צו מניעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט

המבקשת לא טענה לפגיעה בזכות אחרת מתחום דיני הקניין הרוחני, כגון זכות יוצרים לפי חוק זכויות יוצרים, 1911, או מדגם כמשמעותו בפקודת הפטנטים והמדגמים, ואף לא לעוולה של גניבת עין לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999. בקשת המבקשת לצו מניעה זמני מבוססת, אפוא, על חוק עשיית עושר ולא במשפט בלבד.

להלן החלטה בנושא צו מניעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט:

ה ח ל ט ה

פתח דבר
1.     בבקשה שלפני עותרת המבקשת ליתן לה צו מניעה זמני, שיאסור על המשיבות להעתיק, לחקות, לייצר, לשווק, למכור, לייבא ולהפיץ בגדים מועתקים מדגמיORNA FARHO, המיוצרים והמשווקים על-ידי המבקשת.

הצדדים
2.     המבקשת הנה חברה צרפתית הפועלת בפריז, אשר מאז שנת 1981 מייצרת ומשווקת בגדי אופנה לנשים תחת השם המסחרי ORNA FARHO, אשר לטענתה רשום כסימן מסחרי בצרפת וב-32 מדינות נוספות. על הלקוחות שרכשו מן המבקשת את דגמי ORNA FARHO נמנתה, החל משנת 2001, גם המשיבה מס' 1, שהנה חברה העוסקת בביגוד והנעלה, ומוכרת בגדים גם תחת השם המסחרי ICE CUBE (להלן: "המשיבה" או "המשיבה מס' 1").
המשיבה מס' 2 הנה בעלת מניות במשיבה מס' 1 ובעלת חנות בשם MISS SIGAL המצויה בקניון מלחה בירושלים. בחנות זו נמכרים, בין היתר, בגדיORNA FARHO וכן בגדים מהתוצרת של המשיבה מס' 1.

הרקע העובדתי
3.     בשלהי שנת 02' וראשית שנת 03' נודע למבקשת מפי לקוחות ישראליים, כי המשיבה מעתיקה מספר דגמים מבגדי ORNA FARHO ומוכרת אותם תחת מותג אחר, במחיר נמוך בהרבה ממחיר הבגדים המיוצרים על-ידי המבקשת. בהמשך התברר לה, כך לטענתה, כי ייצור הבגדים המועתקים כולל לפחות 16 מדגמיה. בנסיבות אלו התריעו אותם לקוחות בפני המבקשת, כי יחדלו מרכישת מוצריה. על רקע האמור היא פנתה מיידית אל מר א' רחימי, מנהלה של המשיבה, והודיעה לו כי אם זו לא תחדל לעתיק ולחקות את מוצריה, אזי תופסק לה מכירת מותגי ORNA FARHO. עוד פירטה המבקשת, כי בפגישה אשר התקיימה בין מנהלה מר י' ארביב לבין מר רחימי הנ"ל, הודה האחרון בהעתקת שני דגמים ממוצריה ואף הבטיח מפורשות להימנע מלהוסיף לעשות כן.

בעקבות הישנות תלונות מצד לקוחות המבקשת, בדבר העתקת דגמי בגדי ORNA FARHO, הגיע בחודש מאי 03' מנכ"ל המבקשת לארץ, במטרה לברר את הנושא מקרוב. הוא ביקר במחסן הסחורות של המשיבה, שם נתקל בכמה מוצרים מועתקים וכן רכש שלושה פריטים מועתקים בחנות ICE CUBE, המצויה בקניון ברחובות. בשלהי חודש יוני הוא הוסיף ורכש בחנותה של המשיבה מס' 2 שני פרטי לבוש: האחד בגד מקורי של ORNA FARHO בעלות של 1,300 ש"ח; והשני - בגד מועתק בעלות של 500 ש"ח. במצב דברים זה הפסיקה המבקשת למכור את מוצריה למשיבה מס' 1.

ביום 26.6.03 שלחה המבקשת למשיבה מס' 1, למר רחימי ולמשיבה מס' 2 מכתב התראה טרם נקיטת הליכים משפטיים, בו דרשה מהם להפסיק לייצר ולמכור בגדים מועתקים מתוצרתה. המשיבה מס' 1 ומר רחימי דחו את טענותיה של המבקשת לגופן. בתשובתם הם גם הוסיפו, כי בהתאם לתנאי ההתקשרות בין הצדדים, בית הדין למסחר בפריז, ולא בית המשפט בישראל, הנו בעל הסמכות לדון בסכסוך ביניהם. מטעם המשיבה מס' 2 לא התקבלה תגובה כלשהי.

4.     על רקע זה פנתה המבקשת בעתירה לצו הזמני המונח לפני. בטרם נתייחס לבירורן של הפלוגתאות, מן הראוי לפרט באופן מקיף ומפורט יותר את הטענות שהועלו על-ידי הצדדים. עם זאת יצוין כבר עתה, כי מכיוון שהמדובר בהליך ביניים בלבד, שבו בית המשפט מסתפק בתשתית ראייתית לכאורית, כמבואר בתקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ברי, כי כל קביעה או עובדה שתפורטנה להלן אינן אלא במסגרת הראיות הלכאוריות בלבד.

טענות המבקשת
5.     לטענת המבקשת דגמי ORNA FARHO הם בגדר קניינה הרוחני. זכות זו ניתנת להגנה, בין היתר, על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט והחוק משנת תשל"ט-1979. על-כן, לטענתה, יש בפעולתן של המשיבות משום פגיעה בקניינה ועשיית עושר ולא במשפט, אף אם אין במעשיהן כדי לפגוע בזכויותיה הרשומות כמדגם. עוד טוענת המבקשת, כי העתקת בגדי האופנה האיכותיים שהיא מייצרת, תוך שימוש בבדים מאיכות נמוכה ומכירתם של הבגדים המועתקים במחירים נמוכים, פוגעת במוניטין שלה ובשמה הטוב. לגרסתה, עקב העתקת מוצריה ומכירתם, פחת המחזור העסקי שלה ממכירות לקונים ישראליים בשנת 03', בשיעור של 80% בהשוואה לשנת 02'.

בנסיבות אלו עומדת המבקשת על החשיבות המיוחדת שיש במתן צו המניעה הזמני בעיתוי הנוכחי, זאת לאור החלטתה לעכב את היציאה המתוכננת של קולקציית סתיו-חורף 04', בשל החשש מהמשך ההעתקה של דגמי מוצריה. בהקשר לכך היא עומדת על כוח האדם הרב המועסק על-ידה, בכל הנוגע לעיצוב ולתכנון הדגמים באופן ייחודי, יצירתי ומקורי, בשעה שהמשיבה חוסכת עלויות אלו על-ידי העתקה פשוטה של גזרת בגדיה, כאשר במקרה הטוב היא עורכת בהם שינויים קלים וחסרי חשיבות.

טענות המשיבות
6.     בפתח תשובתן לבקשה מעלות המשיבות מספר טענות מקדמיות: ראשית הן טוענות, כי בית-משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בסכסוכים בין הצדדים, ובכלל זה בבקשה דנן. לעניין זה מסתמכות המשיבות על תניית שיפוט, המעוגנת בחשבוניות המבקשת, והמקנה לשיטתן את הסמכות לדון בסכסוכים ביניהם לבית הדין למסחר בפריז. לחילופין הן טוענות, כי סמכות השיפוט מסורה לבית-משפט השלום, לאור גובה הנזק הכספי הנטען. בעת שהמשיבות הגישו את תשובתן הן למדו על-כך מתוך דו"ח רואה החשבון בדבר הירידה במחזור העסקי של המבקשת, אשר צורף לבקשה. כיום ניתן ללמוד זאת מהסכום המפורט בכתב התביעה, שהוגש בסמוך לאחר הגשת הבקשה.

שנית טוענות המשיבות, כי במקרה דנן אין כלל תחולה לחוק עשיית עושר ולא במשפט, נוכח קיומו של הסכם בין הצדדים.

שלישית, המבקשת נהגה בחוסר ניקיון כפיים, עת הציגה עובדות שונות בבקשתה לקיים את הדיון בפגרה, לעומת העובדה שנטענו בבקשה גופה.

רביעית, לטענת המשיבות יש למחוק את הבקשה כנגד המשיבה מס' 2 מחוסר יריבות, באשר זו אך משווקת סחורה אותה היא רוכשת מן המשיבה מס' 1, אשר לה בלבד מיוחסת העתקת הדגמים.

