שימוש הוגן לצרכי ביקורת

עיתון הארץ פרסם באחד ממוספיו שתי תמונות אשר צולמו על ידי התובעת.

התובעת טוענת כי עיתון הארץ הפר את זכויות היוצרים בתמונות אלו,

עיתון הארץ טוען כי התמונות פורסמו במסגרת מדור ביקורת, ועל כן מתקיים החריג ואין לראות בשימוש שנעשה בתמונות הפרת זכויות היוצרים של התובעת.

השאלה המרכזית, טעונת ההכרעה בענייננו היא האם בנסיבות הפרסום יש משום הפרת זכויות יוצרים של התובעת או שמא מתקיים החריג שביקורת הוגנת איננה נכללת בהפרת זכויות יוצרים

להלן פסק דין בנושא שימוש הוגן לצרכי ביקורת:

פסק דין

האם כל מה שנכתב במסגרת מדור "ביקורת" מהווה אכן ביקורת ומהווה חריג לזכויות היוצרים ביצירות המבוקרות זו השאלה המתעוררת במקרה שלפניי.

התובעת, חברת זום 77 בע"מ (להלן: התובעת או חברת זום), הינה חברה העוסקת בניהול שירותי צילום וצילום עיתונאי. הנתבעת (הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ (מוסף מיוחד), להלן: הנתבעת או עיתון הארץ), הינה הוצאת עיתון אשר פירסמה באחד ממוספיה שתי תמונות אשר צולמו על ידי התובעת. התובעת טוענת כי הנתבעת הפרה את זכויות היוצרים בתמונות אלו, הנתבעת טוענת כי התמונות פורסמו במסגרת מדור ביקורת, ועל כן מתקיים החריג ואין לראות בשימוש שנעשה בתמונות הפרת זכויות היוצרים של התובעת.

1. העובדות שאינן שנויות במחלוקת
הנתבעת פרסמה בשתי הזדמנויות שונות תמונות אשר צולמו על ידי התובעת וללא הסכמתה, במסגרת מדור ביקורת. תמונות אלו פורסמו קודם לכן בעיתון "ידיעות אחרונות" (להלן: "ידיעות").

מפאת חשיבות תוכן הטקסטים לבחינת השימוש בתמונות, אציג את העובדות במלואן. ביום 20/08/2000 פורסמה תמונה ב"ידיעות" תחת הכותרת: "ברכת הדרך לאולימפיאדה". מדובר בצילום המתעד את השחיין האולימפי מיקי חליקה רוכן לעברו של המקובל כדורי ומנשק את ידו (להלן: תמונת השחיין והרב).
מתחת לתמונה נכתב:

"השחיין מיקי חליקה, בן 23, שיש לו סיכויים לעלות לגמר באוליפיאדת סידני, שתיפתח בחודש הבא, הגיע שלשום לקבל את ברכת הדרך מהרב כדורי בירושלים. חליקה, בחור מאמין, התפלל בבית הכנסת של המקובל והבטיח לחזור גם אחרי האולימפיאדה".

כמו כן, נכתב בסוגריים: "כתב: רמי חזות, צילום: זום 77".

ביום 25/08/2000 פורסמה התמונה בעיתון "הארץ", במדור "ראיתי שמעתי", מדור ביקורת. מעל התמונה נכתב:

"בספורט "מעריב" החליטו להעשיר את מוסף יום ראשון בקצת פולקלור, ופנו לאנשי הרב כדורי בבקשה שיברך את השחיין מיקי חליקה לקראת האולימפיאדה הקרובה. אנשי כדורי הסכימו, והודיעו לשחיין להתייצב אצל המקובל בשבע וחצי בבוקר. חליקה, הכתב ניר שועלי והצלם דוד פליגל השקימו בשעת בוקר מוקדמת ועלו לירושלים. מה לא עושים בשביל סיפור בלעדי. בלעדי? לא בדיוק. רגע לפני שכדורי סיים למלמל משהו באוזנו של השחיין (שהודה, אגב, שלא הבין דבר), הגיח לתדהמת אנשי "מעריב" צלם של סוכנות "זום 77" שהספיק להנציח את המעמד. התמונה הופיעה בגיליון יום ראשון של "ידיעות". כל זה קרה ימים ספורים אחרי שגם הבלעדיות של הראיון עם עובדיה יוסף נשדדה מ"מעריב", ובמסדרונות העיתון מישהו פיזם השבוע את שירו של מאיר אריאל המנוח: "מי שנדפק פעם אחת, כבר לא יכול להגמל מזה"".

מתחת לדברים אלו הופיעה כאמור, הידיעה שפורסמה ב"ידיעות", לרבות התמונה, הכותרת והדברים שנרשמו מתחת לתמונה.

ביום 18/02/2001 פורסמה ב"ידיעות" תמונתו של חבר כנסת אחמד טיבי אוחז בשלט במהלך הפגנה, ובשלט כתוב: "לא להרג ילדי עירק" (להלן: עניין אחמד טיבי). מימין לתמונה נכתבה כותרת: "ומי הפגין בעד סדאם? ח"כ טיבי". מתחת לכותרת נכתב: ""מבגדאד ועד עזה - כולנו עם אחד", צעקו משתתפי ההפגנה שארגן טיבי. עמ' 8 (צילום: זום 77)".

ביום 23/02/01 פורסמה התמונה במדור "ראיתי שמעתי" של עיתון "הארץ". הידיעה, התמונה והכיתוב מימינה, פורסמו בדיוק כפי שהופיעו ב"ידיעות". מעל הידיעה המועתקת,


נכתבה הכתבה המתייחסת לפרסום ב"ידיעות" תחת הכותרת: "2. "ידיעות" יודע יותר, כך גילה אחמד טיבי שהוא תומך בסדאם חוסיין". בכתבה נכתב:

"רוב כלי התקשורת הישראליים תומכים כמעט אוטומטית בכל פעולה אמריקאית בעיראק ואחר כך מתפנים לסגור חשבון עם מי שמעז לחשוב אחרת, ובעיקר אם מדובר בפוליטיקאי ערבי. העיתונאים הישראלים לא הופיעו בהמוניהם להפגנה שאירגן אחמד טיבי בסוף השבוע במזרח ירושלים, אבל זה לא הפריע ל"ידיעות" להציג על שער גיליון יום ראשון את השאלה הארסית - "ומי הפגין בעד סדאם?" מלווה בתשובה: "ח"כ טיבי". העובדה שבתמונה עצמה נראה בבירור השלט שטיבי מחזיק ועליו הסיסמא "לא להרג ילדי עיראק" לא בילבלה את "ידיעות". טיבי דווקא כן בא להפגנה והוא מוכן להישבע שהשם סדאם לא הוזכר שם, שדגל עיראק לא הונף, שגם תמונה של נשיא עיראק לא היתה, ובקיצור - שלא היה זכר לתמיכה במי שהוא מכנה בפה מלא "הדיקטטור העיראקי". טיבי אומר שהוא התנגד בזמנו ומתנגד גם היום לפלישה העירקית לכווית, אבל אין בכך להצדיק הפגזה של אוכלוסיה אזרחית, ענישה קולקטיווית והרג ילדים, ועל כך יצא למחות. העמדה הזאת, שמקובלת על אגפים בשמאל היהודי ושאומצה השבוע גם על ידי מדינות מכובדות כמו צרפת ורוסיה, מפסיקה כנראה להיות לגיטימית כשערבי אזרח ישראל מביע אותה. "ידיעות" רק נתן את האות: בבוקר יום ראשון התראיין טיבי אצל אריה גולן ברשת ב'. גולן שאל-קבע: "כשאתה מפגין בעד סדאם חוסיין, אתה מפגין בעד מדינה שמפתחת נשק להשמדה המונית, נשק ביולוגי, כימי, אולי גם נשק אטומי... כלומר אתה מפגין בעצם נגד קיומה של מדינת ישראל"".


לאחר הפרסום הראשון, החלה תכתובת בין התובעת לנתבעת, אשר מהותה דרישת תשלום עבור השימוש בתמונות. התכתובת לא הביאה לתוצאות חיוביות ומכאן התביעה.

2. השאלה המשפטית
השאלה המרכזית, טעונת ההכרעה בענייננו היא האם בנסיבות הפרסום יש משום הפרת זכויות יוצרים של התובעת או שמא מתקיים החריג שביקורת הוגנת איננה נכללת בהפרת זכויות יוצרים. משאלה זו נגזרות שתי שאלות משנה והן ראשית, האם לתובעת זכויות יוצרים בתמונות נשוא התביעה ושנית,      במידה והתשובה לשאלה הראשונה חיובית, האם הנתבעת הפרה את זכויות היוצרים של התובעת במקרה שלפנינו.



3. טענות הצדדים
א. טענות התובעת
לטענת התובעת, מכח היותה הבעלים של התמונות, היא בעלת זכויות היוצרים בהן. כן טוענת התובעת כי בצילום התמונות הושקעו זמן, מאמץ, כשרון של הצלם, כסף לרכישת ציוד וחומרים, ולאור המבחנים שנקבעו בפסיקה לענין זה, הרי שמידת ההשקעה הנדרשת היא מינימלית וכי היצירות עונות על דרישה זו. בנוסף טוענת התובעת כי תמונותיה הן מקוריות, המנציחות רגעים חשובים בחייהם של פוליטיקאים וספורטאים, ועל כן, יצירות אלו עומדות גם במבחן ה"יצירתיות והמקוריות". לפיכך, לטענת התובעת, קמה לה זכות יוצרים בתמונות. כיון שכך, וכיוון שאין מחלוקת שעיתון הארץ עשה שימוש בתמונות ללא הסכמתה, הפר הוא בכך את זכויות היוצרים שלה בתמונות ועליו לפצותה.

אשר לשאלה האם מתקיימים במקרה זה החריגים לפיהם אין בשימוש שעשה עיתון הארץ משום הפרת זכויות היוצרים בצילומים, טוענת התובעת כי אין מדובר בביקורת העומדת בתנאי החוק. לטענת התובעת כיוון שהביקורת נוגעת לכתבה כולה ולא לצילומים עצמם (כגון איכותם, השימוש באור וצל וכיו"ב), גם אם יש ביקורת על הכתבות שפורסמו בידיעות אחרונות, ביקורת על הצילומים אין כאן ועל כן לא מתקיים התנאי.

טוענת התובעת כי אם יקבע כי מדובר בביקורת, תמיד כאשר מעונינים לערוך ביקורת על אדם מסוים ניתן יהיה להוסיף לביקורת צילומים של יצירות של אותו אדם (פסלים, ציורים, צילומים רישומים וכיו"ב), כך שבמקרים רבים יהיה המשתמש פטור מהפרת זכויות היוצרים, ולא לכך הייתה הכוונה. לטענת התובעת כוונת החריג היא לביקורת על היצירה עצמה, וביקורת כזו, לטענת התובעת, אין במקרה שלפנינו. התובעת מוסיפה וטוענת כי גם אם נאמר שמדובר בביקורת, הרי החריג מציב תנאי נוסף כי מדובר ב"טיפול הוגן" במסגרת ביקורת, וטיפול הוגן כאמור אין במקרה שלפנינו.

ב. טענות הנתבעת
הנתבעת איננה חולקת כי צילום יכול להיחשב כ"יצירה", אשר הגנת חוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: החוק) חלה עליה. עם זאת, לטענת הנתבעת, מדובר בענייננו בתמונות שמדווחות על חדשות היום ועל כן לא יכולות להיחשב כ"יצירה" לצורך החוק. עוד טוענת הנתבעת, שהתובעת לא הוכיחה כי היא בעלת זכויות היוצרים בתמונות נשוא התביעה ולא הבהירה באופן מדוייק על איזה יסוד היא טוענת כי היא בעלת זכויות היוצרים בתמונות. לטענת הנתבעת, העובדה שצילום התמונות נעשה על ידי התובעת אינה הופכת אותה בהכרך, באופן אוטומטי, ובכל מקרה, לבעלת זכות היוצרים.

הנתבעת ממשיכה וטוענת כי גם אם לתובעת זכויות יוצרים בצילומים, הרי שהשימוש שעשתה היא בתמונות אינו מהווה הפרה של זכויות היוצרים, שכן, השימוש נעשה כחלק מביקורת הוגנת ולפיכך נכלל לחריגים הקבועים בחוק להפרת זכויות היוצרים.

4. האם לתובעת זכות יוצרים בתמונות
א. הבעלות בתמונות
כאמור, אין מחלוקת כי התמונות צולמו על ידי התובעת. אומנם סעיף 21 לחוק קובע כי היוצר של יצירת צילום הוא הבעלים של הנגטיבים אשר מהם פותחו התמונות, אולם סעיף 5(1) לחוק קובע כי באין הסכם אשר קובע אחרת, יהא מי אשר הזמין את התמונות תמורת דבר ערך הבעלים הראשון של זכות היוצרים. לפיכך, מתעוררת השאלה מי הוא הבעלים בתמונות ומי נושא בנטל הוכחת הבעלות בתמונות?

סעיף 6(3) לחוק קובע:

"בכל משפט נגד הפרת זכות יוצרים באיזו יצירה מניחין שהיצירה היא יצירה שקיים בה זכות יוצרים, והתובע יהא מוחזק כבעל זכות היוצרים, חוץ אם חולק הנתבע על קיומו של זכות היוצרים או, הכל לפי הענין, על זכות הקנין של התובע, ומקום ששאלה כזאת שנוייה במחלוקת, הרי -
(א) אם שם הנראה להיות שמו של מחבר היצירה מודפס או מסומן בצורה אחרת על היצירה בדרך הרגילה, מניחין שהשם הוא שמו של מחבר היצירה עד שלא הוכח ההיפך;"


הנתבעת חולקת על קיומה של זכות הבעלות של התובעת בתמונות, ולפי לשון החוק, על כתפי הנתבעת לא מונח נטל השכנוע לגבי טענה זו. לפיכך, החזקה הכללית בדבר זכות הקנין של התובעת נמוגה. עם זאת, לאור המצב המשפטי אשר נוצר, כיוון שהחזקה הכללית אינה מסייעת בידי תובע בכל מקרה בו חולק הנתבע על עצם בעלותו של התובע, הוסיף המחוקק את החזקה בסעיף קטן 6(3)(א). לפי חזקה זו, במידה ושם התובעת מודפס או מסומן בצורה אחרת על היצירה בדרך הרגילה, תהא התובעת מוחזקת כבעלת התמונות ובעלת זכות היוצרים בהן, ונטל ההוכחה, כי ההיפך הוא הנכון, עובר לנתבעת. (ראו לענין זה, ספרה של ש' פרזנטי דיני זכויות יוצרים (כרך ג', תש"ס-2000) 621-623, להלן: ש' פרזנטי, דיני זכויות יוצרים).

בשתי הכתבות אשר פורסמו ב"ידיעות", הופיעו התמונות כאשר שמה של התובעת צויין בסמוך להן. עתה נשאלת השאלה האם ציון שמה של התובעת כאמור, מקיים את התנאים לתחולת החזקה?

הכוונה בתנאים האמורים היא, שלא לדרוש רישום בדרך ספציפית אלא סימון כלשהו, שניתן לקריאה או לפיענוח, על היצירה או בקרבתה המיידית. הכוונה בסימון "בדרך הרגילה" היא, כל יצירה והדרך המקובלת לגביה (ש' פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, עמ' 624). אם כן, שמה של התובעת צויין בקרבה מיידית לתמונות אשר פורסמו, בדרך הניתנת לקריאה בבירור ולפי המקובל בפרסום תמונות בעיתונים (ציון שם הבעלים של התמונה בסמוך לה, בדרך כלל מתחת לתמונה). לפיכך, קמה החזקה לתובעת כי היא הבעלים של התמונות ובעלת זכות היוצרים בהן. לאור האמור לעיל, אין זה מעלה או מוריד לעניינינו אם צלם מטעם התובעת צילם את התמונות או שהתמונות הוזמנו על ידי התובעת מצלם מטעמה. משלא הוכיחה הנתבעת כי התובעת אינה הבעלים של התמונות נשוא התביעה, לא עמדה בנטל המוטל עליה, והתובעת רשאית להינות מהחזקה, כי לה זכות הקנין בתמונות.

ב. זכות היוצרים בתמונות
לגרסת הנתבעת, אף אם לתובעת בעלות בתמונות נשוא התביעה, הרי שאין הדבר מקנה לה בהכרח זכות יוצרים בתמונות אלו, שהרי לא כל קניין מקנה או כולל בחובו קניין רוחני. על פי סעיף 1 לחוק, זכות יוצרים יכול שתהיה: "לגבי יצירות ספרותיות, דרמטיות, מוזיקליות ואמנותיות". צילומים יכול שיכללו ביצירות אומנותיות.

חוק זכויות יוצרים ממשיך ומגדיר "יצירה אמנותית" בסעיף 35(1) לחוק, כ"כוללת עבודות ציור, שרטוט, פיסול ומלאכת אמנות ומעשי אמן ארדיכליים ופיתוחים וצילומים". אם כך, עבודות צילום נכללות בגדר "יצירות אמנות" לצורך סעיף 1 לחוק, המגדיר מהי "זכות יוצרים" ואת המקרים לקיומה של הזכות.

החוק חל, בין היתר, על יצירת אמנות מקורית. במושג זה נכללות גם עבודות שאין להן, בהכרח, ערך אמנותי מיוחד וכדי להיחשב יצירה אמנותית, די בכך שישתקף מן העבודה כישרון והשקעה של היוצר, ללא קשר לטיב ולרמת הביצוע. בע"א 360/83 סטרוסקי נ' גלידת ויטמן פ"ד מ(3) 340, 348, דנה כב' השופטת נתניהו במהות ה"יצירה האומנותית":

"די בכך כדי שיצירה תיחשב כיצירה אמנותית או ספרותית, אם היא עונה לטעמו של מיגזר מהציבור, ויהי זה בעל טעם מעודן אם המוני, היפי, אוואנגארדי או זעיר בורגני, מבוגר או צעיר... אמנות שימושית גם היא בכלל אמנות, ויצירה שנועדה לתצרוכת מסחרית או לפרסומת גם היא זכאית להגנה."

ולעניין ה"מקוריות", מציינת כב' השופטת נתניהו, בעמ' 346:

"הגנת זכות יוצרים אינה ניתנת עבור רעיון מופשט אלא עבור ביטויו המוחשי של רעיון. ביטוי זה צריך שיהיה מקורי. אך הפירוש שניתן למושג "מקורי" הן בפסיקה האנגלית והן בפסיקה האמריקנית איננו המושג המקובל של חדשני, בר-חידוש כלשהו. אין היצירה צריכה להיות ביטוי של מחשבה או אמצאה מקורית. כל שנדרש הוא, שהיצירה לא תהיה מועתקת מיצירה אחרת, אלא שמקורה יהיה ביוצרה, במחברה... יחד עם זאת הלכה פסוקה היא באנגליה, כי היצירה צריכה להיות פרי מאמץ, כישרון והשקעה של המחבר, שיקנו לה אופי שונה משל החומרים שמהם עוצבה... ומה מידתם של המאמץ, הכישרון וההשקעה הדרושים לכך? די לאלה במידה צנועה ביותר. פשטות היצירה בלבד לא תמנע הגנת זכות יוצרים, אלא אם היא קיצונית, כגון סתם קו ישר או עגול."


כמו כן, יפים לענייניו דבריו של כב' הנשיא שמגר, לעניין מטרתם של דיני זכויות היוצרים בע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros S. A., פ"ד מח(4) 133 , בעמ' 163:

מטרתם של זכויות יוצרים היא לעודד את הגיוון בביטויים ובידע הקיים ולהעשיר את עולם הביטויים. אלה הם הטובין הציבוריים שאת יצירתם נועדו דיני זכויות יוצרים לעודד. מתן תמריץ כלכלי נועד לשפר את כמות המידע והביטויים ואת האיכות שלהם בלי להתייחס לתועלת שניתן להפיק מהמידע החדש או מהביטוי החדש, ובכך נבדלים דיני זכויות יוצרים מדיני הפטנטים שנועדו לעודד רק מידע יעיל או תועלתני (P. Goldstein, Copyright (London, 1989), vol. 1, at 64) זו גם הסיבה לדרישות המחמירות יחסית הקיימות בחוק הפטנטים ולדרישות המינימאליות של יצירתיות ומקוריות הקיימות בחוק זכויות יוצרים. כעיקרון, די בכך שהיצירה מעשירה את העולם הספרותי, הדרמטי, המוסיקלי או האמנותי כדי שחוק זכויות יוצרים יעניק לה הגנה."

על פי מבחנים אלו גם צילום דוקומנטרי דורש מקוריות, כשרון ומאמץ, ועל כן יש לקבוע כי גם צילום חדשותי דוקומנטרי, יכול להקנות לבעליו זכויות יוצרים. לאור הפסיקה שהובאה לעיל, אני קובעת כי לתובעת, זום 77, זכות יוצרים בתמונות נשוא התביעה.

5. האם הנתבעת הפרה את זכות היוצרים
אין מחלוקת על כך שהנתבעת פרסמה את התמונות ללא שפנתה קודם לכן בבקשת רשות לכך מן התובעת. אי לכך עולה השאלה האם בעשותה כך, הפרה הנתבעת את זכויות היוצרים של התובעת בתמונותיה. לטענת התובעת, עצם הפרסום, ללא קבלת רשות, הינו מעשה שהזכות היחידה לעשותו נתונה לבעל זכות היוצרים, והיא מסתמכת על סעיף 2 לחוק זכות יוצרים, הקובע:

"(1) רואין זכות-יוצרים ביצירה כאילו הופר ע"י אדם אם שלא בהסכמת בעל זכות-היוצרים הוא עושה מעשה שהזכות היחידה לעשייתו נתונה בחוק זה לבעל זכות היוצרים..."

אין מחלוקת שפרסומו של צילום בעיתון ללא רשות בעל זכויות היוצרים בו אכן מהווה הפרת זכות היצרים על פי סעיף 2 רישא לחוק. אלא שהמחוקק, באותה נשימה ובאותו סעיף עצמו, מייד בהמשך, קבע מספר חריגים המעניקים הגנה למעשים אשר הזכות היחידה לעשייתם מוקנית לבעל זכות היוצרים. סעיף 2 ממשיך וקובע:

"... בתנאי שהמעשים דלקמן לא יהא בהם משום הפרת זכות יוצרים: -
(I) כל טפול הוגן ביצירה לשם לימוד עצמי, מחקר, בקורת, סקירה או תמצית עתונאית;"

חריגים אלו נחקקו ביחד עם ההגנה על בעל זכות היוצרים, על מנת ליצור איזון בין זכות היוצר על יצירתו, זכות הקניין הרוחני, לבין ערכים מתנגשים אחרים בעלי אופי ציבורי, חברתי, לימודי וכדומה. על אף שפרסום התמונות התבצע ללא אישור התובעת, במידה והנתבעת עומדת בתנאיו של החריג, אין הפרסום מהווה הפרה של זכות היוצרים של התובעת, ואין היא חבה לתובעת דבר. אולם פעולות הנעשות בשם ערכי יסוד כגון חופש הביטוי, חופש המידע והזכות של הציבור להפצתו, אינן חסינות מפני תביעה על פי חוק זכות יוצרים.

יפים לעניינינו דבריו של כב' השופט מלץ ברע"א 2687/92 דוד גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1) 251 (להלן: "פרשת גבע"), בעמ' 266:

"ראשית יש לזכור, כי גם עקרונות היסוד, ובכלל זה העקרון של חופש הביטוי, ייסוגו בפני החוק החרות. הוראת חוק תפורש אמנם לאור ובמגמה לתת להם ביטוי, אך כל זאת בהתחשב במטרות הספציפיות של דבר החקיקה ורק במידה שהדבר מתיישב עם לשון החוק. בהתאם, וכפי שיובהר להלן, גם בהקשר הנדון מוגבלת תחולתו של עקרון חופש הביטוי לגדר דיני זכויות היוצרים החקוקים. "

ובהמשך בעמ' 267:

"מדובר אם כן בהתנגשות ערכי יסוד: חירות הביטוי לעומת זכות היוצר ביצירתו. ההתנגשות בהקשר הנדון ממחישה באופן חלקי את המתח שבבסיס דיני זכויות היוצרים, כמו גם בבסיס מערכות דינים אחרות בתחום הקניין הרוחני: בין ההגנה על זרימת מידע חפשית, על חופש הביטוי ועל חופש התחרות מזה, ובין ההגנה על קניינו של היוצר בפרי עמלו מזה. מן הראוי לציין (ועמד על כך אף המבקש בבקשתו), כי לפחות על פי הגישה האנגלו אמריקאית, לא מדובר בהקשר של זכויות יוצרים בערכים זרים זה לזה. בבסיס זכותו הקניינית של היוצר ביצירתו מונחת המגמה לתמרץ את הביטוי ואת המאמץ היצירתי. להבדיל מן הגישה הקונטיננטלית, שמוצאה בהכרה בזכות טבעית של היוצר ביצירתו, מושם הדגש במשפט המקובל על האינטרס הציבורי להעניק ליוצר תמריץ כלכלי, וכך לעודדו להוסיף וליצור."

כל מקרה ייבחן לגופו על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה ובהם אדון בהמשך.

השאלה במקרה שלפניי, כפי שציינתי בפתח הדברים היא האם פרסום התמונות של התובעת בעיתון הארץ במסגרת מדור ביקורת נכללת בחריג הקבוע בסעיף 2(1)(I) לחוק היינו, כל טפול הוגן ביצירה לשם לימוד עצמי, מחקר, בקורת, סקירה או תמצית עתונאית;" הסעיף קובע לעניננו שני תנאים. ראשית, כי יהיה מדובר בביקורת. שנית, כי הביקורת תעשה במסגרת טיפול הוגן ביצירה. בפרשת גבע קבע כב' השופט י' מלץ כי מדובר בשני תנאים מצטברים (שם, בעמ' 270):

"האחד: שהשימוש בו מדובר יהא למטרת לימוד עצמי, מחקר, בקורת, סקירה או תמצית עיתונאית; ואילו השני: שהטיפול בחומר המוגן במסגרת שימוש זה יהיה הוגן. לשון הסעיף מצביעה על כך שמדובר בתנאים מצטברים; ויודגש: טיפול הוגן כשלעצמו איננו מבטיח הגנה. זהו תנאי הכרחי אך לא מספיק. על השימוש ליפול בגדר אחת מן המטרות המפורטות בסעיף, ורשימת המטרות היא רשימה סגורה וממצה."

א. האם השימוש בתמונות היה לשם ביקורת?
התמונות נשוא התביעה פורסמו במדור ביקורת של הנתבעת. כמובן שאין המשמעות כי כל יצירה אשר תפורסם תחת מעטה זה של "מדור ביקורת" תיכלל מייד במסגרת החריג של סעיף 2(1)(I) לחוק ותזכה להגנת הביקורת. יש להגדיר מה כולל המושג ביקורת לצורך החריג. הרציונאל להגנה על ביקורת איננו רלוונטי רק לביקורת שלילית המפחיתה מערכו של המקור, כי אם לכל סוג של בחינה, ניתוח והערכה (ראו פרשת גבע לעיל, בעמ' 276).

לשיטת התובעת, החריג מתייחס אך ורק לביקורת על היצירה עצמה, ובמקרה שלנו, לצד האמנותי של התמונה, כגון אופן העמדת האנשים, שימוש נכון באור וצל, שימוש בסוג מסויים של סרט צילום וכדומה. למעשה, טוענת התובעת כי החריג בדבר הביקורת מתקיים אך ורק כאשר הביקורת המושמעת מתייחסת לאותן תכונות מיוחדות או מסרים מיוחדים המשתקפים מתרומתו של האמן ליצירה, דהיינו ביקורת המתייחסת למלאכת הצלם, ביקורת על ביצוע התמונה והאם התמונה הינה באיכות ובצילום נכון.

כפי שגורסת הנתבעת, אין לקבל טענה זו, הן בהיבט העובדתי, הן בהיבט המשפטי. בהיבט העובדתי, היצירה המועתקת בשני המקרים, אינה רק התמונה, אלא ידיעה שלמה שפורסמה ב"ידיעות", ואשר כוללת הן מלל, הן תמונה, כמכלול אחד. בהיבט המשפטי, כאמור, בתי המשפט קבעו כי את המונח ביקורת לצורך חוק זכויות יוצרים, יש לפרש בהרחבה לאור הבסיס הרעיוני המונח בבסיס ההגנה על הביקורת, אשר נעוץ בערכים החברתיים הגלומים בה. לפיכך, הורחבה משמעות מונח זה, בין השאר, ככוללת גם פארודיה או סאטירה חברתית, גם כאשר השימוש הוא בצילום או ציור שאינו מבוקר כשלעצמו (ראו פרשת גבע לעיל, בעמ' 272-276). על כן, גם ביקורת שאינה מבקרת את היצירה המקורית עצמה אלא עושה בה שימוש לצורך ביקורת על נושאים אחרים, יכולה ותסווג כביקורת לצורך החריג.

בפרשת גבע דובר היה בשימוש בדמותו של "דונלד דק" הברווז מבית היצור של אולפני וולט דיסני, בספרו של דודו גבע שהווה ספר סטירי או פארודי חברתי, ולא הייתה בו כל ביקורת על הדמות המצוירת עצמה. בית המשפט קבע כי אכן מדובר בביקורת. בית המשפט העדיף להשאיר את האיזון הסופי בין בעל זכויות היוצרים למי שעשה שימוש ביצירה לשלב השני בוה בוחן בית המשפט האם מדובר בשימוש הוגן. על פי המבחן בפרשת גבע שם היה מדובר בביקורת חברתית שלא היה לה דבר וחצי דבר עם הדמות נשוא הפרת זכויות היוצרים, גם במקרה זה מדובר בביקורת שכן הביקורת היא על הכתבה בכללותה, לרבות התמונה שבה. אם ביקורת חברתית היא ביקורת וודאי שביקורת על כתבה עיתונאית הכוללת תמונה היא ביקורת. כפי שקבע כב' השופט מלץ בפרשת גבע יש להשאיר את האיזון הסופי לשאלה האם מדובר ב"טיפול הוגן" ביצירה. בית המשפט בפרשת גבע מציין לעניין זה כי חוקי זכויות היוצרים באנגליה מהשנים 1956 ו-1988 הבהירו במפורש כי ביקורת לעניין החוק כולל הן ביקורת על היצירה המועתקת, הן ביקורת על יצירה אחרת.

ב. האם השימוש בתמונות היה הוגן?
ראשית, לענין נטל ההוכחה כי אכן מדובר בשימוש הוגן, יפים דבריה של ד' לוינסון במאמרה, "'שימוש הוגן' בזכויות יוצרים" משפטים ט"ז תשמ"ו 430, 434 (להלן: ד' לוינסון, "'שימוש הוגן' בזכויות יוצרים"):

"מכיון שמדובר בהגנה אמיתית המועמדת מול תביעת הפרה, ולא בהיעדר אחריות מעיקרה, על המפר נטל ההוכחה כי שימושו הוא שימוש הוגן".

כב' השופט י' מלץ, בפרשת גבע, קבע את השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לבחון האם אכן מדובר בשימוש הוגן (שם, בעמ' 276-277):

"עם זאת, מפסקי הדין הרבים, שנגעו בסוגיה, ניתן למצות ארבעה שיקולים עקריים להכרעה (אשר קבלו, כאמור, גם ביטוי חקוק - בסיפא לסעיף 107 בחוק האמריקאי). והם: מטרת השימוש ואפייו; טבעה של היצירה המוגנת; היקף השימוש (מבחינה איכותית מהותית) ביחס לכלל היצירה המוגנת; והשפעת השימוש על ערכה של היצירה המוגנת ו/או על השוק הפוטנציאלי שלה. יצויין, כי שיקולים אלה הם אמנם העקריים אך לא היחידים; גם בארה"ב, שם מנויים כאמור ארבעת השיקולים העקריים במפורש בחוק, מפעילים בתי המשפט לעיתים שיקולים נוספים."


אעמוד על שיקולים אלו ואחרים לגבי כל אחת מהתמונות.

(1) מטרת השימוש ואופיו
בבחינת שיקול זה יילקחו בחשבון שני פרמטרים עקריים: מחד גיסא - אפייו המסחרי של השימוש, להבדיל משימוש שלא למטרות רווח, ומאידך גיסא - תרומתו של השימוש לקידום ערכים אחרים החשובים לחברה (חינוך, תרבות, יצירתיות, מחקר וכיו"ב). ככל שישא השימוש אופי מסחרי יותר, ייטה בית המשפט לסווגו כבלתי הוגן. לעומת זאת, ככל שיהא השימוש יצירתי יותר ויקדם מטרות חדשות, שונות מאלה של היצירה המקורית, תגבר הנטייה להכשירו (ראו פרשת גבע, לעיל, בעמ' 277).

הנתבעת היא הוצאת עיתון אשר פועלת, בין השאר, למטרות רווח. העיתון נמכר בתמורה כספית. עם זאת, הנתבעת, כמו כמעט כל הוצאות עיתון אחרות במדינה, מקדמת מטרות חברתיות נכבדות כמו חופש הביטוי. לא יהיה זה נכון לאמר כי השימוש שנעשה בתמונה הינו שימוש לצרכים מסחריים גרידא. אכן התמונות פורסמו בעיתון הנתבעת, אשר קוראיו משלמים עבור קריאתו, לפיכך במקרה זה לא ניתן לומר כי השימוש ביצירות מנותק באופן מוחלט מהיבטים מסחריים. אולם, בעולם המודרני כמעט לא קיימת פעילות לקידום מטרה חברתית, שמנותקת לחלוטין ממניעים כלכליים. קביעה אחרת עלולה להוביל לתוצאה אבסורדית, לפיה עיתון מעצם מהותו לא יכול לזכות לעולם בהגנה של שימוש הוגן ביצירה, שכן הוצאה לאור של עיתון קשורה תמיד גם בהיבט כלכלי. פסילת כל שימוש מסחרי ביצירה מוגנת כבלתי הוגן תוביל לפיכך לדיכוי פעילויות שהחברה דווקא מעוניינת לעודד (ראו פרשת גבע, לעיל, בעמ' 278).

פרסום התמונה על ידי הנתבעת, נעשה לתכלית ומטרה שונה ממטרת פרסומה ב"ידיעות". מטרת הפרסום ב"ידיעות" היתה דיווח חדשותי ואילו תכלית הפרסום על ידי הנתבעת היתה ביקורת על אותו דיווח חדשותי. אמנם היצירה המקורית אכן הועתקה בשלמותה, אך העתקה זו עומדת במקרה דנן במבחן שהוגדר בפרשת גבע לפיו יש צורך שההעתקה תשרת את אותו ערך חברתי שבגידרו נוצרה היצירה החדשה, כלומר שהיצירה המוגנת תשמש כאמצעי או עזר לצורך הביקורת. בחינת ההיבטים של היצירתיות במאמר שפורסם על ידי הנתבעת, התרומה החברתית שלו, העובדה שמטרת המאמר שונה לחלוטין מזו של היצירה המקורית, מגלה כי משקלו של פרמטר זה נוטה לטובת המסקנה כי הטיפול ביצירה היה הוגן.

(2) טבעה של היצירה המוגנת
שיקול זה דן במהותה ואופיה של היצירה המוגנת. לפיכך, נשאלת השאלה - באיזו מידה משרת השימוש בתמונה המוגנת את הערך הביקורתי שביצירה החדשה (ראו פרשת גבע לעיל, בעמ' 279). במקרה שלפנינו מדובר בצילום דוקומנטרי שפורסם ברשות בכתבה עיתונאית חדשותית בידיעות אחרונות, וכעת עיתון הארץ משתמש בכתבה בכללותה, לרבות התמונה, למדור ביקורת עיתונאי.

במסגרת שיקול שני זה או בנוסף אליו, כשיקולים דומים ונוספים לאלו שנקבעו בפרשת גבע יש לבחון שלושה שיקולי משנה. הראשון, האם התמונה המועתקת מסייעת להבנת הביקורת וממחישה אותה?; השני, האם פרסום הביקורת ללא התמונה יפגע במידה ניכרת בביקורת המושמעת? והשלישי, האם פרסום התמונה ישרת את הערך החברתי שעומד ביסודה של הביקורת?

התמונה בענין אחמד טיבי -
כדי לעמוד על מבחנים אלו, יש לבחון כל פרסום בנפרד. ראשית אדון בכתבה בעניין אחמד טיבי. מהתיאור ברישא לפסק הדין לגבי הכתבה עולה, כי מדובר בביקורת חברתית-פוליטית, היינו, העלאת פגמים והיבטים שליליים על הדרך בה דיווחה התקשורת על עמדותיו לכאורה של ח"כ אחמד טיבי. התמונה נשוא הדיון שימשה אמצעי חשוב לצורך אותה ביקורת. עניינה של הביקורת, הוא בפער שבין המלל בידיעה לפיה תמך אחמד טיבי בסדאם חוסיין, לבין העובדות כפי שאלו עולות לכאורה מהתמונה שמופיעה באותה ידיעה, היינו השלט שנשא אחמד טיבי ובו נכתב: "לא להרג ילדי עיראק". אלמלא התמונה, אפשר לאמר כי לא היה מתגלה אותו פער בין העובדות שדווח עליהן בידיעה לבין העובדות כפי שאלו עולות מהתמונה. התמונה, אם כן, ממחישה את הביקורת ומסייעת להבנתה. פרסום הביקורת ללא התמונה היה פוגע במידה ניכרת בביקורת אשר הושמעה.

כאמור, מדובר בנושא פוליטי-חברתי בעל משמעות ותהודה ציבורית רחבה. עינינו הרואות ואוזנינו השומעות כי רק לאחרונה עמד ח"כ טיבי מול וועדת הבחירות בנוגע להתבטאותו הפומביות. עניין זה, כמו המלחמה בעיראק, בפניה אנו עומדים שוב, ידע סיקור תקשורתי מהמעלה הראשונה, דבר המעיד על ערכו הציבורי של הפרסום והביקורת אשר השמיעה התובעת. פרסום התמונה, שירת את הערך החברתי שעומד ביסודה של הביקורת המושמעת. למעלה מן הצורך אציין כי אין בדברי אלה להביע כל דעה שהיא באשר לתוכנה של הביקורת, אלא להמחיש את הערך הפירסומי והביקורתי של הכתבה, על התמונה שבה. לאור האמור, אני קובעת כי פרסום התמונה בעניין אחמד טיבי עומד במבחן זה של הוגנות השימוש על מבחני המשנה שלו.

תמונת השחיין והרב -
במקרה של תמונת השחיין והרב, עיקרה של הביקורת הינה בחשיפת צדדים נסתרים שעומדים מאחורי הידיעה והצילום שהופיעו ב"ידיעות". מאמר הביקורת בסמוך לתמונה חושף לציבור את המאבק בין שני העיתונים, "ידיעות אחרונות" ו"מעריב". השימוש בתמונה כאמצעי הסברה לקוראים על מה "עומד" מאחוריה, אינו יכול לבוא בגדר אמצעי לצרכי ביקורת. באותה מידה היה אפשר לספר את סיפור המעשה שמאחורי הקלעים ללא פרסום התמונה. התמונה ובה מצולם השחיין מקבל את ברכת הרב, אינה ממחישה את הביקורת של המאמר ואינה מסייעת לה בכל דרך שהיא.

לא ניתן לעשות שימוש ערטילאי בכל תמונה ולהצדיק זאת תחת מעטה הביקורת, יש להקפיד על המידתיות. זאת, כדי שלא להפר את האיזון הראוי בין זכויות היוצרים לבין זכות הביטוי והזכות להביע ביקורת פומבית תוך עזרה והסתייעות באמצעים כגון תמונות. לא מדובר על הסתייעות סתמית או כזאת שכל מטרתה היא למשוך את עיני הקוראים אלא מדובר בהסתייעות אמיתית, כנה, הוגנת, כזאת שהתרומה שלה להבעת הביקורת הפומבית תצדיק הפרה לכאורה של זכויות היוצרים. בניגוד לתמונה בעניין אחמד טיבי, תמונת השחיין והרב אינה מסייעת להבנת הביקורת ואף אינה ממחישה אותה. פרסום הביקורת ללא התמונה, לא היה פוגע בביקורת המושמעת. מהות הביקורת כאמור, היא "מאבק" תקשורתי בין שני העיתונים היומיים בעלי התפוצה הגדולה במדינה. לא יהיה זה נכון לאמר כי פרסום התמונה שירת את הערך החברתי שעומד ביסודה של הביקורת המושמעת. דומה כי במקרה זה מדובר בנסיון הנתבעת "למשוך" את עיני הקוראים לכתבה, באמצעות התמונה. לאור האמור, השימוש בתמונת השחיין והרב, אינו עונה על מבחן זה של שימוש הוגן.

(3) היקף השימוש
במסגרת של שיקול זה יש לעמוד על ההבחנה, בין שאלת העתקתה של היצירה כולה או של חלק מהותי ממנה, ובין שאלת הגינות השימוש. בחינה זו איננה כמותית גרידא כי אם בעקר איכותית. העתקה גורפת ומדוייקת של היצירה המוגנת תמנע בדרך כלל את סיווג השימוש כהוגן. אולם, בהקשרים מסויימים ומועטים, כשהפונקציות שהיצירה המקורית וההעתק שלה נועדו לשרת, שונות בתכלית זו מזו, קיימת נטייה להכשיר גם העתקה מלאה (ראו פרשת גבע לעיל, בעמ' 279-280). מדובר על מקרים כגון המקרה שבפנינו. לאור העובדה שהמבחן הינו איכותי ולא כמותי, ולאור העובדה שבתמונה מצולמת עסקינן, הרי שלא היה ניתן לעשות שימוש במידה פחותה מזו שנעשתה. על כן, השיקול של היקף השימוש ביצירה מוגנת, היקף ההעתקה, אינו ישים במקרה שהיצירה בה מדובר הינה צילום. על כך עומדת ד' לוינסון, "'שימוש הוגן' בזכויות יוצרים", בעמ' 441:

"יתכנו מקרים שבהם נרצה להצדיק גם שימוש בכל היצירה כ"שימוש הוגן", כאשר השימוש אינו מהווה תחליף ליצירה בשוק. מצב כזה אפשרי, למשל, כאשר השיקול של "כמות ההעתקה" אינו ניתן ליישום. כך הדבר שיצירה המוגנת היא צילום או איור גרפי. שימוש ביצירה במקרה כזה הוא בבחינת "הכל או לא כלום"."

במקרה שלנו, באשר לתמונה בעניין אחמד טיבי, לא רק שהעתקת התמונה היתה הכרחית אלא שניתן לאמר כי לא היתה דרך אחרת להביע את אותה ביקורת (מובן כי מבחן זה אינו רלוונטי במקרה השחיין והרב לאור קביעתי הקודמת שניתן היה לערוך את אותה ביקורת ללא התמונה). יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת שבח בת"א (תל אביב-יפו) 59127/01 זום תקשורת (1992) בע"מ נ' הטלויזיה החינוכית הישראלית, (מיום 18/08/02, טרם פורסם), בו נדונה השאלה של פרסום תמונה שפורסמה בעיתון, במסגרת מדור ביקורת בטלוויזיה (בעמ' 9 לפסק הדין):

"גם ההגיון גורס כי במידה וניתן לעשות שימוש מופחת ביצירה המוגנת מבלי לפגום בהשגת המטרה בצורה משמעותית, ראוי הוא כי כך אמנם ינהג המשתמש בה.
נראה כי ביצירות קולנוע, ביצירות ספרותיות, ביצירה מוסיקלית או בתגליות הסטוריות וכו' ניתן אכן להגביל את היקף השימוש ודי בציטוט או בהשמעה או בהקרנה חלקיים ע"מ להשיג את המטרה.
אין זה המקרה שבפנינו.
התובעות לא הציגו כל גירסה המסבירה כיצד יתכן שימוש בתמונות במידה פחותה. אף אנוכי לא יכולה להעלות בדעתי דרך כלשהי באמצעותה ניתן היה לחשוף את התמונות במידה פחותה מזו שנעשתה בפועל...
כשמדובר ביצירה שהיא ספר למשל, ניתן לטעון כי היה ביכולתו של המשתמש להציג רק מספר שורות לצורך השימוש המפר, ולא את העמוד כולו. אין הדבר דומה במקרה של הצגת תמונה. לתפישתי, תמונה יכולה להיות מוצגת בשלמותה בלבד כאשר דוקא הצגת מקטע ממנה עשויה לגרום לעיוות התמונה ולגריעת ערכה האמנותי, אולי אף לפגיעה בזכות המוסרית לאור סעיף 4א'(2) לחוק."


(4) השפעת השימוש על הערך והשוק הפוטנציאלי של היצירה
לעניין שיקול זה וחשיבותו המכרעת על מבחן ה"שימוש ההוגן", יפים דבריה של ד' לוינסון, "'שימוש הוגן' בזכויות יוצרים", בעמ' 442:

"מעיון בפסיקה עולה (אף אם לא נאמר במפורש) שהשפעת השימוש על ערך היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה הוא הגורם החשוב ביותר להכרעה אם שימוש פלוני היה הוגן. יש לבחון לא רק את מעשהו של הנתבע הספציפי, שלעיתים קרובות השפעתו על השוק של התובע היא זניחה - אלא את ההשפעה של מעשים לא מוגבלים ונפוצים מהסוג שעושה הנתבע, שהתאפשרו מ"התרת הרסן" והכרזת שימוש מסויים כ"מותר" וכ"הוגן"."

וכן בעמ' 443:

"מן האמור עולה השאלה המרכזית המכרעת: האם השימוש שנעשה ביצירה המוגנת מהווה תחליף עבורה בשוק, במובן של ביקוש צרכני, ובכך פוגע בה ובערכה. כפי שנרמז לעיל, השיקולים שדנו בהם קודם לכן - מטרת השימוש ביצירה המוגנת, טיבה של היצירה המוגנת והיקף השימוש שנעשה בה - סובבים סביב שיקול מרכזי זה. כאשר השימוש שנעשה מתחרה ביצירה המוגנת ופוגע בשוק הפוטנציאלי שלה, לא יהיה זה שימוש הוגן ואין נפקא מינא שהמטרה שלשמה נעשה השימוש הוא מן המטרות שחוק זכויות יוצרים רוצה לעודדן".

כאמור, בענייננו היצירה נשוא הדיון היא תמונה אשר פורסמה במסגרת ידיעה חדשותית בעיתון "ידיעות אחרונות". ידיעה זו, הועתקה מאוחר יותר, בשלמותה במסגרת מאמר ביקורת בעיתון הנתבעת. מדובר בצילום עיתונאי המתעד את חדשות היום. לעניין ערכם של צילומים מסוג זה, יפים דבריה של כב' השופטת שבח בפס"ד זום תקשורת לעיל (בעמ' 10 לפסק הדין):

"היצירות המוגנות במקרה שבפנינו הינן צילומים עיתונאיים.
מטבעם, ערכם של צילומים עיתונאיים גבוה מאד בעת פרסומם הראשוני ועם הזמן הולך ופוחת ככל שאלו הופכים לפחות ופחות רלוונטיים.
מגמה זו נגזרת מאופייה של העיתונות אשר מבכרת את החדש על פני הישן ואת המחדש על פני המוכר."

במקרה שלנו, קשה לאמר עד כמה השימוש שנעשה בתמונה פוגע בערכה הכלכלי, אם בכלל, והטענה לפיה יש בפרסום התמונה לפגוע בפוטנציאל רכישת זכויות השימוש העתידיים של התמונה, דינה להידחות. לו היה מדובר בכתבה, מאמר, ספר או אף תכנית טלויזיה אשר נושאם היה, לדוגמא, פעילותו הפוליטית-חברתית של ח"כ טיבי, או פרסום כתבה דומה לאור המלחמה השניה עם עיראק שככל הנראה קרבה והולכת, אזי היה מקום לפנות אל התובעת בבקשה להשתמש בתמונה הנדונה, וזו היתה רשאית לדרוש תשלום עבור השימוש מכח זכות היוצרים בתמונה. אולם, שימוש כאמור לצרכי ביקורת ולאור אופי הביקורת אשר הושמעה, הינו מותר ואף יש לעודדו.

אינני מתעלמת מן העובדה כי לתמונה יש ערך תקשורתי-אקטואלי. כפי שציינתי, במצב שבו המלחמה האפשרית בעיראק עומדת בפתח והתבטאויותיו של חה"כ טיבי מעוררות שיח ציבורי, ניתן בהחלט לגרוס כי ערכה התקשורתי של התמונה לא פחת ואולי אף גבר. אלא שהשימוש שנעשה על ידי הנתבעת בתמונה, אין בו כדי לפגוע בערכה הכלכלי או בשוק הפוטנציאלי שלה בהקשרים אקטואליים אלו. במידה וגורם תקשורתי יחפוץ לעשות שימוש בתמונה לצרכי דיווח חדשותי-אקטואלי, לדוגמא, יהיה עליו לפנות לתובעת לשם כך ולבקש את אישורה. אחרת תופר זכות היוצרים של התובעת בתמונה.

לאור האמור לעיל, אני קובעת כי השימוש בתמונה בעניין אחמד טיבי הינו בגדר שימוש הוגן לצרכי ביקורת ועונה על דרישות החריג בחוק. לפיכך, לא הפר עיתון הארץ את זכות היוצרים של התובעת בתמונה זו. אשר לתמונת השחיין והרב, כיוון שניתן היה להשמיע את הביקורת ללא התמונה, וזו לא העלתה ולא הורידה מתוכן הביקורת או ערכה אני קובעת כי השימוש בתמונה זו לא היה שימוש הוגן לצרכי ביקורת, ועל כן הפר עיתון הארץ את זכויות היצרים של זום 77, בפרסמו תמונה זו.



6. פיצוי סטטוטורי על הפרת זכות היוצרים בתמונת השחיין והרב
התובעת מבקשת לפסוק לטובתה פיצויים סטטוטוריים לפי סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים. לטענתה, יש לפסוק לטובתה פיצויים כאמור, לאור הקושי בהוכחת הנזק הממשי שנגרם לה, משום שלא ניתן להעריך ולאמוד את הפגיעה בזכותה הקניינית ומשום שהפגיעה איננה רק פיננסית כלכלית אלא פגיעה בזכויות רוחניות ומוסריות, המוגנות על פי החוק.

סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים, שעניינו פיצויים ללא הוכחת נזק, קובע :

"לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ- 10,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 20,000 שקלים חדשים"


הפיצוי הסטטוטורי מוגבל בהיקפו, אולם הוא חוסך מהתובע להוכיח את שיעור נזקיו. יפים לעניין זה דבריו של כב' הנשיא שמגר בע"א 592/88 שמעון שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254, בעמ' 263:

"פרשנותה של התיבה "לא הוכח" מתוך לשונה בלבד איננה יכולה, כמובן, להועיל למערערים, שכן אין במילים אלה כדי להצביע על הרלבנטיות של הסיבה לכך שהנזק שנגרם בהפרת זכות היוצרים לא הוכח, ומבחינה זו אין הבדל בין חוסר אפשרות אובייקטיבית להוכיח את הנזק לבין אי הצלחה סובייקטיבית בהבאת הראיות...אולם, מובן כי מילים אלה אינן מתפרשות מתוך עצמן בלבד ויש לעמוד על ההקשר החקיקתי בו הן מופיעות ולדלות מתוכו את המטרה אותה נועד ההסדר שבסעיף להגשים.
פנייה להיסטוריה החקיקתית של סעיף 3א', מחזקת את הפרשנות הרחבה של התיבה הנ"ל, התואמת, כאמור, גם את הפרשנות הלשונית כפשוטה, לפיה אין חשיבות לסיבת אי ההוכחה...
משמע, ההסדר נועד לאפשר לתובע מכוח זכות יוצרים, לאחר שהוכיח כי הוא זכאי לתבוע לפי זכות זו, ולאחר שהוכיח דבר הפרתה של הזכות בידי הנתבע, לתבוע פיצוי בגין ההפרה ללא צורך בהוכחת הנזק הממשי. סעד זה ניתן כאמור בסעיף, לפי בקשת התובע (ובכפוף לשיקול דעת בית המשפט), אשר רשאי לבחור בפיצוי, כאמור, משיקוליו שלו: יכול ותובע יבקש נזקיו הממשיים כפי שהוכחו ויכול ותובע יבקש סעד של הפיצוי הסטטוטורי. אומנם, כפי שנאמר בדברי ההסבר, ההסדר נועד בעיקר למצבים בהם לתובע יש קשיים להוכיח את נזקו הממשי, אולם זהו עניין סובייקטיבי ולטעמי אין הגיון במניעת הפעלתו של הסעיף גם כשהתובע יכול היה לנסות ולהוכיח נזקו אך בוחר להסתפק בפיצוי הסטטוטורי."

אם כן, התובעת בחרה לבקש סעד של פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק ממשי, וזו זכותה. אולם, לא כל הפרת זכות יוצרים ובצידה דרישה לפיצוי סטטוטורי תגרור אחריה פיצוי אוטומטי. לבית המשפט שיקול הדעת האם יש מקום להענקת הפיצוי בנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה וכן את גובהו הראוי של הפיצוי במסגרת הקבועה בחוק. יפים לעניין זה דברי הנשיא שמגר בע"א שגיא לעיל, בעמ' 265:

"לענייננו די לומר, כי היבט זה מצדיק פרשנותו של ההסדר בדבר פיצוי-ללא-הוכחת-נזק, באופן מרחיב, לפיו יכול התובע, אשר הוכיח הפרת זכותו, לבחור תמיד, במקום פיצוי על סמך הראיות שבפני בית המשפט, בפיצוי הסטטוטורי, וזאת ללא קשר לאפשרויות, האובייקטיביות או הסובייקטיביות, להוכיח את הנזק הממשי. עם זאת, לשם קביעת אותו פיצוי יש לדרוש מן התובע מינימום ראייתי, ולו מזערי, על פיו יהיה בידי בית המשפט להפעיל שיקול דעתו ולבחור בפיצוי המתאים, מבין קשת האפשרויות הפתוחות בפניו בתחומי הסכומים שבסעיף. אין צורך לקבוע עתה מהו מינימום זה, כיוון שהדרישה עשויה להשתנות ממקרה למקרה, ודי לומר כי יש לפרוס בפני בית המשפט, בדיון או בחומר המובא בפניו, נקודות ייחוס כלשהן אשר יהא בהן כדי להדריך את בית המשפט בבחירת סכום הפיצוי הסטטוטורי."


בעניינינו, קשה לאמר כי התובעת עמדה במינימום הראייתי הנדרש ממנה להוכחת נזקה. התובעת העלתה בסיכומיה טיעונים לעניין הפגיעה והנזק שנגרם לה עקב פרסום התמונה, אך עם זאת לא תמכה טיעונים אלו בראיות כלשהן. ההיפך מכך, התובעת ציינה כי קיים קושי בפניה להוכיח את הנזק. עם זאת, אי-הוכחת הנזק לא יימנע מהתובעת, לכשעצמו, קבלת פיצויים סטטוטריים, אך יש לכך השפעה לעניין הזכות לפיצויים וגובהם.

כאשר בא בית המשפט לאמוד את גובה סכום הפיצויים ללא הוכחת נזק, שומה עליו לשים לנגד עיניו את שתי מגמות היסוד שבדיני זכויות יוצרים: האחת - פיצויו של בעל הזכות, והשניה - הרתעתו של המפר ושל מפרים פוטנציאליים אחרים. מחד גיסא, מחייבת המגמה הראשונה שלא להתרחק לחלוטין מאומדן ניזקו המשוער הממשי של התובע ולא להביא להתעשרותו שלא כדין. מאידך גיסא, מצדיקה המגמה השניה להתחשב, לצורך קביעת סכום הפיצוי, במצבו הנפשי של המפר, היינו להחמיר פחות עם מפר תמים ולהחמיר יותר עם מפר במתכוון וכן לשקול את אופי ההפרה. שיקולים שונים העשויים להילקח בחשבון בקביעת הפיצוי לאורן של מגמות היסוד הנ"ל הן עוצמתן, מספרן ומישכן של ההפרות, סוג היצירה, אשמו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר וכיו"ב (ראו ע"א שגיא לעיל, בעמ' 271-272).

במקרה שלפנינו נזקה המשוער הממשי של התובעת בשל פרסום תמונת השחיין והרב, קשה מאוד לאומדן. מדובר בחשיפה אחת של צילום עיתונאי-חדשותי אשר קיים לגביו סיכוי כי היה יכול להידרש לשימוש, כשם שקיים לגביו הסיכוי כי יידרש בעתיד לשימוש, אף אם הסיכוי מזערי. יהיה זה מרחיק לכת לקבוע כי אם יתעורר אי פעם הצורך לשימוש באותה תמונה, אזי ייפגם אותו צורך עקב השימוש שנעשה על ידי התובעת. כמו כן, אין להתעלם מהעובדה שפירסום התמונה בעיתון הנתבעת התבצע חמישה ימים לאחר פרסומה ב"ידיעות" וסביר להניח כי לו ביקשה הנתבעת לעשות שימוש חדשותי בתמונה זו, היתה עושה זאת בסמוך יותר לפרסום המקורי. לפיכך אני סוברת כי הנזק הממשי המשוער אשר נגרם לתובעת מתיישב יותר עם הסכום המינימלי לפיצוי הקבוע בחוק.

כמו כן, אני מתרשמת כי פרסום התמונה על ידי עיתון הארץ נעשה בתום לב, תוך אמונה כי השימוש חוסה תחת צילו של החריג להפרה. אכן, כפי שקבעתי מדובר אכן בביקורת, אולם השימוש בתמונה לא ענה על תנאי השימוש ההוגן. אם כי לא היה מדובר בהפרה או חוסר הוגנות קיצוני. מעבר לכך, לא ניתן להתעלם מכך שהתובעת פנתה מספר פעמים לעיתון הארץ בבקשה להסדיר את התשלום עבור השימוש בתמונה (סך של 1,500 ₪), ועיתון הארץ היה מוכן לשלם 50$ עבור שימוש בכל תמונה. גם עובדות אלו מצביעות על תום ליבו של העיתון. העובדה שהעיתון האמין בתום לב בכשרות מעשיו, תלקח בחשבון לזכותו.

למעלה מן הצורך אציין, כי איני מוצאת בסיס לחשש שהביע עיתון הארץ, לפיו קביעה כי השימוש בתמונה עולה בגדר הפרה - יהווה "פגיעה קשה וודאית בחופש הביטוי". בפסיקה נקבעו די מבחנים המאפשרים לעיתון או לכלי תקשורת אחר, להכריע ללא עזרת בית המשפט, האם שימוש בתמונה ייחשב לצורכי ביקורת וכהוגן. וגם אם יטעה העיתון מפעם לפעם, במקרים גבוליים, הדבר ילקח בחשבון לעניין קביעת גובה הפיצוי. עיתון הארץ משלם עבור תמונות שהוא מפרסם במדורי החדשות ואינו חולק על חובתו לשלם בשם חופש הביטוי. אם מפעם לפעם ישלם על תמונות נוספות, לא נראה כי תהייה בכך פגיעה קשה בחופש הביטוי. ההפך, זהו האיזון הראוי.

לסיכום
.לאור כל האמור לעיל, התוצאה הראוייה היא כי הנתבעת תישא בסכום המינימלי של הפיצויים הקבועים בסעיף 3א לפקודה, היינו 10,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל. לאור התוצאה בפסק הדין, לפיה קבעתי כי באשר לשימוש בתמונה אחת היתה הפרה ואילו לגבי השניה אין, אינני עושה צו להוצאות.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. שימוש הוגן

  2. שימוש בסמל מוכר

  3. התניית היקף שימוש

  4. בקשה לשימוש בגג עליון

  5. שימוש בלתי חוקי בשם

  6. זכות שימוש בבית כנסת

  7. הסדרת שימוש בתדרי רדיו

  8. שימוש הוגן לצרכי ביקורת

  9. תביעה לזכויות שימוש בבית

  10. שימוש לרעה במסך ההתאגדות

  11. חוק השימוש ביפנוזה, התשמ"ד-1984

  12. שימוש אסור בתוכנות של עובד לשעבר

  13. תקנות הדגל והסמל (השימוש בדגל המדינה), תשי''ג-1953

  14. תקנות המיילדות (החזקת פטידין והשימוש בו), התשס''ט-2009

  15. בקשה להתקנת מדרגות מתכת במקום סולם עבור עלייה ושימוש בגג עליון

  16. הודעה בדבר רשימות לשימוש במשרד בית משפט שבו מופעלת מערכת ממוכנת

  17. תקנות חומרי נפץ (מסחר, העברה, ייצור, החסנה ושימוש), התשנ''ד-1994

  18. נטען כי החלפת גג האסבסט נדרשת לכל שימוש שהוא נוכח קרבת המבנים לבית

  19. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון