סעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים, 1926 קובע כי מדגם פירושו קו דמות, צורה, דוגמא או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת ים, או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מכני. מבחינה זאת, לא היתה התיחסות לכל שאלה של משיכת העין או לצורה אלא לתועלת פונקציונלית. אם אפשר להשיג את המטרה התועלתית גם על ידי שימוש בצורת מדגם אחרת, שאינה פחות יעילה, אין המטרה התועלתית, שצורת המדגם ראה למלאה, פוסלת את המדגם לרישום. הטעם לדבר הוא שכאשר קיימות גם צורות אחרות להשגת המטרה התעלתית, אין עוד לומר שהצורה הוכתבה רק על ידי התפקיד, ממילא אין כאן ערבוב התחומים בין מדגם ופטנט, כי אדם אחר יכול לייצר חפץ משלו, הממלא אותו תפקיד באותה יעילות, בשינוי הצורה בלי שהמדגם הרשום יעמוד לו למכשול. סעיף 2 לפקודה מגדיר את הדיבור "מדגם" כצורה, קווי דמות או קישוט "שמייחדים לכל חפץ על ידי תהליך או אמצעי תעשייתי" והמושכים את העין ב"סחורה המוגמרת". המדגם מיועד להעניק לבעליו בלעדיות על עיצוב חדש או מקורי. ההגנה נועדה לקדם את אינטרס הפרט, יוצר הצורה ואת אינטרס הכלל בפיתוח וביצירה. האינטרס המוגן הוא הקניין בצורה עצמה. הגדרת הזכות והיקפה נמדדת לפי הצרכים המיוחדים של הצורה התעשייתית (כעולה מן ההגדרה). העיצוב התעשייתי משמש מקדם המכירות הראשוני של המוצר, איש יחסי הציבור, של המוצר התעשייתי. משום כך הועבר מרכז הכובד לפוטנצאל הצורני של העיצוב לעין הצרכן. הצורה צריכה למשוך את עין הצרכן הרלבנטי, ומשיכת העין אינה מתמצית במראה אסתטי כלשהו אלא ביסודות צורניים, שיש בהם כדי להשפיע על בחירת הצרכן. להלן פסק דין בנושא מדגם רשום: פסק דין 1. מדובר בתביעה בה מבקשת התובעת להורות לנתבעים להימנע מייצור ושיווק של חממות המפרות את זכויות התובעת על פי מדגם רשום על שמה, ולחייב את הנתבעים בפיצויים בגין הפרת הזכויות האמורות. בדיון בבקשה לסעד זמני, בהמ' 7301/96, הוחלט בהסכמת הצדדים על מינוי נאמן לקבלת דיווח מהמשיבים ביחס לעסקאות הנעשות בחממות שיש בהן כדי להפר את זכויות המדגם לטענת התובעים. כמו כן, הוחלט על פי הסכמת הצדדים על מינויו של המהנדס נחום זמיר כמומחה מטעם בית המשפט, למתן חוות דעת ביחס לשאלות המקצועיות השנויות במחלוקת. 2. לטענת התובעת: א. המדגם שנרשם על שמה ביום 14.4.96 בתוקף מיום 14.9.95, מתיחס לחממה שפותחה על ידיה, המכונה "אלאסקה 2000", כאשר החידוש שבה הוא, שהיא בעלת שני חלונות בכל מפתח (מרווח שבין שני עמודים) ושני חצאי קשתות, במסגרת החממות מסוג "קשת גג משור", כשיש בחידוש האמור כדי להכפיל את שטח האוורור של החממה בתוך החממה, להקטין את השטח המוקצה לעמודי החממה, דבר המאפשר שימוש יעיל יותר בשטח החממה, ובכך שהוגדלו המפתח מ-4.5 - 5.5 מ' ל-9 מ'. צורתה הכללית של החממה נראית כך: בעוד, שהחממות הרגילות מסוג קשת גג משור נראות כך: ב. הנתבעים הפרו את המדגם האמור בכך שלאחר רישום המדגם החלו לייצר ולשווק חממות שכונו "רב אוורור" ו/או "8000 NEW" , שהיוו חיקוי לצורת החממות שלגביהן נרשם המדגם. 3. לטענת הנתבעים: א. אין חידוש או מקוריות במדגם האמור, כאשר חממות מסוג "קשת גג משור", מוכרות בארץ ובעולם, וגם הפיתוח של שני חלונות ושני חצאי קשתות, בכל מפתח, אינו חדש, ואינו מקורי, ולמעשה הועתק מחממה שנבנתה במושב יד נתן של אדם בשם ניסים מימון. ב. רישום המדגם נעשה שלא כדין, ולאור זאת אין לראות את הייצור והשיווק של התובעת כמפר זכויות מדגם שנרשם כדין. 4. בתגובה לטענות הנתבעים, טענה התובעת כי החממה של ניסים מימון נבנתה בשלב הראשון עם חלון אחד לכל מפתח, ורק בעקבות תיקונים שנעשו בעזרת התובעת עצמה, נעשה שינוי מחלון אחד לכל מפתח לשני חלונות בכל מפתח. 5. במהלך הדיון הוסכם כי בה במידה שייקבע שהמדגם נרשם כדין ותידחנה טענות הנתבעים מבחינת החידוש שבו ומבחינות אחרות, כי אז יש בחממה של הנתבעים כדי לפגוע בזכויות התובעת הנובעות מהמדגם. 