7.     גם לגופם של דברים דוחות המשיבות את טענות המבקשת. לטענתן, כל תכליתה של הבקשה הנה להקנות למבקשת, שהנה חברה זרה, מונופול בשוק האופנה ולמנוע תחרות חופשית, תוך פגיעה בזכויותיה של המשיבה ובציבור בכללותו. לעניין זה מציינות המשיבות, כי המבקשת נתלית בעדויות של מתחרי המשיבה מס' 1, בעלי חנויות קטנות עם כוח קניה שולי. בהקשר לכך הן טוענות, כי למעשה המדובר במצב של "ייבוא מקביל", לאמור: הבגדים נרכשים בחוץ לארץ בשוק החופשי, על-כן יש ליתן לאינטרס התחרות החופשית לגבור. לגישתן, לא עלה בידי המבקשת לעמוד בנטל ההוכחה לגבי המוניטין שלו היא טוענת. בהקשר לכך מציינות המשיבות, כי היקף פעילותה של המבקשת בישראל הנו מצומצם, כאשר רכישותיה של המשיבה מס' 1 בלבד היוו 70% מסך כל מכירותיה בארץ. למבקשת אין בארץ זכיין או חנות הפצה בלעדית, היא זרה ובלתי מוכרת בשמה, בדגמיה ובמותגיה, ורק מעטים בישראל מודעים לקיומה. מנגד לכך, דווקא המשיבה מס' 1 נהנית ממוניטין בקהל הצרכנים הישראלי, בהיותה מוכרת ומשווקת לכ-300 חנויות ברחבי הארץ. לטענת המשיבה, מאז ומתמיד היא נוהגת לשווק מוצרים המיובאים על-ידה מיצרנים שונים, תחת שם המותג ICE CUBE, תוך שהיא מקפידה להותיר את שמם המסחרי של היצרנים, ובכלל זה של המבקשת, על הבגדים הנמכרים על-ידה.

המשיבה עומדת אפוא על זכותה לייבא מוצרים מיצרנים אחרים, אף אם מדובר בוריאציות שונות של בגדים המיוצרים על-ידי המבקשת, זאת בהסתמך על הזכות לתחרות חופשית ומהעדר ייחודיות למוצרים הנ"ל. לעניין אחרון זה מוסיפה המשיבה וטוענת, כי דגמי המבקשת אינם שונים משל יצרנים אחרים הפועלים באותה נישה של בגדי אופנה, ואין הם מאופיינים כלל ועיקר במקוריות, ייחודיות או חדשנות. גם הבדים שמהם נתפרים הבגדים נרכשים מיצרנים המוכרים את מוצריהם לכלל יצרני הבגדים. עוד היא טוענת, כי כל שעלה בידי המבקשת להראות הוא שתשעה דגמים מתוך הקולקציה המגוונת והעשירה של המשיבה, דומים לדגמיה של המבקשת. דגמים אלה, כך לטענתה, יובאו מיצרנים בטורקיה ובסין, לאחר שהיא נחשפה אליהם בתצוגות אופנה שהתקיימו במדינות אלו. מכל מקום, לא מתקיימת זהות מספיקה בין הדגמים האמורים לבין דגמיה של המבקשת, באשר אלה נבדלים זה מזה בפרטים רבים: בגזרה, בעיצוב, בסוג הבדים, בתפירה, באבזמים ובשם היצרן. מכאן, לטענתה, שלא ניתן לומר כי מקורם של בגדים אלה הוא אצל המבקשת. זאת ועוד, דגמים דומים לאלה שלגביהם טוענת המבקשת להעתקה, מיוצרים אף על-ידי יצרנים אחרים, שאינם נמנים על ספקיה של המשיבה מס' 1.

המשיבות טוענות גם, כי המבקשת אינה נהנית מזכויות יוצרים בדגמיה. לעניין זה הן עומדות על-כך, כי רק המותג ORNA FARHO נרשם כסימן מסחר בישראל - גם זאת רק ביום שקדם למועד הגשת הבקשה דנן - אולם אין בכך כדי להקנות למבקשת זכויות יוצרים בדגמים גופם, שכן אין היא משווקת את בגדיה תחת הסימן המסחרי האמור. לעניין זכויות היוצרים טוענות המשיבות, כי לא עלה בידי המבקשת להוכיח יצירתיות ומקוריות כאחד, באשר המדובר במוצרים פונקציונליים המוניים. בנוסף לכך דוחה המשיבה מס' 1 את טענות המבקשת, לפגיעה במחזור העסקי בעקבות העתקת הדגמים, בשל כך שהמאזנים שהוצגו על-ידה משקפים אך את מכירותיה במחצית הראשונה של שנת הכספים 03'.

8.     למשיבות גם טענות בכל הנוגע להצדקה ליתן צו מניעה זמני, מעבר לשאלת הזכות לכאורה וסיכויי ההצלחה בתביעה. לטענתן, מאזן הנוחות ושיקולים מן היושר תומכים בדחיית הבקשה, שכן מתן צו מניעה זמני יביא לעצירה בשיווק סחורות ששוויין נאמד במאות אלפי ש"ח. בכך יהא כדי למוטט את המשיבה מס' 1 מבחינה כלכלית, ולסכל תחרות לגיטימית בין יצרני אופנה. עוד הן מוסיפות, כי החלטת המבקשת להפסיק למכור להן את מוצריה - כמו גם הגשת הבקשה דנן - נגועות בחוסר תום לב ונעשו מתוך מניעים לא ענייניים. לסברתן, המבקשת החליטה לעשות כן לאחר שנוכחה, כי היא מסוגלת לפעול בשוק הישראלי ללא תיווכה של המשיבה מס' 1. בכך גם הפרה הסכם בעל-פה לבלעדיות, שנכרת בין הצדדים.

דיון

הטענות המקדמיות
9.     לא מצאתי ממש באיזו מהטענות המקדמיות שהועלו על-ידי המשיבות, ולהלן יפורטו בתמצית הנימוקים לכך.

10.      סמכות השיפוט: לטענת המשיבות קיימת תניית שיפוט זרה, בהתאם למפורט בחשבוניות, שהונפקו על-ידי המבקשת בעת רכישת המוצרים. לפיכך, עמדתן היא כי לבית הדין הצרפתי למסחר סמכות ייחודית להיזקק לתובענה.

     מבלי שניכנס כאן לתקפותה של תניית השיפוט האמורה, בולט, כי היא איננה חלה כלל ועיקר בענייננו. המדובר בתנייה הנוגעת למחלוקות העלולה להתעורר בעקבות העסקאות שבוצעו בין הצדדים. כך נרשם בתנייה הנ"ל [בתרגום מהשפה הצרפתית]:

"במידה ומלוא התשלום לא יעשה בתאריך הקובע ע"י הצדדים, המוכר שומר לעצמו את הזכות לקחת חזרה את הסחורה ולבטל את ההסכם.

סעיף בעלות: בהתאם לחוק מס' 80335 מיום 12.05.1980 הסחורה נשארת בבעלותנו עד מלוא התשלום. במקרה של סכסוך לבית הדין למסחר בפריז בלבד סמכות השיפוט".


     המדובר אפוא בסעיף שימור הבעלות ובמחלוקות הנוגעות לעסקאות הנ"ל. לעומת זאת, העילה בבקשה ובתובענה דנן אינה נוגעת כלל וכלל לנושאים אלה, אלא להפרת זכות יוצרים ולעשיית עושר ולא במשפט, בבחינת התעשרות בלתי צודקת.

11.     סמכות שיפוט עניינית: בכתב התביעה עותרת המבקשת לצו מניעה סופי במתכונת הבקשה הזמנית, צו למתן חשבונות ותביעה כספית בסכום הנופל מגדר סמכותו של בית-משפט זה. השאלה האם הסכום הכספי צריך להיות מפוצל מהתובענה אם לאו איננה נדרשת לשלב הנוכחי, שכן לענייננו די בכך, כי התביעה העיקרית כוללת גם את הצווים האקוויטביליים, שהבקשה הזמנית מיועדת לתמוך בהם. צו המניעה הסופי המבוקש, כפי ניסוחו בתובענה, איננו מוגבל לפרק זמן מסוים, שניתן לשום ולאמוד את שוויו הכספי. מכאן, באין הערכה כספית הסמכות לדון בתובענה זו הנה בידי בית המשפט המחוזי. כידוע, מבחן הסמכות הוא מבחן טהור של הסעד המבוקש, ללא נפקא מינה לעילת התביעה (ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3) 561, 567-568; רע"א 6558/99 חבס נ' חבס, פ"ד נד(4) 337, 346-347; ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט) 90). על-כן, בדרך כלל אין בטענות נגדיות של נתבע כדי לגרוע או לשנות מהסמכות. בהערת אגב יצוין, כי זהות הסעדים בין כתב התביעה לבין הבקשה שלפני, איננה מהווה עילה למניעת מתן צו זמני, שכן, כידוע, די בכך שיש הבדל מבחינת זמן תוקפו של הצו כדי לשלול את הזהות בין הסעד הזמני לבין הסעד הסופי (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ש' לוין עורך) 619).

