להלן פסק דין בנושא החזרת פסל לאמן: פסק דין א. מהות העתירה זו תביעה לצו עשה, בו מתבקש בית המשפט להשיב לתובע מס. 1 פסל אבן פרי יצירתו בשם: "אדם בערבה" הנמצא בחזקתו של הנתבע מס. 2. ב. הפלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות והראיות עלו הפלוגתאות הבאות בין הצדדים: - האם התביעה התיישנה. - האם היה בין הצדדים הסכם השאלה ארוך טווח. - האם התובע מס. 1 נטש את הפסל "אדם בערבה". ג. עובדות וטענות רלבנטיות מר יחיאל שמי - התובע מס. 1 הינו אמן מוכר וידוע, חתן פרס ישראל לאמנות לשנת 1997, אשר עוסק בין היתר בפיסול. הוא חבר בקיבוץ כברי. בראשית שנות החמישים יצר התובע את הפסל: "אדם בערבה" (צילום נספח ב' לתצהיר ת/4). המדובר בפסל אבן רב מידות שסותת בקיבוץ כברי כפסל זיכרון לרפי מאיר ז"ל וחבריו מבית הערבה שנפלו במלחמת השחרור. הפסל הובא לתערוכה שהתקיימה בשנת 1953 בבתי ברל . עד לכאן אין מחלוקת בין הצדדים. לעמדת התובע הפסל ניתן בהשאלה ארוכת טווח לקיבוץ נען שבתחומו התקיימה התערוכה, ונמצא שנים ארוכות בחצרו של הנתבע מס. 2. אין כל מסמכים לענין השאלה מסוג כזה. הנתבע מס. 2 הינו כיום צלם במקצועו וחבר בנתבעת מס. 1. בשנת 1952 הוא היה כבן 14 (עמ. 12) . לגירסתו בשנת 1962 או בסמוך לכך, תוך כדי טיולים באזור מצא את הפסל באקראי על הקרקע כשהפסל מתפורר ושוכב חציו מכוסה באדמה: "כי כל השטח היה מלא קוצים..".(עמ. 13) נראה שכבר אז ידע שהמדובר בפסל של התובע שמי, שהוצג בתערוכה. "דיברתי עם חברים וביקשתי מהם עזרה להרים את הפסל... לקחתי טרקטור והעברתי אותו למקום בו גרתי אז". (עמ. 14). הוא ציין בתגובה לשאלת בית המשפט כי במזכירות הקיבוץ ידעו שהוא העביר את הפסל לביתו, לא מנעו זאת ממנו ולא התיחסו לנושא. (שם) האזור כולו היה נטוש. לדבריו לא חשב שהוא צריך לבקש ממאן דהוא רשות לקחת את הפסל. (עמ. 14). לגירסתו, בית ברל, שם התקיימה התערוכה, לא היתה אז בבעלות או בחזקת קיבוץ נען אלא בבעלות ובחזקת "הנוער העובד" ששכן בסמיכות לקיבוץ. הוא נפגש עם שמי בשנת 1967, כשהנ"ל ערך תערוכה במוזיאון ישראל, ואילו הנתבע מס. 2 צילם את התערוכה. כשסיפר לו שיש לו פסל שלו: "הוא הגיב בהנעת ראש למעלה ואפילו לא הזיז את העיניים". (עמ. 15). מר שמי לא זכר פגישה זו. (עמ. 6 ל -ת/5). יחד עם זאת הוא זכר פגישה עם הנתבע מס. 2 שהיתה בשנת 1982 בסיני. הנתבע מס 2 מסר לו ד"ש מהפסל שלו. באותה הזדמנות הוא לא דרש את הפסל חזרה. (עמ. 7, שם). לשאלה האם נטש את הפסל השיב: "עזבתי את הפסל עומד בבתי ברל שם הוצג בזמן שהיתה תערוכה. לאחר זמן הרסו את השטח ודחפורים ניקו את השטח מהבנינים. לאחר מכן עבר שוב זמן ונודע לי שהפסל נמצא בתעלת מים, ולאחר מכן עברו שנים. נודע לי שהפסל נמצא בידי אוקו - חבר קיבוץ נען"...(עמ. 1 שם) ובהמשך: "לא יכול לקרוא לזה נטישה. איבדתי התענינות ועזבתי אותו לנפשו כי הלכתי לעולמות אחרים בעולם האמנות. נטשתי את האומנות שלי באבן. משתמשים במילה נטשתי זה לא מילה שלי, אבל לצורך הענין אומר נטשתי עזבתי. עזבתי את ההתעניינות לא רק בפסל הזה, באותה תקופה ...נכנסתי לעבודת פיסול בברזל". התובע השיב כי בנוסף לפסל "אדם בערבה" הוצגו באותו זמן פסלים נוספים, שאת כולם, למעט פסל זה לקח. (עמ. 3 ו - 4 שם). את פסל נשוא התובענה השאיר שם מאחר ובזמנו היה קיבוץ נען ובתי ברל מעין "הוותיקן" של הקיבוץ המאוחד, אורגנו במקום קורסים לציור ומיטב האומנים בארץ היו באים לשם. ( עמ. 3). בעדותו העיד בנוסף כי השאיר את הפסל משתי סיבות: "אחת - זה היה פסל הכי גדול והכי כבד. היתה בעיית העברה בתקופה ההיא. הסיבה השניה היא - פנו אלי ידידים מנען ובקשו שאני אשאיר את הפסל "אדם בערבה"...כברי היתה קיבוץ עם אוהלים. אני הסכמתי וראיתי לי לכבוד להשאיר את הפסל בנען". (ת/5 עמ. 3,5,6). לעדות זו אין תימוכין. בשנת 1996 הוצג בפסל "אדם בערב" במוזיאון ישראל. בקטלוג שליווה את התערוכה צוין כי זה מאוספו של הנתבע מס. 2. התבקשה רשותו של התובע להציג את הפסל, והוא הסכים. לאחר מכן ביקש התובע מאוצר התערוכה, שהפסל יוחזר לקיבוץ כברי, ואילו המוזיאון השיב לו כי הפסל מוחזר למקום ממנו נלקח וזה מהנתבע מס. 2. בין שני הצדדים נערכה פגישה, אותה סיכם התובע מס. 1 בנספח ג' שצורף לכתב התביעה, ממנו עולה שהוא דורש את הפסל בחזרה מכח זכות יוצרים. הוא מודה לנתבע מס. 2 ששמר ודאג לפסל ולשלמותו, והיה שמח לפצות אותו בצורה מכובדת שהוא יבחר. הפסל הוחזר לנתבע מס. 2 והוצג במוזיאון ת"א בתאריך בשנת 1997. (עמ. 13 שם.). בינתיים הסתבר כי הנתבע מס. 2 רצה למכור את הפסל. הוא פנה לגלרית גורדון וזו פרסמה את הפסל למכירה (נ/6) תמורת הסכום של 40,000 דולר. או אז, שוב (עמ. 15 ל - ת/15) דרש התובע, מר שמי, את הפסל שלו בחזרה. כשנשאל מדוע במשך 45 שנה לא עשה כן השיב: "אני לא עשיתי פעולה כי לא הייתי בשל לקלוט אותו לסביבת האומנות שלי. אני לחמתי על הלגיטימציה של הפסול שלי החדש...בינתיים עומד הפסל ועושה "חיים משוגעים" מי שקורה לזה נטישה חסר לו משהו בהבנה של המוטיבציה של היצירה". מאז אותה תקופה ראשונה בה פוסל הפסל "אדם בערבה", - לא שב התובע שמי לפסל באבן. בראיון שהתקיים עם הגב' רחל אריאלי , חברת קיבוץ נען ושכנה של הנתבע מס. 2. לצורך ארכיון אפעל, התיחס התובע בין היתר גם לפסל "אדם בערבה" ואמר: "היה זמן שאהבתי מאד את הפסל. אח"כ נותקתי. פשוט לא ענין אותי". (נ/3). ובהמשך: הוא אישר כי המדובר בעבודה מהסגנון הראשון של עבודתו; ..."זה היה קשור בבית הערבה, הנושא, הבן אדם ואני לא זוכר איזה ציפור יש שמה, ציפור טרף נדמה לי,..." הגב' אריאלי העידה בבית המשפט. לעדותה, היא זוכרת את הפסל משנות ה - 70 בקבוץ. אכן הנתבע מס. 2 טיפח אותו ואת סביבתו, והמקום היה מקום עליה לרגל למבקרים ולילדים, ברם היא תמיד סברה כי הפסל שייך לקיבוץ ולא לנתבע מס. 2 באופן אישי. "אני ידעתי שהפסל קיים בנען. איך הוא הגיע לנען, באיזה אירוע, אם זה היה בסדנה של אומנים או של הנוער העובד, זה מה שלא היה לי ברור. אבל ברור לי שהוא לא ניתן לאילן..." (עמ 11). העדה נשאלה גם אודות הקשר שבין התובע לבין הפסל והעידה: "הבנתי שהוא דיבר על זה שהוא בזמנו התנתק מהפסל, שלא רצה להביא אותו, אבל אין זה אומר שאין לו יחס לפסל. זה מה שהבנתי". (עמ. 10). לנתבע יש הסבר שונה לעזיבת הפסל בשטח ע"י התובע : הוא מצביע על כך כי פסל זה נחשב בעיני הביקורת כמושפע מפסל של הפסל דנציגר "נמרוד", שהפך לסמל ישראלי. הדבר בא לידי ביטוי ברשימה מהימים ההם אותה כתב אדם ברוך (נ/12 - במסגרת נ/1) כי: הפסל שנעשה לזכר הנופלים בקרב על בית הערבה; ..."מקיים זיקה חומרית ותחושתית ל"נמרוד" של דנציגר. האם זיקה זו תעורר או תמתן את מהלכו לדרגת סמל? לא ברור." ואילו המבקר ד"ר גמזו (נ/1) במאמר שפירסם ב-15.10.1952 בעתון "הקיבוץ" כתב בין היתר: "האדם בערבה...יש בו יסוד מונומנטלי ידוע, אך למרות מעלותיו הריהו עדות נאמנה לצאתו של האמן כמנוצח מן ההתמודדות עם נושא רב מידות בצד שגיאות אנטומיות אחדות...יש בו מעלות סקולפטוראליות ביחוד בביצוע הצפור, הדקוראטיבית מאד". שאר יצירותיו של שמי באותה תערוכה זכו לתשבחות מפיו של ד"ר גמזו. בחלק מהפרסומים אודות עבודותיו של התובע לא נזכר פסל זה. (נ/13, נ/14). בשנת 1997 יצא ספר על יחיאל שמי התובע מס. 1. (ת/1 עמ. 17) שם כן נזכר פסל זה, את מה הוא מסמל, מיקומו, עיצובו והעובדה; "שנדד בשלב מסויים לקיבוץ נען במסגרת סימפוזיון של הקיבוץ בנושא האמנות שנערך במקום. בהמשך מצוין כי הפסל ננטש ע"י התובע ,דבר המעיד , לדברי מחבר הספר על התובע, על יחסו המאוחר של התובע לתקופה מוקדמת זו, תקופה בה אידיאולוגית אהד כבר את רעיותיהם של אנשי " אופקים חדשים". (עמ. 19). איני סבורה שניתן להסיק מעצם איזכור הפסל או אי איזכורו בכתובים מאומה אודות נטישת התובע את הפסל. עובדה שלעיתים הוא מוזכר, ולעיתים אינו מוזכר. נראה כי הדבר תלוי יותר בנקודת המבט של המחברים השונים, ובהדגשים שהתובע עצמו הדגיש כל תקופה ותקופה בחייו היצירתיים. מנספח ב' ל-ת/3 פרוטוקול מישיבת קיבוץ כברי עולה כי בתאריך 16.1.1954, כלומר לאחר התערוכה ולאחר הבקורות הלא מחמיאות לפסל "אדם בערבה" שהושמעו ,עלה לדיון באספה הכללית של הקיבוץ "ענף" הפיסול והשאלה האם יש כדאיות כלכלית להמשיך ולהכלילו בסידור העבודה, ע"י מתן אפשרות לתובע לעסוק בפיסול. התובע שניסה לשכנע שאכן כן הדבר, סיפר על הצעות רכישה שונות שקיבל, בין היתר: "הצעה אחת שיש לי: נען מוכנה לרכוש את "האדם בערבה" תמורת פסול פסל בשביל כברי". אלה העובדות והטענות, ומהן נמשיך להסיק את המסקנות האופרטיביות. ד. האם הפסל הושאל לקיבוץ נען? מאחר ושאלת הההתישנות כרוכה בשאלת הנטישה, אפתח בשאלה, שלטעמי הינה ברורה יותר והיא: האם הפסל הושאל לקיבוץ נען? למטרה זו הובאה חו"ד של המומחה פרופ' מרדכי עומר, שגם העיד, כי נהוגות השאלות ארוכות שנים. ברם עלה מעדותו ומחוה"ד שלו כי השאלות אלו נעשות במסמך בכתב, דבר שלא קיים כאן, ללא הסבר. אם לכך נצרף את העובדה, שהתובע טען בהזדמנות הראשונה שהוא תובע את הפסל בחזרה עקב זכות יוצרים שיש לו;(נספח ג' לפרשת התביעה) ולכך נצרף את התבטאויותיו הקודמות שהוא איבד בפסל ענין במהלך השנים, מאחר שעבר לחומרי פיסול אחרים; ואם נתיחס לכך שבמסגרת הסיבות לאי העברת הפסל חזרה מהתערוכה לכברי הוא לא מנה את ענין ההשאלה ארוכת הטווח, -כמו גם לא באסיפה הכללית של הקיבוץ שהיתה למעלה משנה לאחר התערוכה בנען, - כי אז נגיע למסקנה כי בסיום התערוכה לא היתה לתובע כל כוונה להשאיל את הפסל השאלה ארוכת טווח לקיבוץ נען, וגם לא הוכח שהוא התבקש לכך ע"י מאן דהוא. אשר על כן אני דוחה את גירסת התובע בדבר השאלת הפסל לקיבוץ נען. ה. האם הפסל ננטש ושאלת ההתישנות עיון במילון השלם של ראובן אלקלעי בראש הפרק :"נטש" מציג את המשמעות הבאה: "עזב, זנח, הפקיר; נטש את ביתו; נטש עמדתו; השליך מעליו". אם נמשיך שם למלה :"הפקיר" או הפקרה, - אזי המילים הנרדפות הן: "ויתור על בעלות, הזנחה". מכאן שהמילה נטישה המיוחסת במספר כתובים לתובע מס. 2, - יכולה לשכון בשלום, מבחינה מילונית, גם עם עזיבה "רגילה", וגם עם ויתור על הבעלות. מה היה במקרה הנוכחי? ראשית יש לציין את העובדה, כי התובע אף פעם לא התבטא שנטש את הפסל. אמירות הנטישה נמצאות בכתובים אודותיו ואודות יצירתו. הגעתי למסקנה כי למרות חוסר הענין במשך תקופה של כ - 45 שנים, אין לאמר כי התובע נטש את הפסל במובן שויתר על בעלותו בו. המשמעות של נטישת מטלטלין אומנותיים יכולה להיות ע"י סוג של פעילויות אקטיביות, ולא ע"י השארתם בלבד במקום אליו הובאו לצורך הצגתם בתערוכה. יצירת אומנות אינה דומה למטלטלין רגילים; אומן "יולד" את יצירתו, היא עבורו חלק מאישיותו ואינו מתייחס אליה כאל נכס קנייני רגיל. לכן ככל שמדובר על נטישה אפשרית של יצירת אומנות,- דרושה לכך מעבר "לעזיבת" הפסל בשטח כדי להוכיח את כוונת הנטישה. דבר זה לא היה כאן. הדבר נסמך על הראיות הבאות: - למעלה משנה לאחר סיום התערוכה, - באסיפה הכללית, התובע מס. 2 מציין כי הוא יכול לכסות את "ענף העבודה של הפיסול" ע"י מכירת עבודות, כמו למשל מכירת הפסל "אדם בערבה", שקיבוץ נען כבר הציע לו הצעה בגינו. צא ואמור עם סיום התערוכה, ולמרות ביקורות לא מחמיאות בקשר לפסל זה, - התובע לא ויתר על בעלותו בו ולא נטשו, אלא התייחס אליו כשייך לו וכראוי לקבל בגינו הצעת רכישה. מכאן, שבהשארת הפסל במקום לא ראה התובע אקט של נטישה, וגם קיבוץ נען לא ראה בהשארת הפסל במקום משום נטישה, שאחרת ספק אם היה מעלה הצעה לרכוש אותו. - קיבוץ נען מציעה הצעת רכישה לפסל. מכאן שגם קיבוץ נען, בזמן אמת, והדבר לא נסתר, לא היה בדעה כי התובע נטש את הפסל, שאחרת בוודאי לא היה מציע לרוכשו. - העובדה שהפסל "אדם בערבה" מופיע בכתובים גם בשנת 1997 (ת/1) למרות "היעלמותה" מכתובים מוקדמים יותר, מעידה על כך שהתובע היה מודע אליה והתייחס אליה כאל פסל שלו וחלק מחייו היצירתיים. אם שמי לא נטש את הפסל לאחר הבקורות שהוטחו בו, - מדוע שיעשה זאת לאחר מכן, לאחר ששמו כאומן וכיוצר כבר נקבע בתודעה הציבורית.? מהי , אם כן, המשמעות אותה יש ליחס לכך שהאומן השאיר את הפסל במקום בו היה? מהי המשמעות שיש ליחס לכך שהאומן ידע, בתקופה מסויימת על כך שהפסל נמצא במצב גרוע, בתעלת מים, - ובכל זאת לא עשה מאומה "לטובתו".? איזו משמעות יש לייחס לכך שלמעלה משנות דור לא נקט האומן בכל פעולה גלויה שהיא כדי לקבל את הפסל בחזרה? המומחה פרופ', עומר נשאל על כך והשיב: "ההערה שנטשתי את הפסל אינה אומרת שהוא נטש את הבעלות עליו. הוא נטש אותו מבחינת הענין וכידוע הוא עבר לעבוד בברזל וזה מוכיח את הלך הרוח של היצירה ולא את הבעלות. צריך להבחין בין שני הדברים, בין הבעלות לבין הצד היצירתי של האומן שמפסיק לעבוד באבן ומתעסק בחומרים שקשורים בברזל ומבחינה זו הוא עבר פאזה בתהליך היצירה שלו...בהנחה שהיצירה היתה זרוקה באיזשהו מקום, אי אפשר להסיק מזה איזושהי הצהרה של האומן". ( עמ. 5). בצורה כזו יש להבין גם את עדותו של המומחה שדיבר עם האומן ומכיר את היצירה כי: "תמיד דובר על כך שזה שייך לקיבוץ נען". (שם). בספרו של מיכאל סגן כהן אודות התובע מס. 1 שמי, מצאתי אמירה שיכולה להבהיר איך נראית התנהגותו של האומן ע"י צד ג', עוד טרם חשבו הצדדים על המשפט: "אנחנו מחויבים להתייחס להתחלותיו של שמי ביתר רצינות מכפי שהוא נוהג; לנהוג ולהתעניין בהן כמו בכל תקופה אחרת..." (עמ. 13 ל-ת/1). בהמשך הוא מציין כי העבודה הראשונה של שמי, פסל "הלוחם", הלכה לאיבוד בעת פינוי בית הערבה. גם היא היתה עשויה כנראה מגוש אבן חול נובית. ( שם). מהי המסקנה האופרטיבית מדברים אלה? לנטישה יש צורך בכוונת נטישה. כוונת הנטישה מיוחסת לתובע מס.1 ע"י הנתבע 2 היא כי בעת סיום התערוכה וכתוצאה מכך שזכה לביקורות מאכזבות, וויתר על בעלותו בפסל "אדם בערבה"; ו/או כי במהלך השנים למרות שידע את המאורעות שקרו לפסל, - ידע אצל מי הוא נמצא, - לא דרש אותו בחזרה. לא נראה לי כי זו הפרשנות הנכונה שיש ליתן להתנהגות התובע מס. 1. אצל התובע נראה שהשתלבו מספר אלמנטים: - הוא כחבר קיבוץ ביודעו כי יצירותיו שייכות לקיבוץ, לא טרח לטפל בצדדים, שאינם יצירתיים, ונראה כי סמך על כך שהדבר ייעשה ע"י בעל הענין הגדול יותר, - הקיבוץ. - התובע, אכן איבד ענין בחומרים בהם עסק בראשית דרכו, ועבר לעבוד בחומרים אחרים ובשיטה שונה, ששיקפה גם שינוי בעולם הערכים שלו. ועולם הערכים והחומרים עמם עבד בעבר, אכן הפסיקו לענין אותו. ברם אין לאמר שהוא התכחש ליצירות העבר וויתר על בעלותו בהם. הם עדיין היו חלק ממנו; נאמנים עלי דבריו כי הוא פינה את עצמו ואת פנימיותו מכל דבר אחר, כך שיוכל ליצור בצורה החדשה בה בחר, ואשר שיקפה ביתר נאמנות את דרכו האומנותית, והשקפותיו החברתיות -אומנותיות החדשות. היעדר התענינות בעבר ובחומריו, - אין משמעה נטישה של הבעלות. - גם העובדה שהיתה ידועה לו כי הפסל נמצא במסגרת קיבוץ נען, התאימה לערכיו, שיש צורך במה שמכונה כיום פסלי חוצות, ולכן לא ראה כל פגם מוסרי בכך שהפסל ממשיך להיות שם. היה ברור לכל כי זו יצירתו,. היא תועדה במסמכים ובכתובים, חברי קיבוץ נען ידעו עליה. נראה כי הרצון להחזיר לעצמו את הפסל עלה, כשנוכח - עוד לפני הצגת הפסל למכירה - כי הפסל הפסיק להיות פסל חוצות, והפך גם להיות , מן הסתם, מקור להכנסה ע"י הצגתו במקומות שונים, ע"י הנתבעים. והערה לנושא "הקנייני": כל הצדדים ידעו על מיקום הפסל ומצבו. נראה גם שכל הצדדים ידעו כי השטח בו היתה התערוכה היה שנוי במחלוקת קניינית, שהוכרעה כפי שעלה מהראיות בסופו של דבר לטובת קיבוץ נען. אבל, הנושא הקנייני אינו מעיניננו, ואין לו נפקות לכאן או לכאן. ידיעת שני הצדדים היתה שהתערוכה נעשית בבתי ברל שבסמוך לקיבוץ נען, וכי למעשה היתה במה שהיינו מכנים היום: "בחסות הקיבוץ", שעודדה את האומנים הישראליים. איני רואה טעם לפגם בכך שהתובע מס. 1, החליט לטפל בנושא לאחר שהפסל הוצג במוזיאון ישראל. יתכן כי הכרה בפסל לעומת פסילתו בעבר, - השיבה לו לפחות את הכבוד בו לא זכה בזמנו בגין פסל זה, כבוד זה הניע אותו לדרוש בחזרה את פרי עמלו, ויתכן בנוסף כי ברגע, שהפסל "נפרד" מקיבוץ נען והפך להיות מקור הכנסה,-. היה בכך משום מניע זר שלא מקובל על האומן. התובע מס. 1 שהיה מוכן "להסכים" אולי עם חוסר טיפול ועם הזנחה של הפסל במהלך כל השנים, ברם ידע כי הפסל נמצא בקיבוץ, ויכול לשמש, כפי שהיה בפועל, בעזרת טיפול מתאים, להנאת חברי הקיבוץ, ילדיהם ומבקרים, בבחינת להאדיר אומנות במיטבה, - לא יכול להסכים אולי עקב תפיסתו "הישנה" שחברי הקיבוץ הינם חסרי רכוש את העובדה שהנתבע מס. 2 ישלשל לכיסו ממון תמורת פסל שלא הוא יצר; ו/או גם שהקיבוץ, אם אכן הקיבוץ הינו הבעלים של כל "רכוש" שנמצא בתחומו, - יעשה זאת. אשר על כן אני מקבלת את התביעה וקובעת כי התובע מס. 1 לא נטש את הפסל ולא איבד את הבעלות בו. בהעדר נטישה לא קיימת התיישנות. על הנתבעים להעמיד את הפסל לרשות התובעים על מנת שאלה יעבירוהו לחזקתם ו/או למקום שימצאו לנכון, על חשבון התובעים. אני מתירה לתובעים לפצל את תביעתם; יחד עם זאת, הייתי ממליצה בפניהם שישובו לדרך הנכונה שהוצגה במכתב נספח ג' שצורף לפרשת התביעה, ויפצו את הנתבע מס. 2, על הטרחה בה טרח במהלך כל השנים לטפח את הפסל, לשקמו, ולטפל בהצגתו מחוץ לגבולות הקיבוץ. בנסיבות המקרה אני קובעת שכל צד ישא בהוצאותיו.פסלים