6. מעיון בחומר הראיות ובחוות דעת המומחה שמונה מטעם בית המשפט, עולה שהחממות מסוג "קשת גג משור" היו מוכרות בארץ ובעולם מזה זמן רב, ואין בהן כשלעצמן כדי להצדיק רישום מדגם, כך שהשאלות המשפטיות והעובדתיות העומדות לדיון הן האם יש בחידוש של "שני חלונות בכל מפתח", כדי להצדיק את ההגנה הניתנת למדגם רשום, הן מבחינת טיב השינוי והן מבחינת החידוש או המקוריות שבו, האם צורה זאת פורסמה קודם לכן, והאם הצורה הועתקה מהחממה של ניסים מימון במושב יד נתן, או שהיתה פרי חידושה של התובעת. 7. מטעם התובעת העיד מנהלה חיבלי אבו מוך, שטען שמדובר בפיתוח חדשני שנעשה על ידי התובעת. ביחס לחממה של מימון אמר שהיא נבנתה בצורה של קשת אחת לכל מפתח בשנת 1994, והם שיפצו אותה ושינו את צורתה לשתי קשתות לכל מפתח. 8. מטעם הנתבעים העידו האנשים שלהלן: א. יקותיאל וילינגר, מהנדס חקלאי, מסר בתצהיר שהוגש כעדות ראשית בתובענה העיקרית ביום 15.10.96, כי בשנת 1996 בעת שעבד במשרד החקלאות, פנה אליו ניסים מימון ממושב יד נתן לקבלת יעוץ ביחס לחממה מסוג גג שן משור בעלת שני חלונות בכל מפתח, רעיון שאותו הגה ניסים מימון עצמו, והם הכינו יחד סקיצות ותרשימים בקשר לכך (סעיף 11 לתצהיר מיום 15.10.96). לשאלה אם יש לו תרשים בקשר לכך, השיב בשלילה. בחקירתו הציג את התמונות נ/2, נ/3 ונ/6 שאותן הוא צילם, לדבריו, ולפיה ההדפסה של התאריך על גבי ביום 17.6.96. כמו כן, הגיש צילומים נוספים שלא זכר אם הוא צילם אותם, ותוכניות נוספות (נ/7, נ/8 ונ/9). לשאלה אם הוא נתקל בפרסומים המתיחסים ל-2 גמלונים על מפתח אחד, השיב שאינו זוכר. לדבריו, המבנה של החממה בשנת 1994 היה זהה למבנה כפי שהוא נראה בתמונות נ/2 ונ/3. לדבריו, החממה נבנתה לאחר היעוץ שנתן למימון על ידי הקבלן אבי שטרית. לדבריו, הוא מועסק כעובד בנתבעת 1 מאז 1.3.95, ומאז הם התחילו בפיתוח החממה "רב אוורור" או "8000 NEW", של נתבעת 1 שלגביה נטען שהיה מפרה את המדגם של התובעת. תחילה אמר בעדותו (ביום 10.4.97) שתהליך הפיתוח נמשך עד סוף שנת 1996, ובעקבות קריאת ביניים של ב"כ הנתבעת, עו"ד לירז, בה אמר: "עד סוף 96?", תיקן העד את דבריו באמרו שהפיתוח נמשך עד סוף 95. בתצהיר שנחתם על ידי העד במועד מוקדם יותר, ביום 19.5.96, שהוגש במסגרת הדיון בהליך הזמני (המ' 7301/96), התיחס העד, בענין זה, רק לעובדה כי בשנת 1994 בנה ניסים מימון ממושב יד נתן בעזרתו של המסגר אבי שטרית, חממה דומה ביותר לאלסקה 2000, ומפיו של מר מימון נודע לו כי המבקשת צילמה ומדדה את החממה הנ"ל (סעיף 10 לתצהיר). ב. אריה תורג'מן, בעל מפעל לייצור חממות, מסר בתצהירו כי בשנת 1987 הוא יצר חממה הנקראת DOUBLE SPANT, עם שתי קשתות על מזבח אחד, היוצרת מפתחים ברוחב 9-12 מ', ובשנת 1988 הוא ייצר את הצורה של שני גמלונים על מפתח אחד. כמו כן טען שהוא ייצר חממה דומה ל"אלסקה 2000" עוד בשנת 1987. לתצהירו שנערך ביום 26.12.96 צירף תמונות המראות חממות עם שתי קשתות על מפתח אחד, אך מדובר בקשתות שלמות ללא חלונות, בניגוד לחממה נושא המדגם הבנויה בצורה של חצאי קשתות עם חלון. בעדותו ביום 10.4.97 הציג שרטוט חדש, ת/1, המראה חצאי קשתות עם חלונות, שניים במפתח אחד. בתרשים צוין שהוא נערך ביום 12.11.96. ג. ניסים מימון מסר בעדותו שבשנת 1994 הוא הקים את החממה במושב יד נתן שנבנתה על ידי אבי שטרית. לדבריו, לא נעשה תכנון של החממה, אבי שטרית שרטט לו סקיצה, הוא התייעץ עם גיסו גרואג לוי, ושניהם בנו חממות דומות. כמו כן, אמר בעדותו שהוא לא התייעץ עם יקותיאל וילינגר לפני הקמת החממה, והוא (וילינגר) הופיע במושב רק כשהתחיל המשפט של התובעת. לדבריו, לא היתה לו כל שיחה עם וילינגר בעת שהוקמה החממה. כמו כן, מסר בעדותו שעד למועד מסירת עדותו (12.6.97), לא סיימו לבנות את החממה, וכן שהוא "נפל" כנראה אצל אדם לא מקצועי. לדבריו, הוא ביקש שהניילון יהיה בקודקוד ושטרית שרטט דבר מה בסגנון חממת משור, בדומה לשרטוט נ/10 שנערך על ידיו, שמראה חצי קשת עם משור, אך לא ניתן לדעת מהשרטוטים אם יש קשת אחת או שתיים לכל מפתח. לדבריו, אבי שטרית מסר לו את החממה כגמורה באוגוסט 1994, ולגיסו גרואג לוי, הוא מסר את החממה חודש לאחר מכן. לו עצמו לא היה קשר עם האחים רזקאללה, אם כי הוא ראה פעם אחת את רזקאללה בשטח (עמ' 14). לדבריו, רזקאללה הגיע לשם ודיבר עם שטרית כפי שקבלנים אחרים הגיעו ודיברו עם שטרית, ומי ששיפץ את החממה מבחינתו היה אבי שטרית. כמו כן, מסר בעדותו שהמרווח בין קשת לקשת היה 4 מ', ובמסגרת התיקונים הוסיפו עוד קשת, כך שהמרחק בין הקשתות יהיה 2 מ', הצטברו מים בקשתות, ולכן פיצלו כל קשת לשתי קשתות. השינוי נעשה בשלבים ועד שנעשו כל השלבים חלפה כחצי שנה. כאשר הוצגה לו טענתו של וילינגר שהוא (מימון) התייעץ איתו, כי הוא (וילינגר) הכין מספר סקיצות, וכן שהוא (מימון) אמר לוילינגר שהאחים רזקאללה הגיעו לחממה שלו וביצעו מדידות והעתיקו את החממה, אמר שהדברים אינם נכונים. ד. העד מרדכי גזית, הינו מהנדס, ומסר בעדותו שהוא ערך ביקור בחממה של ניסים מימון, במושב יד נתן, ב-12/94, על פי בקשת הקרן לנזקי טבע, וערך סיכום של ביקור זה מיום 15.2.94. באותו סיכום נרשם שהמבנה הוא במפתח 4.5 מ' עם גג שן משור קשת, גודל הוילון בכל מפתח כ-1 מ', מרווח העמודים הראשיים הוא 9 מ', ובין שני עמודים נסמך מרזב על קורה אופקית של שלד המבנה. בדו"ח הוא ציין שלדעתו המבנים לא יעמדו בדרישות נוהל התכנון המקובלות במשרד החקלאות. ביחס לצורת החממה כפי שהיתה בעת הביקור, נערך על ידיו שרטוט על גבי דוכן העדים שהוגש וסומן כנ/26, המתאים לדבריו לתיאור שנרשם בדו"ח הסיכום שלו. כאשר הוצגה לו התמונה נ/11 אמר שהיא משקפת את הקטע הישן של החממה, בהם הקשתות נמצאות במרחק 4.5 מ' זה מזה, פרט ל-4 הקשתות האחרונות בהן המרחק גדול יותר. לדבריו, הוא מעריך שהוא צילם את החממה בזמנו, אך לא הוגשו על ידיו צילומים שנעשו באותו ביקור, אם היו כאלה. בחקירתו הנגדית אמר שלוי ומימון אמרו לו שהרעיון של החלון הכפול הוא שלהם והוא נועד להגדיל את האוורור. ה. זאב גכטמן, הינו מהנדס אזרחי, ערך בחודש 2/94 חוות דעת עבור חברת אם.סי.אם בע"מ, לבקשתו של אבי שטרית, ביחס ליציבות הקונסטרוקציה של חממה שעמדו להקים עבור גרואג לוי במושב יד נתן. לדבריו, מאותה חוות דעת עולה שמדובר בחממה בעלת מפתחים של 9 מ', עם חלונות כפולים בכל מפתח, המורכבים משני שיני משור קשתיים. בחוות דעת שהוגשה יש התיחסות למרחק של 9 מ' בין העמודים, אך אין התיחסות מפורשת לחלונות הכפולים, אך בשני תרשימים שצורפו לחוות הדעת, ניתן לראות שאכן מדובר בשתי קשתות ושני חלונות בכל מפתח. מחקירתו הנגדית עולה שהתכניות שצורפו לחוות הדעת נמסרו לו על ידי שטרית והשותף שלו, שהם מבעלי החברה אם.סי.אם, אך הם זהים לשרטוטים שנעשו על ידיו. לשאלה מדוע התיחס בחוות הדעת רק לשלוש קשתות בעוד שבשרטוט שצורף לחוות הדעת יש שש או שבע קשתות, אמר שיתכן שההגדרה לא נכונה, וכן שהוא התיחס ל-3 מנהרות דו-גליות, כאשר התחום בין שני עמודים הוא מנהרה ויש בו שני גלים. לשאלה אם הכיר מנהרות שיש להן שתי קשתות אמר שלא זכור לו, וכן שאינו יכול לזכור את התכניות שהוצגו לו. לדבריו, השרטוט שהוגש לו אינו דומה לת/3 בו יש קשת אחת בין שני עמודים אלא לת/4, בו יש שתי קשתות בין שני עמודים. לדבריו, לא ראה את החממה שהוקמה ואינו יכול לומר אם פעלו לפי התכנית שלו, אך לדבריו כל החממות שהוקמו על ידי מפעל אי.סי.אם היו מסוג זה. ו. יצחק רופא, שהינו שמאי חקלאי במקצועו וביצע שמאות עבור הקרן לביטוח נזקי טבע בחקלאות, מסר בתצהירו כי בנובמבר 94 היתה סופה עזה בדרום, שבעקבותיה הוא התבקש על ידי הקרן לביטוח נזקי טבע בחקלאות לערוך שומות על נזקים שגרמה הסופה לחקלאים שונים בדרום הארץ. בין החקלאים שניזוקו היה גם גרואג לוי ממושב יד נתן. לדבריו, בדיקת החממה העלתה בעיניו ספק אם החממה תוכננה על ידי גורם הנדסי מוסמך ולכן הוא ביקש מגרואג לוי חוות דעת הנדסית המאשרת את תכנון מבנה החממה. כעבור זמן מה נשלחה אליו על ידי גרואג לוי או חברת אי.סי.אם מתכת בע"מ, אשר יצרה עבורו את החממה, חוות דעת הנדסית של המהנדס זאב גכטמן מיום 16.2.94. בחוות דעתו צורפו תרשימים המשקפים במדויק את מבנה החממה של גרואג לוי כפי שהעד מצא אותה ביום הביקור בחממה, כלומר מפתחים של 9 מ' ועל כל אחד מהם שתי קשתות נפרדות המנוקזות על ידי שני מרזבים. לדבריו, הוא ביקר בחממה זו לצרכי השלמת השומה באותה שנה, ובתחילת שנת 1995, ומצא כי לא נעשה כל שינוי במבנה החממה. בעדותו בבית המשפט מסר כי אין לו קשרים עסקיים עם הנתבעת היום. לדבריו, הוא ביקש את חוות הדעת ההנדסית מגרואג לוי, הואיל וזאת היתה הפעם הראשונה בה הוא נתקל במבנה מסוג זה. גראוג לוי אמר לו כי יצרן המבנה הוא אי.סי.אם, והוא ומימון ניסים תכננו ביחד את המבנה. בביקורו שם ב-94 הוא ראה שהחממה בנויה בצורה גלית כשבכל מפתח 2 מרזבים מנקזים אותה. ז. גדעון אדלר הינו אחד מבעלי המניות של חברת גידי תנורים בע"מ, המייצרת אביזרים לחממות ושיפורים טכנולוגיים. הוא מסר בתצהירו כי בשנת 1994 פנה אליו שלמה יפרח, שהיה אחד מבעלי המניות בחברת אי.סי.אם, וביקש ממנו לתכנן מרזבים אופקיים עבור חממה חדשה. גדעון אדלר פעל על פי בקשתו, וייצר את המרזבים האופקיים והתושבות וסיפק אותם לשלמה יפרח בחודשים מאי-יוני 1994. לדבריו, הם סופקו לחממות של גראוג לוי ומימון ניסים ביד נתן. בחודש נובמבר 1994 לערך, פנה אליו מימון ניסים וביקש ממנו לייצר לו חממה זהה לזו שנבנתה אצלו. בחודש ספטמבר 1998 נסע על פי בקשת משה כהן מחברת עזרום, הנתבעת 1, לראות את החממות של לוי גרואג ומימון ניסים. לדבריו, אין כל ספק בכך שלא נעשה כל שינוי במרזבים האופקיים ובתושבות שהוא ייצר, וכן שלא נעשה שינוי במבנה הגגות של החממה. בחקירתו הנגדית אמר שהוא מכיר חממות שיש בהן מרזב אופקי, וכן שלא ידוע לו על חממות ללא מרזב אופקי. לדבריו, המרזב העליון היה מיוצר כל הזמן, ומה שהוא ייצר היה המרזב התחתון. כמו כן, אמר שהוא לא ראה מרזבים כאלה לפני שפנו אליו. לדבריו, הוא לא יכול לזכור אם היה חיזוק בין הקשת לבין הבסיס העליון, כאשר הוא ביקר בחממה. ח. הנתבע 3, שהוא גם מנהלה של נתבעת 1, הגיש תצהיר בדיון בבקשה לסעד זמני, בו חזר על עיקרי טענות הנתבעים, אך לא נחקר על תצהירו בדיון בבקשה לסעד זמני לאחר שהצדדים הגיעו להסכמה, וגם לא בדיון בתובענה העיקרית. 9. המומחה נחום זמיר מסר בתשובה לשאלות הצדדים כלהלן: א. קודם ל-14.9.95 מועד הפיתוח של החממה אלסקה 2000, לא ידוע לו על כל פרסום בדבר ייצור ושיווק כמארז מדף בארץ, של דגמי חממה מסוג קשת גג משור עם שני חלונות בכל מפתח. ב. השוני בין שני הדגמים לא בולט לעין, ההבדלים בניצול המתכת מבחינת חתכי וצורות הקורות ו/או המסבכים אינם מתבטאים בצורה חיצונית לעין המתבוננת. ג. נכון שכל החממות מסוג משור קשתי דומות במראה החיצוני שלהן. ההבדל הבולט מהעתקי שני השרטוטים הינו בשוני התכנוני, בעוד שלעין הבלתי המקצועית נראות החממות דומות ביניהן, וללא בחינה מדוקדקת אף יראה שאין הבדל בקורה האופקית. ד. בהנחה שחממת הנתבעים יוצרה לאחר בקשת הרישום של דגם התובעת, ניתן להניח שקיים חיקוי בעובדת הצירוף של שני משורים על גבי מפתח אחד. ה. אין הבדל בין מראה חיצוני של מבנה קשת, המכוסה ביריעה בין אם הוא מותקן אחד למפתח או שניים-שלושה ויותר. ו. החממות עם גג שן משור מיוצרות בארץ ובעולם מזה שנים רבות על פי הצילומים המצורפים שמצוין בהם התאריך 17.5.96, זוהי גם מסגרת הדומה מאוד לזו המובאית בבקשה לרישום הדגם של התובעת ובה שתי קשתות ושני חלונות בנויים בין שני עמודים במפתח אחד. ז מבחינת הצורה החיצונית של החממה, אין הבדל באופן ניכר לעין, בין חממה שבה יש חלון, שן קמור אחד לכל מפתח בן כ-4.5 מ', לבין חממה שבה ישנם שני חלונות שן קמור לכל מפתח בן כ-9 מ'. ח. לא קיים הבדל באוורור של חממה שבה לכל מפתח בן כ-9 מ' ישנם שני פתחי אוורור שן משור קמור, לבין חממה שבה לכל מפתח בן כ-4.5 מ' ישנו פתח אוויר שן משור קמור אחד וזה בהנחה שההבדל הוא רק בכך שכל חלון שני והמרזב שלידו נשענים על קורת "גשר" ולא על עמוד. ט. מבחינה חיצונית החממה הישנה של ניסים מימון, זהה בצורתה לתרשים המהווה את המדגם הרשום, כמו כן מבחינת התיאור הצורני החיצוני, אין שוני בין החממה בשרטוט הנ"ל שנתן ניסים לוי לאדלר לבין התיאור הצורני של התרשים שצורף למדגם הרשום. נכון הדבר כי אין כל מקוריות או חידוש בתרשים שצורף למדגם הרשום בהשוואה לחממה המתוארת בנ/1, נ/25, נ/26, נ/28 ונ/30. 10. ב"כ התובעת טען בסיכומיו כלהלן: א. משנמנעו הנתבעים מלתקוף את המדגם של התובעת בפני הפורום המתאים, שהוא רשם המדגמים, לשמיעת בירור טענה זו, אין היא יכולה להשמיע טענות אלה לפני בית משפט זה, ומן הדין לדחות על הסף את הטענה. ב. בעילה של "פרסום קודם", אין סמכות לבית המשפט להכריע אלא כערכאת ערעור על החלטת הרשם מכוח סעיף 51(2) לפקודת הפטנטים והמדגמים 1926. בענין זה מסתמך הוא על ת.א 1003/94, קליל תעשיות בע"מ נ' ארפל אלומיניום בע"מ, פ"ד נה(3) 275. ג. עדותו של ניסים מימון, הבעלים של החממה ממושב יד נתן, אשר הובא למתן עדות על ידי הנתבעים, הינה אמינה ביותר. כמו כן לא היה אף עד מבין העדים מטעם הנתבעים שאישר כי ראה את החממה של מר ניסים לוי בזמנים הרלוונטיים. 11. ב"כ הנתבעים טען בסיכומיו: א. ההלכה הינה כי: "תכלית החקיקה לספק הגנה לקו המקורי ולעודד בדרך זו עיצוב אסטטי של מוצרים, קרי ההגנה אינה על הרעיון כי אם על הצורה. לפיכך, הפסיקה הציבה מבחן להפרת זכויות של בעל מדגם הידוע בשם "מבחן מראית עין" ... המבחן מתיחס למראה עיניו של הלקוח הפוטנציאלי של מוצר מסוים, כאשר בית המשפט מתבונן במוצר בעיניו של אותו לקוח. הכוונה להתרשמות חזותית המתקבלת ממזיגה של פריטים בודדים לתמונה כוללת" בענין זה מסתמך ב"כ הנתבעים על ה.פ 200800/98 קליל תעשיות נ' אלום שין בע"מ; ע.א 513/89, אינטרלגו נ' אקסין-ליינס, פ"ד מח(4) 133, 184; ה.פ 1187/94 סלע חברה למוצרי בטון נ' אקרשטיין תעשיות בע"מ, פ"ד נו(2) 281; ת.א (ת"א) 1304/66, שרנוע נ' תנובה, פס"מ נח 255. ב. הנפקות של אי עמידה ביסוד החדשנית הינה ביטול הרישום (ת.א (ת"א) 1894/91שופמן ובניו תעשיות מתכת בע"מ נ' קרולפלד, תקדין מחוזי כרך (1) 92; ת.א 756/77, קיבוץ דן נ' אמסון תעשיות פלסטיות ולבנין בע"מ, פ"מ לג(ב) 256). ג. לבית משפט זה יש סמכות לבטל את רישום המדגם, פסק דין עליו הסתמך ב"כ התובעת, נהפך בערעור שהוגש לפני 6 שנים לבית המשפט העליון בע.א 733/95, ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577. כמו כן, מסעיפים 36 ו-44 לפקודת הפטנטים והמדגמים עולה במפורש כי המחוקק הקנה בפירוש סמכויות לבית המשפט המחוזי. ד. קיימות ראיות בדבר חוסר החדשנות שבצורת המדגם הנדון. כך עולה מתשובות המומחה, המהנדס זמיר, לשאלות הצדדים, כך העידו מר יקותיאל וילינגר, מר אריה תורג'מן, משה כהן - הנתבע 3, המהנדס זאב גכטמן, יצחק רופא - שמאי חקלאי, המהנדס מוטי גזית וגדעון אדלר - יצרן אביזרים לחממות. ה. בנוסף ו/או לחלופין - חממת התובעת לא היתה ואינה ראויה להירשם כמדגם וזאת מכיוון שצורתה של חממת הנתבעים הינה מוכתבת כולה על ידי התפקיד של החממה למלא ואין כל דרך אחרת, יעילה במידת שווה, להשגתה של אותה מטרה פונקציונלית (ע.א 430/67, שכנוע בע"מ ואח' נ' תנובה בע"מ ואח', פ"ד כב(1) 113. 12. ביחס לשאלת הסמכות לדון בטענת הנתבעים, כי אין בית משפט זה מוסמך להיזקק לטענה שאין תוקף חוקי לרישום המדגם, נראה לי שאין לקבל את הטענה. על פי פסיקת בית המשפט העליון מוסמך בית משפט זה להיזקק לטענה האמורה גם בתקיפה ישירה כאשר התובע מבקש לקבל סעד בקשר לכך. במקרה זה אין מקום להעלות שאלה של סמכות הואיל ואין מדובר בתקיפה ישירה אלא בתקיפה עקיפה במסגרת טענות ההגנה של הנתבעים, ואין יסוד לטענה שאין בית משפט זה מוסמך לדון בכך. 13. באשר לשאלות המהותיות, כמצוות פסק הדין של בית המשפט העליון בע.א 430/67, יש לדון תחילה בשאלה אם ניתן היה לרשום את המדגם נושא הדיון מבחינת טיבו של המדגם. לאחר עיון במצב המשפטי המשפטי ובחומר הראיות נראה לי שהתשובה לכך שלילית. מנהל התובעת בהתיחסו למדגם מסר בתצהירו מיום 8.9.96 בסעיף 8 כלהלן: "החידוש הנ"ל אינו חידוש של מה בכך, כשבשל החידוש הנ"ל מוכפל שטח האוורור של החממה, וכן מוקטן השטח שבתוך החממה אשר מוקצה לעמודי החממה, דבר המאפשר שימוש יותר יעיל לשטח החממה ומקל בצורה ניכרת על עבודת החקלאי בתוך החממה. יחודיותה של החממה התובעת אף מתבטאת במימדים החדשניים של המפתחים. לראשונה יוצרה חממה שבה המפתח מגיע לכדי 9 מ', כשבעבר המפתחים נעו בין 4.5 - 5.5 מ'. ההבדל בין החממות הקיימות לבין חממת התובעת ברור לעין מהשוואה פשוטה בוודאי לעינו של החקלאי, אשר מיד מזהה את ההבדלים ואת היתרונות בחממה החדשנית" במקרה זה כל התכונות אליהן התיחס מנהל התובעת הינן תכונות פונקציונליות שאינן נוגעות לצורה אלא לפונקציה שממלאים השינויים שנעשו, היינו הוספת אוורור ותוספת של שטח בתוך החממה. מבחינה זאת, המהות של המדגם שניתן לרישום אינה מתיחסת לתפקוד של המדגם אלא לצורה ולמראית העין שבו. מבחינה זאת נאמר בסעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים, 1926: "מדגם אין פירושו אלא קו דמות, צורה, דוגמא או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת ים, או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מכני" (הדגשה - ב.א). מבחינה זאת, לא היתה התיחסות לכל שאלה של משיכת העין או לצורה אלא לתועלת פונקציונלית. בענין זה נאמר בע.א 430/67, שרנוע בע"מ נ' תנובה בע"מ, פ"ד כב(1) 113, 117, על ידי השופט לנדוי: "נמצאנו שאם אפשר להשיג את המטרה התועלתית גם על ידי שימוש בצורת מדגם אחרת, שאינה פחות יעילה, אין המטרה התועלתית, שצורת המדגם ראה למלאה, פוסלת את המדגם לרישום. הטעם לדבר הוא שכאשר קיימות גם צורות אחרות להשגת המטרה התעלתית, אין עוד לומר שהצורה הוכתבה רק על ידי התפקיד, ממילא אין כאן ערבוב התחומים בין מדגם ופטנט, כי אדם אחר יכול לייצר חפץ משלו, הממלא אותו תפקיד באותה יעילות, בשינוי הצורה בלי שהמדגם הרשום יעמוד לו למכשול". באותו מקרה נפסל הרישום של המדגם לאחר שנקבע: "שלפסי מתכת אלו ניתנה צורתם המיוחדת, על כל פרטיה, אך רק למען ימלא ביתר יעילות את תפקידם במיכל הפרי שרק למענם נוצרו, ומשום כך יש לראות בהם התכנים מיכניים גרידא, שמלכתחילה לא היו ראויים לרישום במדגמים" על כך יש להוסיף את דברי בית המשפט העליון, בפסק דין מאוחר יותר, בע.א 3406/96, סלע חברה למוצרי בטון נ' אקרשטיין תעשיות בע"מ, בו נאמר: " "פרסום מוקדם" - מבחן העין סעיף 2 לפקודה מגדיר את הדיבור "מדגם" כצורה, קווי דמות או קישוט "שמייחדים לכל חפץ על ידי תהליך או אמצעי תעשייתי" והמושכים את העין ב"סחורה המוגמרת". המדגם מיועד להעניק לבעליו בלעדיות על עיצוב חדש או מקורי. ההגנה נועדה לקדם את אינטרס הפרט, יוצר הצורה ואת אינטרס הכלל בפיתוח וביצירה. האינטרס המוגן הוא הקניין בצורה עצמה. הגדרת הזכות והיקפה נמדדת לפי הצרכים המיוחדים של הצורה התעשייתית (כעולה מן ההגדרה). העיצוב התעשייתי משמש מקדם המכירות הראשוני של המוצר, איש יחסי הציבור, של המוצר התעשייתי. משום כך הועבר מרכז הכובד לפוטנצאל הצורני של העיצוב לעין הצרכן. הצורה צריכה למשוך את עין הצרכן הרלבנטי, ומשיכת העין אינה מתמצית במראה אסתטי כלשהו אלא ביסודות צורניים, שיש בהם כדי להשפיע על בחירת הצרכן (ראה: 397 R.P.C [1970] . AMP INC. V. UTILUX PTY. LTD). תימוכין לגישה זו מוצאים אנו בהגדרת המדגם המציבה, לצד הדרישה הפוזיטיבית לקיומה של משיכת עין, דרישה נגטיבית השוללת את הגנת המדגם מצורה פונקציונאלית. המוצר אינו מושך את העין כאשר משיכת העין מופנית לערך המוסף של התאמה לתפקוד או התאמה להרכבה, להבדיל ממשיכת עין בזכות הצורה עצמה". אף במקרה זה כפי שעולה מעדות מנהל התובעת עצמו לא היתה כל מטרה תועלתית בצורת המדגם מעבר ליתרונות הפונקציונליים הקשורים להגברת האוורור והשטח הפנוי, ולמעשה לא ניתן להשיג יתרונות אלו באמצעים אחרים, שהרי כל מהות המדגם היתה להגביר את האוורור ולהגדיל את השטח הפנוי. ביחס למשיכת העין, למראה האסתטי ולצורת החממה על פי המדגם אין כל יתרות מבחינת הצורה, וכל יתרונו בתועלת הפונקציונלית הצומחת מהגדלת האוורור ופינוי השטח בחממה. על כך יש להוסיף שגם לדברי המומחה אין משמעות צורנית להבדל הצורני. לדבריו, אין הבדל באופן ניכר לעין בין חממה שבה יש חלון שן קמור אחד לכל מפתח בן כ-4.5 מ', לבין חממה שבה יש שני חלונות שן קמור לכל מפתח בן כ-9 מ', וכל החממות בסוג משור קשתי דומות במראה החיצוני. מנימוקים אלו בלבד ניתן היה לפסול את רישום המדגם ובכך היה נימוק מספיק לדחיית התביעה, אך לאחר שהצדדים נזקקו לשאלות עובדתיות נוספות, נראה לי כי בנסיבות הענין יש להיזקק גם לשאלות אלו. 14. ביחס לשאלות העובדתיות שהועלו, נראה לי שיש להעדיף את עדותו של ניסים מימון, שהיה עד הנתבעים, ולמעשה תמך במידת מה בגרסת התובעת, בכל הקשור לשאלה אם התובעת העתיקה את המדגם מהחממה שלו. גרסתו של יקותיאל וילינגר נסתרה על ידי ניסים מימון, ומבחינה זאת נראה לי שיש להעדיף את עדותו של ניסים מימון על פני עדותו של וילינגר, שהיה בעל ענין לתמוך בגרסת הנתבעים. גם העובדה שוילינגר לא הזכיר בתצהירו הראשון שצורף לבקשה לסעד זמני את הטענה שניסים מימון פנה אליו לקבלת יעוץ וכי הם הכינו יחד סקיצות ותרשימים בקשר לכך, כפי שטען בתצהיר שהוגש בתובענה העיקרית ובחקירתו הנגדית, מעוררת ספק אם אמנם נכונות העובדות האמורות. כמו כן, לא נראה לי שניתן לסמוך על זכרונו של וילינגר ביחס לזהות בין צורת החממה שהיתה בשנת 1994 ובין צורת החממה כפי שהיתה בשנת 1996, כאשר כל הענין שהיה לו בשנת 1994 היה לטענתו יעוץ מקדמי לפני הקמת החממה, וגם לדבריו לא היתה לו כל מעורבות בבניית החמה ובהקמתה. ביחס לעדותו של אריה תורג'מן, נראה לי שגם ממנה לא ניתן ללמוד על כך שהקים לפני רישום המדגם חממות דומות למדגם הרשום. התרשימים המתיחסים לתקופה שקדמה לרישום המדגם אינם דומים לאלו של המדגם, בכך שמדובר בקשתות מלאות ללא חלונות ואין מדובר בחצאי קשתות עם חלונות במפתח אחד. מאידך גיסא, נראה לי שיש לקבל את גרסתם של מרדכי גזית ושל זאב גכטמן, שהחממות של ניסים מימון ושל גראוג לוי היו עם שתי קשתות ושני חלונות במפתח אחד, אך אין מדובר בפיתוח משוכלל אלא בחממות שנעשו על פי פיתוח בלתי מקצועי בו נתגלו ליקויים רבים, ומקובלת עלי גרסת מנהל התובעת שלא נסתרה שהתובעת עצמה ביצעה תיקונים בחממה של ניסים מימון בכך שהוסיפה קשתות נוספות על גבי אותם מפתחים, אך אין בכך כדי לשלול את העולה מעדויותיהם של גזית וגכטמן, כי גם לפני התיקונים שבוצעו על ידי התובעת היו מספר קשתות וחלונות באותו מפתח. מבחינה זאת, נתמכות עדויותיהם של גזית וגכטמן בתרשימים ובחוות הדעת שנערכו על ידיהם לפני רישום המדגם (נ/25, נ/26, חוות דעת ותרשים שצורפו לתצהיר נ/29). כמו כן, מקובלת עלי עדותו של יצחק רופא, שקיבל לידיו את חוות הדעת ההנדסית של גכטמן אליה צורפו תרשימים המשקפים את מבנה החממה של גראוג לוי עם מפתחים של 9 מ' ושתי קשתות נפרדות בכל מפתח. גם בעדות זאת יש כדי לתמוך במסקנות העובדתיות האמורות. ביחס לעדותו של גדעון אדלר, נראה לי שלא ניתן לסמוך על זכרונו ביחס לצורתה המדויקת של החממה שנתבקש לתכנן על ידי שלמה יפרח. במצב זה נראה לי כי היה גם בעובדה שאותן חממות קדמו לרישום המדגם כדי להצביע על העדר חידוש במדגם, אם כי כאמור לא ניתן לקבוע שמדובר בהעתקה של התובעת מאותם מדגמים. מאידך גיסא, יכול להיות בסמיכות הזמנין בין ביצוע אותן עבודות ובין רישום המדגם כדי לתמוך באפשרות שאותן חממות והעבודה שבוצעו על ידי התועת באותן חממות שימשה כהשראה לתובעת לפיתוח המדגם הרשום. 15. מכל מקום, ומכל הנימוקים האמורים, נראה לי שהמדגם שנרשם אינו עונה על הדרישות המתיחסות לאופי הצורני של המדגם, ויש בחממות של ניסים מימון ושל גכטמן כדי להצביע על העדר חידוש ומקוריות במדגם שנרשם, ומסיבה זאת לא היה רישומו כדין, ולאור זאת אין מקום להיענות לתביעה. 16. לאור זאת, אני דוחה את התביעה. 17. ביחס לשאלת ההוצאות, נראה לי שלאור המסקנות ונימוקיהם יש להפחית במידת מה את ההוצאות שיש להטיל על התובעת. לאור זאת, אני מעמיד את ההוצאות בהן אני מחייב את התובעת לשלם לכל הנתבעים, בגין התובענה העיקרית ובגין כל הליכי הביניים, על סכום של 10,000 ש"ח בתוספת מע"מ. מדגם