12.     הסכם בין הצדדים הדוחה את דיני עשיית העושר ולא במשפט: המשיבות טוענות, כזכור, כי המבקשת אינה יכולה לסמוך טענותיה על דיני עשיית עושר ולא במשפט, שכן לפי סעיף 6(א) לחוק, תחולתו נדחית מפני קיומו של הסכם בין הצדדים: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים". גם כאן לא ניזקק לצמצום ההגבלה על תביעה בגין התעשרות בלתי צודקת, אף בנסיבות שקיים הסכם בין צדדים (השוו: ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221), כל שכן עת המדובר בהגנה על זכות קניין או מעין קניין, ובאין טענה על הסדר קונקרטי לגבי תוצאות הפרת הזכות (ע"א 3071/91 ג'ברין נ' ג'ברין, פ"ד מז(3) 361, 364 מול ג'-ד'). הטעם לכך הנו, שממילא דין טענת המשיבות להידחות, משלא הוכח, ולו לכאורה, קיומו של הסכם בין הצדדים דנן לגבי נושאי התובענה, דהיינו: התקשרות המצביעה על הסכמה מפורשת או מכללא מצד המבקשת, למכירת דגמיה תחת מותג אחר. אדרבא, טענת המשיבה מס' 1 לקיומו של הסכם בעל-פה בין הצדדים - המקנה לה בלעדיות בהפצת דמי המבקשת בישראל (הגם שלא הובאה אף ראשית ראיה לקיומו של הסכם כזה, והדבר לא עלה בחקירותיהם הנגדיות של המצהירים מטעם המבקשת) - אך תומכת במסקנה לכאורה, שלא הייתה הסכמה כזו, שכשלעצמה היה בה אך כדי לעקר מכל תוכן את "הסכם הבלעדיות". כמפורט בהמשך הדברים להלן, גם לגופן של פלוגתאות לא תהיה מניעה בענייננו לבסס את טעמי הבקשה על עילה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.

13.     יריבות בין המבקשת לבין המשיבה מס' 2: גם בטענה האמורה להיעדר יריבות לא מצאתי ממש. אכן, המבקשת אינה מייחסת למשיבה מס' 2 חלק בהעתקה הנטענת של דגמיה, באמצעות יצרנים אחרים, עניין המופנה כלפי המשיבה מס' 1 בלבד. ואולם, צו המניעה הזמני המבוקש נועד למנוע לא רק את הליך הייצור, ההעתקה והחיקוי של דגמי המבקשת, אלא גם את שיווקם, מכירתם, יבואם והפצתם של דגמים אלה. המשיבה מס' 2 משווקת דגמיICE CUBE הנטענים להיות מועתקים - כפי שלכאורה נלמד אף מנספח 3 לבקשה - מה גם שמשיבה זו עצמה אינה מכחישה כלל את עובדת מכירת דגמים אלה על-ידה. מכאן, שקיימת לכאורה יריבות בין הצדדים, המספיקה לשלב הנוכחי של ההליך.

14.     הטענה המקדמית האחרונה, בכל הנוגע לחוסר ניקיון כפיים, תיבחן להלן כאשר נבוא לבחון את השיקולים האקוויטביליים כתנאי להענקת סעד זמני. בשלב הנוכחי, משנדחו הטענות המקדמיות הנ"ל, ניתן לעבור אפוא ולבחון את עמדות הצדדים לגופן של מחלוקות.

סעד זמני וההגנה על הקניין הרוחני

חוק עשיית עושר ולא במשפט כבסיס נורמטיבי להענקת צו מניעה זמני, שתכליתו הגנה על קניין רוחני
15.     לא יכולה להיות מחלוקת בענייננו על-כך, שבהתנהגות המשיבה מס' 1 אין משום הפרת סימן מסחר רשום, כמשמעותו בפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972. ואכן, המבקשת אינה טוענת לשימוש כלשהו שעושה המשיבה בשם המותג שלה (ORNA FARHO) או בשם הדומה לו עד כדי להטעות את הציבור, לגבי בגדים הנמכרים על-ידי המשיבה מס' 1, שאינם מיוצרים על-ידי המבקשת. אכן, בהפרת סימן מסחר בודקים אם קיים דמיון מטעה בין סימן המסחר הרשום לבין הסימן בשימוש המפר, זאת להבדיל מעוולת גניבת עין. בגדר עוולה אחרונה זו בוחנים, האם מעשי הנתבע מטעים או מבלבלים, לנוכח המוניטין שצבר המוצר של התובע, באופן שקונה רגיל עלול לטעות ולסבור שהוא רוכש את המוצר המקורי. הווי אומר: "ההבדל הוא בנושא ההשוואה - השוואה בין המוצר בשלמותו (בגניבת עין) לעומת השוואה בין הסימנים (בהפרת סימן מסחר)" (רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, פ"ד נא(1) 310, 313 מול ב'-ג'; כמו-כן ראו: בש"א (י-ם) 2046/98 מרבקס אינקורפרייטד נ' חן-אילת, תק-מח 99(2) 2098, פסקה 3 לפסק הדין).

יוטעם, כי המבקשת לא טענה לפגיעה בזכות אחרת מתחום דיני הקניין הרוחני, כגון זכות יוצרים לפי חוק זכויות יוצרים, 1911, או מדגם כמשמעותו בפקודת הפטנטים והמדגמים, ואף לא לעוולה של גניבת עין לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999. בקשת המבקשת לצו מניעה זמני מבוססת, אפוא, על חוק עשיית עושר ולא במשפט בלבד. אכן, בדין היא נמנעה מלטעון לאחת מן העילות המצויות בחיקוקים דלעיל. המעשים המיוחסים למשיבות אינם עולים כדי עוולת גניבת עין, אף לפי הגדרתה החדשה והמורחבת של עוולה זו בחוק העוולות המסחריות, בהשוואה להגדרה המקורית שהייתה קבועה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. ההגנה על הציבור מפני הטעייתו, בדרך של גניבת עין, ממוקדת בהסרת החשש שמא לקוח המעונין במוצר מתוצרתו של ראובן ירכוש מוצר מתוצרתו של שמעון, בשל החזות החיצונית הדומה בה עיצב שמעון את מוצריו, על-מנת שידמו לאלו של ראובן.

בענייננו לא נטען, כל שכן לא הוכח, כי ציבור הלקוחות מזהה את הקשר בין דגמי המבקשת למבקשת עצמה ומחפש את הבגדים מתוצרתה דווקא, להבדיל מבגדים המעוצבים על-פי אותם דגמים או דומים להם (השוו: ת"א (ת"א) 1572/93 אנימה אופנה בע"מ נ' בלן, (תק-מח 94(1) 99, פסקה ב(2) לפסק הדין). לא רק שספק אם למבקשת מוניטין מספיק בארץ לשם כך, אלא שהתוצרת של המשיבים אינה מוצגת כך, שהלקוחות עלולים לטעות ולחשוב כי הם רוכשים את מוצרי המבקשת. טענות האחרונה מתמקדות בכך, שרעיונותיה העיצוביים למעשה נגזלו על-ידי שימוש דומה של המשיבים. דא-ותו-לא.

16.     כאמור לעיל, אין חולק כי דגמי המבקשת לא נרשמו כפטנט או כמדגם, ועל-כן אינם חוסים בצל הגנת פקודת הפטנטים והמדגמים. בדומה, אין המבקשת יכולה ליהנות מהגנה לפי חוק זכויות יוצרים, 1911. חוק זה אינו מגן על מוצרים הראויים להירשם כפטנטים או כמדגמים, ואשר לא נרשמו ככאלה (סעיף 22). ואמנם, הדעה שרווחה בפסיקה הייתה, כי על פרטי אופנה יש להגן באמצעות רישום כמדגם. לפיכך תידחה תביעתו של המבקש הגנה על קניינו הרוחני, בעילה של הפרת זכויות יוצרים, בכל הנוגע לפריט לבוש שלא נרשם כאמור (לדיון מקיף בנושא זה, ראו בחיבורה של ש' פרזנטי דיני זכויות יוצרים כרך ב' (מהדורה שניה מורחבת ומעודכנת, תש"ס). ובמפורט, שם בעמ' 440-442). על הקושי הטמון בגישה זו - ועל הפגיעה הנגזרת ממנה לקניינו הרוחני של יוצר אופנה, שלא רשם מדגם על פריט הלבוש הרלוונטי - עמד בית המשפט בפרשת אנימה אופנה בע"מ הנ"ל. כך נרשם שם מפי כב' השופט א' שטרוזמן (סימן ג' לפסק הדין):


"אכן, נראה כי הפניית מעצבי האופנה להגן על יצירותיהם ע"י רישום מדגמים איננה הולמת את עבודתם. האופנה משתנה ומתחדשת לעתים תכופות, המדגם איננו נרשם ביום בו הוא מוגש לרשם המדגמים אלא, כך נראה מתעודות המדגמים המונחות בפני במשפטים אחרים, זמן רב מאוד לאחר מכן. בין לבין משתנית האופנה כך שהזכיה ברישום המדגם משמעה הפסד בשוק. על-כן הדעת אינה סובלת מתן חופש להפקרות, לגניבת רעיונותיו ויצירותיו של היוצר, רק בגלל חוסר הכדאיות והעדר האפשרות המעשית לרישום מדגם על מעשה ידיו האמורים לזכות בהכרה ובהוקרה למשך זמן קצר בלבד".


לדברים אלה אני מצטרף בכל לב. כמדומה שענייננו ילמד על-כך בצורה הבולטת ביותר, כאשר מר ארביב העיד - במהלך החקירה הנגדית - כי בכל עונה מייצרת המבקשת כ-200 דגמי בגדים שונים (עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 18-19). בנסיבות אלו, חיוב היצרן לרשום מדגם על כל בגד ובגד - בסביבות 400 דגמים בשנה - יהא בבחינת תקנה שהציבור אינו יכול לעמוד בה, וזכויות היצרנים - המשקיעים עמל וממון רב בתכנון ובעיצוב - יהפכו לנכסי הרבים. ואכן, בפרשת אנימה סבר בית המשפט, כי ראוי לסטות מהדעה שרווחה עד אז, לפיה כאמור אין לבעל הקניין הרוחני הגנה אלא בתחום הדינים המיוחדים לסוגי קניין אלה. כך בוארו שם הדברים (סימן ד(2) לפסק הדין):


"... נבצר ממני להבין מדוע בית המשפט איננו יכול לאזן בין טובת הצבור המעונין בהפיכת היצירה לנחלת הכלל לבין טובת היוצר, הכוללת בחובה גם את טובת הציבור, ליהנות מפרי יצירתו, כי אם תישלל ממנו הגנה זו ייתכן שלא יימצאו יוצרים המוכנים להשקיע את חזונם, מרצם וממונם בפתוח יצירתם. האיזון הנאות בין הגנת היוצר לטובת הצבור יכול להקבע ע"י בית המשפט על פי רוח החוק גם אם היצירה איננה רשומה על פי החוק.
...
הקניין נוצר במעשה ידיו של היוצר ולא ע"י רישומו כפטנט או כמדגם. הרישום מקנה ליוצר את הגנת החוק כלפי כולי עלמא ומעניק לו עדיפות על מתחריו, המחקים אותו גם בבואו לבקש סעד בבית המשפט. לכן זכאי בעל הקנין להגנה על קנינו גם אם לא נרשם על פי אחד הדינים המכונים 'דיני הקנין הרוחני'".


בהתאם לכך קבע בי המשפט, כי "אם בימים עברו (ואינני קובע זאת) נשללה הגנת הבעלות על הקנין הרוחני חסר הרישום בגלל גזירת הכתוב (לשון החוק), אחרי חקיקת החוק על עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, אין עוד הצדקה לכך" (פסקה ה' לפסק הדין).

17.     נראה, כי גישתו העקרונית של בית המשפט המחוזי בעניין אנימה הנ"ל התקבלה על דעת הרוב של בית המשפט העליון, בפרשה הידועה שנדונה ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ (פ"ד נב(4), 289). אל מול הדעה החולקת של כב' השופטים חשין ואנגלרד - לפיה סביב דיני הקניין הרוחני מצויה חגורה של הסדר שלילי, השולל את תחולתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט - סברו שופטי הרוב, כי ניתן להגן על קניין רוחני גם באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט ודוקטרינת ההתעשרות הבלתי מוצדקת. ואולם, גם לגישתם של האחרונים, חיקוי או העתקה של מוצרים, כשלעצמו, אינו מספיק כדי להעמיד את העילה האמורה - בהיעדר קניין רוחני במוצר על-פי הדינים הסטטוטוריים - וזו מותנית בקיומו של "יסוד נוסף" (ראו שם את פירוט הגישות לעניין זה, בעמ' 449-450; וכן בספרו של מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב) 215). למעשה, כפי שמבהיר דויטש בספרו, ה"יסוד הנוסף" הנו "וסת המדיניות בהגדרת רוחב הפרישה של ההגנה. הגוונים השונים של הדיעות בין השופטים, מתנקזים אל תוך נוסחה זו" (שם, שם).

נוסחת "היסוד הנוסף" אומצה גם על-ידי שופטי המיעוט, שדגלו, כאמור, בפרשנות "ההסדר השלילי". לגישתם של שופטים אלה, רק בקיומו של יסוד נוסף בעל עוצמה יש כדי להוציא את המקרה מחגורת ההסדר השלילי. כך כב' השופט אנגלרד שלל מדעיקרא צמיחתה של עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אלא אם כן מאתרים הפרת חוזה או דין (א.ש.י.ר בעמ' 442). גישה דומה, אף אם לא זהה, נקט כב' השופט חשין שצמצם את תוכנו של היסוד הנוסף למצבים של "מעין עוולה" (א.ש.י.ר בעמ' 372-373). לעומתם, ארבעה מבין שופטי הרוב הציבו דרישה ל"יסוד נוסף" בעל אופי מרוכך, בגוונים אלה או אחרים. בעוד שכב' השופטת שטרסברג-כהן ראתה את מאפייני היסוד הנוסף "בחוסר תום לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" (שם, עמ' 431 מול ה'-ו'), הסתפק כב' הנשיא ברק (אשר לעמדתו הצטרף כב' השופט אור) בהפרת עקרון תום הלב האובייקטיבי, קרי תחרות בלתי הוגנת (עמ' 452 מול ד'). למעשה רק כב' השופט זמיר, סבר כי ניתן לוותר על דרישת היסוד הנוסף כתנאי מעבר הכרחי. לשיטתו מקום שמדובר במקרה שיש בו "חומרה מיוחדת" עצם החיקוי יספיק (עמ' 492, מול ו').

צמצום נוסף להיקף ההגנה על הקניין הרוחני מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט בא לידי ביטוי גם בעמדת שופטי הרוב, זולת הנשיא, שגרסו, כי שיקול חשוב למניעת הגנה לתובע, מכוח דיני ההתעשרות, יהא בעובדת קיומה של אפשרות לרשום את זכותו בהתאם לדיני הקניין הרוחני, כאשר התובע נמנע מעשות כן. ואולם, כחלק משקול הדעת נושא זה כרוך גם בסבירותם של הדברים, לפי הנושא הקונקרטי העומד לדיון. ואכן, לא סביר כי העדר רישום כמדגם של כל פריט בגד ישלול מניה וביה את האפשרות לזכות בהגנה על הקניין הרוחני מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. במילים אחרות: המבחן הנו קונקרטי בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ועניין. לו היה מדובר בבגד יחיד בעל מאפיינים ידועים, המשמש לעונות רבות, ניתן היה להגביל את הזכות לגביו ברישום מדגם, אולם הדבר בהחלט בלתי סביר לגבי סדרה של מאות סוגי בגדים שמעצבים יושבים ומתכננים באופן עונתי, לפרק זמן קצר יחסית (לפירוט השיקולים שעשויים להילקח בחשבון לעניין ההכרעה אם להגן על התוצר הרוחני הבלתי ממוסד באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, ראו אצל דויטש, שם, 239-246).

18.     מכל מקום, ברי כי דעת הרוב בפסק דין א.ש.י.ר מכירה בזכותו של התובע (המזכה) למנוע מלכתחילה את המעשה המוביל לזכייה באמצעות צו מניעה שיינתן כנגד הנתבע, ואין היא מגבילה את הסעד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט לחיובו של הנתבע (הזוכה) בהשבה בלבד (ראו לעניין זה בספרו הנ"ל של דויטש שם, 125 ואילך). הדברים אמורים גם לגבי מתן צו מניעה זמני, שהרי הדיון בפרשת א.ש.י.ר סב סביב בקשות למתן צו כזה. עם זאת, אך מובן הוא הדבר, שגם בנושא זה על המבקש לעמוד בכללים הרגילים המחייבים לצורך צו מניעה זמני, זאת מעבר לדרישות הקונקרטיות הנובעות מהסוגייה דנן.

19.     נפנה, אפוא, לסקירת השיקולים המנחים את בית המשפט בבואו ליתן צו מניעה זמני בכלל, וצו מניעה זמני מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, בפרט.

השיקולים במתן צו מניעה זמני - כללי
20.     מטרתו של צו מניעה זמני הנה, כידוע, לשמור על המצב הקיים או להפסיק מיידית מצב בלתי נסבל אליו נקלע המבקש. זוהי המשמעות שיש ליתן לדיבור "ביצועו היעיל של פסק הדין", בהגדרת "סעד זמני" לפי תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי (לתכלית השמירה על המצב הקיים ראו: א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, תשס"ג) 399). הסעד הזמני מיועד לגשר בין האינטרסים של הצדדים בפרק זמן הביניים, עד למתן פסק הדין (לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד הנ"ל, בעמ' 159). ההצדקה להתערבות בית המשפט בשלב מוקדם של ההליכים קיימת, אם-כן, בנסיבות שבהן עלולה זכות המבקש להתקפח בעקבות שינוי מצב קיים או שיש צורך להפסיק פגיעה חמורה במבקש הצו (רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45, 50 מול ה'-ו').
          
     כמה שיקולים צריכים לעמוד לנגד עיני בית המשפט בבואו לשקול אם ליתן צו מניעה זמני: הראשון נוגע למידת חיוניותו של הסעד, האם הוא הכרחי באופן המצדיק התערבות מצד בית המשפט בשלב כה מוקדם, לפני בירור התביעה לגופה (זוסמן, שם, 613). השיקול השני מתייחס לתשתית המונחת לפני בית המשפט, בדבר הוכחת קיומה של הזכות. השאלה כאן היא, האם עלה בידי המבקש לשכנע בסיכויי ההצלחה של התביעה, למענה נדרש הצו הזמני. כמבואר קודם לכן, על המבקש להוכיח סיכויי הצלחה ברמה של קיום זכות לכאורה. בתחילה נטו בתי המשפט לדרוש מהמבקש להראות שההסתברות הלכאורית פועלת לטובתו. בשנים האחרונות הסיטה הפסיקה את נקודת הכובד מקיום הזכות לכאורה בידי המבקש, כתנאי למתן צו זמני, אל עבר מבחן אחר: האם עלה בידיו להראות שהתביעה אינה טרדנית וקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה (זוסמן, שם, 616; לוין, שם, 161). מבחן זה תפס שבת, כדי למנוע דיון כפול באותם נושאים: הן בשלב הפרלימינרי והן בתביעה לגופה. ואולם, דומה שתיקון תשס"א לתקנות סדר הדין האזרחי החזיר בנושא זה "עטרה ליושנה", לפחות במידה מסוימת, עת נקבע בתקנה 362(א) שעל בית המשפט להשתכנע בקיומה של עילת תביעה "על בסיס ראיות מהימנות לכאורה". השיקול השלישי נוגע למאזן הנוחות שבין הצדדים (תקנה 362(ב)(1) לתקנות). על בית המשפט לבחון למי מן הצדדים תיגרם אי נוחות רבה יותר עקב מתן הצו הזמני או מסירוב לתיתו. מנושא זה נגזרת שאלה גם נוספת: האם נזקו של התובע הנו בלתי הפיך ואף לא יהא ניתן לפצותו בכסף (זוסמן, שם, 617-616). השיקול הרביעי והאחרון מתייחס למילוי אחר תנאים מקדמיים הנדרשים לצווים שמקורם באקוויטי: ניקיון כפיו של המבקש, שיהוי בהגשת הבקשה ועוד כיוצאים באלה שיקולים שביושר (זוסמן, שם, 618-617; ראו גם בתקנה 362(ב)(2)).

השיקולים המיוחדים במתן סעד זמני בתחום ההגנה על הקניין הרוחני בכלל, ובדיני עשיית עושר ולא במשפט בפרט
21.     ככלל, האינטרסים המתחרים בתחום ההגנה על הקניין הרוחני הם: מצד אחד, הרצון לעודד את ההמצאה והמקוריות של הפרט; ומצד שני, האינטרס הציבורי בדבר התחרות החופשית והגנה על חופש העיסוק (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר הנ"ל, פ"ד נב(4) בעמ' 341-342 [כב' השופט מ' חשין], ובעמ' 471 מול א' [כב' הנשיא א' ברק]).

עם זאת, כפי שהבהיר שם הנשיא ברק, לא הרי האיזונים הנעשים בגדרי דיני הקניין הרוחני, כהרי אלה הנערכים בגדרי חוק עשיית עושר ולא במשפט, גם כאשר יישומו נועד בעקיפין להגן על האינטרס שבקניין הרוחני. ובלשונו (שם, 451 מול ו'-ז'):

"איזון, הנערך בגדר עיצובה של זכות קניין רוחני סטטוטורית המעניקה זכות קניין ליוצר ביצירתו, שונה מהותית מאיזון הנערך בגדרם של הדינים בדבר מניעת התעשרות שלא כדין, שאינם מעניקים מונופול ושיעדם הוא מניעת התעשרות שלא כדין".

     
     אף-על-פי כן קיימת קרבה רעיונית מסוימת בין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני זכות היוצרים: דיני זכות היוצרים אינם מצמיחים לטובת הזכאי מונופול, אלא מקנים לו רק זכות קניינית המגינה עליו מפני נטילת תוצרו הרוחני על-ידי אחר, זאת בדומה לדיני עשיית עושר ולא במשפט, המבוססים על היסוד של נטילה בלתי צודקת (דויטש, שם, 229). על-כן גם ייתכנו שיקולים קרובים בשני ענפי משפט אלה. כך, למשל, השיקול הנוגע לתרומה החברתית הגלומה ביצירת התובע, שהנו משמעותי בשני הענפים (אם כי במידה מסוימת בלבד בדיני זכות יוצרים, ככל שמדובר ב"יצירה אומנותית"). בשני הענפים לא תוקנה ההגנה, מקום שהרעיון המצוי ביסוד התוצר ניתן לביטוי רק בדרך ביטוי אחת או במספר דרכים מצומצמות, המתחייבות מן המסר הגלום בו. בדומה, השיקול בדבר היקף ההעתקה הנזכר בעניין א.ש.י.ר ביחס לעילה של דיני עשיית עושר ולא במשפט חל גם בתחום דיני זכויות היוצרים, לאור הדרישה בדינים אלה לנטילת "חלק מהותי" מהיצירה לצורך ביסוס ממצא של הפרה (דויטש, שם, 230-231). מנגד לכך, ישנם שיקולים נוספים שהנם בעלי משקל במסלול האחד, אך אינם רלוונטיים במסלול השני. כך, למשל, דיני זכות היוצרים מטילים אחריות על הנוטל גם כאשר מדובר בנטילה חד פעמית, בעוד שדיני עשיית עושר ולא במשפט, כפי שעולה מפרשת א.ש.י.ר, מספר הנטילות מהווה שיקול בעל חשיבות.
     זאת ועוד, דיני זכות היוצרים מטילים אחריות גם אם הנטילה הייתה לצורך אישי ולא מסחרי, בעוד שאופייה המסחרי של הפעילות יהא בעל משמעות יתרה במסגרת העילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, בפרט על-פי העמדה המציבה את קיומה של תחרות בלתי הוגנת כמבחן לקיומו של ה"יסוד הנוסף". בענייננו המדובר, כמובן, במשור של תחרות מסחרית, להבדיל, למשל, מהעתקה מאולתרת לצורך עצמי בידי צרכנית אופנה האמונה על מלאכת התפירה. ובדומה, בעוד שתום לבו של הפוגע בזכות אינו פוטר אותו מאחריות בגין הפרת זכות יוצרים אלא במקרים נדירים - זאת בשל כך שהטלת האחריות בגין הפרה כזו אינה מותנית באשמה, כאשר מדובר בהפרה ראשונית - הרי שלשיקולי אשמה וחוסר תום-לב חשיבות רבה במסגרת העילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט. גם תקופת ההגנה על-פי דיני זכות היוצרים תהא ארוכה בעליל מזו שתסופק במסגרת המסלול העוקף על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט (דויטש, שם, 231-232).

22.     על רקע דברים אלה נתייחס קונקרטית לשיקולים השונים, בכל הנוגע לצו המניעה דנן.

קיומה של זכות לכאורה
23.     כאמור, לעניין צווים זמניים דורשת הפסיקה, בדרך-כלל, הוכחה ברמה של "prima facie". התנאי בדבר קיום ראיות לכאורה לסיכוי הטוב לזכות בתביעה, מעוגן כאמור כיום גם בתקנות סדר הדין האזרחי. כל אימת שעסקינן בדיני קניין רוחני עשויה מידת ההוכחה הדרושה לעניין הצו הזמני להיות גבוהה מהרגיל, זאת לאור הפגיעה האפשרית בחופש העיסוק והגבלת התחרות הכרוכה בכך. אלה למשל הם פני הדברים בכל הנוגע לצו מניעה זמני שיש בו כדי לפגוע בזכות לסודיות מסחרית (דויטש, שם, 754). יוצא מכאן שלא די בעובדת קיומו של דמיון בין המוצרים, כשלעצמו, כדי לבסס את עילת ההגנה באמצעות צו מניעה.

ניתוח המקרים העובדתיים שנדונו בפרשת א.ש.י.ר מבליט שתי קבוצות שיקולים עיקריים, לעניין הגנה על הקניין הרוחני באמצעות סעד זמני ובכלל, עת עסקינן במסגרת הנורמטיבית של חוק עשיית עושר ולא במשפט. הקבוצה האחת כוללת שיקולים הנוגעים לאינטרס המוגן. עוצמתו של זה נגזרת משיקולים "פרטיים" ו"ציבוריים". בין השיקולים "הפרטיים" ניתן למנות את היקף ההשקעות, העבודה והמשאבים שהשקיע בעל התוצר בפיתוחו. בין השיקולים ה"ציבוריים" יש להדגיש את מידת החדשנות והמקוריות שבתוצר הרוחני הנדון ותרומתו לחברה (ראו שם, עמ' 431-432 לפסק דינה של כב' השופטת שטרסברג-כהן [אם כי היא לא שללה את האפשרות לפיה, במקרים המתאימים, יינתן צו מניעה זמני גם לגבי מוצרים פונקציונאליים יומיומיים: 435 מול ג'; וכן בעמ' 478-479 מפסק דינו של כב' הנשיא ברק]. כללית ראו גם: דויטש, שם, 223-224) ודוק: בפרשת אביזרי האמבטיות (בעניין א.ש.י.ר) נדחתה הבקשה למתן צו מניעה זמני מפאת אי הוכחתן של עובדות אלו, בעוד שחדשנות המוצר וההשקעה בפיתוחו היו אחד מהשיקולים העיקריים בהענקת צו המניעה הזמני בפרשת המבלטים (עניין הרר, שנדון אף הוא שם).

גם העובדה שהמתחרה מוכר את מוצריו במחיר נמוך יותר מזה הנגבה על-ידי התובע עשויה להוות מרכיב חשוב בגיבושו של ה"יסוד הנוסף", מכוחו ניתן להשלים את ביסוס העילה על דיני עשיית עושר ולא במשפט, לפחות על פי גישתו של כב' הנשיא ברק בפרשת אלבומי התמונות, שהיוו עניין נוסף אשר נדון בפרשת א.ש.י.ר (שם, עמ' 479 מול ב' ועמ' 487 מול ה'), אף אם זו נשללה על-ידי כב' השופט זמיר (עמ' 499 מול ב').

קבוצת השיקולים השניה כוללת שיקולים הנוגעים לתהליך החיקוי, שהנם שיקולים המבססים את עוצמתה של ההפרה. על קבוצה זו נמנים השיקולים שלהלן:

(1) מידת המודעות של המתחרה לקיום התוצר לגביו מתבקשת ההגנה - קיומה של מודעות לתוצר הרוחני המוגן איננה רק שיקול בין יתר השיקולים הנסיבתיים השונים הבחנים במסגרת נוסחת "היסוד הנוסף", כי אם תנאי מקדמי לאחריות, שהרי קיומה של "נטילה" הנו תנאי חיוני לכל טענה שעניינה פגיעה בזכות קניין רוחני. בעוד שבדיני זכויות היוצרים אחריותו של המפר בגין הנטילה אינה מותנית כלל באשמה, הרי כאן מהווה שאלת קיומו או היעדרו של תום לב - ביחס לשאלה אם מתבצעת פגיעה באינטרס המוגן - שיקול חשוב במסגרת "היסוד הנוסף" (דויטש, שם, 236).

(2) מידת הקושי בתהליך החיקוי - מפסק דינו של הנשיא ברק עולה, כי מקום שההעתקה הנה מהירה ופשוטה, מוצדק להטיל איסור חמור יותר, מהטעם שבכך מקוצרת תקופת ההנאה של יוצר התוצר הרוחני מיצירתו (עמ' 479 לפסק הדין; דויטש, שם, 236-237).

(3) היקף החיקוי - מעבר לבחינת השאלה האם מדובר בהעתקה מלאה או חלקית של התוצר, יש לבחון אם התוצר של הנתבע מוסיף יסודות חדשים, אשר יש בהם תרומה לחברה (דויטש, שם, 237).

(4) מועד החיקוי- משך הזמן שבו היה המוצר, מושא ההגנה, מצוי בשוק עשוי לשמש אינדיקציה לבחינת לשאלה, האם התאפשר לו לקבל שיפוי בגין השקעותיו באמצעות השוק טרם החיקוי.

(5) האם מדובר בחיקוי חד פעמי או שיטתי.

(6) קיומן או היעדרן של חלופות אחרות מלבד החיקוי להשגת התכלית המבוקשת - מפסק דינו של כב' הנשיא ברק בעניין א.ש.י.ר עולה, כי מקום שניתן היה לפתח תוצר דומה מבחינה פונקציונלית, ללא העתקה של צורתו, ובכל זאת הועתקה הצורה, תגבר הנטייה לראות בכך משום תחרות בלתי הוגנת (שם, עמ' 473-480). כפי שמבהיר פרופ' דויטש בספרו, שיקול זה מבטא הכרה בכך שאם קיימות מספר דרכי ביטוי לרעיון מסוים, יכול שהמסלול של דיני עשיית עושר ולא במשפט לא יקנה הגנה לרעיון הפונקציונלי, אך יקנה הגנה לדרך הביטוי הקונקרטית (הדגם הנתון), והמתחרה יופנה, אפוא, לדרכי ביטוי אחרות (שם, 233).

בעניין הרר, אשר נדון בפרשת א.ש.י.ר, היוותה הזהות המלאה בהעתקת המוצר, בדרך של הנדסה חוזרת שיקול מרכזי בהענקת צו המניעה הזמני. כב' הנשיא ברק ציין גם את השיקול בדבר ידיעת הנתבעים, כי הם מעתיקים פרי פיתוח של המבקש דשם.

24.     בראי השיקולים דלעיל דומה, כי המבקשת יצאה ידי החובה להראות ראיות מהימנות לכאורה, התומכות בקיומה של עילת התובענה כדרישת תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי. מהתצהירים ומחקירותיהם הנגדיות של שני המצהירים מטעם המבקשת מצטיירת, לכאורה, השקעה של המבקשת בפיתוח הבגדים המיוצרים על-ידה, כפי שבא לידי ביטוי, בין היתר, במעורבותה הפעילה ברכישת חומרי הגלם לייצור הבדים מהם מיוצרים הבגדים (פרוטוקול הדיון מיום 29.7.03: עמ' 2, ש' 10-14), עיצוב עצמי של חלק מהאביזרים המשובצים בבגדים (עמ' 3 ש' 11-12) והעסקת 12 עובדים - מתוך כ-40 מועסקים בכלל - הפועלים בתחום העיצוב והנלווה אליו (עמ' 3 ש' 16-17 ועמ' 5, ש'
14-15).

