קביעת שיעור הפיצויים במקרים של הפרת זכות קניין רוחני, אינה פעולה פשוטה. קניין רוחני, מטבע הדברים, אינו ניתן למישוש, ספירה, שקילה או מדידה. בכך הוא נבדל מקניין מוחשי. גזל של קניין רוחני היא פעולה וירטואלית, המקשה על המבקש להתחקות אחר עקבותיו של הגזלן, ופועלו. כשם שהגזל הוא וירטואלי, כך גם כימות הגזילה. המחוקק היה ער לקושי זה בקובעו סכום לפיצוי המוענק ללא הוכחת נזק, בשני חיקוקים העוסקים בקניין רוחני: סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט - 1999, וסעיף 3א לפקודת זכות יוצרים. הטעם להרחבת הסמכות לפסוק פיצויים אף ללא הוכחת נזק, הזרה לכאורה לנורמה בסיסית בדבר החובה להוכיח נזק, מקורו בקשיי כימות הנזק. אמנם אין חוק הפטנטים נוקט במונח "פיצויים ללא הוכחת נזק", אבל הסעיף הדן בפיצויי הפרה, סעיף 183, נותן בידי בית המשפט אפשרות לשקול מספר שיקולים בנוסף לנזק הישיר שנגרם לתובע. אחד מהם הוא "היקף ההפרה", והשימוש בלשון זו מצביע על גישה גמישה בחישוב דמי הנזק. התרגום של היקף ההפרה למונחים כספיים, אינו חייב להעשות באופן אריתמטי דווקא. להלן פסק דין בנושא קניין רוחני - פיצויים: פסק - דין סכסוך בין אחים גלש למאבק משפטי המתנהל כעשרים שנים. ב-1974 גמרו אומר האחים לבית רוזנברג להקים חברה לפיתוח, ייצור ושיווק מוצרים בתחום ההשקיה. ביולי 1974 נוסדה חברת עין טל בע"מ ("עין טל ההיסטורית"). פרץ רוזנברג ("תובע 2"), חקלאי שהתמחה בפיתוח מוצרי השקיה, היה אחראי על הפיתוח ועסק בתחום הטכני. רוחמה רובינשטיין ("נתבעת 1"), אשת עסקים, נתמנתה לעסוק בניהול הפיננסי של החברה. האחים היו שותפים שווים בחברה (50:50), אשר נוסדה במטרה לנצל פטנטים שפיתח פרץ רוזנברג בתחום ההשקייה ולייצר מתקני השקיה לשוק העולמי. זכות השימוש הבלעדית בפטנטים הוקנתה לחברה המשפחתית. ב- 1979 פרץ בין האחים סכסוך מר שהוביל את החברה למבוי סתום. ב-15.7.82 ניתן בבית המשפט המחוזי בתל אביב, צו לפירוק החברה. במסגרת הליכי הפירוק נמכרו כל נכסי החברה, כ"עסק חי" בהתמחרות, בה השתתפה גם נתבעת 1, תמורת 655,000$ והתחייבות לשאת בכל חובות החברה. הסכם הרכישה בין עין טל בע"מ (בפירוק) לבין פרץ רוזנברג מוצרי השקיה מתקדמים בע"מ, מה-6.1.83, אושר ע"י בית משפט שלפירוק. שמה של החברה הוסב ל"עין טל (1983) בע"מ" (תובעת 1). החברה החדשה התארגנה לחידוש הפעילות בשווקים של עין טל ההיסטורית. הסכום שנתקבל ממכירת עין-טל ההסטורית, שולם על ידי המפרק לתובע 2 ולנתבעת 1, בחלקים שווים. למרות מכירת כל זכויותיה בעין-טל ההיסטורית כ"עסק חי", מיהרה נתבעת 1 והקימה חברה חדשה: "עין דור בע"מ" (נתבעת 2). באמצעות נתבעת 2 פנתה נתבעת 1 אל לקוחות עין טל ההיסטורית, הציעה להם מוצרי השקיה זהים והמשיכה ברצף של פעילות באותה מתכונת, בעזרת עובדים שקלטה מעין טל ההיסטורית. זה השלב בו החל הקרב המשפטי על ניצול הפטנטים שהיו בעבר בשימוש בלעדי של עין טל ההיסטורית, ונכללו בסעיף 3 להסכם הרכישה. במסגרת התדיינות ענפה עתרה נתבעת 1 לסעד של הצהרה, בדבר זכויותיה בפטנטים (ה"פ 840/79) למרות שבהחלטתה של הנשיאה חנה אבנור על גבי הבקשה לאישור ההסכם במסגרת תיק הפירוק, נאמר מפורשות : "כל הנכסים הזכויות וההתחייבויות שהיו שייכים לעין טל בע"מ (בפירוק), מוקנים לרוכשים מיום ההחלטה דהיינו 20.11.82" . (נספח א' לכתב התביעה המתוקן מס' 1). בפסק דינו של כב' השופט י' מלץ נקבע כי חלק מהפטנטים שהמציא תובע 2, הם בבעלות משותפת וחלקם האחר שייך לו בלבד. כמו כן נפסק כי זכות הניצול הבלעדית של הפטנטים בבעלות המשותפת, הוקנתה לעין טל ההיסטורית. שני הצדדים ערערו לבית המשפט העליון על פסק הדין. סוגיית הזכויות בפטנטים נדונה בע"א 520/80 ובדיון נוסף 2/84 (פ"ד לח(3), 689). בסופו של יום נפסק כי עין טל ההיסטורית העבירה את זכות השימוש הבלעדית בפטנטים לתובעת 1, במסגרת מכירת החברה, כחברה פעילה. ואולם הפסיקה לא הרתיעה את הנתבעים מהמשך שימוש מפר בפטנטים. ב- 1983 הוגשה על ידי התובעים לבית המשפט המחוזי בתל אביב, תביעה לפיצויים נגד הנתבעים, בגין נזקי השימוש המפר של הפטנטים. בקדם המשפט החליט כבוד הנשיא ד"ר א' וינוגרד, לפצל את הדיון לשני שלבים: א. שלב החבות. ב. שלב הנזקים, אם תוכח החבות. ב-27.12.93 ניתנו שני פסקי דין חלקיים בנושא החבות. טיעוניהם של התובעים בדבר שימוש מפר בפטנטים, התקבלו. בפסק הדין החלקי הראשון נקבע כי זכויות השימוש הבלעדיות בפטנטים נשוא התובענה הן בבעלות תובעת 1: "...התביעה עוסקת בטענת הפרה של פטנטים 45916 (מתז) ו - 69302 (ממטרה מסתובבת)... בחקירה שכנגד אישרה (נתבעת 1 - ר.א.ש) (עמ' 34), כי המוצר החשוב ביותר של עין טל הישנה, ושעליה היה הפרסום והמוניטין של החברה היה המתז... אני מחליט איפוא, כי זכויות השימוש הבלעדיות בפטנטים הנדונים שייכות לחברה התובעת" כמו כן נקבע כי האמור בפסק דינו של הנשיא שמגר בע"א 520/80, 635/80 פרץ רוזנברג נ' רוחמה רובינשטיין ואח' (פד"י לח (1) 85, 105), בדבר פקיעתה של זכות השימוש בפטנטים שהועמדו לרשות עין טל ההיסטורית, אין לו תחולה. זאת לאור צו הפירוק ומכירת החברה כעסק חי. בפסק הדין החלקי השני נקבע, בהסתמך על הודאתה של נתבעת 1, כי נתבעת 2 שיווקה ומשווקת את המתז, המיוצר על פי פטנט רשום וכי היא מנצלת פטנטים, שהם רכושה של תובעת 1 החל מה-10.1.84: "כבר פסקתי בעבר, שהנתבעות מנועות מלהעלות טענות כלפי עצם ההפרה. שהרי הן הסכימו, בגדר קדם המשפט, שהן אכן עושות שימוש בפטנטים הנדונים ומייצרות לפיהם, ואין הן מכחישות כי מוצרי הנתבעות מנצלים את האמצאות נשוא הפטנטים. מסיבה זו אף נמחקו טענותיהן בכתב ההגנה המתוקן בנושא זה (ר' החלטתי מיום 23.10.91). הגענו, איפוא, לשלב של מתן חשבונות..." בסיפא לפסק הדין ניתנו הוראות אופרטיביות: הנתבעות נצטוו להגיש דוחות ערוכים על ידי רואה חשבון ומאומתים בתצהירים, בדבר הייצור והמכירה של המוצרים המפרים. הנתבעים ערערו על פסקי הדין החלקיים לבית המשפט העליון (ע"א 164/94, בר"ע 1304/95). ב- 10.6.99 ניתן פסק הדין בערעור. בית המשפט העליון אישר את פסקי הדין החלקיים וקבע כי זכות השימוש בפטנטים עברה אל תובעת 1 עם רכישת נכסיה של עין טל ההיסטורית וכל פסיקה אחרת, אינה מחייבת את הצדדים בתובענה שבפנינו: "על חומת הנימוקים סביב מסקנה זו מסתערים המערערים באמצעות איל ברזל שכח הנגיחה שלו הוא, לדעתם, רב עוצמה עד כדי כך, שהחומה הבצורה חייבת ליפול תחתיה. הכוונה היא לדבריו של הנשיא מ' שמגר בפסק הדין של המערכה הראשונה... טענה זו אינה חדשה, והיא נידונה בהרחבה גם על ידי בית המשפט קמא, אשר דחה אותה מכל וכל...". "בערעורם חוזרים המערערים על טענתם כי חברת עין טל (1983) כבולה על ידי קביעתו של הנשיא מ' שמגר. לא מצאתי בנימוקים המועלים על ידי המערערים כל בסיס לסטות מן המסקנה אליה הגיע בית המשפט קמא בנקודה זו. חברת עין טל (1983) היא, כאמור, אישיות משפטית נפרדת מבעלי המניות היחידים, ואין להטיל ספק בכך כי הכרעה, שניתנה בין השותפים בחברה המקורית, אינה יכולה לחייב בעל מניות בחברה החדשה, אשר בינו לבין השותף המקורי (ובעל המניות הנוכחי) רוזנברג, קיימים אף ניגודי אינטרסים" התובענה חזרה לבית משפט זה, לשם קביעת הפיצויים על נזקי ההפרה. בפתח שמיעת ההוכחות בשלב ב', הוגש על ידי התובעים כתב תביעה מתוקן לתשלום 24,426,123 מליון ש"ח, בגין: "הפרת פטנטים, זכויות יוצרים וסימני מסחר; עשיית עושר ולא במשפט; צווי מניעה; מתן חשבונות ופיצויים". בכתב התביעה נטען כי נתבעת 2, חברה בשליטת נתבעת 1, ממשיכה בניהול עסקיה במקום בו היה מרכז עסקיה של החברה ההיסטורית ומנצלת את הפטנטים שעברו אל תובעת 1 עם רכישתה כעסק חי. עילות התביעה העומדות לתובעים הן בתחום דיני הפטנטים, פקודת הנזיקין, דיני סימני המסחר, זכויות יוצרים ודיני עשיית עושר ולא במשפט. פירוט הנזקים כולל (סעיף 7 לכתב התביעה): אובדן רווחים כתוצאה ממכירות שביצעו הנתבעות ללקוחות החברה ההיסטורית, 8,333,734 ש"ח, אובדן רווחים ממוצרים שנמכרו על ידי תובעת 1 במחיר נמוך, 7,035,283 ש"ח, נזק למוניטין, 3,000,000 ש"ח סה"כ 18,369,017 ש"ח הסכומים אינם כוללים הפרשי הצמדה וריבית מ-30.4.95. בתחום הנזיקין נדרש פיצוי השווה ל-100,000 דולר, עקב ירידה מיידית במכירות תובעת 1, נזקי חיקוי מוצרי ההשקייה של החברה ההיסטורית, וכן גם פיצוי בגין הפרת חוזה בסך השווה ל-50,000 דולר. הפרות מתחום דיני סימני מסחר, זכויות יוצרים ודיני "מעין חוזה", הוערכו בסך השווה ל-180,000 דולר. הנתבעות הגישו כתב הגנה מתוקן וכתב תביעה שכנגד (25.5.00). בכתב ההגנה נטען כי התביעה חסרת בסיס ומופרזת. אשר לניצול הפטנטים על ידי הנתבעות, נאמר: "הנתבעות פעלו תוך הסתמכות על פסקי דין תקפים וחלוטים ואין הן חבות בפיצוי כלשהו לתובעים" (עמ' 6). הכוונה לפסקי דין שבוטלו על ידי ערכאות ערעור ודיון נוסף, אלא שבתקופת ההמתנה להכרעות השיפוטיות, ניתן היה לטענת הנתבעות, לפעול מכוחם (ה"פ 840/79, ע"א 520/80 ו- ד"נ 2/84). בנסיבות אלה, סוברות הנתבעות, אין מקום לחייבן בפיצוי התובעים. כמו כן נטען כי פטנטים מסוימים בוטלו, פטנטים נוספים פקעו וכי רווחי תובעת 1 עלו ב-30% לעומת רווחי עין טל ההיסטורית. עוד נטען כי המחירים שקבעה תובעת 1 היו דמיוניים וכי המחירים הנמוכים שבהם נמכרו, בסופו של דבר, מוצרי תובעת 1, מקורם בגורמים שאין להם קשר עם הנתבעות. הכוונה למתחרים "בשוק העצום של אביזרי ההשקייה" ול- "מדיניות של קביעת מחירים נמוכים ומתן הנחות מפליגות". הנתבעות הכחישו כי התובעת נהנית ממוניטין וטענו כי בפועל מקור הדרישה ב"משאלות לב ובפנטזיות של התובעים". בכתב התביעה שכנגד תבעו הנתבעים - (תובעים שכנגד), 6,279,436 ש"ח, בעילות שמקורן בדיני החוזים, הנזיקין, עשיית עושר ולא במשפט. התביעה שכנגד והודעות צד ג' נמחקו על הסף ב- 4.10.00 (רע"א 8025/00). נותר לשמוע את חלקה השני של התובענה, בדבר חישוב נזקי ההפרה, הפרוסים על פני כ-10 שנים. ראיות מטעם התובעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של מנהל תובעת 1 מר אהוד קצנלנבוגן, עודד מלניק - מומחה למימון וניהול בינלאומי, בעל תואר שני במנהל עסקים ומר יגאל תבורי, המכהן כיו"ר מועצת המנהלים של תובעת 1 ומנהל תשלובת תבורי בע"מ, המשקיעה העיקרית בתובעת 1. העדים נחקרו על תצהיריהם. מדבריהם למדנו על תולדות התחרות בין תובעת 1 לנתבעת 2 בשוק מוצרי ההשקיה, תוך הפרת זכויותיה של תובעת 1. מר אהוד קצנלנבוגן העיד כי נתבעת 2 פנתה במכתבים ללקוחות עין-טל ההיסטורית, סמוך למכירתה והציגה עצמה כממשיכת דרכה, תוך שהיא מבטיחה להתמיד באספקת אותם מוצרים שרכשו הלקוחות בעבר. דוגמאות של מכתבים אלה צורפו בנספח טו' לתצהירו, והתקבלו כראיות. מדובר באסופה של מכתבים אשר שוגרו על-ידי נתבעת 2, כחמישה שבועות בלבד לאחר ההתמחרות (20/11/82). לדוגמא, פנייה אל לקוחות אוסטרליים, מה- 27/12/82: "EIN-DOR (in foundation) … Tel Aviv, 27/12/82 … Dear Mr. O'Keefe, This is to advise that the Ein-Tal Ltd. Partnership has been dissolved. EIN-DOR LTD. Under the management of Mrs. R. Rubinstein together with the former engineering and commercial staff continues to carry on business in the same tradition. EIN-DOR LTD. Is operating at the same address, with same phone numbers. … We hope you will continue to favor us with your orders which, as in the past, will be attended to in the known efficient manner. …" לדברי קצנלנבוגן, פגעו פעולות אלה במוניטין של תובעת 1 כספקית בלעדית של טכנולוגיית המתז. אם לא די בכך, הנתבעות ניסו להפריע לפעילותה של תובעת 1 ולסכלה על-ידי שימוש במנעולים לחסימת הגישה למבנה בו אמור היה לשכון המפעל של תובעת 1, ניתוק החשמל, קווי הטלפון וסירוב להעביר לחברה החדשה את תבניות הייצור הדרושות להמשך תקין של הפעילות. עוד סיפר קצנלנבוגן, כי נתבעת 1 מכרה מוצרי השקיה במחירים נמוכים משמעותית, ממחיריה של עין טל ההיסטורית. כך למשל, מחירו של מתז ירד מ- 18 סנט ל- 10 סנט בממוצע, דהיינו ירידת מחיר של קרוב ל- 50%. הורדות המחירים שבוצעו על-ידי נתבעת 2 אילצו את תובעת 1 להוריד את מחיריה שכן היא פסקה להיות ספקית בלעדית בשוק המתזים הדינמיים. אל תצהירו של קצנלנבוגן צורף פירוט של ירידות מחירי המוצרים, והוצג מודל לחישוב סעיפי הנזק העיקריים, עליהם מבקשת תובעת 1 פיצוי. לתצהיר צורפה התכתבות בין תובעת 1 ללקוחות וסוכנויות שלה בחו"ל, המצביעה על התחרות בין תובעת 1 לנתבעת 2. האמירה הבאה, למשל, מופיעה בטלקס שנשלח ב-21.11.86 מסוכנות של תובעת 1 באיטליה, אל התובעת בישראל: "Please do not forget that Ein Dor sells in Italy at very low prices" תחשיב הנזקים של תובעת 1 (מר קצנלנבוגן), אושר בתצהירו של מר מלניק - המומחה מטעם התביעה, אשר הגדיר את המתודולוגיה בה נקט קצנלנבוגן בכימות הנזק, כנכונה. כך גם לעניין יישום התחשיב, אשר בהיבטים מסוימים אף הניב, לדעתו של עודד מלניק, תוצאות שמרניות. עלות הנזקים בפועל הייתה לדעתו, גבוהה יותר. לעניין הנזק למוניטין של תובעת 1, נקב קצנלנבוגן ב- 3,000,000 ש"ח (נכון ל- 1995) כסכום אומדני, מבלי להציג את דרך החישוב. לעומתו, מלניק העריך את הנזק למוניטין ב- 4,699,059 ₪ (נכון ל- 1995). הסכום חושב על-ידו תחת הנחה של צמיחה שנתית בשיעור 5%, שהייתה מתאפשרת לדעתו, אילמלא הפרה נתבעת 2 את זכויותיה של תובעת 1. העד יגאל תבורי הסביר כי היה מודע להליכים המשפטיים המתנהלים בין האחים, לפני קבלת ההחלטה להשקיע בתובעת 1. תבורי קיבל הסברים אשר הניחו את דעתו, בהם רכישת החברה כעסק חי וקבלת מלוא הזכויות, הנכסים והחובות של עין-טל ההיסטורית: "כלומר, מי שירכוש את עין-טל בע"מ ירכוש את כל נכסיה המוחשיים (תבניות, אמצעי ייצור אחרים, מלאי, כלי רכב, וכיוצ"ב), ביחד עם נכסיה הבלתי מוחשיים, לאמור: על זכויות לניצול בלעדי של הפטנטים, וכן את סימן המסחר 'עין טל' ". אלא שלמעשה, מנעו הנתבעות גישה אל אמצעי הייצור והמלאי, ובמקביל פתחו בשיווק מוצרי עין-טל ההסטורית ללקוחות הוותיקים. תבורי הוסיף כי לתובעת 1 הייתה ציפיה לגיטימית לבלעדיות בשיווק המתז הדינמי והמוניטין בתחום זה, והנה נמכר המתז על ידי הנתבעות במחירים נמוכים, לאותם לקוחות שרכשה התובעת מנתבעת 1, בישראל ובחו"ל. אף ההכרעה השיפוטית (הנשיא וינוגרד), בדבר שימוש מפר של הפטנטים (27/12/93, 29/12/93) לא הביאה לשינוי בהתנהגות הנתבעות והן המשיכו לייצר ולהפיץ את המוצרים הללו באין מפריע. בחקירתו הנגדית העיד מר תבורי על החישובים האומדניים לקביעת נזקי תובעת 1. החישובים מבוססים על ממוצעים: "באינפורמציה שלא הייתה ברשותנו, עשינו את האקסטרפולציות הכי הגיוניות שחשבנו וכל מוצג, כל נתון בדיוק מאיפה הוא נלקח" (עמ' 234, פרו' מיום 11/12/00). דברי העד מצביעים על העדר ראיות ישירות לחישוב אריתמטי של הנזקים: "אנו אומרים שאנו לא יודעים איפה עין דור מכרה בפועל. אין לנו חשבוניות שלהם, אין לנו העתקים שלהם ... מה שאנו מציגים זה את התמונה כפי שידועה לנו" (עמ' 248). מטעם הנתבעות הוגש תצהיר עדות ראשית של נתבעת 1. על פני 37 עמודי פוליו סוקרת העדה את תולדות הסכסוך וההתדיינות המשפטית מראשיתה. לדבריה, אליבא דפסקי הדין החלקיים, יש מקום לדון בהפרת שני פטנטים בלבד, קרי: פטנט מס' 45916 הנוגע למתז ו- 69302 - ממטרה מסתובבת (פסק הדין של כב' הנשיא וינוגרד בעמ' 49 וכב' השופט אנגלרד בע.א 164/94, סעיף 7 בפסק הדין). עמדת המתז, ווסת הלחץ והתחילית אינם כלולים בפטנטים המוגנים והתובעים מנועים מהבאת ראיות לנזקי הפרה של פטנטים נוספים. כמו כן טוענת העדה כי השימוש בשני הפטנטים הללו, נעשה בתקופת הביניים, טרם נחרץ גורלם בבית המשפט. על כן אין לראות בשימוש בהם - שימוש מפר המזכה בפיצויים. אשר להערכת הנזקים נאמר כי סכום התביעה בגינם "מופרך ומשולל כל יסוד", מבוסס על אומדנים גלובאליים שרירותיים, בהתעלם מהעובדות להווייתן. העדה מתרעמת על שיטת "הממוצעים", בה נקטו התובעים, מכירות פקטיביות, ו"הדרך החישובית" לרבות הפרשי ההצמדה והריבית. נטען כי התובעים הפרידו באופן מלאכותי בין חלקי עמדת המתז, על רכיביה. העדה מעבירה ביקורת על שיטת הניהול של תובעת 1 ומסבירה כי למעשה פני התביעה להשיב לתובעים את כספי השקעתם ברכישת נכסי עין טל ההיסטורית. בחקירה הנגדית (פרו' מיום 12/12/00), התחמקה נתבעת 1 מעובדות שהוצגו בפניה וטענה כי אינה מודעת אף לפרטים מרכזיים בפרשה. כך למשל אמרה שאיננה יודעת מי לקח מסמכים מהמבנה בו שכנה עין-טל ההיסטורית. היא לא ידעה לומר אם החזיקה ברשימת הלקוחות של החברה. ברם, לשאלת בית משפט, הודתה כי החזיקה ברשימה. (עמ' 314-315). כאן המקום להזכיר כי נתבעת 1 הייתה מנהלת השיווק בעין-טל ההיסטורית. כאשר נשאלה בדבר המכתבים ששלחה נתבעת 2 ללקוחותיה של עין-טל ההיסטורית, בניסיון להעבירם לחיקה, לא הכחישה שהמכתבים אכן נשלחו, אך הסבירה כי לדעתה לא היה בכך פסול. בהמשך עדותה אמרה שייתכן כי שגתה בשולחה את המכתבים, אך טענה כי הם לא הניבו פירות. (עמ' 368). נתבעת 1 לא הכחישה כי לקוחות של עין-טל ההיסטורית רכשו מוצרים של נתבעת 2 באמצעות נתבעת 3. בעלי מניותיה של נתבעת 3 הם שני בניה של נתבעת 1 - עידו וצבי. כשנשאלה לעניין ירידת מחירי המוצרים שנגרמה על-ידי נתבעת 2, הכחישה נתבעת 1 את הטענה, הכחשה כוללנית, אך לא יכלה לתת הסברים הסותרים את ממצאי התביעה. נתבעת 1 הציעה לקלוט ואף קלטה עובדים, בעלי ידע וותק בתחום השיווק, מעין טל ההיסטורית. בנקודה זו ראוי לציין כי אף אחד מאנשי המכירות של נתבעת 2, שעבדו קודם לכן בעין טל ההיסטורית, לא הוזמן להעיד מטעם הנתבעות. ההסבר הדחוק כי נתבעת 2 לא הייתה מעונינת לערב את אנשי הצוות בעניינים המשפטיים, אינו משכנע. נתבעת 1 מנעה גישה אל משרדי עין טל ההיסטורית ואל מסמכי החברה, במשך שני החודשים הראשונים והקריטיים שלאחר המכירה. פרק זמן זה נוצל על-ידה לקליטת אנשי המכירות המנוסים ולחידוש קשר עם הלקוחות של עין טל ההיסטורית. הנתבעות הציגו את נתבעת 2 כממשיכת דרכה, למעט שמה, אשר הוסב לעין דור (פרוטוקול בעמ' 319-321). אף הוכח כי הפניה נשאה פרי, ולקוחות ותיקים עברו אל נתבעת 2 (עמ' 320-321). מטבע הדברים המשיכו הלקוחות הללו לרכוש את מוצריה המפרים של נתבעת 2. הנתבעות לא הציגו תיזה חילופית מבוססת, כנגד חישובי הנזק שהציגו התובעים, הן בכתב התביעה המתוקן, והן באמצעות עדיהם. הן הסתפקו בהכחשה גורפת של נזקי התובעים, תוך העברת ביקורת על ניהול כושל של תובעת 1. דא עקא, שביקורת זו לא הוכחה בראיות. ואלה טיעוני הנתבעות: הסתמכות פרק 2 לכתב ההגנה המתוקן נושא כותרת: "הנתבעות פעלו תוך הסתמכות על פסקי דין תקפים וחלוטים ואין הן חבות בפיצוי כלשהו לתובעים". לאורך התקופה בה השתמשו הנתבעות בפטנטים, הן "הסתמכו", כך לטענתן, על פסק דינו של כב' הנשיא שמגר בע"א 520/80, אשר קבע כי זכות הניצול הבלעדית שהייתה לעין טל ההיסטורית, פקעה עם פירוק החברה וחזרה לידיהם של בעלי הפטנטים. כיוון שכך, נהגו כדין בניצול הפטנטים, מכוח הזכויות ההיסטוריות. זאת על אף שבפועל קבעו שתי ערכאות כי זכות הניצול הבלעדית של הפטנטים לא פקעה עם הפירוק, כי אם נרכשה על ידי תובעת 1 כחלק מנכסי עין טל היסטורית. מדובר בניסיון הנתבעות לפתוח מחדש התדיינות בנושאים שכבר הוכרעו בפסיקה חלוטה. (ד"נ 2/84, פ"ד לח (3) 689, 692-693 שניתן ב- 28/10/84). ודוק, הנתבעות היו ערות, כבר בתחילת הדרך שהקביעה בפסק דינו של כב' הנשיא שמגר, כי זכות השימוש הבלעדית של עין טל ההיסטורית פקעה עם הפירוק, אינה עומדת להן ולא ניתן להעלותה כעלה תאנה לשימוש מפר. עמד על כך בהרחבה כבוד הנשיא דר' א' ווינוגרד בהחלטה שניתנה על-ידו במסגרת בקשה בדרך המרצה 11253/86 (נספח טו' לתצהירו של י' תבורי), בה הפנה אל החלטותיה של כב' הנשיאה חנה אבנור ואל פסקי הדין הקודמים שעסקו בפרשה זו: ”בפסק דין בתיק 2111/79 שהחליט על פירוק החברה עין-טל ("ההיסטורית" ר.א.), כתבה הנשיא התורן אבנור (כתוארה אז): 'זכות שימוש בלעדי הוא נכס מנכסי החברה, וכאשר החברה תהיה בפירוק הרי נכס זה כמותו ככל נכס אחר.' על החלטה זו הגישה הגב' רובינשטיין ערעור וחזרה ממנו. על ידי כך הפכו גם דברים אלה סוף פסוק בנדון זכות השימוש של עין-טל (1983)." ואם לא די בכך, הובהרו הדברים בבקשה לדיון נוסף (ד"נ 2/84) מיום 28.10.84 מפי כבוד השופט ד' לוין: "קביעה זו [בדבר פקיעת זכות הניצול הבלעדית עם הפירוק - ר.ש.א] אינה תולדה של מחלוקת עובדתית שהוכרעה או דיון עיוני בהיבט המשפטי...קביעה זו מגבשת ונותנת ביטוי להסכמה משתמעת של בעלי הדין, כי פקיעת זכות הניצול היא פועל יוצא של צו הפירוק. ברור לחלוטין בנסיבות אלה, כי קביעתו זו של בית המשפט אינה בגדר הלכה כללית בדבר גורל זכויות קנויות לחברה עם פירוקה, וגם אין היא מתיימרת להיות כזו" מכל מקום, צודקים התובעים בטיעוניהם כי מקומה של טענת ההסתמכות בדיון בהפרת הפטנטים (שלב א'). ואכן, הטענה נטענה באותו שלב ונדחתה. המוצרים בסיכומיהן, טוענות הנתבעות, כי טרם הוכרע מה הם המוצרים שיוצרו על פי הפטנטים. טענה זו נדחתה בפסק הדין החלקי (כב' הנשיא וינוגרד ), מ-9.12.93: "כבר פסקתי בעבר שהנתבעות מנועות מלהעלות טענות כלפי עצם ההפרה. שהרי הן הסכימו, בגדר קדם המשפט, שהן אכן עושות שימוש בפטנטים הנדונים ומייצרות לפיהם, ואין הן מכחישות כי מוצרי הנתבעות מנצלים את האמצאות נשוא הפטנטים. מסיבה זו אף נמחקו טענותיהן בכתב ההגנה המתוקן בנושא זה" (עמ' 59). אף ניתן צו מניעה האוסר שימוש בפטנטים נשוא התביעה, כפי שפורטו ברשימות A , B , C בנספח ב2 לכתב התביעה. מכאן ואילך נוגעת כל התייחסות בפסקי הדין אל הפטנטים המפרים, כאשר הכוונה לאותם פטנטים שבגינם ניתן צו המניעה (רשימות A, B, C בנספח ב2). מוצרים מוגנים במהלך שלב החבות התמקד הדיון בשלושה מוצרים. החשוב ביניהם הוא המתז, נשוא פטנט 45916, אותו המציא תובע 2. מדובר במתקן פלסטיק באורך של כסנטימטר, המורכב משלושה חלקים, מיועד להתיז מים בהיותו מותקן בתוך מערכת השקיה חקלאית מותאמת. הוא משמש בעיקר להשקיה של מטעים. למתז יתרונות בולטים על-פני שיטות ההשקיה הוותיקות יותר - ממטרות ו/או הצפה. יתרונותיו כוללים חיסכון במים, ניקוי עצמי והרחקת חרקים ומלחים באופן החוסך פעולות אחזקה. ביחד עם המתז נרכשים מוצרים נלווים, וביניהם תחילית ווסת לחץ, שאף הם מוגנים על-ידי פטנטים של תובעת 1. ניתן להרכיב ממוצרים אלה, ביחד עם רכיבים נוספים, מוצר שלם המכונה "עמדת מתז". על אף שחלק ממרכיביה של העמדה, אינם מוגנים על-ידי פטנטים, היא נמכרת כיחידה עצמאית, בזכות המתז. ודוק, זהות המוצרים המפרים מעולם לא הייתה באמת שנויה במחלוקת. רק כאשר נקבע כי הנתבעות הפרו את זכויות התובעת, והן נדרשו להגיש חשבונות המשקפים את מעשי ההפרה, שינו הנתבעות עמדתן והחלו לטעון כי אינן יודעות כביכול, אלו מוצרים מתוצרתן מפרים את הפטנטים. נקבע כי השימוש המפר מתייחס אל הפטנטים הבאים: המתז - פטנט 45916, תחילית - פטנט 34216, ווסת לחץ - פטנט 57119. אל המתז מתייחס הנשיא וינוגרד מפורשות, בהחלטתו מה- 27.12.94 - "אינני מקבל את טענת גב' רובינשטיין, כפי שהובעה בתצהירה, על מתז אחר כביכול, שהחלה לייצר אותו מאז 1984 ושלגביו, כביכול, אין הוראותי חלות. הגב' רובינשטיין קשורה בהודייתה, אשר כלולה בתצהירה מיום 7.1.94 סעיפים 3 ו-4. בו הודתה כי עד למתן התצהיר היא שיווקה ומשווקת את המתז הנדון בתביעה" טענות הנתבעות בדבר פיתוח מוצרים חלופיים שאינם מבוססים על הפטנטים, נדחו ע"י הנשיא וינוגרד. חיוב אישי טענה נוספת, אשר מקומה לא יכירנה בשלב זה של הדיון, היא הטענה כי כתב התביעה אינו מעלה עובדות המחייבות את נתבעת 1 אישית, בתשלום דמי נזק. נתבעת 1 פעלה כאורגן בנתבעת 2 בלבד. הדיון בנושא החבות האישית של נתבעת 1, מקומו בשלב בו נדונה שאלת החבות. בשלב הראשון, נמצאו הנתבעות מפרות הפטנטים. החיובים נשוא פסקי הדין החלקיים ניתנו נגד הנתבעות "ביחד ולחוד". (פסק דין (חלקי) (מס' 2) שניתן ב- 29.12.93). אף לגופו של עניין, לא תוכל נתבעת 1 להתנער מאחריותה האישית לנזקים שהסבה לתובעים. נתבעת 1 הקימה את נתבעת 2 לצורך הגשמת תוכניתה להמשיך בייצור ובשליטה בשוק הלקוחות של עין-טל ההיסטורית, תוך הפרת זכויות התובעים והסכם הרכישה. נתבעת 2 היא כחרס ביד היוצר, כלי בידיה של נתבעת 1 למימוש תחבולותיה, פרי הסיכסוך המשפחתי בין תובע 2 לנתבעת 1. נזקים התובעת טוענת לנזק בשלושה ראשים עיקריים: א. אובדן רווחים ממוצרים ששווקו על ידי התובעת, עקב האילוץ להוריד מחירים. ב. אבדן רווחים ממוצרים ששווקו על ידי הנתבעות, תוך שימוש מפר. ג. פגיעה במוניטין כתוצאה ממעשי ההפרה. כמו כן מתבקש בית המשפט להשית על הנתבעות פיצויי עונשין בהתאם לסעיף 183 3(ג) לחוק הפטנטים, עקב ההיקף ואורך התקופה של השימוש המפר. עיקר הסעד נשלט על-ידי סעיף 183 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967 : - "183. סעדים במשפטי הפרה )א) בתביעה על הפרה זכאי התובע לסעד בדרך צו מניעה ולפיצויים. (ב) בית המשפט, בבואו לפסוק פיצויים, יתחשב במעשה ההפרה של הנתבע ובמצבו של התובע עקב מעשה זה, והוא רשאי להביא בחשבון, בין היתר - (1) הנזק הישיר שנגרם לתובע; (2) היקף ההפרה; (3) הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה; (4) דמי תמלוגים סבירים שהמפר היה חייב בתשלומם אילו ניתן לו רשיון לנצל את הפטנט בהיקף שבו נעשתה ההפרה; (ג) נעשתה הפרה לאחר שבעל הפטנט או בעל הרשיון הייחודי הזהיר עליה את המפר, רשאי בית המשפט לחייב את המפר בתשלום פיצויי עונשין, בנוסף לפיצויים שקבע לפי סעיף קטן (ב), ובלבד שלא יעלו על סכום אותם פיצויים. (ד) נתבעו פיצויים, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע במתן דין וחשבון על היקף ההפרה; אולם בבואו לקבוע את שיעורם של הפיצויים, לא יהא בית המשפט כפות בדין וחשבון אלא רשאי לקבוע את שיעורם לפי כל נסיבות המקרה; הוראה זו אינה גורעת מתקנות סדרי הדין בדבר מתן חשבונות". תכלית הפיצוי על נזקי שימוש מפר, מכוח דיני הנזיקין והפטנטים, אחת היא: להשיב מצב לקדמותו. קרי: להעמיד את הניזוק במצב בו היה אלמלא ההפרה: "מטרת הפיצויים היא להשיב את המצב לקדמותו (retitutio in integrum). מטרה זו תושג אם יהא בסכום הפיצויים שהניזוק יקבל מהמזיק כדי להעמיד את הניזוק במצב שבו היה נתון בשעת הדיון אלמלא בוצע כלפיו מעשה הנזיקין" (דיני הנזיקין, מהדורה שנייה בעריכת ג. טדסקי, עמ' 338). ובאותה עת, על בית המשפט להימנע מפסיקת פיצויים החורגים מתכלית זו: ”An economic case is made for not putting the patent holder in a better position in court than in the marketplace.” (Vincent E. O’Brien, “Economic and Key Patent Damages Cases”, Intellectual Property Law Journal, Vol. 9, No. 1, Fall 2000) בספרו של דניאל פריימן, פטנטים (1979), מוצגת שיטה לחישוב הפיצויים. השיטה תואמת במידה רבה את גישתם של התובעים בענייננו: "1. נזקים ממשיים (רווחים שנמנעו) א. הכלל הרחב הוא, כמובן, השאיפה להחזיר את עטרת בעל הפטנט ליושנה, כאילו לא הופרו זכויותיו כלל. ב. כאשר בעל הפטנט מנצל בעצמו את הפטנט מוטל על בית המשפט לחקור ולקבוע את ההפסד שההפרה גרמה לו. ג. במקרה הפשוט יוכל בעל הפטנט להראות - למשל ע"י גילוי מסמכים של היריב - כמה יחידות של המוצר המפר נמכרו, ולהכפיל ברווח שהוא היה רגיל לקבל בעד כל מוצר שמכירתו נמנעה ממנו עקב ההפרה. ד. הואיל ומטבע הדברים יהיו ראיות התובע באשר לרווחיו האבודים מבוססים במידה לא קטנה על הערכות וקירובים - לא ידקדק עמו בית המשפט כחוט-השערה ככל שהדבר נוגע לדיני הראיות הרגילים, וכל ספק יפורש לטובתו. ה. רווחיו, הפסדיו או גורמים אחרים במצבו של הנתבע אינם עניין לכאן ובית המשפט יתעלם מהם לחלוטין. ו. בעל הפטנט חייב להראות כי במהלך העניינים הרגיל, אלמלא ההפרה, היה הוא עצמו צפוי ומסוגל לספק את כל הצריכה, גם זו של לקוחות הנתבע. ז. התובע רשאי להציע נוסחאות אחרות - כגון הירידה במכירותיו הוא - כדי לבסס את היקף ההפרה." (עמ' 227-228). במקרה שבפנינו לא ניתן לחשב את הפיצויים על פי רווחי הנתבעות, משום שלא הוצגו לאשורם. אולם הרווח שנפל בחלקו של הצד המפר כתוצאה מההפרה, הוא רק אחד מכלי העזר העומדים לרשות בית המשפט, בקביעת הפיצוי ההולם. כך כב' השופט י' כהן: ”אני מסכים עם דר' לוי שהמשיבה לא הייתה זכאית לבחור את הדרך לעשיית חשבון הפיצויים, אלא השאלה איך לחשב את הפיצויים נתונה להחלטת בית-המשפט, ברם במקרה דנא השופט לא קבע בהחלטתו שחשבון הפיצויים יעשה רק בדרך של קביעת רווח הנתבעות, אלא מהחלטת בית-המשפט המחוזי נראה שהשאלה איך לחשב את הפיצויים עדיין לא הוכרעה בבית-המשפט המחוזי ועל כן היא תעמוד לדיון בשלב הבא, וחשבון הרווחים שיוגש ישמש לשופט המלומד באותו שלב רק כלי עזר שבו הוא יסתייע כשיבוא להחליט מהי הדרך המתאימה לאומדן הפיצויים בהתאם להוראות סעיף 183 והוא יהיה רשאי לקבוע את הפיצויים בדרך שתראה לו כמתאימה ביותר.” (ע"א 817/77 - כימיקלים וציוד טכני בע"מ נ' בריסטול מייארס . פ"ד לג(3), 757 ,עמ' 768-769). קביעת שיעור הפיצויים במקרים של הפרת זכות קניין רוחני, אינה פעולה פשוטה. קניין רוחני, מטבע הדברים, אינו ניתן למישוש, ספירה, שקילה או מדידה. בכך הוא נבדל מקניין מוחשי. גזל של קניין רוחני היא פעולה וירטואלית, המקשה על המבקש להתחקות אחר עקבותיו של הגזלן, ופועלו. כשם שהגזל הוא וירטואלי, כך גם כימות הגזילה. המחוקק היה ער לקושי זה בקובעו סכום לפיצוי המוענק ללא הוכחת נזק, בשני חיקוקים העוסקים בקניין רוחני: סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט - 1999, וסעיף 3א לפקודת זכות יוצרים. הטעם להרחבת הסמכות לפסוק פיצויים אף ללא הוכחת נזק, הזרה לכאורה לנורמה בסיסית בדבר החובה להוכיח נזק, מקורו בקשיי כימות הנזק. אמנם אין חוק הפטנטים נוקט במונח "פיצויים ללא הוכחת נזק", אבל הסעיף הדן בפיצויי הפרה, סעיף 183, נותן בידי בית המשפט אפשרות לשקול מספר שיקולים בנוסף לנזק הישיר שנגרם לתובע. אחד מהם הוא "היקף ההפרה", והשימוש בלשון זו מצביע על גישה גמישה בחישוב דמי הנזק. התרגום של היקף ההפרה למונחים כספיים, אינו חייב להעשות באופן אריתמטי דווקא. על הקושי המצדיק שימוש בשיטת האומדן, עמד בית המשפט, (כב' השופט ד. לוין): "והנה גם במקרה שלפנינו לא מצאתי דרך לחשב על פיה בדרך חשבונאית את נזקיו של המשיב. בנסיבות אלו הגעתי לכלל המסקנה שאין מנוס אלא לנקוט את שיטת האומדן הגלובאלי. אכן, צודקים המערערים בטענתם שלאחר פסק הדין שניתן בע"א 528/73 [6] לא נמצא אף פסק דין ישראלי בדיני יוצרים שנקט את השיטה האמורה, ואף מקובל עליי שאם אפשר לחשב את הנזק לפי קני מידה ברורים, אין ללכת בדרך האומדן הגלובאלי ; אך יצויין שלמערערים חלק נכבד בערפול הנתונים שהיו עשויים לסייע לנו לחשב את נזקי המשיב בדרך חשבונית כלשהי, ולו גם בקירוב..." (ע"א 4500/90 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מט(1) 419, 433-434). תחשיבים פורמליים - נוקשים, לא יובילו בהכרח לתוצאה צודקת: ”Determining the appropriate monetary remedy for patent infringement has always been a complicated and confusing task, for two principal reasons. The first is that the rules courts have developed for estimating patent damages have been, all too often, both complex and contradictory. …The second reason is that the proper application of even relatively simple rules to real cases can be surprisingly difficult. In recent years, courts have begun to abandon the formalism that once characterized their approach to patent damages in favor of an analysis more solidly grounded in the economics of market structure, but much work remains to be done to set the law of patent damages on a rational footing.” (R. Blair, T. Cotter, "Rethinking Patent Damages", University of Florida - Department of Economics and University of Florida, Levin College of Law, www.ssrn.com). במקרים דומים למקרה שלפנינו נדרש ניתוח כלכלי לכימות והוכחת הנזקים הנובעים משימוש מפר של פטנטים, על ידי חברה יצרנית. באמצעות הניתוח הכלכלי ניתן לבחון לאשורן, השפעות השימוש המפר על צמיחת החברה, השווקים והמוניטין, תוך השוואת הפעילות המושפעת מהשימוש המפר, לפעילות שאינה מופרעת בדרך זו. מן הכלל אל הפרט התובעים לא הגישו ניתוח כלכלי משכנע, הכולל נתונים חשבונאיים מדוייקים לכימות הנזק וכפועל יוצא לחישוב אריתמטי של הנזקים. הסיבה לכך מקורה בגורמים שונים: הזמן שחלף מראשית השימוש המפר עד לשמיעת הראיות, ונעלמים נוספים כגון; הקושי להעריך את היחס בין התרומה הרעיונית המוגנת בפטנטים כשלעצמם, להיקף המכירות; יחסי הגומלין בין המוצרים הפטנטיים לבין המוצרים הנלווים; היחס בין איכות הניהול לבין היקף המכירות, רוצה לומר, ייתכן שדווקא בזכות כישוריה העסקיים ויכולת השיווק של נתבעת 1 זכו הפטנטים להצלחה. על כן, במידה ונתבעת 1 הייתה יוצאת מן התמונה בשנת 83' ולא היתה יוצרת מודעות גבוהה למוצרים, באמצעות החברה המתחרה שהקימה, היתה תובעת 1 במצב גרוע יותר; עד כמה הגדילה התחרות בין החברות את היקף המכירות; עד כמה השפיעה התחרות בין החברות על מחירי השוק; עד כמה הייתה מוכנה התובעת להוריד את מחירי השוק על מנת להיכנס מיוזמתה לשווקים חדשים;היקף התחרות בשוק הארצי והעולמי; תימחור המוצרים והשפעת ההתמודדות אל מול הנתבעות; שוני הפוטנציאל השיווקי ממדינה למדינה. מכל מקום לא יהא זה ראוי להעמיס על הנתבעות אשם לכל ההפסדים שהיו מנת חלקה של תובעת 1 בראשית דרכה, כפי שנטה לעשות מר קצנלנבוגן. בנסיון להתגבר על הקשיים מונה מומחה מטעם בית המשפט, רו"ח משה גלבלום. ניתנו למומחה הוראות לבדוק את כל מערכת ספרי החשבונות, ככל שהשתמרה, חישובי שני הצדדים, המודלים עליהם הסתמכו, ולהגיש חוות דעתו לגבי היקף הנזקים (החלטות מ- 13/12/00 ו- 20/12/00). על אף שעות עבודה רבות ומאמץ לריכוז כל החומרים הרלוונטיים, לא עלה בידו של המומחה להגיע לסכום כספי המייצג את נזקי השימוש המפר. יחד עם זאת יש מקום לקבל את מסקנתו בדבר השפעת המחירים הנמוכים שנקבעו על-ידי הנתבעות על רווחי תובעת 1: "3.6 סיכום למרות קבלתי את מודל התביעה והאימות האריתמטי שביצעתי, איני יכול לקבוע סכום כלשהו כסכום נכון בהעדר הוכחות מלאות ומספקות לגבי הפסדי התובעת ובעיקר לגבי השנים עד 1987. אם כי אין ספק שבסיטואציה שתוארה בפרוטוקולים יש פגיעה בעין טל (1983) בע"מ ולכן אין להתעלם לחלוטין מהמחירים שנקבעו ע"י הנתבעות, בהתאם לחוות הדעת שהוגשה על ידן, כאינדיקציה כלשהי לירידה במחירי המוצרים". אין ספק כי שיטת החישוב האריתמטי מדוייקת יותר מאומדן המושתת על הערכה אינטואיטיבית ושיקול דעת. מאידך, אין לשלול פיצוייים באותם במקרים החסרים נתונים לחישוב אריתמטי. כאן עומדת לשופט ברירת המחדל של האומדן, הנתמכת במדיניות של עידוד פיצוי על נזקי שימוש מפר. לא נותר אלא "להסתכן" בקביעת סכום העונה ככל האפשר, לתכלית הפיצויים, תוך שאיפה להשיב את המצב לקדמותו. על מנת להגיע לאומדן הולם ראוי לקבוע מספר פרמטרים מסייעים. המודל הכלכלי אשר הציבו התובעים, באמצעות מנהל התובעת, העד קצנלנבוגן, יהווה כלי עזר לאומדן הנזקים. בתצהירו מחלק העד את נזקי התובעים לשלושה סכומים מרכזיים, בהתאם לכתב התביעה: הסכום הראשון (סעיף ז' בתצהירו, עמ' 25-29), כ- 8.3 מיליון ₪ בערכי 1995 - מתייחס לאבדן רווחים ממוצרים ששווקו על ידי הנתבעות, תוך שימוש מפר. חישוב הסכום מבוסס על היקף המכירות של הנתבעות, במחירים המניבים רווחים הגבוהים ב-50% לערך מהרווחים בפועל. דהיינו, אליבא דקצנלנבוגן, בעוד שהנתבעות הרוויחו מפעולות ההפרה כ- 4.3 מליון ש"ח בערכי 1995 (סעיף ו' בתצהירו, עמ' 23-25), הרי שאילמלא ההפרה, התובעת הייתה משווקת את אותם מוצרים, לאותם לקוחות, ברווח של 8.3 מיליון ש"ח, בערכי 1995. אין בידי לקבל מסקנה זו, משני טעמים. ראשית, לא הוכחה ההנחה כי התובעת הייתה יכולה למלא את נתח השוק אליו נכנסו הנתבעות, במלואו. שנית, אין לקבל את נקודת המוצא כי היה בידי התובעת לשמור על רמת הרווחיות הנטענת על ידה. רמת רווחיות שכזו מושתתת על הנחה, כי פטנט המתז הדינמי הקנה לתובעת מעמד של מונופול, בעוד שלמעשה, מצויים בשוק ההשקיה תחליפים ראויים למתז. קצנלנבוגן הרחיק לכת באומרו: "אלמלא התחרות שכפו הנתבעות על עין טל 83, הייתה עין טל 83 נהנית ממונופולין לגבי המוצרים נשוא הפטנטים" (עמ' 29 בתצהירו). העד המומחה מ' גלבלום קבע, כי לדעתו עין-טל ההיסטורית לא הייתה מונופול (עמ' 9 בתצהירו). הוא גם קבע שהתובעת מתעלמת משחיקה טבעית במחירים לאורך השנים: "3.5 חוות דעת לגבי המודל מודל התביעה בראש פרק זה מקובל עלי. לא ניתן להתייחס כפי שביקשה הנתבעת לכל מקרה לגופו של עניין ולקבוע האם היתה תחרות או לא היתה תחרות במדינה מסויימת והאם המחירים ירדו או עלו בנסיבות הקשורות או שאינן קשורות לתחרות בין שתי החברות, בעיקר עקב העדר נתונים לבחינה של המקרים הקיימים ושאוזכרו ובעיקר עקב העדר נתונים מלאים ומפורטים על כל מכירה ופרטיה. הסתייגויות - 1. במודל נלקחו כמויות שנמכרו ע"י הנתבעות. לדעתי לא הוכח שהתובעות היו מגיעות באופן רגיל למכירות נוספות בכמויות אלו גם בהתחשב בטענתן כי לולא התחרות היו המחירים גבוהים יותר ואז לפחות לפי חוק ההיצע והביקוש הכמויות הנמכרות היו נמוכות יותר (לדעתי לא היתה עין טל (בפירוק) מונופול). על כן כדי למנוע כפילות בתביעה: גם החזר אבדן הרווח כתוצאה מירידה במחירים וגם תביעת כמויות בהתאם למחיר הנמוך יש צורך להפעיל מקדם מסוים על כמות המכירות ע"י הנתבעות 2. לא נלקחה במודל כל שחיקה טבעית במחירים לאורך השנים. 3. לא התחשבו בתמהיל המוצרים הנמכרים בין מקומי ליצוא" הסכום השני אליבא דקצנלנבוגן (סעיף ח' בתצהירו, עמ' 29-30), כ- 7 מיליון ₪ בערכי 1995, מתייחס לאובדן רווחים ממוצרים ששווקו על ידי התובעת, עקב האילוץ להוריד מחירים. סכום זה הוא ההפרש בין רווחי התובעת ממכירות המתז והמוצרים הנלווים אליו, ובין הרווחים שהייתה יכולה להשיג ממכירות אלה, ברמת הרווחיות שהייתה משיגה, כביכול, אילמלא ההפרה. כפי שהוסבר, אין לקבל את הטענה כי התובעת היתה מצליחה לשמור על רמת הרווחיות הנטענת. מכאן שהנזק האמיתי נמוך יותר. הסכום השלישי אליבא דקצנלנבוגן (סעיף ט' בתצהירו, עמ' 30-31), 3 מיליון ₪ בערכי 1995, מתייחס לפגיעה במוניטין כתוצאה ממעשי ההפרה. כאמור, קצנלנבוגן לא פירט את דרך חישוב הסכום. לעומתו, העד המומחה מטעם התביעה, ע' מלניק, הציג חישוב בנספח 3 לתצהירו שלו (עמ' 14-21), שהוסבר בגוף התצהיר (עמ' 6-8). לדעתו, הנזק למוניטין הוא כ- 4.7 מיליון ש"ח בערכי 1995. סכום זה מורכב מנזק בתקופת ההפרה, לפני פקיעת הפטנט, של כ- 1.4 מיליון ש"ח, ונזק בתקופה שאחרי פקיעת הפטנט, של כ- 3.3 מיליון ש"ח. הנזק למוניטין, על-פי הגדרתו, מבטא רווחים נוספים שהיו מתאפשרים על-ידי צמיחה של התובעת, שנמנעה בשל התחרות עם הנתבעות. לעניין הנזק למוניטין בתקופת ההפרה, החישוב מניח שהתובעת הייתה יכולה לצמוח באופן שרווחיה היו עולים על סכום הרווחים של התובעת והנתבעות גם יחד. הנחה זו אין לה בסיס בחומר הראיות. מטעמים נוספים מצא גם העד המומחה מטעם בית המשפט, גלבלום, כי התוצאה של מלניק מופרזת (עמ' 13 בתצהיר של גלבלום): ”לפי דעתי שעור הצמיחה של 5% מעבר לכמויות שכבר נמכרו אינו נכון וההיפך, לולא ההפרה הכמויות היו יותר קטנות”. לעניין התקופה שלאחר ההפרה - החישוב מניח כי היה עולה בידי התובעת להמשיך לשמור על רמת מחירים גבוהה, גם לאחר פקיעת הפטנט. מלניק סבור כי רמת הרווחים הייתה נשחקת לאחר מועד זה, בשיעור של 10% בשנה בלבד. קשה לקבל נתון זה, שאף הוא אינו מבוסס. כפי שצוין, הפטנט לא הקנה יתרון שהגיע עד כדי מונופולין שכן עוד בתקופת הפטנט נכנסו לשוק ההשקיה, מוצרים שהם תחליפים ראויים למתז. מכאן כי השחיקה ברמת המחירים הייתה מתרחשת בטרם פקיעת הפטנט, בכל מקרה. רמת ההוכחה לדידן של הנתבעות כשלו התובעים בהוכחת נזקיהם באשר לא הגישו את כל החשבוניות הנוגעות לכל המכירות, כי אם נעזרו בממוצעים. טענה זו דינה להידחות. עסק בעניין זה בית המשפט העליון בע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה 2 עמ' 800, 809 (מפי מ"מ הנשיא ח' כהן) - "ידועים מקרים, שבהם אין כל אפשרות להעריך את הפיצוי והנזק במידת ודאות מרובה. האם יש בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע? הגישה המקובלת היא, כי מקום שהוכח קיומו של נזק, אין באי-האפשרות לחשב אותו בדייקנות כדי לדחות את תביעת הפיצויים. "מקום שהוכח קיומו של נזק, העובדה שאין אפשרות לחשב שיעורו במדוייק אין בה כשלעצמה כדי לשחרר את המעוול מתשלום פיצויים לניזוק (ע"א 525/7 (6) עמ' 285). תורת הנזק ותורת הפיצוי אינן תורות מדויקות, ואינו נדרש דיוק מתמטי, ואינה נדרשת ודאות מוחלטת. כל שנדרש הוא, כי הנפגע התובע יוכיח את נזקו ואת הפיצוי המגיע לו במידת ודאות סבירה (reasonable certainty), כלומר, מאותה מידת ודאות, המתבקשת מנסיבות העניין". המסקנה העולה מן האמור הינה כי המקרים הקשים להוכחה מדוייקת של הנזקים, מצדיקים פיצוי על דרך האומדן. בנסיבות המקרה שבפנינו הוכח כי הנתבעות גרמו נזקים לתובעים. איני מוצאת פסול בשיטת הממוצעים כדי להתגבר על נתונים חשבונאיים שאבדו במהלך השנים. ודוק: לנתבעות חלק לא מועט בהתמשכות ההליכים המשפטיים ובאובדן מסמכים רלבנטיים לכימות הנזק. המדיניות השיפוטית בתחום הקניין הרוחני דוגלת בפיצוי על שימוש מפר בפטנטים, זכויות יוצרים וסימני מסחר, ברוחב לב. בתי המשפט ערים לקשיי ההגנה על הקניין הרוחני החשוף לפגיעה, יותר מזכויות קניין אחרות. אין מקום להבדיל בין זכויות של קניין רוחני ממוצא שונה. כושר אמצאתו של ממציא פטנטים הוא מרכיב חשוב באישיותו, הראוי להגנה מפני כל פגיעה. הקניין הרוחני הוא פרי חשיבה מקורית, וביטוי לאני ולחלומות של בעל הזכות. אשר על כן הפגיעה בו מכאיבה עד מאוד ומצדיקה פיצוי, אף ללא הוכחת נזק (ע"א 4500/90 הרשקו נ' אורבך, פ"ד מט (1) 419, 432, וכן ע"א 2790/93 - Robert E. Eisenman ואח' נ' אלישע קימרון, פ"ד נד(3), 817). על כן בבואנו לקבוע את הפיצוי ההולם, מסתפקים אנו בכמות ראיות מצומצמת ונותנים דרור לשיקולים אינדיבידואליים ותחושות של צדק. כל אלה בתנאי שהתובע הצליח לעבור את סף ההוכחה הנדרש בדבר גרימת נזק. עילות לפיצויים התובעים מסתמכים על עילות ממספר מקורות: דיני פטנטים, דיני סימני מסחר וזכויות יוצרים, דיני נזיקין ודיני עשיית עושר ולא במשפט. למעשה ריבוי העילות אינו צריך להוביל להגדלת הפיצוי: ”שיטת המשפט עשוייה להעניק - ותופעה שכיחה היא ששיטת המשפט אכן מעניקה - זכויות שונות ותרופות שונות בגין אותה מסכת עובדות עצמה ... ניתן לדמות את ענף החוזים, את ענף הנזיקין ואת ענף עשיית עושר ולא במשפט כעיגולים (או כל צורה גיאומטרית אחרת) על פני מישטח, והם עיגולים חופפים זה את זה בשטח מסויים שבהם” (כב' השופט מ' חשין ב-ע"א 4012/90 - עירית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ . פ"ד מו(4), 45). ובהקשר דומה אמר כב' השופט ח' כהן: ”מי שלא שמע ויכוחי הפרקליטים בבית-משפט זה על אודות פריט זה או אחר בחשבונות העתיד המשוערים של התובע, לגיטימיותו או אי-לגיטימיותו, דיוקו או אי-דיוקו - לא שמע ויכוח סרק מימיו.” (ע"א 629/70 - מאיר סקירה נ' אוניקו רויטמן ואח', פ"ד כה (2) 299, 307-308). כאמור ביקשו התובעים סעד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. ניראה כי הפקת רווחים מהפרת פטנטים מקימה עילה זו. הנתבעות, אשר לא השלימו עם אבדן הזכויות בפטנטים בעקבות מכירתן לתובעת 1, החליטו להמשיך לנצל את הפטנטים לגריפת רווחים, כאילו דבר לא אירע. אשר על כן, רווחיהן מפעולות ההפרה הם בבחינת התעשרות שלא כדין, והתובעים זכאים לפיצוי בגינם. דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מגינים על אינטרס ההסתמכות, או אינטרס הציפייה, כי אם על האינטרס של מניעת התעשרות שלא כדין (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב (1) 221, 267-268). אולם, די שבקביעת סכום הפיצויים הגלובאלי, נלקחו בחשבון הרווחים מפעולות ההפרה. אין מקום להשית על הנתבעות כפל פיצוי. על כן אין לפסוק פיצויים בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, בנפרד ובנוסף. סעיף 183 לחוק הפטנטים מייתר הצורך להיזקק לעילה זו: ”במסגרת דיני הפטנטים, קובע החוק שלנו, כי בבואו לפסוק פיצויים יתחשב בית המשפט במעשה ההפרה של הנתבע ובמצבו של התובע עקב מעשה זה, והוא רשאי להביא בחשבון, בין היתר, את הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה (ס' 183(ב)(3) לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967). דומה כי במקרה זה אין צורך להיזקק לדיני עשיית עושר ולא במשפט.” (כב' השופט אנגלרד ב- רע"א 5768/94 - א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים, פ"ד נב (4) 289 ,עמ' 445). כאמור, הממצאים שלפנינו אינם מהימנים די הצורך, כבסיס לחישוב אריתמטי. עובדה זו מקשה אף היא, על היכולת המעשית לבצע הפרדה בין ראשי הנזק השונים: ”בערעור שלפנינו מבקשת המדינה, כי נקבע, כי במקרה מיוחד כשלנו, שבו מתערבבים לעתים ראשי הנזק זה בזה, יש לפסוק סכום גלובאלי. כידוע, אין קיימת אחידות דעים לעניין מידת הפירוט, שיש ליתן בפסק הדין באשר לאופן החישוב ... בפסיקת פיצויים יש להימנע מחפיפה (duplication, overlap). משמעותה של חפיפה אסורה היא, שאל לו לניזוק לקבל פיצוי כפול בגין אותו נזק. פיצוי שכזה עומד בניגוד לעקרון השבת המצב לקדמותו” (ע"א 357/80 - יהודה נעים ו-2 אח' נ' משה ברדה ואח', פ"ד לו(3) 762, עמ' 797-799). ברור כי העילה המרכזית העומדת לתובעים היא העילה בדבר הפרת זכויותיהם בפטנטים. הפיצוי הנדרש על ידם מכוח עילה זו, גבוה לעין שיעור מהסכומים הנדרשים על ידם בשל עילות אחרות. התובעים היו ערים בוודאי לסוגיית כפל הפיצוי, ומכאן שהם עצמם מבינים כי דין העילות האחרות להיבלע בעילה המרכזית של הפרת הפטנטים (ע"א 4500/90, שם בעמ' 432 מול האות ז'). לאור תוצאה זו מתייתר הצורך לדון בעילות הנוספות שעניינן פיצוי על אותם נזקים. קשר סיבתי בנסיבות המקרה הוכח הקשר הסיבתי בין התנהגותן של הנתבעות והפרת הפטנטים לבין נזקם של התובעים. אין ספק כי התובעים היו מוכרים חלק ניכר מהמוצרים המפרים שנמכרו על ידי הנתבעות, משום שמדובר באותם לקוחות ואותם מוצרים שנמכרו במחירים דומים, לשוק לקוחות מקצועי, בו "כולם מכירים את כולם". מוצרים נלווים במסגרת הפיצוי המגיע לתובעים יש לשקלל גם את המוצרים הנלווים - אלו אשר נמכרים כחבילה אחת יחד עם המוצרים המפרים. כבוד הנשיא וינוגרד התייחס למעמדם של מוצרים הנלווים בהחלטתו מה-27.12.94 : "צודק עו"ד לוטי, ועו"ד לוי אינו חולק על ההלכה המשפטית התומכת בכך, לגבי מוצרים אחרים ש"מוצרי התביעה" מהווים חלק מהם. לדוגמא: אם נמכר המתז כחלק ממוצר שלם, הכולל גם יתד, צינורות ונעץ יש לכלול בדו"ח גם את המכירות הללו, תוך התייחסות נפרדת לערכו היחסי של המתז במחיר הכולל של המוצר שנמכר" מכאן כי יש לשקלל אף את חלקם של המוצרים הנלווים, בחישוב הנזק. בהתחשב במכלול השיקולים ובשימוש המפר בפטנטים לאורך תקופה של כ-10 שנים יעמדו נזקי תובעת 1 על סך 3,517,641 ש"ח. סכום זה שווה למחצית הסכום הנתבע בגין אובדן הרווחים ממוצרים שנמכרו ע"י תובעת 1 במחיר נמוך, ורואה חשבון גלבלום מצא לו תימוכין במסמכים שנבדקו על ידו. הצדדים הודיעו לבית המשפט כי תובע 2 הוא "פורמלי" בלבד, לאור התפתחות הפסיקה מאז הגשת התביעה המקורית. מוניטין המומחה מטעם בית משפט, רו"ח גלבלום, אישר את סבירות הפגיעה במוניטין של חברת עין טל ההיסטורית, אשר נכסיה, כולל שמה, נרכשו על ידי תובעת 1. אולם הסכומים הנדרשים ע"י התובעים מופרזים. ודוק, בהסכם הרכישה לא הופיע הפריט "מוניטין" ברשימת הרכישות. הנתבעות תשלמנה פיצוי בראש נזק זה, על הצד הנמוך, בסך 300,000 ש"ח. לסיכום, הנתבעות תשלמנה ביחד ולחוד לתובעת 1 3,817,641 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מה- 30.4.95, שהוא מועד הגשת כתב התביעה המתוקן (מס' 1). למען הסר ספק, יאמר כי חישובי הריבית יערכו על פי האמור בהחלטה מה-7.3.00, (עמ' 2 לפרוטוקול מה- 7.3.00). כמו כן תישאנה הנתבעות בהוצאות תובעת 1 ושכר טרחת עו"ד, בסך 350,000 ש"ח כולל, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין. לא נותר מקום לצו מניעה שכן תקופת ההגנה של הפטנטים חלפה (סעיף 52 לחוק הפטנטים). קניין רוחניפיצויים