להלן פסק דין בנושא רשלנות עורך פטנטים: פסק דין 1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (מפי כבוד השופט צ' כספי), בו נקבע כי המערערים בע"א 2725/01 וכן המערער בע"א 2777/01 חייבים בנזקי המשיבה, 65% ו- 35% בהתאמה, בגין עלויות פיתוח אב-טיפוס של מוצר רפואי במהלך פרק הזמן אשר חלף ממתן חוות דעתם של המערערים בנוגע לקיומם של פטנטים דומים במרשם הפטנטים האמריקאי ועד לאחר החלטת רשם הפטנטים האמריקאי לדחות את הבקשה לרישום אמצאתם כפטנט. 2. בסוף שנת 1993 פנו מנהלי המשיבה 1 (להלן- חב' ביו-נר) למערער 1 בע"א 2725/01 (להלן- העו"ד), אשר הינו עורך דין ועורך פטנטים, לשם בדיקת האפשרות לרשום פטנט על מכשיר רפואי שיאפשר איתור כלי דם שלא ניתנים לאיתור בעין רגילה, בעזרת קרני אור. זאת לצורך החדרת מחט לווריד (להלן- המוצר). הוסכם כי תתבצע בדיקה מוקדמת של האפשרות לרישום המוצר במרשם הפטנטים בארה"ב. העו"ד פנה למערער בע"א 2777/01 (להלן- שינביין), אשר הינו עורך דין ועורך פטנטים המתגורר בארה"ב, בבקשה שיערוך בדיקה כאמור במרשם הפטנטים האמריקאי. תוצאות הבדיקה העלו מספר פטנטים דומים לאמצאת ביו-נר, אולם לאחר בחינה ודיון הוחלט בחב' ביו-נר כי פטנטים אלה אינם זהים לאמצאת ביו-נר ולכן אינם מהווים מניעה מפני הגשת בקשה לרישום האמצאה לרשם הפטנטים האמריקאי - זו הוגשה בפברואר 1994. רשם הפטנטים דחה את הבקשה, בחודש אוגוסט 1994, בשל קיומם של חמישה פטנטים רשומים דומים, שאף אחד מהם לא עלה בבדיקה אשר נערכה על ידי שינביין. מוסכם על הצדדים כי רק פטנט אחד מבין הפטנטים אותם ציין הבוחן בתשובתו, היווה מכשול בפני אמצאת ביו-נר, הוא פטנט PENNYPACKER (להלן- פטנט פניפקר). לאחר קבלת החלטת הרשם החליטו מנהלי ביו-נר לא להמשיך בתהליכי רישום הפטנט בשל קיומו של פטנט פניפקר. מנהלי ביו-נר סברו כי העו"ד ושינביין התרשלו בבדיקתם, שכן לא הצליחו לאתר את פטנט פניפקר. בזמן אשר חלף עד לקבלת החלטת הרשם, השקיעה חב' ביו-נר משאבים כספיים בפיתוח אב-טיפוס של הפטנט. את נזקיה הכספיים בשל פיתוח האב-טיפוס זקפה חב' ביו-נר לחובת העו"ד והשותפות שלו לאור בדיקתו של שינביין, אשר אלמלא תוצאותיה לא היו מושקעים המשאבים בפיתוח המוצר. חב' ביו-נר תבעה את העו"ד, שותפו והשותפות בין המערערים העו"ד ווילקוף (להלן - השותפות), ואלה שלחו הודעת צד ג' לשינביין. בית המשפט קמא קבע כי קיומו של פטנט פניפקר שולל את אפשרות רישומו של פטנט ביו-נר, בשל כך שההבדלים בין שני המוצרים הם שוליים. נקבע כי העו"ד ושינביין חבים חובת זהירות ונושאים באחריות כלפי מי שהסתמכו על חוות דעתם. בית המשפט קמא קבע כי השניים התרשלו - שינביין בבדיקה אשר לא כללה את כל תתי הקטגוריות הרלוונטיות והעו"ד בעצם העובדה שלא ביקש בדיקה נוספת בסמוך למועד הגשת הבקשה לרישום הפטנט. כן קבע בית המשפט קמא כי שינביין הוא שלוחו של העו"ד ולכן העו"ד חייב במעשיו ובמחדליו של שינביין. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי העו"ד ושינביין ישאו בנזקיה המוכחים של חב' ביו-נר ביחס של 65% ו- 35% בהתאמה, בשל עלויות פיתוח אב-טיפוס של המוצר מרגע מתן חוות הדעת ועד כחודשיים לאחר הודעת הבוחן על דחית הבקשה לרישום. הסכום שנפסק, נכון ליום מתן פסק הדין, עמד על כ-700,000 ₪. טענות הצדדים 3. בא כחו של העו"ד טוען כי לא ניתן להטיל על המערערים אחריות בנזיקין בשל מספר טעמים: הן בשל כך שניתן היה לרשום את אמצאת ביו-נר כפטנט על אף קיומו של פטנט פניפקר; והן משום שחב' ביו-נר החליטה לא להמשיך בהליך הרישום, אשר אינו מסתיים עם קבלת החלטת הרשם, מסיבות שאינן קשורות לקיומו של פטנט פניפקר. לא ניתן לראות בשינביין שלוחו של העו"ד, אלא קבלן עצמאי. העו"ד מוסיף וטוען כי בכל הנוגע לעבודתו של שינביין הסכים בית המשפט קמא כי חיפוש פטנטים רשומים בארה"ב הינו בגדר "אומנות" ולא בגדר "מדע מדויק", קרי, בוחנים שונים יכולים להגיע לתוצאות שונות. בנסיבות אלה היה על בית המשפט לקבוע כי החיפוש שנערך על ידי שינביין לא היה רשלני. לחלופין - גם בהנחה שהחיפוש היה רשלני, אין קשר סיבתי לנזק הנטען ולהיקפו, שכן נערכה בדיקת "פטנטאביליות" או "היתכנות", כפי שכונתה על ידי בית משפט קמא, קרי הבדיקה נועדה רק לשם בחינת אפשרות רישום רעיון כפטנט לאור קיומו של פטנט רשום אחר ולא נערכה בדיקת הפרה, קרי בדיקה המתבצעת לשם בחינת השאלה האם ייצור המוצר מהווה הפרה של פטנט רשום אחר. זאת בהתחשב באבחנה, אותה קיבל בית המשפט קמא, בין סוגים שונים של חיפושים המשמשים למטרות שונות. הבדיקה אשר בוצעה בעבור חב' ביו-נר הנה הבדיקה הזולה והשטחית מבין הבדיקות המוצעות. זוהי בדיקת פטנטאביליות: בדיקה המהווה חיפוש ראשוני, שטחי וזול, שמטרתו לנסות ולגלות רישומים של פטנטים דומים לרעיון - זאת על מנת לבדוק את היתכנות רישום האמצאה הנוגעת לעניין כפטנט, לנסח את בקשת הרישום טוב יותר ולחדד את תיאור הרעיון. בדיקה זו לא באה לבחון את השאלה האם פיתוח, ייצור ושיווק של מוצר מסויים מפרים פטנטים אחרים. לבסוף טוען העו"ד כי לא הוכחו נזקיה של ביו-נר בין בשל כך שההוצאות אשר הוצאו כביכול, היו בחלקן בין בעלי עניין, ובין בשל העובדה שמעולם לא הוצג אב טיפוס או תרשים פיתוח של הרעיון. העו"ד ביקש להביא, כראיה נוספת, פרסום של פטנט נוסף, אספרזה שמו, אשר נרשם בשנת 1996 והינו דומה במהותו לפטנט פניפקר; בית המשפט קמא קבע בהקשר זה כי אכן קיים דמיון בין שלוש האמצאות: פניפקר, אספרזה וביו-נר וככל הנראה, רישומו של פטנט אספרזה התאפשר משום שהבוחן לא היה ער לקיומו של פטנט פניפקר. ב"כ של העו"ד מבקש להביא בפנינו ראיה לכך שהבוחן היה מודע לקיום פטנט פניפקר. לדידו, בראיה זו יש כדי להאיר טעותו של בית המשפט קמא בכל הנוגע לקביעה כי לא ניתן היה לרשום את פטנט ביו-נר. שינביין מבסס את עיקר טיעונו על ההבדל בין בדיקת פטנטאביליות ובדיקת הפרה. הראשונה זולה, שטחית ומהירה והשנייה ארוכה, מעמיקה ויקרה. שינביין התבקש, על ידי העו"ד, לבצע בדיקת פטנטאביליות בלבד, אולם בית המשפט קמא השית עליו, ברגע שקבע כי התרשל, אחריות כבדה ומרחיקת לכת כאילו המדובר בבדיקת הפרה. בית המשפט קמא קבע כי שינביין חיפש בתת-קטגוריות נכונות, הגם שלא בכולן. נוכח קביעה זו וכן ראיית בית המשפט את אופי החיפוש, כ"אומנות" ולא כ"מדע מדויק", לא ניתן לקבוע כי שינביין התרשל. נטען בנוסף כי שינביין היה שלוחו של העו"ד, כפי שקבע בית המשפט, בין בשל העובדה כי פעל על פי הוראותיו ובין בשל כך שלא הכיר את המשיבה ולא ידע בעבור מי הוא מבצע את החיפוש. עוד צויין כי לקביעת בית המשפט, לפיה לא היה ניתן לרשום את אמצאת ביו-נר כפטנט בשל קיומו של פטנט פניפקר, אין כל ביסוס עובדתי. 4. ב"כ המשיבה טוען כי מנהליה הסתמכו בפעילותם על הבדיקה שבוצעה על ידי המערערים ועל טיפולם המשפטי. האבחנה אותה מבקשים המערערים לעשות בין בדיקת פטנטאביליות ובדיקת הפרה אינה רלונטית, שכן אין ממצא עובדתי המצביע על כך שהמערערים הציעו למשיבה את הבחירה בין שתי הבדיקות לאחר שהסבירו את טיבה של כל אחת מהבדיקות וכי המשיבה בחרה בבדיקה הזולה, המהירה והפחות מעמיקה. ב"כ המשיבה סבור כי המערערים התרשלו בעבודתם, כפי שקבע בית המשפט קמא. חיזוק לקביעה זו ניתן למצוא בדברי המומחית שהובאה מטעם המערערים עצמם אשר קבעה כי מציאת פטנט פניפקר היתה מתבקשת. המערערים יכולים היו לצפות כי מנהלי המשיבה יסתמכו על עבודתם והיה עליהם לצפות את הנזק אשר נגרם. שינביין היה שלוחו של העו"ד, כפי שקבע בית המשפט קמא, שכן מנהלי המשיבה כלל לא ראו עצמם כשוכרי שירותים משינביין, אלא, מהעו"ד. שינביין עצמו העיד כי פעל על פי הוראות ישירות של העו"ד. פטנט פניפקר מהווה מניעה לרישום אמצאת ביו-נר כפטנט, כפי שקבע בית משפט קמא ועל כן נזנחה בקשת הרישום. נזקה של חב' ביו-נר הוכח כדבעי, שכן כל ההוצאות המפורטות שולמו בשקים שנחתמו אישית על ידי המצהיר מטעם המשיבה. על כן, לא היה צורך בהבאת עדות נוספת לצורך הוכחת הנזק. בכל הנוגע לבקשה להוספת ראיה, סבור ב"כ המשיבה כי זו אינה חיונית להכרעה ואין לקבלה. דיון 5. בראשית הדברים נבקש לעמוד על הרקע הכללי הדרוש להבנת המחלוקת המונחת בפנינו. במרשם הפטנטים האמריקאי רשומים למעלה מחמישה מיליון פטנטים. אלה מחולקים על פי מפתח נושאים לכ- 600 קטגוריות שונות המחולקות אף הן לכ- 124,000 תת-קטגוריות. במועד הרלבנטי לדיוננו, לא ניתן היה לאתר את כל הפטנטים על ידי חיפוש ממוחשב. חלקים מהמרשם היו ניתנים לבחינה רק בדרך של חיפוש ידני. בית המשפט עמד על הסוגים השונים של בדיקות הנערכות במרשם ושם דגש על אבחנה בין שתי בדיקות: בדיקת פטנטאביליות או היתכנות ובדיקת הפרה. בית המשפט קמא הגדיר את בדיקת הפטנטאביליות המהירה והזולה כ"בדיקת האפשרות לרישום מוצר כפטנט בארה"ב, בהתחשב בקיומם של פטנטים אחרים הרשומים שם" (עמ' 2 לפסה"ד) ואת בדיקת ההפרה היקרה והמקיפה יותר כבדיקה "שמטרתה לבדוק האם ניתן לפתח ולשווק את המוצר, לאחר רישומו כפטנט ואשר נועדה באופן מעשי לענות על השאלה האם ניתן יהיה להגן על הפטנט שיירשם כנגד תביעת הפרה של בעלי פטנט קיים אחר" (עמ' 3 לפסה"ד). בית המשפט אף קבע כי "הוכח להנחת דעתי ההבדל הנטען בין שתי הבדיקות הנ"ל" (עמ' 3 לפסה"ד). ביו-נר טענה כי המערערים לא הציעו כל בחירה בין אפשרויות בדיקה שונות וממילא לא הסבירו למנהלי החברה את טיבן של כל אחת מהבדיקות. מנגד טוען העו"ד כי ההבדל בין סוגי הבדיקות הוסבר כדבעי וכי המשיבה היא זו אשר החליטה איזו בדיקה יש לבצע וכאמור בחרה בבדיקת הפטנטאביליות, הזולה, המהירה והפחות מעמיקה, אשר עלותה מאות בודדות של שקלים ועל אף זאת החלה בפיתוח המוצר. בית המשפט קמא ראה שלא לדון בסוגיה זו לעומקה; בראשית פסק הדין מציין בית המשפט כי "אילו הייתי צריך להדרש לכך הייתי קובע שאכן הוכח להנחת דעתי ההבדל הנטען בין שתי הבדיקות הנ"ל" ובהמשך "לטעמי ובהתחשב במסקנותי שלהלן, אין צורך בקביעה הנ"ל, ודי לצורך החלטה זו בקביעת המוסכם בין הצדדים והוא שפניית התובעת להעו"ד היתה, למצער, לעניין בדיקת היתכנות" (עמ' 3 לפסה"ד). בית המשפט קמא סבר כי גם אם נדרשה בדיקת הפטנטאביליות בלבד וזו התבצעה באופן רשלני הרי שניתן להשית על המערערים את מלוא ניזקה של המשיבה, הכולל בחובו גם את עלויות הפיתוח והייצור. אם היינו מוצאים כי קביעתו זו של בית המשפט בדין יסודה, ניתן אכן היה להמנע מבירור הסוגייה. דא עקא שאם נמצא כי קביעה אחרונה זו אינה יכולה לעמוד - כפי שיובהר להלן - ישנה חשיבות רבה לדיון מפורט וקביעת ממצאים עובדתיים בסוגייה לצורך הכרעה במחלוקת. הלכה למעשה נטענת טענת הרשלנות בשני מישורים שונים. המישור הראשון מתייחס לדיות ההסבר אשר ניתן למשיבה בנוגע לטיב, אופי והיקף הבדיקות השונות. המישור השני נסב על אופן ביצוע בדיקת הפטנטאביליות שנערכה בפועל. בית המשפט התייחס בפסק דינו למישור השני בלבד, לאחר שמצא כי די בו כדי להעניק למשיבה את מלוא הסעד המבוקש על ידה. נבחן אפוא בראשית הדברים את הקביעות המתייחסות למישור זה. בהמשכם, נעמוד על המשמעות הנודעת להעדר דיון מפורט בטענת הרשלנות שהועלתה במישור הראשון. נקודת המוצא לדיון במישור השני, הינה כי נדרשה - למצער - בדיקת פטנטאביליות. נבחן אפוא האם זו נערכה באופן רשלני, כפי שקבע בית המשפט קמא והאם בשל רשלנות זו, אם היתה, נגרמו למשיבה נזקים. 6. עוולת הרשלנות מוסדרת בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. יסודותיה הן: חובת זהירות (מושגית וקונקרטית), התרשלות ונזק. כן יש להצביע על קשר סיבתי "עובדתי" ו"משפטי" בין ההתרשלות לבין הנזק. נבחן קיומם של יסודות אלה בסוגיה שלפנינו. חובת הזהירות 7. באשר לחובת הזהירות של עו"ד כלפי לקוחו, הלכה מושרשת היא כי עורך דין חב ללקוחו חובת זהירות מוגברת, אשר משמעה להגן על ענייניו ולפעול בעבורו במיומנות, במקצועיות ובנאמנות (ראו: ע"א 37/86, 58 לוי ואח' נ' שרמן ואח', פ"ד מד(4) 446, ע"א 1227/91 יחיאל נ' כהן, פ"ד מח(3) 207, ע"א 2625/02 סילביו נחום - עו"ד נ' רחל דורנבאום ואח' תק-על 2004(1), 1788 , 1809). הדין, כאמור, מכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית ביחסים שבין עו"ד ולקוחו ובענייננו בין העו"ד וחב' ביו-נר. במקרה שבפנינו ובנסיבותיו קיימת גם חובת זהירות קונקרטית - היה על המערער לצפות כי התרשלותו תגרום נזק לביו-נר. העו"ד חב בחובת זהירות כלפיי חב' ביו-נר. התרשלות 8. בית המשפט קמא קבע כי העו"ד התרשל בעבודתו. העו"ד נושא באחריות ישירה לפעילותו שלו ובאחריות שילוחית להתרשלות שינביין. אשר לשינביין - סעיף 14 לפקודת הנזיקין קובע כי "המעסיק שלוח, שאיננו עובדו, בעשיית מעשה או סוג של מעשים למענו, יהא חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים ועל הדרך שבה הוא מבצע אותם". הלכה פסוקה היא כי שלוח הוא מבצע משימה המוטלת על השולח, בעוד קבלן עצמאי נוטל עימו את המשימה עצמה והיא אינה של השולח עוד: "פלוני ייחשב כידו הארוכה של אלמוני - ועל כן כשלוחו לעניין האחריות השילוחית בנזיקין - אם פעולתו של פלוני אינה נעשית באופן עצמאי משלו, אלא אם היא נעשית במסגרת הפעולות העסקיות של אלמוני, באופן שאין היא בחינת שירות חיצוני, הניתן לאלמוני, אלא פעילות, המהווה חלק פנימי ואינטגראלי לפעולתו העסקית של אלמוני. במצב דברים זה פעולתו של פלוני היא חלק פנימי ממערך הפעילות הכוללת של אלמוני, וניתן לראות בה כאחד האברים, המהווים את גוף הפעילות כולה. בנסיבות אלה ניתן לראות בפלוני יד ארוכה, שכן הוא אבר חי מהמערך הכולל של אלמוני." ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים ו-11 אח' פ"ד לה(4), 748 , 756- 757. שינביין לא יוכל להיחשב כקבלן עצמאי, שכן הבדיקה שערך היוותה חלק פנימי ואינטגראלי של פעילותו של העו"ד, אשר לא הסתיימה בקבלת תוצאות הבדיקה, אלא, נמשכה בכך שערך את הבקשה לרישום פטנט. בדיקתו של שינביין בהקשר זה מהווה נידבך אחד בלבד בפעילותו העסקית של העו"ד אל מול המשיבה ובשל כך העו"ד נושא באחריות על מעשיו ומחדליו של שינביין לפי סעיף 14 לפקודת הנזיקין. תחילתה של התרשלות העו"ד, בפעולותיו של שינביין שלוחו. בית המשפט קמא קבע כי "ביצוע החיפוש היה רשלני" (שורה 2, עמ' 14 לפסה"ד); בית המשפט קמא מבסס קביעה זו על שני בסיסים; הבסיס הראשון הוא העובדה כי לא בוצע חיפוש בתתי-קטגוריות מסוימות, אשר נראו לבית המשפט, על פניהן לפי תדפיס מפתח הקטגוריות הרשמי של משרד הפטנטים בארה"ב, כראויות לבדיקה, זאת על אף שפטנט פניפקר לא נמצא באף אחת מהן- "לא ניתן כל הסבר על ידי שינביין מדוע לא נעשה על ידיו כל חיפוש בקטגוריות הראשיות מס' 602 עד 607 שעניינן SURGERY ובייחוד בקטגוריה מס' 607 המכותרת כ"כירורגיה, יישומי אור, חום וחשמל", הנראית על פניה כראויה לבדיקה לצורך בחינת פטנטים במטריה של המוצר.... בסיכומו של דבר, ברור הוא, כפי שלהלן, שפטנט פניפקר לא היה רשום באותן קטגוריות שבהן לא נעשה חיפוש על ידי שינביין; אולם עצם העובדה שלא נעשה בהן חיפוש, יש בה, בהעדר כל הסבר, כדי לחזק מסקנה שהחיפוש היה חפוז ורשלני." (עמ' 12 לפסה"ד). בית המשפט קמא קבע כי על שינביין, כבעל מקצוע היתה מוטלת החובה להכיר ולהבין מהו "עיקר האמצאה" במוצר, ולפי הכרה זו לנהל את החיפוש, זאת נוכח העובדה כי גם המשיבה הסכימה כי תיאור האמצאה על ידי העו"ד, כפי שהועברה לשינביין ביום 9/12/93 בבקשת ביצוע החיפוש, היה מדוייק בעת כתיבתו. הבסיס השני לקביעת ההתרשלות מצוי בעובדה כי העו"ד אזכר בבקשת החיפוש שהפנה לשינביין ביום 9/12/93, בסוגריים ובאופן מסויג, כי יתכן וניתן לסווג את האמצאה לא רק בתחום הקרינה הנראית, אלא, אולי, גם בתחום קרני האינפרא אדום: “ This is accomplished by shining visible light (perhaps including near infrared) onto the skin…” על אף אזכור זה, לא חיפש שינביין לפי מילות מפתח הקשורות למושג "אינפרא אדום". באמצעות חיפוש שכזה היה, קרוב לוודאי, מוצא את פטנט פניפקר (עמ' 12 לפסה"ד). בית המשפט קמא קבע כי על אף ההסתייגות המובעת במכתב " perhaps including near infrared ", היה שינביין צריך לבצע חיפוש לפי המושג "אינפרא אדום", שכן עצם השימוש במושג זה והבנת עיקר האמצאה, כנדרש מבעל מקצוע סביר, היו צריכים לעורר את תשומת ליבו לחיפוש באמצעות מילת המפתח הנ"ל. מסקנה זו מקובלת עלינו. הקביעה בדבר רשלנותו של שינביין אף מתחזקת לאור חוות דעת המומחה אשר הוגשה מטעם העו"ד. בחוות הדעת מציינת המומחית במסקנותיה כי: "59. פטנט ה- PENNYPACKER היה צריך לעלות בחיפוש, ואין זה ברור מדוע לא נתגלה הפטנט על ידי המחפש (צד ג')." גם אם נניח כי בדיקה במרשם הפטנטים אינה בגדר "מדע מדויק", אלא הנה בגדר "אומנות", בשל היקפו ומורכבותו של המרשם, עדיין אין בכך כדי לאיין טענת התרשלות; התרשלותו של שינביין אינה מסקנה הנובעת בהכרח מאי מציאת פטנט פניפקר, אלא, מעצם טיבה והיקפה של הבדיקה אשר בוצעה בפועל. אף אנו סבורים כי שינביין "לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות" (סעיף 35 לפקודת הנזיקין) ולכן התרשל. באשר להעו"ד, בכך ששלוחו התרשל לא מסתיימת רשלנותו שלו. כפי שציין בית המשפט, היה על העו"ד להפנות לשינביין בקשת חיפוש משלימה או להפנות את תשומת לב מנהלי ביו-נר לצורך בכך, לאחר שהתברר בעת הגשת בקשת הרישום של הפטנט כי המוצר אמור לעשות שימוש בקרינה בכל אורכי הגל, לרבות קרינת א"א. זאת על רקע ידיעתו של העו"ד כי שינביין לא ערך חיפוש בתחום אחרון זה. זהו אפוא נדבך נוסף, המצטרף לרשלנות שינביין לגביה נושא העו"ד באחריות שילוחית. הקשר הסיבתי 9. בית המשפט קמא סבור היה כי די בכך שהעו"ד התרשל בבדיקת הפטנטביליות אותה ביצע בכדי להשית עליו את נזקיה של החברה בגין עלויות הפיתוח אשר ירדו לטימיון. מנגד סבורים ב"כ של המערערים כי לא מתקיים קשר סיבתי בין התרשלות בעריכת בדיקת פטנטביליות לבין נזקים אשר נובעים מייצור ופיתוח המוצר. הקשר הסיבתי הוא היחס בין התרשלות המזיק והנזק אשר נגרם בפועל. קשר סיבתי זה חייב לקיים שני היבטים: עובדתי ומשפטי (ע"א 610/94 גדליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 289, 311). הקשר הסיבתי העובדתי, משמעותו הינה כי ההתרשלות היא "הסיבה בלעדיה אין" לנזקה של החברה. חב' ביו-נר טוענת כי לא היתה ממשיכה בהליך הרישום במידה ובדיקת הפטנטאביליות היתה מגלה קיומו של פטנט דומה. העו"ד עצמו מעיד כי "היה ברור לי שהפטנט יוגש או לא יוגש על סמך החיפוש" (פרוטוקול מיום 3/2/00, עמ' 11), כך גם בתצהירו (סעיף 11). נראה אפוא כי מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין תוצאות הבדיקה לבין המשך תהליך הרישום. תפקידו של הקשר הסיבתי המשפטי הוא לצמצם את המקרים שבהם יוכר קשר סיבתי, לאור המטרה של קביעת הקשר הסיבתי במשפט. הקשר הסיבתי המשפטי יוכר רק בגין אותם גורמים עובדתיים, שיש הצדקה לחייב אדם באחריות נזיקית בגינם. ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' יצחק קרישוב, תק-על 2004(2) 1870, 1873. בפסיקה מספר מבחני סיבתיות חלופיים לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי: מבחן הסיכון, מבחן השכל הישר ומבחן הצפיות (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח' ל"ז(1) 113, 146; ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה, פ"ד ל"ח(1) 3, 7; ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון פ"ד מ(5) 727, 749; ע"א 1977/97 יוסף ברזני נ' בזק החברה הישראלית פ"ד נה(4), 584 ,עמ' 605-606; ע"א 610/94 גדליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי פ"ד נז(4) 289 , 312-313). כפי שנפסק, שלושת המבחנים ראויים באותה המידה (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113 , 147-148). לפי מבחן הסיכון, קיים קשר סיבתי בין האשם לבין הנזק אם הנזק נפל בתחום הסיכון שיצרה התנהגות המעוול, תחום הכולל את סוג הסכנות המסתברות, אשר בגללן יש לראות את ההתנהגות כרשלנית (ע"א 2028/99 משה פאר נ' חברה לבניין סילובט (1964) בע"מ, תק-על 2001(2) 460 , 462). עלינו לבדוק האם הנזק שנגרם לחברה הוא בתחום הסיכון שיצרה התרשלותם של העו"ד ושינביין או שמא נובע הוא מרשלנותה של החברה שהחלה בפיתוח המוצר בהסתמך על בדיקת פטנאטביליות בלבד, בלא שנעשתה בדיקת הפרה. מבחן הסיכון מבוסס, מטבעו, על שיקולים של מדיניות משפטית. אין הוא מבחן נוקשה, אלא גמיש, הלוקח בחשבון את האינטרסים והערכים אשר החוק מתחשב בהם. השווה: דנ"א 4015/99 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' נאסיף מזאוי, תק-על 2002(3) 101 , 103. בענייננו ביצעו המערערים באופן רשלני, בדיקת פטנטאביליות עבור ביו-נר. בדיקת הפטנטביליות, אשר עלותה היתה כ-600 ₪ (בערכים דאז), מהווה כלי עזר בהליך רישום פטנט במרשם בארה"ב. בעזרתה מנסים לגלות רישומים של פטנטים דומים לרעיון - זאת על מנת לבדוק את היתכנות רישום האמצאה הנוגעת לעניין כפטנט, לנסח את בקשת הרישום טוב יותר ולחדד את תיאור הרעיון. בדיקה זו לא באה לבחון את השאלה האם פיתוח, ייצור ושיווק של מוצר מסויים מפרים פטנטים אחרים, לשם כך יש לערוך בדיקת הפרה שעלותה גבוהה בהרבה. בהתחשב במהות הבדיקה, עלותה ותכליתה, מסקנתנו היא כי נזקי החברה מפיתוח וייצור המוצר, נזקים הנאמדים במאות אלפי שקלים, אינם נופלים לגדר מתחם הסיכון שנוצר בשל בדיקתם הרשלנית של העו"ד ושינביין, שכן הם ביצעו בדיקת פטנטאביליות ולא בדיקת הפרה. למתחם הסיכון אשר נוצר, נופלים אותם הנזקים אשר נבעו מהליך רישום הפטנט בלבד. 10. למסקנה דומה נגיע גם על פי מבחן הצפיות. קשר סיבתי בין האשם לבין הנזק מתקיים כאשר המעוול צריך היה לצפות כי כתוצאה ממעשהו ייגרם הנזק. במסגרת מבחן זה נדרשת צפייה של סוג הנזק וטיבו, אך לא נדרשת צפייה של היקפו או של דרך ההשתלשלות המדויקת בה אירע (ע"א 390/62 רינגר נ' ליאון, פ"ד יז' 1662; ד"נ 12/63 ליאון נ' רינגר, פ"ד יח(4) 701; דנ"א 7794/98 רביד משה ו-2 אח' נ' דניס קליפורד ו-2 אח', תק-על 2003(2), 1589). השאלה האם הנזק שנגרם למשיבה במקרה דנן הינו מסוג הנזק שהיה על המערערים לצפות, תלויה בהגדרת "סוג הנזק" אותו יש לצפות. לעניין זה, של הגדרת "סוג" הנזק, ניתן למצוא בהלכה הפסוקה גישות שונות - מובן כי ככל שהגדרת ה"סוג" רחבה יותר, יש בכך משום הרחבת התחום עליו משתרעת הצפיות (ע"א 935/95 פלונית (קטינה) ו-2 אח' נ' קליפורד דניס, פ"ד נב(4) 736, 755-756; השווה גם: י' גלעד, "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי- בחינה מחודשת", מתוך: משפטים יד', תשמ"ד, 15, 32). בנסיבות הקונקרטיות שבפנינו, בהתחשב בהנחת היסוד כי נדרשה בדיקת פטנטאביליות, ניתן לקבוע כי כל נזק הכרוך בעלות הליך רישום הפטנט או נובע ממנו, הינו סוג נזק שהמערערים היו צריכים לצפות. לעומת זאת, נוכח ההנחה הראשונית ומהות בדיקת הפטאטאביליות היקפה ועלותה, כפי שהובהר, לא היו המערערים צריכים לצפות כי בהעדר בדיקת הפרה או בדיקות מתאימות אחרות, תחל ביו נר בתהליכי ייצור ופיתוח. לכן סוג הנזק הנובע מתהליכי הייצור והפיתוח אינו סוג נזק אותו צריכים היו לצפות. נזקה של חב' ביו-נר הנובע מהליך הפיתוח והייצור הוא סוג נזק שונה, שאינו נובע מהנזק שנגרם בגין התרשלות המערערים בכל הנוגע להליך הרישום. 11. בין אם נבחן את השאלה על פי מבחן הצפיות ובין לפי מבחן הסיכון, כמבואר לעיל, נמצא כי הנזק הנובע מתהליך הפיתוח והייצור הוא נזק אשר אינו נופל בתחום האחריות שנוצר בעטיו של המעשה הרשלני דנן. 12. נוכח מסקנתנו זו למותר הוא להיזקק לבקשת המערערים להוספת ראיה, ואנו דוחים אותה. הודעת צד ג' 13. כאמור, העו"ד והשותפות, הנתבעים בבית המשפט קמא, שלחו הודעת צד ג' לשינביין. בית המשפט חילק את האחריות ביניהם באופן שהעו"ד נושא ב-65% מהנזק שנגרם ושינביין נושא ביתרה. בית המשפט קמא קבע כי מי שותפיו של העו"ד נושאים עמו באחריות לנזק. חלוקת האחריות מסורה לשיקול דעתו של השופט אשר רואה את העדים, מתרשם מהם ומחומר הראיות וקובע את החלוקה לפי מידת האשמה המוסרית של כל אחד מהם. לפיכך בבוא ערכאת ערעור לבחון את חלוקת האחריות כפי שנקבעה בערכאה הראשונה, היא לא תטה להתערב בה, כל עוד מצויה אותה חלוקה במתחם הסבירות (השווה: ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ ואח' נ' יגאל תנעמי ואח', פ"ד נח(1), 1 , 23-24; ע"א 267/59 לקריץ נ' שפיר, פ"ד יג 1250 ,1253; ע"א 476/76 עזבון המנוח דוד עזרא נ' בן מויאל, פ"ד לב(3) 539, 541-542; ע"א 1227 ,1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מח(3) 207, 218-219; ע"א 6011 ,3656/99 טרנסכלל בע"מ נ' מ.א.ר. מסחר וספנות בע"מ, פ"ד נו(2) 344, 362; ע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקוה בע"מ נ' סמרי יוסף, פ"ד מו(4) 421, 426-427). בנסיבות הקונקרטיות של המקרה, ועל יסוד הטעמים אותם ביארה הערכאה הדיונית, לא ראינו לשנות את קביעת הערכאה הדיונית בשאלה זו. סיכום ביניים 14. מצאנו כי התנהלותם של העו"ד ושינביין בכל הנוגע לבדיקה אותה ביצעו היתה רשלנית וכן קבענו כי הנזקים בגין התרשלות זו הינם רק אותם הנזקים הנובעים מהליך הרישום עצמו: עלות שירותיו של העו"ד לאורך כל הליך הרישום עד לקבלת התשובה השלילית, עלות שירותיו של שינביין ועלות אגרת הרישום. בגין נזקים אלה ישאו העו"ד ושינביין ביחס של 65% ו-35% בהתאמה. הצדדים יגישו לבית המשפט פסיקתה בכל הנוגע לגובה סכומים אלה. 15. לאחר שמצאנו כי הסעד שהעניקה הערכאה הדיונית למשיבה אינו יכול לעמוד על יסוד ההנמקה המתייחסת לרשלנות ב"מישור השני", נדרשת הכרעה בטענות הרשלנות שהעלתה המשיבה "במישור הראשון". על העו"ד מוטלת החובה לפעול כלפי לקוחו ככל בעל מקצוע מיומן נאמן וזהיר, ואף בסטנדרט התנהגות גבוה יותר מעצם היותו עורך דין (ראו: ע"א 4612/95 איתמר מתתיהו ואח' נ' שטיל יהודית ו-4 אח', פ"ד נא(4) 769 , 785-786; ע"א 751/89 ברכה מוסהפור ואח' נ' עו"ד אדוארד שוחט, פ"ד מו(4) 529 , 537-538). כאשר לקוח מפקיד בידי עורך הדין נושא הטעון בדיקה, על עורך הדין לאתר את כל הטעון בדיקה, ולהעמיד את הלקוח על הבעיות העיקריות האפשריות בנושא העומד על הפרק (ע"א 751/89 ברכה מוסהפור ואח' נ' עו"ד אדוארד שוחט, פ"ד מו(4) 529, 537-538). האם העו"ד הסביר כדבעי את טיב, אופי והיקף הבדיקות ואת השוני ביניהן? האם הסבר זה נעשה באופן שהמשיבה ידעה והבינה מה טיבה של בדיקת הפטנטאביליות אשר בוצעה ? כפי שהבהרנו, בנושא זה אין בפנינו הכרעה של בית המשפט במחלוקת העובדתית בין הצדדים. אין מנוס אפוא מהחזרת ההכרעה בנושא זה לערכאה הדיונית. ייאמר מיד, כי אם יימצא שהעו"ד לא קיים חובתו כנדרש ולא הבהיר למשיבה את ההבדלים בין הבדיקות השונות והמשיבה סברה - מחוסר ידיעה - כי די בבדיקת הפטנטאביליות לשם התחלת פיתוח וייצור המוצר, הרי שהעו"ד התרשל; זאת בנפרד מהתרשלותו בבדיקה עצמה, עליה עמדנו לעיל. התרשלות זו (אם כך ייקבע) הובילה את המשיבה להתחיל בפיתוח המוצר מבלי שהועמדה על הסיכון אליו היא נחשפת. במקרה כזה העו"ד אכן אחראי לנזקים שנגרמו למשיבה בשל פיתוח וייצור המוצר, בשיעור שנפסק על ידי הערכאה הדיונית. שינביין ישא, במסגרת הודעת צד ג', בסך של 35% מהסכום שנפסק בגין הליך הרישום בלבד, כמבואר לעיל. לעומת זאת, אם ייפסק כי ההבדל בין הבדיקות השונות הובהר למשיבה באופן ראוי, וזו - מטעמיה שלה - בחרה לבצע בדיקת פטנטאביליות ולהתחיל לפתח את המוצר מבלי להיזקק לבדיקה המתאימה, תעמוד בעינה הכרעתנו המתייחסת ל"שלב השני" והפיצוי יינתן בגין נזקי הליך הרישום בלבד. סיכום 16. פסק דינו של בית המשפט קמא מבוטל והתיק מוחזר אליו להכרעה בשאלה העובדתית השנויה במחלוקת. במידה והסכום שנקבע בפסק הדין נשוא הערעור שולם למשיבה, יישאר הסכום, בשלב זה, בידיה עד למתן פסק דין בבית משפט השלום. שכ"ט עו"ד בערעור, בסך 25,000 ₪, ישולם לפי תוצאות ההליך בבית משפט השלום.רשלנותפטנטים