זאת ועוד, מעיון בתמונות אשר צורפו לבקשה והמציגות את הבגדים הנטענים להיות מועתקים לצד הבגדים המקוריים - כמו גם מצפייה ממש בבגדים שהוצגו בפני בית המשפט בדיון שנערך ביום 1.8.03 - ניתן להתרשם מדמיון רב בין דגמי המבקשת לאלו של המשיבה 1. על פניו גם נדמה, כי בבגדיה של המשיבה - לגביהם נטען כי הם מועתקים - אין משום אלמנטים חדשים לעומת הדגמים הנטענים להיות מקוריים. מכאן, שלא ניתן לומר כי יש בהם משום תרומה כלשהי לחברה, אשר יש בה כדי להפקיע מן המבקשת את ההגנה על זכויותיה בדגמיה.

אכן, מסיבות ברורות, אין בית המשפט יכול לבחון את הדגמים בעין מקצועית, שכן המדובר בעניין שבמומחיות. לא כל דמיון בבגדים מחייב הסקת מסקנה של חיקוי והעתקה. ישנם דגמי בגדים סטנדרטיים, שלא ניתן לאתר לגביהם הבדלים משמעותיים בין היצרנים או בתי האופנה השונים. בנסיבות אלו, בעל מקצוע יכול להאיר את עיני בית המשפט: האם המדובר במאפיינים שגרתיים, שניתן למצוא דוגמתם בבתי אופנה רבים אחרים, ועל-כן הבגד הרלוונטי אינו מוצר מקורי או יצירתי במידה הדרושה להגנה על קניין רוחני ככזה, אם לאו. לאור זאת, הסכימו באי-כוח הצדדים על מינוי של מומחה, ואף פנו יחדיו אל פרופ' ויינברג, מנהל בית הספר שנקר. דא-עקא, שבשל חופשת הקיץ לא יכול היה הלה לקבל את התפקיד בעצמו או עבור מומחה אחר מבית ספרו, זאת עד לשלהי חודש אוקטובר שנה זו. עם זאת, בשים לב לטיבו של הצו הזמני, אין כמובן הכרח להיזקק לחוות-דעתו של מומחה, וניתן לעמוד על הדברים ברובד הלכאורי. כפי שנפסק בהקשר לכך: "די בדמיון הרב, כדי זהות בין המוצרים, המאפשר לבית המשפט לשקול דעתו למתן צו זמני..." (בש"א (י-ם) 2046/98 מרבקס אינקורפרייטד הנ"ל, תק-מח 99(2) 2098, בפסקה 8 לפסק הדין). מכל מקום, טענת המבקשת היא, כי הבגדים המיוצרים על-ידה אינם באים אל גדר של בגדים פונקציונליים, אלא הם אם בגדים אקסקלוסיביים, פרי עיצוב ומחשבה. כך העיד בנושא זה מר י' ארביב, מנכ"ל המבקשת, בחקירתו הנגדית (עמ' 3 ש' 15-17):

ש.      איזה סוג סחורה אתה מייצר?
ת.     אני מייצר סחורה לערב, סחורה יפה, אנו עושים רק עיצוב, יש לנו 5 מעצבות העובדות אצלנו ו-12 איש העובדים רק בחלקי עיצוב".


          דברים דומים השמיע גם בנו יאיר, בעל מניות במשיבה ומי שעובד עם העוסקים בעיצוב במסגרתה (עמ' 5 ש' 14):


"...יש לנו 12 אנשים וזה תפקידם להביא רעיונות חדשים מתוך הראש שלהם".


אכן, מעיון בתמונות שצורפו לבקשה ומצפייה בדגם שהוצג בפני בית המשפט במהלך הדיון נראה, לכאורה - אף אם המדובר כאמור בהתרשמות בעין בלתי מקצועית - כי אין המדובר בבגדים טריוויאליים, המוניים. בנסיבות אלו ולצורך שלב זה של הדיון, די בכך כדי לצאת מן ההנחה לפיה המדובר בתוצר הראוי להגנה. עוד מן הראוי לזכור, כי גישת הרוב בעניין א.ש.י.ר לא שללה את האפשרות, לפיה במקרים המתאימים ייתכן שיינתן צו מניעה זמני גם לגבי מוצרים פונקציונאליים יומיומיים (שם, עמ' 435 מול ג' [כב' השופטת שטרסברג-כהן] ועמ' 478-479 [כב' הנשיא ברק]).

25.          לא-זו-אף-זו, העובדה לפיה בין הצדדים התקיימה עד לפני זמן קצר מערכת יחסים עסקית בנוגע לאותם מוצרים - דבר שאפשר למשיבה גישה לדגמיה של המבקשת אותם נהגה לרכוש עד שזו הפסיקה למוכרם לה - עשויה אף היא לחזק את המסקנה בדבר קיומה של העתקה לכאורה, ולא יד המקרה שחלק מהבגדים דומים באופן בולט (המ' (ת"א) 8587/96 בר זאב נ' זלוף, תק-מח 96(3) 3737). בנגישות כאמור יש גם כדי לפשט ולזרז את מלאכת ההעתקה של הדגמים. זאת ועוד, בהיכרותה המוקדמת של המשיבה עם בגדי המבקשת אף יש כדי ללמד, לכאורה, על מודעותה של המשיבה - לרבות במובן שלילת תום הלב דלעיל - לפגיעה הנגזרת מפעולותיה באינטרס המוגן של המבקשת (לקשרי המסחר ההדוקים ששררו בין הצדדים, ראו גם בתצהירו של מר רחימי, מסימן 29 ואילך).

26.          עוד יש לציין, כי אין עניינה של הבקשה דנן בחיקוי חד פעמי של דגם בודד, כי אם בהעתקה של כ-16 דגמים (סעיף 9 לתצהיר מטעם המבקשת). העתקה זו נעשית, לטענת המבקשת, באופן שיטתי באמצעות יצרנים מישראל ומחוצה לה. היקפה הנטען של ההעתקה תומך אף הוא בביסוס זכותה הלכאורית של המבקשת, להגן על תוצריה באמצעות צו מניעה זמני.

27.          לכך יש להוסיף גם את האפשרות המסתברת, לכאורה, לקיומו של קשר סיבתי בין הירידה בגודלו של נתח השוק של המבקשת בישראל כפי שנלמד, לכאורה, מדו"ח רואה החשבון של המבקשת (נספח 13 לתצהירו של מר י' ארביב) לבין מכירתם על-ידי המשיבות של דגמים, הנחזים, כאמור, כדומים ביותר לאלו של המבקשת במחירים הנמוכים במחצית ויותר מהמחירים בה נמכרים דגמיה של האחרונה, כפי שמצטייר מהעתקי החשבוניות בגין הפריטים שנרכשו על-ידי מנכ"ל המבקשת אצל המשיבה 2 (נספח 3 לבקשה). כפי שהובהר לעיל, אליבא דדעת כב' הנשיא ברק בעניין א.ש.י.ר, יכולה עובדת מכירת מוצריו של המתחרה במחיר נמוך יותר מזה הנגבה על-ידי התובע לשמש רכיב חשוב בגיבושו של ה"יסוד הנוסף" לצורך ביסוס העילה של דיני עשיית עושר ולא במשפט.

     בשולי הדברים יוער, כי לא מצאתי ממש בטענת המשיבות, כאילו אין להיזקק לטענת המבקשת בדבר הפגיעה בהיקף המכירות שלה בישראל בשנת 03', בשל כך שהמאזנים שהציגה האחרונה משקפים את המכירות במחצית הראשונה של השנה בלבד. עיון חטוף בדו"ח רואה החשבון של המבקשת מלמד, כי הנתון המבטא את היקף המכירות בשנת 03' אמנם מתייחס אך לחודשים ינואר עד יוני 03', שהם החודשים הרלוונטיים למועד הגשת הבקשה דנן, ואולם אין בכך כדי למנוע השוואה בין היקף המכירות בשנה זו לבין היקף המכירות בתקופה המקבילה אשתקד. ואמנם, בדו"ח נספח 13 מופיעים שני נתונים הנוגעים להיקף המכירות בשנת 02', כאשר הנתון האחד (המופיע בסעיף c) מתייחס לחודשים ינואר עד יוני 02', ואילו הנתון השני (המופיע בסעיף d) מתייחס לחודשים יולי עד דצמבר של אותה שנה. יוצא אם כן, שלפחות על-פי הנתונים המפורטים בדו"ח, היקף המכירות של המבקשת בישראל, בחודשים ינואר עד יוני 03', פחת בכ-80% לעומת היקף המכירות בתקופה המקבילה אשתקד.

מאזן הנוחות
28.          לאחר שבאנו לכלל מסקנה, כי עלה בידי המבקשת להוכיח עילת תביעה, הנסמכת על ראיות מהימנות לכאורה, עלינו להוסיף ולבחון את התקיימותם במקרה דנן של יתר השיקולים למתן צו מניעה זמני. נפנה תחילה לבחון את שאלת מאזן הנוחות.

     בהתאם להוראת תקנה 362(ב)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, על בית המשפט לבחון, כאמור, למי מן הצדדים תיגרם אי נוחות רבה יותר ממתן או מאי מתן הצו. הבהיר זאת השופט א' גורן בספרו הנ"ל סוגיות בסדר דין אזרחי, 403:


"על בית המשפט לבדוק את מידת הנזק העלול להיגרם לכל אחד מבעלי הדין, אם יינתן הצו או אם לא יינתן, והשוואת הנזקים זה לזה. על בית המשפט להתחשב באיזון שבין אינטרס התובע לקבל סעד זמני מיידי לבין הפגיעה האפשרית בנתבע. אי-הנוחות שתיגרם לתובע אם לא יינתן הצו לעומת אי הנוחות שתיגרם לנתבע אם יינתן הצו, כרוכה בשאלה אם ניתן לפצות את התובע בכסף אם לא יינתן לו הסעד הזמני, ומנגד - מהו הנזק שהסעד הזמני עלול לגרום לנתבע אם תידחה התביעה".


דומה, כי מאזן הנוחות נוטה בענייננו לעבר המבקשת. אף אם יש ממש בטענת המשיבה, לפגיעה הצפויה בהכנסותיה ממתן הצו בשל אי יכולתה במקרה כזה לשווק את הסחורה נשוא הבקשה, שכבר קיימת ברשותה, הרי שהפגיעה הפוטנציאלית במבקשת, באם לא יינתן הצו, עלולה להיות קשה יותר. זאת עקב האפשרות הממשית לאובדן לקוחות, בפרט נוכח העיכוב הנטען בהשקת הקולקציה החדשה בעטיו של החשש מהמשך העתקת הדגמים. לעניין זה יפים הדברים שנפסקו ברע"א 1705/96 סאלם נ' ענתר (תקדין-עליון 96(2), 386):


"צו האוסר - ולו זמנית על ייצור והפצה של מוצרים המהווים חלק ניכר מעיסקו של המבקש, פוגע ללא ספק בהכנסותיו וגורם לו נזקים כספיים. אלא שאלה, ניתנים לכימות, ואם תידחה התביעה שהוגשה נגדו יקל עליו להוכיח את נזקו יותר מאשר על המשיב שייתקשה להצביע על אותו נתח שוק שניטל ממנו על ידי מוצרי המבקש אם לא יימנע מהמבקש מלהפיצם. לפיכך גם מהיבט של מאזן הנוחות ראוי להשאיר את הצו על כנו".


עוד יוטעם בהקשר זה, כי חששה של המשיבה מפני התמוטטותה הכלכלית, באם ייאסר עליה לשווק את הסחורה נשוא הבקשה, אינו כצעקתה. יש לזכור, כי בשלב זה מדובר אך בפחות מ-20 דגמים, כאשר לטענת המשיבה עצמה מדובר בחלק בטל בשישים מכלל הקולקציה המגוונת שלה (ראה סעיף 71 לתגובת המשיבות).

     לבסוף יצוין לעניין זה, כי מטיבם של דברים אין המדובר בנזק הניתן לפיצוי בכסף, שהרי מוניטין וייחודיות כרוכים בדבר.

חיוניות הסעד
29.          שיקול זה בוחן, כאמור, האם הסעד המבוקש הוא הכרחי באופן שיש בו כדי להצדיק התערבות פרלימינארית מצד בית המשפט, עוד בטרם נתבררה התביעה לגופה. דומה ששיקול זה מתקיים במקרה דנן. בדיון שהתקיים בבקשה במעמד צד אחד עמד בא-כוח המבקשת על החשיבות המיוחדת הטמונה במתן צו המניעה הזמני בעיתוי הנוכחי, זאת בשל כך שהחשש מהמשך העתק הדגמים גורם לעיכוב בהשקת קולקציית החורף של המבקשת. עוד יש להביא בחשבון את האפשרות הממשית לאובדן לקוחות על-ידי המבקשת ופגיעה במוניטין. בנסיבות אלו הפגיעה עלולה להיות בלתי הפיכה ויש בה, אפוא, כדי להצדיק את התערבותו של בית המשפט אף אם טרם נתבררה התביעה לגופה.

שיקולי יושר
30.          לא מצאתי ממש בטענת המשיבות, לפיה זכותה של המבקשת לקבלת צו המניעה הזמני נשללת גם מחמת שיקולים שביושר. אינני סבור, כי יש לייחס למבקשת חוסר ניקיון כפיים בגין הבקשה שהגישה לקיום הדיון בפגרה. עיון בטענות המפורטות בבקשה זו מעלה, כי אין המדובר בטענות עובדתיות סותרות, כפי טענת המשיבות, כי אם בטענות שהן בעיקרן מבהירות ומשלימות. אכן, הטענה הנזכרת בסעיף 3 לבקשה לקיום הדיון בפגרה - והמייחסת למר רחימי הודאה בהעתקת שניים מדגמיה של המבקשת במהלך פגישה שנתקיימה בין האחרון לבין מנכ"ל המבקשת במהלך חודש פברואר 03' - ראוי היה שתופיע כבר בבקשה המקורית, שכן הדברים היו, מטבע הדברים, ידועים עובר להגשת הבקשה דנן. עם זאת, עדיין אין לומר כי המדובר בשינוי חזית. ודוק: תמליל שיחת טלפון שנתקיימה, לכאורה, בין מר רחימי לבין מנכ"ל המבקשת, ביום 1.6.03, אשר צורף לתצהיר התומך בבקשה המקורית (מסמך 8 וסעיף 6 לתצהיר עצמו). לאור המפורט בשיחה זו ניתן להבין, כי המבקשת טוענת, בין היתר, להודאה, ולו חלקית, של המשיבה בהעתקת דגמיה, אף אם לא נזקקנו לכך כלל, לצורך העובדות הלכאוריות הצריכות לבקשה זו.

לא מצאתי ממש גם בטענת המשיבה לחוסר תום לב ומניעים לא ענייניים מצד המבקשת בהגשת הבקשה. כפי שכבר צוין לעיל, המשיבה לא הביאה ולו ראשית ראיה לקיומו של הסכם הבלעדיות, שלטענתה, נכרת בין הצדדים בעל-פה, מה גם שמכירת דגמים דומים או זהים לאלו של המשיבה תחת שם מותג אחר אינה מתיישבת, לכאורה, עם התועלת העסקית לה חותר יצרן המתקשר עם מפיץ בהסכם בלעדיות מן הסוג הנטען. יתר-על-כן, גם לו היה מוכח לכאורה הסכם בלעדיות, לא היה בדבר כדי לשלול מתן צו מניעה זמני כדי למנוע חיקוי והעתקת הדגמים, שהרי באין הסכם מפורש לקבוע אחרת, גם לבעל הבלעדיות אין את הזכות לכך.

סוף דבר
31.          לאור מכלול האמור, ניתן בזאת צו מניעה זמני, עד להכרעה בתובענה העיקרית (זולת אם הצו יבוטל או יצומצם קודם לכן על-ידי בית המשפט), האוסר על המשיבה 1 לייצר - בין בעצמה ובין באמצעות אחרים לפי הזמנתה - בגדים, באופן שיש בו כדי להעתיק או לחקות את הדגמים המשווקים תחת המותג ORNA FARHO, המיוצרים ומשווקים על-ידי המבקשת, והאוסר על המשיבות להוסיף ולשווק, למכור, לייבא או להפיץ בכל דרך אחרת בגדים קיימים שיוצרו במתכונת דלעיל.

32.          הוצאות בקשה זו בסך של 5,000 ש"ח בצירוף מע"מ והפרשי הצמדה וריבית כדין, יהיו בהתאם לתוצאות בתיק העיקרי.



רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון