלם תוכני ורעיוני, שיטתי ועקבי, כשעצם ההגעה ליכולת שיבוץ דימויים מסויימים אלה שנבחרו בפועל היא פרי והיא תוצאה, גם כלשון העד עצמו, של מחקר וסקירה מקיפים, ארוכי שנים, קפדניים, תוך עיקוב לאחור אחרי זהות היוצרים והמזמינים, שנת היצירה וכינויה, צילומה והנצחתה בארכיון אוסף ייחודי ומקיף זה, שניהל טרטקובר, תוך שהוא מוסיף ומנציח בו עוד ועוד יצירות שהשיגו ידו החוקרת, דעתו המסוקרנת ומצלמתו המתעדת.

62. גם לעגו הבלתי מוסווה של העד על הטקסט המילולי, ש'אינו מחקרי לגמרי' (עמ' 13 למטה), אינו במקומו, שכן הטקסט לא התיימר להיות טקסט של כתיבת מאמר מדעי, וממילא העד לא בא ולא הובא להעיד אודות ערכו ו'גובהו' של הטקסט המילולי, והתייחסות סלקטיבית צינית מצידו דווקא לערך 'אירגון אמהות עובדות' כלוקה (לטעמו) בהעדר נקיבה בשנת היווסדו ותיאור פריסתו, מעוררת תמיהה שמא לא ירד העד לסוף תכליתו ומהותו של הספר, שהרי לא נראה כי רשימת הסניפים של ארגון אמהות עובדות דאז, כתובות הסניפים, מספר העובדים/ות בכל סניף ורשימת המטלות שבוצעו בארגון זה - הם אלה שהיו בראש מעייניו של דנקנר בכתבו את הטקסטים הסקירתיים והנוסטלגיים של המונחים והמושגים, וגם אם יחליט מחבר זה להוסיף פרטים מסויימים למהדורה הבאה (שנת היווסדות הארגון, אולי) ולהוסיף 'גובה' לספר בזכות 'הארתו' של העד הנוכחי - לא יהא בכך כדי לשנות את המסקנה על היות הספר מחקר וסקירה גם במתכונתו הנוכחית, המותקפת ע"י העד בתחמושת לא משכנעת בחדירותה.

63. הספר מהווה מחקר או סקירה, או שניהם כאחד, אודות הנושא הגלום בו, 'נמוך' או 'גבוה' ככל שיחפצו - המסתכל והקורא, המבקר וההסטוריון התרבותי-חברתי - לדרג את ערכו, על סקאלה השוואתית כלשהי.

מסקנה בלתי נמנעת זו לובשת משנה נופך, ומחוזקת ראייתית באופן חורץ, מכוח שתי חוות הדעת שהביאו הנתבעים אודות הספר, מהותו, סיווגו, איפיונו וערכו.

64. חוות הדעת האחת ניתנה ע"י ד"ר מרדכי נאור, מחברם של למעלה משבעים ספרים בנושאי ארץ ישראל במאה העשרים.
הוא מגדיר את הספר כ"מחקר חברתי תרבותי של מדינת ישראל בעשרים שנותיה הראשונות", אשר הדימויים הגראפיים של התקופה, הכלולים בספר, מהווים מעין "חלון ראווה" של אוספו רב השנים ורב המוצגים של טרטקובר, אשר מהווה מוקד עלייה לרגל לחוקרים, עורכים, עיתונאים, מעצבים, "וכל אלה הזקוקים לחומר ויזואלי על ימי היישוב והמדינה בראשיתה";

לדבריו, בחוות דעתו זו, שילובם של הדימויים החזותיים בצד המונחים המילוליים מעלה "תרומה חשובה להבנת מה שנקראה "צייטגייסט" (רוח התקופה) בכל הקשור לתולדותיה של מדינת ישראל בדור הראשון שלה. הם מעלים נשכחות ולצד הנושאים המרכזיים שופכים אור גם על חיי היום-יום והפכים הקטנים. גם בכך מעלתם" (והרי לך תיזה ומטרה מוגדרת של הספר, כאילו נכתבה בדברי ההקדמה לספר, ואשר העד ד"ר בליך כה חיפש, ושניכרות בספר גם ללא מילות הסבר כאלה, שמפי העד ד"ר נאור, בקלעו למטרה, תרתי משמע.

גם בהתייחס לדימויים החזותיים כשלעצמם, נשוא התביעה, כציון העד בפיסקה השנייה (בעמ' 2) לחוות דעתו, הוא מסכם את חוות דעתו בהכתרת הספר כמחקר (גם בתחום החזותי עצמו).

65. בחקירתו הנגדית, שלל העד את הניסיון לקבל הסכמתו לכך שהספר הינו "רק לקט דימויים" (עמ' 42 ש' 4) או "רק אוסף של דימויים" (שם, ש' 7), והדגיש כי מדובר ב"מכלול" ש"נותן את רוח התקופה" כפי שפורט בחוות הדעת;
ראוי והולם היה ההסבר שנתן 'בשם' המחברים לב"כ התובעת, אודות הצדקת הכללת דימויים חזותיים כמו עטיפת סיגריות 'מטוסיאן' (והפרסומת לעישון שהיתה אז בבחינת 'בון טון' וכשאז נהגה פירסומת כגון 'קנו סיגריות לחגים' (עמ' 42 ש' 8-13), וכמו הפירסומת לבננה של 'תנובה' (כשבננה היתה אז סימבול ו'נכס' להאכלת ילדים, על רקע ימי הצנע דאז: עמ' 42 ש' 14-15), ולמול הערך "ילדים רעבים בהודו",שכל מי שהיה ילד אז, כדברי העד, שמע מפי אמו את המשפט 'הכיצד אינך מסיים לאכול את הבננה כאשר בהודו יש ילדים רעבים' (עמ' 43 ש' 1-3), ונראה שהספר לא היה שלם בלא ערך מילולי זה, ובלא דימוי חזותי זה, שמוסיף עליו, ואין ספק שזה חלק מהסקירה המחקרית של עולם הילדים והצעירים, החברתי והתרבותי, דאז;

גם כלפיו לא ויתר ב"כ התובעת על ההתייחסות לערך 'ארגון אמהות עובדות', וטוב ונכון עשה העד שלא נגרר לשאלות כגון שנת היווסדו (תפקידו וטיב עיסוקו, כארגון שקדם ל'נעמ"ת', עולים במשתמע מהתמליל, שלא כשאלת השואל), אלא השיב שיש בקטע תמלילי זה גם 'פרטים' וגם 'הרבה הומור' (עמ' 43 ש' 5-7), וכך הוא הדבר, וכך יש לבחון את התמליל, בסגנונו של דנקנר, ואין בכך כדי לגרוע מאופיו הכללי של הספר, וגם מחקר מילולי וחזותי שמתובל בהומור נוסטלגי על 'רוח התקופה' - מחקר (וסקירה) הוא, יהא אשר יהא 'גובהו' בסקאלה הוירטואלית של יצירות כוללות ומשולבות מעין הספר.

66. חוות הדעת השנייה מטעם הנתבעים היא מאת פרופ' נורית כנען-קדר, וראשונה בהירארכיית המעמד האקדמי והמחקרי של העדים המומחים בתיק זה, כפי שמלמדים תפקידה (פרופסור מן המניין בחוג לתולדות האמנות באוניברסיטת תל אביב) ורשימת תפקידיה עד כה, פרטי ניסיונה, ספריה ומאמריה הרבים;
עדה מומחית זו רואה בספר "סיכום מחקרי רב ערך להכרת שנות ה-50 וה-60 בישראל מההיבט התרבותי-חזותי", ובמינוח "סיכום מחקרי" טבועה גם ההגדרה "סקירה מחקרית" (בצד "מחקר", כמובן, כשלעצמו), נשוא סעיף 2(1)(|) לחוק;

ואם התבסס ד"ר בליך על חשיבות מעמדו המחקרי של מחבר, כדי ליתן לו קרדיט של עבודת מחקר בבסיס יצירתו, כפי שייחס למחבר אחר (עמ' 17 שורה חמישית) וכפי שלדעתו "חשוב מי החוקר ומה כתב החוקר" (שם, באמצע), משל די בשמו ובזהותו של כותב ההקדמה לאותו אלבום תערוכתי כדי לשוות נופך של מחקר לו וכדי לשמש ערובה לרצינות היצירה עליה נכתבת ההקדמה המלומדת!), הנה באה חוות דעת פרופ' כנען-קדר ומלמדת (גם לשיטת ד"ר בליך) כי טרטקובר מוכר לה במשך שנים רבות כ"אספן, משמר, חוקר ואוצר תולדות הגרפיקה הישראלית" במפעלו שמנוהל על ידו מאז שנות ה-70;

והיא קובעת כי האוסף והמפעל המחקרי והשימורי של טרטקובר אין לו אח ורע בישראל, וכי הוא מאופיין בשיטתיות אנציקלופדית, וכי כך גם הספר מאופיין בהם, בצידו החזותי, תוך ליוויו בקטלוג מפורט, שמהווה גם כשלעצמו תרומה חשובה לסטודנטים, לחוקרים ולאוצרים העוסקים בתולדות האמנות, בסוציולוגיה ובהסטוריה ישראלית, פרי "מחקרו המסור והמקיף" של טרטקובר (כנקוב בסייפא לחוות דעתה);

פרופ' כנען-קדר גם מבהירה, את שנקבע לעיל, כי גם אמנות נמוכה (Ephemera) - אמנות היא, וחלק מהתרבות הכוללת, ואמנות נמוכה זו (כרזות, תוויות, מודעות, מוצרי צריכה ועוד) "תופסת היום מקום נכבד ומוכר בחקר האמנות, התרבות והחברה".

67. בבית המשפט ניסה ב"כ התובעת לקעקע את חוות דעתה, ללא הועיל;
יתר על כן: עדותה השמיטה את הקרקע מתחת לניסיון ד"ר בליך להציב פרמטרים מסויימים לסיווג הספר או הסקירה החזותית שבו כמחקר, אם לאו;
כך, מדגישה היא כי "כדי שספר ייחשב מחקר, לאו דווקא צריכה להיות תיזה נכללת בו. צריך להיות בו מחקר" (עמ' 44 ש' 15-16), שכן "תיזה אינה תנאי הכרחי להגדרת ספר כפרי מחקר. צריך להיות בספר מחקר איסוף של חומר לדבר שלא נאסף קודם לכן" (שם, ש21-22) (ובכך תימוכין לדרישת המקוריות, שתאוזכר בהמשך);

68. ואוסיף: היותו של הספר כמחקר-אוסף או כאוסף-מחקר או כסקירת-אוסף או כאוסף-נסקר או כשילוב אחר של מונחים אלה, אינה נבחנת רק לפי הגדרות בהקדמה לספר (ודי בהקדמה שבספר הנוכחי כדי 'לענות' על היותו מחקר או סקירה בתחומו המוגדר מראש), אלא בראש ובראשונה לפי הנחזה לאדם הסביר ולקורא הסביר מעיון בספר, מילולית וחזותית כאחד (ובפרט בספר זה שהוא שילוב 'קתולי' ואדוק (בהכנתו ובחיבור ובעריכתו) בין שני היבטים אלה, וכל בר-בי-רב יכול להיווכח, גם ללא חוות דעת מלומדות, כי הספר הינו פרי איתורם ומיונם של ערכים מילוליים רבים (מונחים ומושגים) שדנקנר בחר לכתוב בכישרון נוסטלגי והומוריסטי אודותיהם, לאחר שמיין ובחר וליקט את הראויים להיכתב על ידו, כפי שהוא פרי איתור, בחירה, הצגה ושיוך שיטתי של דימויים חזותיים רלוונטיים ואסוציאטיביים או ממחישים, שדלה טרטקובר ממקורות שונים ומארכיונו המחקרי הייחודי, שקוצר שבחים מפי כל מי שהעיד בתיק זה, בתור 'שייגץ' (ככינויו בפי בס, לדבריו) (שבגר) ושעשה חייל בתחום חקר העיצוב החזותי, גם לתועלתם ולהאדרת שמם של אמנים כמו בס, בהנצחתם בת האלמוות בארכיונו ובפירסומים שבעקבותיו, אשר הספר הנוכחי הוא רק אחד מהם.

69. העדה גם מתייחסת לשיטתיות ולתיזה, המפורשת והמשתמעת כאחד, העולה גם מהבחירה המודעת מאד של הדימויים החזותיים, אלה שייכנסו לספר ואלה שהחליט טרטקובר על הותרתם מחוצה לו, כפי שעולה הן מדברי טרטקובר בהקדמה לספר (שלא כפי שהתעלם מכך ד"ר בליך) והן מעצם השוואתה לכאלף הדימויים שהוכנסו לספר לעומת אלה הרבים שהושארו בארכיונו של טרטקובר (עמ' 45 ש' 4-7);

תיזה זו מודגשת על ידה לאור העובדה שהמחברים רצו הרי, במופגן ובמוצהר בהקדמתם לספר, "להעמיד דבר המשקף את מה שחוו ילדים דאז שגדלו בעיר", וכי "זו בחירה פאר אקסלנס, ובעיני זו תיזה מובהקת. ... ספר המשקף את חיי העיר בישראל באותה תקופה" (עמ' 45 ש' 8-14);

70. תמוה כיצד לאחר כל חוות הדעת וכל העדויות שנשמעו, עדיין מנסה ב"כ התובעת לייחס למשבץ הדימויים החזותיים (טרטקובר) אפשרות שאולי שיבוצם הוא בלי כל קשר לתמליל (כמו שתמוהה השאלה 'המיותרת' על הקשר בין הסמל 'חודורוב-מרימוביץ' לבין הערך המילולי 'חודורוב' שבעמ' 54 בספר, אותו נאלצה העדה להבהיר לשואל: עמ' 46 ש' 16-19), והכל על סמך תשובת העדה לגבי דימוי חזותי מסויים אשר לגביה (ולגביה בלבד) מעידה היא כי לטעמה מדובר בכרזה אשר "יש לה נוכחות בכל מקום" ואשר על דוכן העדים, ספונטנית, ניסתה לנחש שמא "יתכן שההקשר הסימבולי והמטאפורי של כרזה זו (היא הכרזה "לאחר 2000 שנה - שוב שלנו המולדת" - ט.ש.) היה עקב הערך אטלס ברוור הישן שבאותו עמוד" (עמ' 45 ש' 15-22);
ולא היא: לא היה מקום להקשות על העדה בעניין זה, ובטוחני כי לו ניתנה לה שהות לעיון נוסף או לו יכול היה טרטקובר להשיב תחתיה - היה מצביע על מה שרואה בית המשפט במו עיניו, בעמ' 14-15 של הספר, והוא כי ההקשר הברור של הכרזה הזו נעוץ בכך שבצידה מודפסות המילים "לאחר 2000 שנה", וכשבעמוד הימני (היא עצמה ממוקמת בעמוד השמאלי, מחוסר מקום בעליל בעמוד הימני, שכן תחת הערך המילולי תפס שר האוצר דאז, פנחס ספיר ז"ל, את מקומו - תרתי משמע - לאחר אלפיים שנה ...) קיים הרי הערך המילולי של "אחרי אלפיים שנה". זה, ולא אחר, הוא ההקשר.

וכאן לפנינו דוגמה מובהקת לעבודת המחקר, הסיקור, הקיטלוג הממוחקר והקפדני שהשקיע טרטקובר בספר ובעריכתו, לאור ארכיונו המוקפד בכגון דא, וכוונתי לכך שכפי שהשיבה העדה לב"כ התובעת - יש לחפש במראה המקום (הוא הקטלוג) שבסוף הספר, באות א', תחת הערך "אחרי 2000 שנה" או "אטלס" (ניחוש שני זה הוא המיותר, במקרה זה) (עמ' 45 ש' 23-26), וללמוד ממנו גם על זהות יוצר הכרזה;
יתר על כן, לו טרח השואל לבדוק קטלוג זה בעצמו, בדיוק תחת האות א' שציינה העדה, ובדיוק תחת הערך "אחרי אלפיים שנה" (שבעמ' 205 למעלה) - היה מוצא איזכור כרזה זו שם, שנת הופעתה ושם יוצרה.

71. אלה פרי מחקרו וציונו של טרטקובר, ושיקוף ישיר של מחקר זה, ולא רק פרי מחקר, עליו נסבה אבחנתו המלאכותית והשגויה של ד"ר בליך בדבר שוני בין 'מחקר' לבין 'תוצאה של מחקר'.

על כך יפים גם דברי העדה פרופ' כנען-קדר, כי: "ספר שנערך על סמך מחקר לא יכול להיחשב כספר שאיננו מחקר, שהרי הספר הוא סיכום המחקר" (עמ' 46 ש' 25-26).
מילים כדורבנות, ואין לבית המשפט אלא לאמצן.

72. היא שבה ונשאלה אודות 'אמנות נמוכה' והבהירה כי בספר יש "איסוף של אמנות מיושמת" (כביטוי נרדף לאמנות שימושית, ככל הנראה - ט.ש.) ודימויים חזותיים שנבחרו "באופן מודע וסיסתמטי מאד" (עמ' 46 ש' 13-15), ותוך "בחירה תרבותית מודעת" (שם, ש' 24) (גם דברים אלה סותרים לחלוטין את 'התיזה' המופרכת של ד"ר בליך על העדר תיזה בספר), אשר - כדרכו של מחקר מוצלח וראוי לשמו - "הספר חושף נקודות שלא נזכרו במחקרים אחרים על אותם דברים" (!) (שם, ש' 7-8).

73. גם העדה בתיה דונר, אוצרת במקצועה, המתמחה בחקר ההסטוריה של הגרפיקה הארץ ישראלית והדימויים החזותיים של תרבותה (סעיף 1 לתצהירה), מעידה כי היא נעזרת רבות בספר ובארכיון טרטקובר, ובעיניה המקצועיות הספר הוא "עבודת מחקר ייחודית במינה וחשובה ביותר לשימור תולדות הגרפיקה בישראל" (סעיף 5).

74. למותר לציין, בנוסף לעדויות המומחים והעדים שהובאו לעיל, כי תצהירו ועדותו של טרטקובר עצמו בסוגייה זו - נותרו על כנם ובוססו נוספות;
כך ביחס לתיזה הגלומה בספר, במפורש ובמשתמע (תמוה היה הניסיון להציב בפניו סימני שאלה על שיבוצי דימויים חזותיים שונים בהקשרי ערכים מילוליים שונים בספר, עליהם ענה אחד לאחד לב"כ התובעת: עמ' 35 ש' 19-24, עמ' 38 ש' 4-7, עמ' 38 ש' 8-11, עמ' 38 ש' 12-17);
כך ביחס למחקרי לקט אחרים שלו, בתיזה מוגדרת אחרת, כמו ספרו "הצגה ראשונה" (הומצא כמוצג) שנושאו, כנוסח כותרת המשנה של ספר זה, הינו "כרזות קולנוע - תל אביב - שנות השלושים", שמשקף מחקר וסקירה בתחום ספציפי מוגדר זה, או אלבום סקירה ולקט הקרוי "שנהטובה", שכותרת המשנה שלו "101 כרטיסי ברכה לשנה החדשה" מעידה בעד עצמה על תיזה (אם נדרשת) ועל התוכן של הלקט, גם ללא המבוא שכתב טרטקובר;
כך ביחס לעבודת המחקר והבילוש, הקיטלוג והמיון שהושקעו הן בבניית הארכיון המתמיד שלו והן בעריכת הספר ובשיבוץ הולם של דימויים חזותייים בו, ואשר בלשון טרטקובר מהווה הספר (ואף בכך השתבצות למונחי מחקר וסקירה שבסעיף 2(1)(|) לחוק) "לקסיקון - מילון מושגים שבו מתועדת ומנותחת ההוויה הישראלית בשני העשורים הראשונים למדינת ישראל" ואשר "מהווה תימצות מרוכז וביטוי מחקרי של עשרים שנות איסוף, שימור ומחקר שערכתי" (סעיף 3.1 לתצהירו).

75. סעיף 2(1)(|) לחוק דורש כי הטיפול ביצירה, נשוא תביעת בעל זכות היוצרים (הכל בהנחה, שכבר הועלתה לעיל הבעייתיות הכרוכה בה כאן, לעניין זהות בעל זכויות היוצרים ביצירות שיצר בס עבור מזמינים חיצוניים, לאור הנוהג ששרר אז, בטרם התיקון שבנוהל הכתוב החל מ-1991), מצד מי שעושה בה שימוש, יהא "טיפול הוגן", לשם אותם מחקר או סקירה, וכי בהתקיים שילובם של טיפול הוגן עם השימוש של מחקר או השימוש של סקירה - רק אז לא יהא בשימוש זה משום הפרת זכות יוצרים.

76. בפסק הדין של בית המשפט העליון ב - רע"א 2687/92 דוד גבע נ' חברת וולט דיסני, פד"י מ"ח (1) 251 (להלן: "הלכת גבע"), הותר כל כנו צו מניעה ארעי שנתן בית המשפט המחוזי בתל אביב, מפי נשיאו (דאז) כב' השופט ד"ר א' וינוגרד, ב- ת.א. (ת"א) 2221/91 חברת וולט דיסני נ' דוד (דודו) גבע, תקדין מחוזי כרך 92 (2), 1298, ביחס לשימוש בדמות "מובי דאק" בשל העתקת דמותו של "דונאלד דאק" המפורסם ל"ספר הברווז" שעמד גבע להוציא לאור.

נתרכז בהלכת גבע וביישומה על המקרה הנוכחי, לאור תקפותה ועל רקע ההלכה הפסוקה, שחלקה פורט ע"י ב"כ הצדדים בסיכומיהם הממצים, ותוך שקצרה היריעה מלפרט דוגמאות פסיקה רבות נוספות ודברים מאירי עיניים שמביאה ד"ר שרה פרזנטי בספרה "דיני זכויות יוצרים" (כרכים א'-ג') (תש"ס - 2000), בהוצאת כרמל ספרות משפטית בע"מ, ו - ד"ר א' בלום בספרו "זכות יוצרים" (תשט"ז) בהוצאת ניומן, בנושאים בהם עוסק פסק הדין הנוכחי.

77. בהלכת גבע (סעיף 31) נאמר כי מדובר בתנאים מצטברים, דהיינו - כי אין די בכך שהטיפול יהא הוגן, אלא נדרש כי על השימוש ליפול באחת מן המטרות הנקובות בחוק, שרשימתן סגורה היא, וכוללת את אותם מחקר או סקירה או ביקורת (וגם ביקורת זו היא חלופה רלוונטית במידה רבה לענייננו, הגם שאינה נדרשת לאור תחולתן הברורה של שתי התכליות והמטרות האחרות המתקיימות בענייננו באופן מובהק - מחקר וסקירה, אך לא למותר לציין כי לפי הלכת גבע ביקורת זו הינה גם ביקורת אמנותית, ולא רק במובן השלילי של המונח ביקורת ("הערכה שלילית מתוך ראיית חולשות ופגמים", כלשון המונח במילון אבן-שושן), אלא במובנה הרחב יותר, שהוא "בחינה ובדיקה" או "הערכה וניתוח של דברים מתוך נקודות ראות שונות", תוך שגם "העמדתה של יצירה אמנותית בקונטקסט חדש, המאיר אותה באופן מפתיע ובלתי צפוי וחושף בה רבדים סמויים וצדדים נסתרים" יהא בגדר 'ביקורת' לגיטימית שכזו, המעמידה שימושה ככזה כתכלית וכמטרה שהגנת הטיפול ההוגן חלה עליה (סעיף 41 בהלכת גבע);

ונאמר שם כי בעוד שהחוק האמריקאי בעניין זה מציב רק את תנאי "השימוש ההוגן" (סעיף 107 לחוק זכויות היוצרים הפדרלי של ארה"ב), הנה החוק בישראל מקביל לזה האנגלי, ממנו ינק את נוסחו השורשי, המציב את הדרישה המשולבת של "טיפול הוגן" וזיקתו של טיפול הוגן זה למטרה מוגדרת של השימוש, מאלה המטרות המנויות ברשימה הסגורה שבחוק (סעיף 33 בהלכת גבע);

78. ועיקר לענייננו היא הקביעה כי נסיבותיו הספציפיות של כל מקרה לגופו היא שתביא להכרעה אודות הגינות הטיפול והשימוש הנבחנים, כעניין שבשילוב עובדות והתרשמות (ראה הציטוט מספרם של קופינגר ו-סקון "על זכות יוצרים" (1971, בהוצאת סוויט אנד מקסוול) (סעיף 42 בהלכת גבע), וכי בחינת הטיפול ההוגן הינה לפי ארבעת השיקולים, שסוכמו (סעיף 42 סיפא) בהלכת גבע, והם (כשיקולים מרכזיים, אך לאו דווקא בלעדיים):
· מטרת השימוש ואופיו;
· טבעה של היצירה המוגנת;
· היקף השימוש (מבחינה איכותית מהותית) ביחס לכלל היצירה המוגנת;
· השפעת השימוש על ערכה של היצירה המוגנת ו/או על השוק הפוטנציאלי שלה.

79. עובדות המקרה הנוכחי ונסיבותיו הספציפיות מלמדות כי שיקולים אלה מתקיימים לטובת גירסת הנתבעים, ומצדיקים לאין שיעור את החלת הגנת סעיף 2(1)(|) לחוק על הנתבעים, על פני שלילתה מהם.

כפי שכבר אוזכרו חלק מנסיבות עובדתיות והתרשמויות אלה לעיל, הרי בבואנו ליישם את ארבעת השיקולים וארבעת המבחנים וארבעת הקריטריונים האמורים, נשוא הלכת גבע, על הספר הנוכחי ועל שיבוץ יצירות של בס בחלקו החזותי, המשולב בחלקו המילולי (והכל גם לולא היה כאן מתן רשות בס לגבי שמונה היצירות, וגם לולא הטעות העובדתית הסבירה והכנה של טרטקובר באי יכולת לדעת אז את זהות יוצר שתי היצירות, וגם לו הוכח כדבעי כי שתיהן של בס הינן, וגם לולא נחשבה זכות היוצרים ביצירות נשוא התביעה כשייכת ממילא למזמיניהן ולרוכשיהן) - עולה, בתמצית, כדלקמן:

80. לגבי השיקול הראשון - של מטרת השימוש ואופיו - נאמר בהלכת גבע, כי מהפסיקה האמריקאית עולה, שיש לעמת בין שני פרמטרים עיקריים: האחד - אופיו המסחרי של השימוש, להבדיל משימוש שלא למטרת רווח, והשני - תרומתו של השימוש לקידום ערכים אחרים החשובים לחברה (חינוך, תרבות, יצירתיות, מחקר, וכו'). ככל שיישא השימוש אופי מסחרי יותר, ייטה בית המשפט לסווגו כבלתי הוגן. לעומת זאת, ככל שיהא השימוש יצירתי יותר ויקדם מטרות חדשות, שונות מאלה של היצירה המקורית, תגבר הנטייה להכשירו (סעיף 45 בהלכת גבע).

הלכת גבע מבחינה בין שימוש עקרי לבין שימוש טפל, ומציינת הצורך ליישב בין שתי מגמות אלה כששני הפרמטרים נוטים לכיוונים מנוגדים, ומציינת כי עצם היות המדובר בשימוש מסחרי אין פירושה המיידי כי הכף נוטה לרעת הנתבע, וכך יש להטותה רק כששני הפרמטרים נוטים במובהק לרעתו או כשהמעתיק יוצר העתקים זהים ליצירה המקורית ללא שמץ יצירתיות משל עצמו וללא מטרות חדשות (סעיף 46 להלכת גבע) (שלא כבענייננו).
ונזכיר גם כי: "מחקר, לימוד והוראה בכל תחומי הרוח האנושית, שאין עליהם אזיקים, מרוממים את הפרט בחברה ועמו את החברה כולה. זה גם מימוש של צורך אנושי בסיסי": ע.א. 2790/93, ע.א. 2811/93 רוברט אייזנמן ואח' נ' אלישע קימרון ואח', (פסה"ד מיום 30.8.00, מפי כב' השופט י' טירקל, בסעיף 16).

81. ביישום משלים לענייננו, ברור כי בצד עובדת השימוש המסחרי התוצאתי שנעשה בספר כיצירה נמכרת לציבור הרחב, עצם ביטויו המחקרי של ארכיון טרטקובר ומפעלו רב השנים בשימור דימויים חזותיים והנצחתם תוך קיטלוג ואיסוף פרטים רלוונטיים, כמו גם עצם השילוב של יצירות ספורות של בס במכלול השלם (כאלף יצירות חזותיות) בצד כאלף מונחים מילוליים ותחת תיזה שיטתית כוללת של סקירה מחקרית על שני עשורי שנים מנקודת הראות הספציפית של הספר - מציגים את היצירתיות, המטרה התרבותית והחברתית, האמנותית וההסטורית, כעולה במשקלה הסגולי על הערך הכלכלי של הספר עבור חשבון הבנק של הנתבעים (ותגמולי סופרים הם כמעט מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה).

יש לפנינו פיתוח עצמאי רב, ועצם שיבוץ עבודות חזותיות רבות, ובכללן יצירות בס, בהקשרים בהם מטפל הספר, כמכלול יצירתי שלם, וכשהטקסט המילולי בו הוא בגדר יצירה עצמאית ומקורית כשלעצמה, וכשהשימוש בדימויים החזותיים מחדש ומשנה, מאיר אותם באור חדש ובעדשת מישקפת ייחודית של ילדי שנות החמישים והשישים (שבגרו מאז, ואין דופי בנוסטלגיה שממכרת אותם לעיון בספר ולרכישתו, לשם הנאה חוזרת או לשם הנצחת קיומו בספרייתם או לשם הענקתו ליקרים להם, ועצם הצלחת מכירתו, אם כך קרה, מלמדת כי יש בספר חידוש, במתכונתו החדשה והשלמה, לעומת כלל מרכיביו).

82. רבות מיצירות בנות-אלמוות בתרבות ובאמנות של המין האנושי נוצרו ואף הוזמנו מראש למטרה כלכלית ומסחרית, ונוצרו ככאלה ע"י יוצריהן. לולא כן אולי לא היינו מתברכים היום באופרות רבות של ג'וזפה ורדי ושל וולפגנג אמדאוס מוצרט, ביצירות מוסיקליות שנכתבו ע"י מלחינים שונים לרוזנים ולנכבדים, בציורים שצויירו כדיוקנאות למלכים ולשועי העולם, במחקרי מדע שנעשו בתכתיב קיסרי במצריים העתיקה או ברומא האימפרטורית, במחזות זמר שכבשו בימות עולם ושהוזמנו ע"י גופים מסחריים, בשירת הלל למלכי ספרד ואנגליה, במחזות שייקספיריים רבים ובציורי קיר וציורי תקרות בקפלה הסיסטינית בוותיקן ובארמונות ומקומות תפילה ברחבי העולם.

אין בכך כדי להפחית מערכן ומחשיבותן של יצירות בנות מכר בכסף או בשווה כסף, מנצחיותן וממקוריותן, גם כאשר נשענו על יצירות קודמות או פיתחו אותן, תוך הוספת לבוש חדש ומקורי, פריטים חדשים, מימדים יצירתיים עצמאיים, הקשרים חדשים ו'העלאת מדרגה' ליצירה המקורית מכוח החידוש שביצירה החדשה, נקודת המבט החדשה על קודמתה וחשיפת רבדים שלא עלו מהצגתה המקורית, כשגם סקירה במימד הסטורי חדש היא כשלעצמה חידוש כזה, וכך ניתן לפתח ערכים תרבותיים וחברתיים, מחקריים וחינוכיים, יצירתיים והתפתחותיים, שחשיבותם לחברה ולמדינה, לעולם הרוח והתרבות, גדולה אלפי מונים מבחינה צרה של תועלת זמנית חומרית לכיסו של היוצר החדש.

לו היתה נפסלת יצירה בה נעשה שימוש מסחרי, כבלתי הוגנת בטיפולה ביצירה המוגנת, היה הדבר מוביל לדיכוי פעילויות שהחברה דווקא מעוניינת לעודדן. גם כשמדובר בשימוש מסחרי עדיין יש איפא לבחון את מטרת השימוש ואופיו לאור הפרמטר השני האמור, בהיבט של יצירתיות ותרומה חברתית (סעיף 47 סיפא להלכת גבע).
בנוסף, יש לבחון אם בצד קיומו של הערך החברתי נשוא השימוש המבוצע, מתקיים גם ששימוש זה משרת את אותו ערך חברתי (סעיף 48 להלכת גבע), ובמקרה הנוכחי הוכח ומשתמע כי כך הדבר, ויצירתו המקורית של הספר המשולב ותכליתו, התיזה שבתוכנו והערך המחקרי והסקירתי של הנצחת אמנות נמוכה זו ואמנות שימושית זו בהיבט החברתי והתרבותי של התקופה הנסקרת - מצדיקים החלתם ויישומם של פרמטרים אלה על המקרה שבפנינו.

הכל - באיזון הראוי, כמובן, ולא תוך שימוש בוטה בעמלו של אחר, המתבצע ללא איזכור שמו או בהסתרת זהותו, או בגניבת עיין לגבי יצירתו ע"י המשתמש בה כאילו היתה יצירתו שלו, או בשימוש ישיר ומלא בה כישות המחזיקה את עצמה (הצגת פסל, הצגת ציור, שימוש בהם על גבי עטיפת ספר או כרזה או סמל או עטיפת מוצר או פירסומת מסחרית, כשאז ניטל המימד של השימוש היצירתי העצמאי וגובר השימוש המסחרי שבצד נסיבות כאלה. המקרה שנדון בהלכת גבע הוא דוגמה בולטת לכך).

83. לגבי השיקול השני - של טבעה של היצירה המוגנת - וביישומו לענייננו, יש לזכור כי מדובר בכרזות, עטיפת ספר ילדים שכבר אינו "פוליטיקלי קורקט" בשמו ובתוכנו המתנשא דהיום, סמל מסחרי שפס מן העולם, הזמנה למופעי תרבות 'הסטוריים', קריקטורות עבר, אשר בנפרד מיופיים או ערכם האמנותי, שלא לבית המשפט לענות בהערכתם, אין הם רלוונטיים או אקטואליים כיום, אין הם בני מכר ככאלה או בני שיווק חוזר ככאלה; והספר לא מפחית מטבעם או מטיבם, מערכם או מהנצחתם, אלא דווקא מיטיב עמם בכל אלה, למען היוצר, בני משפחתו, מוקירי פועלו האמנותי והיישומי כאחד, קהל מכיריו בפועל ואלה היכולים להתוודע (גם מקצועית ומחקרית) לעבודתו ולהישגיו.

נקל לשער כי לולא שובצו גם עבודות של בס בספר - היה אל נכון מתקומם בס, לו חי בינינו עדיין, על קיפוח מעמדו האמנותי ועל הדרת רגליו מהספר, משל אין לו חלק ונחלה בעיצוב התיזה הנמשכת כחוט השני על פני הספר, וביצירת דימויים חזותיים הממחישים את האווירה התרבותית והחברתית בתקופה הנסקרת.

84. לגבי השיקול השלישי - של היקף השימוש (מבחינה איכותית מהותית) ביחס לכלל היצירה המוגנת - ברור כי ככל שקיימת זהות בין היצירה המוגנת לבין היצירה המעתיקה, כך פוחת סיכוי מתן ההגנה שבחוק לגביה (סעיף 50 להלכת גבע).

ביישום לענייננו, כאן אין כל דמיון למקרה נשוא הלכת גבע (ראה הנימוקים המבחינים שבסעיפים 50-53 בה) (או למקרה שנדון לגבי העתקת דמותו של צ'רלי צ'פלין, ב - ת.א. (ת"א) 1376/91 רוי אקספורט קומפני אסטבלישמנט ואח' נ' מפעל הפייס בע"מ ואח', תקדין מחוזי 91 (4) 298), שכן כאן אין כל זיקה צורנית בין יצירה מיצירות בס שבספר, לבין המתכונת המורחבת והמקיפה בסקירתה, שכלולה בספר, ואין מדובר בהצגת יצירה מוגנת כלשהי בתור המהות שלשמה נוצרה, בהקשר המוזמן שלשמה נוצרה או במימדים פרופורציונליים לכך; אלא מדובר בהיות יצירות בס שבספר בבחינת בטלות באלף או באלפיים (ולא רק בשישים) לעומת שפע המושגים המילוליים ולעומת שפע הדימויים החזותיים ולעומת שניהם כאחד (שבעתיים), למטרה אחרת ולהקשר אחר בו הן מוצגות בספר, בהשוואה למטרה ולהקשר המקוריים שלשמם נוצרו ע"י בס.


85. לגבי השיקול הרביעי - של השפעת השימוש על ערכה של היצירה המוגנת ו/או על השוק הפוטנציאלי שלה - וביישומו לענייננו, ברור כי אין מדובר, כאמור אודות השיקול השני, ביצירות (של בס) שהן מושא לרכישה או להפצה ככאלה בשוק הצריכה הפירסומית או התרבותית או הצריכתית או הפוליטית או התקשורתית כיום, ואין מדובר ביצירות מכירות ובנות שיווק כיום, ומבחינה מסחרית פחת או נס ליחן, מדרך הטבע ומדרך טבען וטיבן, ואין הדבר דומה כלל למקרה שנדון בהלכת גבע, שם נעשה שימוש באותה דמות ברווזית מכירה ורווחית שהועתקה בגודלה הטבעי לשימוש בגודלה הטבעי ולמטרה זהה לזו נשוא מקורה הטבעי, כלהיט בשוק ספרי ילדים וסרטי ילדים ושוק נלווה להם (בובות, בגדים, פוסטרים, סרטי אנימציה, פירסומות מסחריות, מוצרי ספורט, משחקים ועוד).

בדברנו על השפעת השימוש נשוא הספר ביצירות הספורות של בס שכלולות בו, לא יהא זה בלתי הולם לאמץ את דברי הנתבעים ובא כוחם על שהספר, כמו גם עצם ארכיונו המתמיד של טרטקובר ונגישותו לאוצרים ולחוקרים, למרצים ולסטודנטים, מהווים מקור רב תועלת לבס וליוצרים כמותו, ודווקא אלה שאינם מחדשים היום יצירות משל עצמם, בין משום שחדלו ליצור ובין משום שעברו לעולם אחר, ולגביהם מהווים הספר והארכיון בית נכות מתמיד, המנציח, ולו במקצת, את חלקם ביצירתו ובעיצובו של עולם הדימויים החזותיים של התקופה הנסקרת.
אין בפני שמץ של ראייה או בדל טענה, לפיהן הספר מפחית את ערך היצירות או פוגע בערכן, לרבות זה המסחרי נשוא שוק האמנות הישראלי או העולמי, ואין בדל ראייה לנזק מכומת שכזה.

86. מכל האמור לעיל עולה, כאמור, כי חלה הגנת הטיפול ההוגן והשימוש ההוגן על הספר, ככל שהינו משתמש ביצירות בס ומטפל בהן, תוך שלילת היותו מפר זכות יוצרים, של בס או של יורשתו, בהן.

87. הפניית ב"כ התובעת בסיכומי תשובתו ל - ע.א. 23/81 משה הרשקו ואח' נ' חיים אורבוך ואח', פד"י מ"ב (3) 749, אודות שונותו של הדין האמריקאי מהדין הישראלי (סעיף 43(ב) באותו פסק דין) - מוציאה דברים מהקשרם, שכן אין בשונות הדין כדי לייתר את האנלוגיה והפרשנות שעושה בית המשפט העליון בהלכת גבע אודות שיקולי קביעת הטיפול ההוגן לשם מחקר או סקירה או ביקורת, אשר מינוח השימוש ההוגן קייים גם שם, ואשר ב"כ התובעת עצמו שב ומפנה לקביעות ההלכה הישראלית נשוא הלכת גבע והמשכיותה, בהציגו בנספח לסיכומיו את פסק דינו (מיום 28.1.97) של כב' השופט י' זפט ב - ת.א. (ת"א) 1548/94 בית שוקן הוצאת ספרים בע"מ נ' משכל הוצאת ספרים והפצה בע"מ, הנשען על פרשנות הדין נשוא הלכת גבע והדין האמריקאי שנותח בה, ואין כל סתירה בין הדינים לעניין היסודות המשותפים בהוראות החוק השונות.

עובדות אותו מקרה שונות מענייננו בשוני כה מהותי, עד כי תמוה הניסיון להקיש ממנו לענייננו, שכן דובר בו על מקרה קיצוני וחריג של 'יצירה' המעתיקה מילה במילה פניני לשון ופתגמים מכתבי ש"י עגנון, ללא רשות, ללא הוספת יצירתיות מקורית עצמאית כלשהי, כשהתמליל המועתק הוא - ואין בלתו - כל כולה של 'היצירה' החדשה, שאין בה כל חדש לעומת כתביו רבי הכישרון הנדיר של עגנון ולעומת עושרו הלשוני שאין לו אח ורע בספרות העולמית.

88. כשאין כל מקוריות עצמית בלקט מפרי עמלם של אחרים, בהצגת החומר או בהקשריו, בשיבוצו או בעריכת חיבור הראוי לתואר מחקר או סקירה או ביקורת - אז, ורק אז, אין מקום לפרוש כל הגנה על שימוש בלתי הוגן שכזה, כבמקרה של פרשת 'שוקן' האמורה (השווה: ע.א. 2790/93, 2811/93 רוברט אייזנמן ואח' נ' אלישע קימרון, וערעור שכנגד, פסה"ד מיום 30.8.00, בסעיפים 11+14, אודות 'המקוריות היא העיקר', והפעם לגבי שימוש בתמליל פיענוח קטעים מהמגילות הגזוזות שנתגלו במערות קומראן, שנקבע כי הוא נעדר הצדקה להחלת הגנת החוק על משתמש ומפר שכזה).

89. גם שיקולים נוספים על אלה המנויים בהלכת גבע, שניתן לראותם כרלוונטיים מאד במקרים רבים, תומכים בתוצאה ובמסקנה אלה. חלק משיקולים אלה מנוי ב - ע.א. 3616/92 דקל שירותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשירותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פד"י נ"א (5) 337 (בסעיף 20), וב - ע.א. 592/88 שגיא נ' עזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פד"י מ' (2) 254, בעמ' 272.
ארשה לעצמי להוסיף עליהם, גם לאור הערות אחרות בפסיקה או אנלוגיה לפסיקה שתאוזכר להלן.

90. כך, ראוי להוסיף, למנות ולהתחשב בשיקולים כמו:
תום לבו או זדונו של המשתמש ביצירה המוגנת;
תדירות שימושו בה (כחלק מהיקף מהותי של שימוש בה וכפן של היבט כמותי של אותו שימוש);
מהותו ועוצמתו של השימוש המפר;
השיעור האיכותי, ולאו דווקא הכמותי, של העתקת חלקים ממשיים ומהותיים מהיצירה המוגנת, והתרשמות בית המשפט משתי היצירות, הקודמת והחדשה, בכללותן, זו לעומת זו (כבענייננו) (ע.א. 559/69 דן אלמגור נ' גיורא גודיק ואח', וערעור שכנגד, פד"י כ"ד (1) 825, בעמ' 830; ת.א. (י-ם) 1396/97 ירון מאיר נ' אשר קנר ואח', תקדין מחוזי 99 (2) 3424, בסעיפים 12+40);
האם מדובר בסיטואציה של "שימוש אגב ביצירה" (כמובנו בסעיף 7א' לפקודת זכות יוצרים, באנלוגיה מהגנת הפקודה כאשר נעשה שימוש אגבי כזה כדי להכליל היצירה המוגנת בשידור לימודי או לשם קישור או הדגמה או המחשה!);
מידת הפגיעה בכבודו של היוצר המקורי ובמעמדו המקצועי (ע.א. 782/87 אבא אלחנני ואח' נ' עיריית תל אביב יפו ואח', פד"י מ"ו (3) 607);
מידת הורדת רמתה של היצירה המוגנת בעקבות השימוש המדובר (ע.א. 528/73 עמוס אטינגר נ' דן אלמגור ואח', פד"י כ"ט (2) 116);
מידת הטעיית הציבור בגין השימוש שנעשה וביחס ליצירה המקורית (רע"פ 4122/99 אברהם בן משה נ' סירי רפאל, תקדין עליון 99 (2) 61);
הפרופורציונליות המהותית, הכמותית, ההקשרית והתוכנית, בין היצירה המוגנת לבין השימוש הלעומתי שעשה בה המשתמש;
אופיו וגודלו, חוסנו הכלכלי ויעדי השימוש הכלכלי, של עסקו של המשתמש שמיוחסת לו ההפרה;
מידת היות היצירה המוגנת בגדר נחלת הכלל ומידת מיצויה את הפוטנציאל הכלכלי שלה עד מועד ההפרה המיוחסת;
'גילה' ומידת הרלוונטיות והאקטואליות של היצירה המוגנת למועד השימוש המדובר;
קצב ההתחדשות וההתפתחות בתחום היצירתי בו מדובר;
שיעור היצירתיות העצמאית המקורית (פרזנטי, כרך א', עמ' 265-290) והמאמץ הרוחני הכלולים ביצירה החדשה, ומידת החידוש הגלומה בה (ע.א. 360/83 סטרוסקי בע"מ ואח' נ' גלידת ויטמן בע"מ ואח', פד"י מ' (3) 340 , בסעיף 10 לפסק דינה של כב' השופטת נתניהו);
מידת החידוש התרבותי והאמנותי הגלום ביצירה החדשה (בבחינת אנלוגיה ל"התקדמות המצאתית", נשוא רע"א 5768/94, רע"א 5614/95, רע"א 993/96 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורם אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', שניתן בבית המשפט העליון ביום 23.9.98);
מידת היותה של היצירה החדשה נגזרת מהיצירה המקורית (ת.א. (ת"א) 2014/99 פרופ' משה זרודי נ' פרופ' אריה שנקמן, תקדין מחוזי 2002 (2) 3236);
מידת הדמיון המוחשי ומידת הדמיון היישומי בין היצירה המקורית לבין היצירה החדשה, העושה בה שימוש מאוחר (ת.א. (ת"א) 598/92 גולן מיכאל מוצרי תוכנה בע"מ ואח' נ' יודפת תוכנה ועיבוד נתומנים בע"מ ואח', תקדין מחוזי 93 (2) 638, בסעיף 8);
ולסיום - הואיל ו"זכות היוצרים היא בעיקרה זכות למנוע מאדם אחר לקחת לעצמו את פרי עמלו של היוצר" (כהגדרת המלומדים קופינגר ו- סקון, בספרם הנ"ל "על זכות היוצרים", מה' עשירית, סעיף 29, 1913), הרי יש להבדיל בין לקיחת היצירה המוגנת כאילו היתה מקנת המפר, לבין שימוש בה, שלגביו יש דרגות שונות של מידת הלקיחה ומידת בוטותם ובולטותם של השימוש והשאילה הללו (ע.א. 15/81 מיכאל גולדנברג ואח' נ' מיכאל בנט ואח', וערעור שכנגד, שניתן בבית המשפט העליון ביום 25.5.82); ועוד.

הפיצוי הסטטוטורי:

91. סעיף 3א' לפקודת זכות יוצרים קובע כי בית המשפט רשאי, כשלא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, להטיל, לבקשת תובע, פיצויים בשיעור שלא יפחת מ - 10,000 ₪ ולא יעלה על 20,000 ₪ לכל הפרה;
וכבר נקבע, כי פיצוי כזה ניתן להטלה רק כאשר אכן הוכח כי נזק כזה נגרם בפועל (שיש קושי לכמתו או להוכיח שיעורו): ת.א. (ת"א) 957/88 דוד טל ואח' נ' המכון האמריקאי להשכלה בכתב בע"מ ואח', תקדין מחוזי 93 (1) 1186;

הגם שאינו רלוונטי לענייננו, לאור העדר הפרת זכות יוצרים כלפי בס והתובעת, מהנימוקים המצטברים שפורטו לעיל (כמו גם אי רלוונטיות של הפיצוי בגין הזכות המוסרית, שגם היא לא הופרה כאן, כמנומק לעיל), ראוי לציין כי כבר נמתחה ביקורת על הוראת חוק זו, מההיבט לפיו במקרה של נזק קטן בערכו הכספי או במקרה של אי יכולת לכמת נזק זעיר שכזה, גורמת הוראת החוק, או עלולה לגרום לכך, שבתי המשפט יימנעו מלקבוע קיומה של הפרת זכות יוצרים במקרים גבוליים שכאלה ויימנעו מפסיקת פיצוי כלשהו, ובכך תימצא מטרת חקיקת הוראת חוק זה מוחטאת, ותכליתה תסוכל.

92. כבילת שיקול הדעת של בית המשפט בקציבת גבול פיצוי תחתון וגבול פיצוי עליון, ללא רשות לבית המשפט לחרוג מהם במקרים ראויים לכך - נראית על פניה כבלתי הולמת, ועלולה להותיר תובע ללא כל פיצוי בשל העדר מתן שיקול דעת (במקרים חריגים וראויים) והעדר יכולת להתחשב בשיקולים נוספים הצריכים לעניין : ע.א. 3616/92 הנ"ל, שם בסעיף 20 לפסק דינה של כב' השופטת ט. שטרסברג-כהן; ע.א. 592/88 הנ"ל, שם בסעיף 14 לפסק דינו של כב' הנשיא (דאז) שמגר; ע.א. (חי') 4886/99 אקו"ם אגודת קומפוזיטורים מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל בע"מ נ' מאי מסעדות בע"מ ואח', תקדין מחוזי 2000 (3) 107, בו (סעיף 10) לא נשללה האפשרות לסטות כלפי מטה מסכום המינימום של הפיצוי הסטטוטורי, והושארה בצריך עיון.

93. טוב ונכון יעשה המחוקק אם יכניס תיקון בהתאם לנוסח הפקודה המתוקנת, כדי שלא תוחטא תכלית חקיקת הוראת רשות הטלת הפיצוי הסטטוטורי (ובהתאם - גם לגבי הפיצוי בשל הפרת הזכות המוסרית נשוא הפקודה האמורה).


התוצאה:

94. התביעה נדחית.
אתה נדחים הסעדים המבוקשים בה.

95. יחד עם זאת, לאור הסכמת הנתבעים לתקן את הספר בעתיד ולהוסיף את ציון הקרדיט לבס בגין שתי היצירות (שזהותו כיוצרן לא היתה ידועה להם עובר להוצאתו לאור של הספר), אני מחייבם, יחד ולחוד, בצו עשה זה, לגרום לכך כי במהדורה הבאה של הספר, אם וכאשר תוצא, ואם טרם עשו כן, יכללו בקטלוג שבסופו את ציון בס כיוצר שתי היצירות הללו (סמל חודורוב - מרימוביץ וכרזת הצירטרון).

96. בבואי לקצוב הוצאות ושכ"ט עו"ד , בסופה של התדיינות זו, אני לוקח בחשבון את תוצאת דחיית התביעה, את סכום התביעה, את עמלם וטרחתם של ב"כ הצדדים, את מספר הישיבות, את היקף כתבי בי-דין, את חשיבות הסוגיות הנדונות, את הוצאות המשפט (שכר טרחת מומחים להכנת חוות דעת והעדה לגביהן), את מצבה הכלכלי הנטען של התובעת (הגם שלא ניתן להתעלם מכך שנציגיה דרשו רק פשרה כספית, וגררו אותה לניהול תביעה זו עד תומה, למרות נכונות הנתבעים לפשרה מיטיבה בדמות העמדת תערוכה לכבודן של יצירות בס ולהנצחת שמו כאמן יוצר, אפשרות שנדחתה ע"י התובעת ונציגיה, למרות העלויות הגבוהות שכרוכות בביצועה הלוגיסטי הכולל, ולמרות היותה מעניקת כבוד אמנותי והנצחה נוספת לפועלו האמנותי של בס), את תום לבם (שלא הופרך) של הנתבעים בהכללת היצירות בספר, את מימד האהבה לחומר המילולי והחזותי, המאפיין לעין כל את טיפולם המקצועי, אך בד בבד ההוגן והנוסטלגי, של טרטקובר ודנקנר בחומרים המילוליים והחזותיים הכלולים בספר, ואת חיוך החיבה הנלווה לשיבוצם ולשילובם של החומרים הללו אלה עם אלה בדפי הספר, ואת נימוקי פסק דין זה, לחלופותיו ההנמקתיות והתוצאתיות השונות, שכולן מובילות לדחיית התביעה.

בהצטבר כל האמור לעיל, אני מחייב את התובעת, מתוך חסד עמה, בתשלום הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד (בסכום גלובלי כולל), לנתבעים, ביחד, בסכום (כולל כאמור) של 25,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית שנתית צמודה מירבית כחוק מהיום ועד יום התשלום בפועל.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. שימוש הוגן

  2. שימוש בסמל מוכר

  3. התניית היקף שימוש

  4. בקשה לשימוש בגג עליון

  5. שימוש בלתי חוקי בשם

  6. זכות שימוש בבית כנסת

  7. הסדרת שימוש בתדרי רדיו

  8. שימוש הוגן לצרכי ביקורת

  9. תביעה לזכויות שימוש בבית

  10. שימוש לרעה במסך ההתאגדות

  11. חוק השימוש ביפנוזה, התשמ"ד-1984

  12. שימוש אסור בתוכנות של עובד לשעבר

  13. תקנות הדגל והסמל (השימוש בדגל המדינה), תשי''ג-1953

  14. תקנות המיילדות (החזקת פטידין והשימוש בו), התשס''ט-2009

  15. בקשה להתקנת מדרגות מתכת במקום סולם עבור עלייה ושימוש בגג עליון

  16. הודעה בדבר רשימות לשימוש במשרד בית משפט שבו מופעלת מערכת ממוכנת

  17. תקנות חומרי נפץ (מסחר, העברה, ייצור, החסנה ושימוש), התשנ''ד-1994

  18. נטען כי החלפת גג האסבסט נדרשת לכל שימוש שהוא נוכח קרבת המבנים לבית

  19. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון