דמיון בצליל של מוצרים


הוגשה בקשה לצו מניעה בגין הפרה של סימן המסחר רשום.

בנוגע לצליל טוענת המבקשת לדמיון העולה מן הסיומת המשותפת לשני הסימנים- "טוֹן". לטענתה, קיים דמיון צלילי ברור בין הסימן זוֹטוֹן (ZOTON) לבין הסימן לנטוֹן (Lanton). המדובר בשתי מלים קצרות, כל אחת בת שתי הברות, אשר נהגות, לפי הטענה, בהטעמת מלרע.

המלים "זוֹטוֹן" ו"לנטוֹן" הן אמנם שתי מלים קצרות, בנות שתי הברות, המסתיימות בסיומת "טוֹן", ואולם תחילתם של שני הסימנים שונה.

בהקשר זה נשאלת השאלה - האם די בדמיון בצליל לצורך התקיימותה של דרישת הדמיון הקיימת בהגדרת המונח "הפרה"?

להלן החלטה בנושא דמיון בצליל של מוצרים:

החלטה

1.     בפני בקשה למתן סעדים זמניים, שתכליתם לאסור על המשיבה להפר את סימן המסחר הרשום שמספרו 87691, ZOTON (זוֹטוֹן), ולהשתמש בסימן המפר LANTON (לנטוֹן), וזאת בעילות של הפרת סימן מסחר ועשיית עושר ולא במשפט.

     הבקשה לסעדים זמניים הוגשה במסגרת תובענה, בה התבקש צו מניעה קבוע וסעדים נוספים, כגון, צו עשה לאיסוף המוצרים המפרים לפי הטענה, צו למתן חשבונות, ואחרים.

     בסיום הדיון בבקשה הועלתה בפני הצדדים, באופן בלתי פורמלי, האפשרות, כי הבקשה לסעדים זמניים תימחק ללא צו להוצאות. לאחר מכן, הודיעו באי כֹּח המבקשות לבית-המשפט על הסכמתן לחזור בהן מן הבקשה לסעדים זמניים, וזאת ללא צו להוצאות. ב"כ המשיבה הודיע בתגובה, כי המשיבה מוכנה לוותר על הוצאותיה רק בכפוף לדחיית התביעה כולה. לכך לא הסכימו באי כֹּח המבקשות. במצב דברים זה, ובהעדר הסכמה כוללת בין הצדדים, יש מקום ליתן החלטה לעיצומו של עניין.

2.     תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מאפשרת מתן סעד זמני במסגרת תובענה, כאשר בית-המשפט שוכנע "על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש". תקנה 362(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי מורה לבית-המשפט להביא במנין שיקוליו גם את השיקולים הבאים: "הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני..." (תקנה 362(ב)(1)), וכן "אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש" (תקנה 362(ב)(2)).

     בבוא בית-המשפט לשקול האם לתת צו זמני, תיבחן כנקודת מוצא השאלה, האם הצו בא לשמור על המצב הקיים ערב הבקשה עד להכרעה במחלוקת לגופה. ההצדקה להתערבות בית-המשפט בשלב כה מוקדם של ההליכים קיימת רק בנסיבות שבהן שינוי מהמצב הקיים יקפח את התובע ויסכל את מתן הסעד העיקרי, אם בית-המשפט יזכה אותו בו (לפירוט, ראה: ד"ר י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995 בעריכת ד"ר ש. לוין, בעמ' 613). בכך לא סגי. על-מנת לזכות בסעד זמני, על התובע לבסס קיומם של שלושה תנאים נוספים כמפורט להלן.

     הראשון, על מבקש הסעד הזמני להוכיח קיומה של עילת תביעה רצינית, זכות לכאורה וסיכויים טובים להצליח בתביעה, אשר על יסודם הוא מבקש סעד זמני עד לתום הדיון. בספרו תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד (התשנ"ט-1999), בעמ' 161-162, מביע כבוד השופט, ד"ר ש. לוין, את הדעה, כי מבין "מבחן האפשרות" שהתובע יזכה בדין לבין "מבחן ההסתברות" של זכיה במשפט, כמבחנים להענקת סעד זמני, המבחן המועדף הוא מבחן ההסתברות. הטעם לכך כפול: ראשית, גם בשלב הדיון בסעד הזמני, התובע הוא "המוציא מחברו" ועליו לעמוד בנטל המתחייב מכך. שנית, עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ניתן כיום, לעומת המצב החקיקתי טרם חקיקתו, משקל ניכר יותר לזכות הקנין של הנתבע. לפיכך, על התובע לעמוד בנטל כבד יותר מבעבר.

     השני, על התובע, מבקש הסעד, להראות שמאזן הנוחות פועל לטובתו, היינו, שאי הנוחות העלולה להיגרם לו אם לא יינתן הצו גדולה יותר מאי הנוחות העלולה להיגרם לנתבע אם הצו יינתן. כאשר הנזקים אינם ניתנים להערכה כספית, קשה להעריך את אי הנוחות היחסית של הצדדים, ואולם כאשר נזקו של התובע ניתן להטבה בכסף, יש בכך משום שיקול לאי מתן צו זמני (ע"א 238/73 שרעבי נ' חמצני, פ"ד כח(1) 85, 91-92). בין שני התנאים הראשונים קיימת "נוסחת איזון" המאזנת ביניהם ביחס הפוך: ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה לטובת המבקש; ולהיפך: ככל שהזכות לכאורה חלשה וקלושה יותר, כך על מבקש הצו הזמני להראות כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, פ"ד נו(1) 529).

     התנאי השלישי שלאורו בוחן בית-המשפט את הבקשה הוא, האם קיימים שיקולים המניעים בית-משפט של יושר שלא לתת סעד למבקש. כך, נבחנת השאלה האם המבקש בא לבית-משפט נקי כפיים או שמא העלים עובדות חשובות בנסיון לקבל את הצו הזמני (רע"א 4196/03 שפע בר ניהול ושרותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות יצור ושווק ארוחות מוכנות (1984) בע"מ, פ"ד מז(5) 165). עוד בודק בית-המשפט האם השתהה המבקש בטרם הגיש את הבקשה ללא סיבה ראויה, שהרי בעצם השיהוי יש כדי לסתור את הטענה שהצו הזמני חיוני ונתינתו אינה סובלת דיחוי (רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45).

     לאמור לעיל יש להוסיף את התנאי הקבוע כיום בתקנה 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, לפיו יש להימנע ממתן סעד בלתי מידתי ולשקול האם מתן הסעד "אינו פוגע במידה העולה על הנדרש".

3.     ואלה העובדות הצריכות לעניין, כפי שניתן לחלצן מתוך כתבי הטענות והתצהירים, לצורך הדיון שבפנינו: המבקשת הראשונה משווקת בישראל, באמצעות המבקשת השניה, תרופה המיועדת לטיפול במחלות של דרכי העיכול. המדובר בתרופה המבוססת על מולקולה הנקראת לנסופרזול-Lansoprazole, השייכת למשפחת התרופות Proton Pump Inhibitors (PPI). התרופה משווקת בישראל משנת 1996 תחת השם ZOTON (זוֹטוֹן), שם זה מוגן בסימן מסחר ישראלי, "ZOTON", הרשום על שם המבקשת הראשונה מיום 11.6.95, לגבי תכשיר רוקחות לשימוש עבור מערכות העיכול. המוצר משווק בקופסא כחולה מוארכת, כשהמילה ZOTON-זוֹטוֹן כתובה בראשה באנגלית ובעברית בצבע צהוב. כל קופסא מכילה 30 קפסולות, שצבען סגול (בשני גוונים).

     המשיבה היא חברת תרופות ישראלית אשר השיקה בתאריך 31.12.03 תרופה מתחרה לזוֹטוֹן הנושאת את השם לנטוֹן Lanton. המדובר בתרופה גנרית, המבוססת על מולקולת הלנסופרזול, אשר נועדה להוות חלופה גנרית לתרופה זוֹטוֹן ומשווקת ככזו לצרכנים. המוצר משווק בקופסא רחבה, שצבעה מחציתו אדום ומחציתו לבן, וביניהם מפריד פס כחול, כשהמילה Lanton-לנטוֹן כתובה בראשה בעברית ובאנגלית. כל קופסא מכילה 28 קפסולות, שצבען לבן.

     לצורך ענייננו, ניתן להגדיר תרופה גנרית ככזו המחקה את תרופת המקור ומכילה את אותו רכיב פעיל, שאיננו מוגן מבחינה קניינית. התרופה הגנרית מבקשת להשפיע באופן זהה על החולים, כמו תרופת המקור, ויתרונה בכך שהיא מתאשרת לשימוש על-ידי משרד הבריאות ללא מבחנים קליניים יקרים וממושכים, הנדרשים מתרופת המקור, אלא לאחר עמידה במבחני "זמינות ביולוגית השוואתית" (ראה: ת.א. 328/97, המ' 3886/97 דקסון בע"מ נ' מדיקסון בע"מ, דינים מחוזי, כרך כו(7) 755, עמ' 7 לפרוטוקול).

4.     המבקשות משתיתות את בקשתן לסעד זמני על שתי עילות: האחת, הפרת סימן מסחר, לנוכח הדמיון הברור, לפי הטענה, בין הסימן זוֹטוֹן לבין הסימן לנטוֹן, עד כדי הטעיה. השניה, עשיית עושר ולא במשפט, בכך שהמשיבה ניסתה להתעשר על חשבון המבקשות ולהעביר לידיה "כפרי בשל" את שוק תרופת הזוֹטוֹן שהמבקשות בנו בעמל רב. המבקשות מזכירות, כי לצורך ביסוס העילה בעשיית עושר אין צורך להוכיח את קיומו של יסוד ההטעיה של הציבור.

5.     בכל הנוגע לסימני מסחר והמבחנים להפרתם, באספקלריה של בקשה למתן סעד זמני, ניתן לאחרונה בבית-המשפט העליון, מפי כבוד השופט גרוניס, פסק-דין מקיף ומפורט ב-רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438 (להלן: ענין טעם טבע). אין חולק, כי סימן מסחר רשום זכאי להגנה. מכאן, שהמשיבה אינה רשאית לעשות שימוש בסימנה הרשום של המבקשת הראשונה או בסימן דומה לו. סעיף 11(9) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: פקודת סימני מסחר) קובע, כי סימן דומה לא יהיה כשיר לרישום רק כאשר עלול הדמיון לגרום להטעיה בין שני הסימנים. אשר להפרת סימן מסחר רשום, הגדרת המונח "הפרה" בפקודת סימני מסחר מתייחסת לשימוש על-ידי מי שאינו מורשה לכך בסימן הרשום או בסימן הדומה לו, ואולם היא איננה מתייחסת למהות הדמיון אשר ייחשב כהפרת סימן המסחר. בענין טעם טבע קבע כבוד השופט גרוניס, כי על-אף שהגדרת "הפרה" אינה כוללת דרישה, כי הדמיון בין הסימנים יהיה בעל אופי מטעה, "... אין טעם להבחנה בין אופי בחינת הדמיון בתביעות של הפרת סימן מסחר לבין דרך הבחינה ביחס למקרים האחרים. בדומה לתכליתן של הוראות אחרות המונעות שימוש בשמות בעלי דמיון לשמות קיימים, אף תכליתו של ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר הינה כפולה: הגנה על הציבור מפני הטעיה, מחד, והגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש, מאידך..." (בעמ' 450).

     הפסיקה קבעה שלושה מבחנים עיקריים המשמשים להכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה:

א.     מבחן המראה והצליל - מהות המבחן היא השוואת החזות והצליל של שני הסימנים לצורך בחינת מידת הדמיון שביניהם. אשר לכך חשוב להדגיש שניים אלה: ראשית, "אין מדובר בהשוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד, שהרי אדם המכיר היטב את שני הסימנים ממילא איננו צפוי להתבלבל ביניהם. תחת זאת יש ליתן משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים תוך מתן דגש לכך שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם" (עניין טעם טבע, בעמ' 451). שנית, "המשקל היחסי אשר יש ליתן להיבט החזותי לעומת סוגיית צלילם של הסימנים תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה" (שם, בעמ' 452). כך, לגבי מוצרים המונחים על המדף שהצרכנים נוטלים אותן באופן חופשי יש לשים דגש על הדמיון החזותי, בעוד שלגבי מוצרים הנמכרים מעבר לדלפק יש לתת משקל לדמיון בצליל דווקא.

ב.     מבחן סוג הסחורות וסוג הלקוחות - מבחן זה חורג מגבולות הדמיון שבין הסימנים ומתייחס לשני עניינים - האחד, סוג הסחורה, היינו, האם מדובר במוצר שעלותו גבוהה או חשיבותו רבה, כך שניתן להצביע על קיומה של חזקה כי הצרכנים יערכו בדיקה מעמיקה לפני ביצוע העיסקה, באופן שיקטין את הסיכוי לטעות, או להיפך. השני, סוג הלקוחות, היינו, האם המוצרים פונים לחוג לקוחות הומוגני, וכיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי לטעות. בהקשר זה נקבע, כי "ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר הבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה" (שם, בעמ' 453).

ג.     יתר נסיבות העניין - הכוונה למבחן לוואי, המכוון לנסיבות ספציפיות שלא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים.

6.     מצויידים בכללים אלה נעבור לבחון את העניין שבפנינו.
     המבחן הראשון לקיומו של דמיון מטעה מתייחס להשוואת המראה והצליל של שני הסימנים. המבקשת טוענת לדמיון בין הסימנים בשני ההיבטים - החזותי והצלילי.

אשר לחזותם של הסימנים, דומה כי לא יכולה להישמע טענה רצינית בדבר דמיון שיש בו כדי להטעות. המדובר בשני שמות קצרים בני חמש אותיות כל אחד, ואולם קשה לאתר מעבר לכך דמיון חזותי של ממש, אשר עלול להוביל לטעות. בהקשר זה, יש לציין כי האותיות התחיליות של הסימנים שונות, ולכן ברשימות תרופות או בקטלוגים, אין סיכוי שיופיעו זו בצד זו. זאת ועוד. כאשר מדובר בתביעה על הפרת סימן מסחר "יש לבחון את הסימן של הנתבע בהתחשב באופן שבו הוא מופיע בשימוש על המוצר בפועל… יש לבחון את צורת הופעתו על גבי המוצר, את צורת האותיות ואת גודלן. יש להתחשב גם בצבעו של הסימן. אם כי בענין הפרת סימן מסחרי, אין זה שיקול מרכזי…" (רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, פ"ד נא(1) 310, 313 (מפי כבוד השופטת שטרסברג-כהן); וראה גם: רע"א 6012/02 לחם חי בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (מאפית ברמן), תק-על 2002(3), 1443). בענייננו, אין כל דמיון צורני בין שני הסימנים. המילה 'זוֹטוֹן' נכתבת על-גבי המוצר באותיות דפוס צהובות (בעברית ובאנגלית), ואילו המילה 'לנטוֹן' נכתבת על-גבי המוצר הסופי באותיות כתב לבנות (בעברית ובאנגלית).

בנוגע לצליל טוענת המבקשת לדמיון העולה מן הסיומת המשותפת לשני הסימנים- "טוֹן". לטענתה, קיים דמיון צלילי ברור בין הסימן זוֹטוֹן (ZOTON) לבין הסימן לנטוֹן (Lanton). המדובר בשתי מלים קצרות, כל אחת בת שתי הברות, אשר נהגות, לפי הטענה, בהטעמת מלרע.

     המלים "זוֹטוֹן" ו"לנטוֹן" הן אֹמנם שתי מלים קצרות, בנות שתי הברות, המסתיימות בסיומת "טוֹן", ואולם תחילתם של שני הסימנים כה שונה, לטעמי, כך שאף אם ניתן להבחין בדמיון בין הסימנים, אין המדובר בדמיון מטעה. ההברות הראשונות בכל אחד מן הסימנים שונות בשניים: בעיצורים ובתנועות. בעוד שהסימן של המבקשות מתחיל בהברה "זוֹ", סימנה של המשיבה מתחיל בהברה "לָנ". השוני הרב בהברות הראשונות כמובא לעיל, על-אף הסיומת הזהה, משליך על היקף הדמיון בין הסימנים בשלמותם.

7.     בהקשר זה נשאלת השאלה - האם די בדמיון בצליל לצורך התקיימותה של דרישת הדמיון הקיימת בהגדרת המונח "הפרה"? בעניין טעם טבע נקבע בעניין זה, כי הדבר תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה. "בין היתר תלוי הוא במשקל שיש ליתן לדמיון בצליל לעומת משקלו של ההיבט החזותי, ובמידת החשש להטעיה ולבלבול בקרב הצרכנים על-אף השוני במראה של הסימנים... לענין זה יש להביא בחשבון את דרכי השיווק והפרסום של המוצרים שסימני המסחר מיועדים להם. כן יש לבחון, בהקשר זה, את תוצאותיה האפשריות של הטעיה" (בעמ' 456).

     בענייננו, המדובר בתרופה המחייבת מרשם רופא והמיועדת לטיפול בבעיות עיכול. התרופה ניתנת על-ידי רופאים מומחים בתחום הגסטרו-אנטרולוגיה, הרושמים אותה לחולים הזקוקים לכך. אין המדובר במוצר הנרכש על-ידי הצרכן הסופי, אשר עלול להתבלבל בין מוצרים בעלי סימנים הדומים בחזותם, כשהוא ניגש למדף ומבקש לרכוש את המוצר, או בין מוצרים בעלי סימנים הדומים בהגייתם, כשהוא ניגש אל המוכר (הרוקח) ומבקש בפיו לרכוש את המוצר (כפי שהיה, למשל בעניין טעם טבע, שם נקבע כי די בדמיון בצליל בין הסימנים כדי לגבש דמיון מטעה). אפשרות זו כלל אינה קיימת, כאשר אוכלוסיית היעד של המוצר הם רופאים בעלי מומחיות מיוחדת. זאת ועוד. אין המדובר במוצר, אשר הובלע לשוק התרופות בהחבא ובדרך אגב, באופן שעלול ליצור טעות שמקורה בחוסר תשומת לב. נהפוך הוא. המדובר במוצר אשר העיד על עצמו לפני השקתו, במסגרת מסע פרסום שערכה המשיבה (ראה נספח ד' לבקשה), כי הוא מוצר גנרי מתחרה לזוֹטוֹן, אשר מבקש לנגוס באותו פלח שוק המוחזק על-ידי המבקשות.

8.     האמור לעיל מוביל ליישומו בענייננו של המבחן השני לקיומו של דמיון מטעה, מבחן סוג הסחורות וסוג הלקוחות. עניננו בעיקר במבחן סוג הלקוחות, שכן אין המדובר במוצר שעלותו כה גבוהה באופן המצדיק בחינה מקיפה ומדוקדקת עובר לרכישתו (כמו מכונית, ענין טעם טבע, בעמ' 459). אשר לכך כבר ציינתי, כי קהל היעד של התרופה לנטוֹן, כמו גם התרופה זוֹטוֹן, הוא רופאים מומחים בתחום הגסטרו-אנטרולוגיה. זאת ועוד. כפי שניתן ללמוד מתצהירו של מר מיכנובסקי מטעם המבקשת דווקא, "השוק הרלבנטי בישראל הוא ריכוזי, ומורכב בעיקרו מ-4 קופות חולים ובתי חולים, הרוכשים כ-90% מן התרופות" (סעיף 87 לתצהיר). המשיבה מסכימה עם האמור לעיל ומוסיפה, כי למעשה, למוצרי הלנסופרזול בישראל יש בסך-הכל ארבעה צרכנים - הקניינים של קופות החולים. ב-ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521 נאמר בענין זה (מפי כבוד השופט טירקל), בעמ' 531: "...יש להבחין בין מיומנות למיומנות. אינו דומה לקוח המיומן בשימוש במוצר מסוים - כגון, בעל מלאכה מקצועי - ללקוח המיומן בבחירתו של המוצר - כגון קניין של מפעל". קופות החולים בארץ מחוייבות לממן לחבריהן תרופות הנמצאות בסל התרופות. כל עוד קיימת חלופה אחת בלבד, אין לקופה ברירה אלא לרכוש אותה מהמקור המורשה, ואולם בהינתן תחרות בשוק התרופות, היינו, אם קיימת תרופה גנרית שפעולתה זהה ועלותה נמוכה, קונות קופות החולים את התרופה הזולה. כך ארע גם בענייננו לאחר השקתה של התרופה לנטוֹן. קופות החולים, לאחר שערכו מכרזים, עברו בשנת 2004 להשתמש בלנטוֹן - חלף הזוֹטוֹן, או בצד לה. החלטות אלה של קופות החולים מתורגמות באופן מיידי להנחיות לפעולה על-גבי צגי המחשב של הרופאים ובבתי המרקחת. בענייננו, לגבי חלק מקופות החולים חויבו הרופאים לרשום לחולים לנטוֹן, במקום זוֹטוֹן, ובקופות אחרות, עדיין קיימת אפשרות לרשום לחולים זוֹטוֹן, ואולם זאת בהשתתפות עצמית גבוהה של החולה.

     מקשות המבקשות וטוענות, כי קהל צרכני התרופה מורכב גם מרופאים כלליים, אשר רושמים את התרופה, המיועדת לשימוש חוזר, באופן שוטף. רופאים אלה לא נחשפו למסע הפרסום של המשיבה, והם עלולים לטעות. צרכנים נוספים הם בתי החולים ובתי המרקחת הפרטיים.

     אשר לרופאים הכלליים ולבתי המרקחת הפרטיים, אלה ניזונים מן המרשם המקורי, שרשם הרופא המומחה, אשר הורה על שימוש בזוֹטוֹן או בלנטוֹן ללא בלבול. כמו-כן, אותה התוויה מגבוה שנעשית על-ידי קופות החולים חלה גם על הרופאים הכלליים ובתי המרקחת, אשר מחוייבים לנהוג על-פי העדפות הקופה הרלבנטית. אשר לבתי החולים, ב"כ המשיבה טען, כי המדובר בתרופה שאיננה ניתנת בדרך-כלל בבתי חולים, וב"כ המבקשות לא חלק על כך.

9.     סיכומה של נקודה זו. ענייננו בקהל יעד ספציפי ולא בציבור צרכנים בלתי מסויים. מחד גיסא, כפוף קהל היעד לתכתיבי הגורמים המחליטים בקופות החולים, אשר מכתיבים שימוש בתרופה פלונית במקום אלמונית, ובענייננו בחרו, לאחר בחינה מדודקת, להשתמש בלנטוֹן, במקום בזוֹטוֹן או לצידה. ההתוויה מגבוה, כאמור לעיל, מצמצמת את טווח שיקול הדעת של הרופא הבודד ומפחיתה את הסיכוי לבלבול ולטעות. מאידך גיסא, המדובר בקהל יעד אחראי, המקבל החלטות מקצועיות מושכלות. המדובר ברופאים מומחים, אשר נחשפו למסע הפירסום שליווה את השקת התרופה לנטוֹן, ואשר מתמצאים בהבחנה שבין תרופת מקור לתרופה גנרית. הסיכוי שיתבלבלו בין שתי התרופות לנוכח הדמיון בסיומת של שני השמות הוא קטן.

בהקשר זה יש להפנות לפסק-הדין ב-ת.א. 328/97 המ' 3886/97, אשר כבר הוזכר לעיל. באותו עניין אמר בית-המשפט: "גם רופאים ורוקחים אינם מחוסנים מפני טעות. במקרה שלפנינו עסקינן בשוק תרופות ובשוק כזה ההקפדה על שוני ומניעת הטעויות חשובה ביותר". אכן, דברים כדורבנות, ואולם הם נאמרו בהקשר לבחינת הדמיון המטעה בין שמות של שתי חברות העוסקות ביצור תרופות - דקסון בע"מ ומדיקסון בע"מ - אשר כל אחת מהן שווקה מוצרים רבים. אשר לכך נקבע, כי קיים חשש שציבור הצרכנים יבלבל בין שתי החברות, יקשר ביניהן וייחס את פעילותה של האחת לשניה, ולהפך.

ב"כ המבקשות הזכיר בהקשר זה את התופעה המכונה "Patient Resistance", היינו, התנגדות המטופל לשינוי והתעקשותו לקבל את התרופה המקורית. בענייננו אין חשש שתופעה זו, שהמבקשות מעוניינות להיבנות עליה, תימנע, שכן המוצר הסופי של הזוֹטוֹן מחד והלנטוֹן מאידך, הוא כה שונה, כך שאין כל סיכוי לבלבול אצל המטופל. המדובר בקופסאות שגודלן וצבען שונה. אף הקפסולות עצמן ואופן אריזתן שונה. מבחינת המשתמש הסופי אין, איפא, כל חשש לבלבול בין התרופה המקורית לגנרית.

10.     ב"כ המבקשות הטעים בהקשר זה, כי בישראל, כמו במדינות אחרות, קיימת תופעה קשה ומדאיגה של טעות ברישום מרשמים ובניפוק תרופות, בין היתר ביחס לתרופות בעלות שמות שצלילם זהה.

     אכן, המדובר בבעיה שמקורה בסיבות ובגורמים רבים, שלא כאן המקום להידרש להם, המצריכה טיפול מקיף ובסיסי, ואולם איני סבורה כי ניתן לגייס את התופעה של טעויות ברישום מרשמים ובניפוק תרופות כטיעון בבקשה לאסור על המשיבה לשווק את התרופה לנטוֹן. יש להילחם בתופעת הטעויות בדרכים אחרות ולא על-ידי צמצום שוק התרופות ומניעת תחרות.

11.     לא למותר לציין, וזאת בהקשר למבחן המכוון לתוצאותיה האפשריות של הטעות בין המוצרים המתחרים (ענין טעם טבע, בעמ' 456), כי גם אם תארע טעות, לא יקרה דבר. המדובר, כאמור, בשני מוצרים המכוונים לתכלית זהה והמבוססים על אותה מולקולה פעילה - לנסופרזול. אך מובן, כי אם בעניינו של מטופל פלוני יצור המעבר מהתרופה זוֹטוֹן לתרופה לנטוֹן בעיה, ניתן יהיה להתייחס אליה לגופה.

12.     אשר למבחן השלישי, ב"כ המבקשות טען, במסגרת מבחן העוללות המכוון ליתר נסיבות העניין, כי יש לבחון את תום ליבו של הנתבע ואת השאלה אם התכוון להעתיק ולהטעות. בעשותו כן, סומך ב"כ המבקשים על דברי מלומדים שנאמרו בהקשר לעוולה של גניבת עין, שאיננו ההקשר שבפנינו. העוולה של גניבת עין, המוגדרת כיום בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, קמה כאשר אדם גורם לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר, או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר (סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות). ב-ע"א 5792/99 עתון "משפחה" נ' עתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, נקבע, כי "שני תנאים מצטברים אלה נדרשים להיווצרותה של העוולה: אחד, מוניטין שיש לטובין או לשרותים של התובע, ושניים, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שרותים שמציע הנתבע לציבור - טובין או שרותים של התובע הם או שקשורים הם אליו" (בעמ' 942, מפי כבוד השופט חשין). כפי שנאמר בעניין טעם טבע, מושׂא הבדיקה בתביעה שעילתה הפרת סימן מסחר ובתביעה בעוולת גניבת עין הוא שונה - בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר ומתייחסים, בין היתר, לדמיון החזותי בין המוצרים הסופיים, לרבות אריזותיהם, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר הבדיקה מצומצמת יותר ומיועדת לבדוק האם קיים דמיון מטעה בין הסימנים עצמם (עמ' 450-451).

     אף בנוגע לעוולה של גניבת עין נקבע, כי הכוונה לרמות איננה מיסודות העוולה. "שאלת מצבו הנפשי של המעוול אינה לענין כל זמן שנדונה שאלת ההפרה" (ג. גינת, גניבת עין, דיני הנזיקין, העוולות השונות (ג. טדסקי עורך, תשמ"ב), בעמוד 23; ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ ו-פרוביסק בע"מ נ' ל. פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3) 275, 279). עם זאת, נאמר גם, כי הוכחת כוונת מירמה מצד הנתבע יכולה לסייע בהוכחת ההטעיה, שכן ההנחה היא שמי שהתכון להטעות, סביר להניח כי גם הצליח בכך. ב-ע"א 5689/94 שהוזכר לעיל, נאמר בענין זה: "...אין צורך בהוכחה שנתקיימה כוונה להטעות כדי להוכיח שנתקיים חשש להטעיה, כיסוד חיוני לגיבושה של עוולת גניבת העין... עם זאת, הוכחת הכוונה להטעות שלעצמה, לא די בה כדי להוכיח את החשש להטעיה, הטעיה שאותה מתאר סעיף 59 לפקודת הנזיקין... עם זאת, חיקוי שנעשה במתכוון - כפי שהיה כאן - שלעצמו, אינו חסר משמעות" (בעמ' 529).

     בענייננו טוענות המבקשות, כי אין כל הסבר המניח את הדעת לבחירה בשם לנטוֹן, זולת הרצון ליצור זיקה בין המוצר של המשיבה לבין הזוֹטוֹן, באופן שיאפשר התעשרות על חשבון המבקשות והטעיית ציבור הלקוחות, כך שיקל על המשיבה להשתלט על נתח השוק של המבקשות ולשכנע את הציבור לרכוש את המוצר החדש. המשיבה טוענת, כי כוונת ההטעיה ממנה והלאה, וכי שם התרופה נגזר משם המולקולה המצויה בבסיס התרופה, לָנסופרזול, ממנה נלקח ה-"לָן" ומשם משפחת התרופות - PPI (Proton Pump Inhibitors), ממנה נלקח ה"טוֹן". כך, בגרמניה ובשוויץ נקראת התרופה אגפטוֹן.

ההסבר שניתן על-ידי המשיבה לבחירת שם התרופה לנטוֹן מסבר את האוזן. מעבר לכך, ולצורך בחינת הכוונה להטעות, יש לציין שניים אלה: ראשית, כפי שהוזכר לעיל עת בוחנים את הכוונה להטעות או לרמות בקשר עם העוולה של גניבת עין מתייחסים למכלול מעשיו של הנתבע ולמוצר בשלמותו. בענייננו, המוצר השלם שמוכרת המשיבה אינו מזכיר, ולו ברמז, את המוצר שמוכרות המבקשות. האריזות שונות בתכלית וכך גם הקפסולות ואופן אריזתן. במצב דברים זה לא ניתן לבודד את רכיב השם ולהתייחס לכוונה להטעות לגביו בלבד, בהתעלם מן הסביבה שאותו שם מצוי בה. שנית, הכוונה להטעות נשללת מניה וביה על-ידי מסע הפרסום והשיווק שביצעה המשיבה, עובר להשקת התרופה לנטוֹן, בו הדגישה את העובדה כי המדובר במוצר חדש, גנרי, המבקש להתחרות בתרופה זוֹטוֹן. נעשה "גילוי נאות" וכוונת התחרות לא הוסתרה. מצב של תחרות גלויה שולל מעצם טיבו כוונה להטעות או לבלבל את הצרכן באשר למוצר הנרכש. נהפוך הוא. הצרכן מוזמן לעשות בחירה מודעת ולהעדיף את המוצר הגנרי על-פני המקורי.

13.     סיכומה של נקודה זו. מסקנתי היא, כי לא עלה בידי המבקשות לבסס לכאורה עילת תביעת נגד המשיבה בטענה של הפרת סימן מסחר.

14.     טענתן החלופית של המבקשות היא, כי מעשיה של המשיבה מהווים עשיית עושר ולא במשפט, בכך שהיא מנסה להשתלט על השוק של התרופה זוֹטוֹן תוך יצירת זיקה בין שמות התרופות - זוֹטוֹן מזה ולנטוֹן מזה, על-מנת להנות את התרופה לנטוֹן, שלא כדין, מן המוניטין הרב שרכשה התרופה זוֹטוֹן. המבקשות טוענות טענה זו כטענה חלופית, למקרה שייקבע - כפי שנקבע - כי לא הוכח על ידן יסוד ההטעייה של הציבור. על-מנת לבסס עילה בעשיית עושר, אין צורך להצביע על חשש להטעייה או לבלבול, אלא די בהוכחת נסיון ליצור זיקה בין השמות, באופן שיגרום לנטילת יתרון מאת התובעת, שלא בהסכמתה. על-פי הטענה, אותה זיקה בין השמות תגרום לציבור הלקוחות לסבור, כי קיים קשר בין המבקשות לבין המשיבה וכי קיים קשר בין המוצרים, כך שיתרונות הזוֹטוֹן ייוחסו ללנטוֹן באופן אוטומטי, שלא כדין.

     איני סבורה, כי עלה בידי המבקשות להוכיח לכאורה עילה בעשיית עושר נגד המשיבה. במה דברים אמורים. קודם לכל נראה, כי גם המבקשות נאלצות להסכים כי הכנת תרופה גנרית, הזהה לתרופה קיימת שאינה מוגנת בפטנט, מותרת והפכה לאחת מדרכי הפעולה המוכרות בעולם התרופות, המביאה לעידוד התחרות ולהוזלת מחירי התרופות, לרווחת הציבור. ב-ת.א. 2085/00 Merck & Co., Inc נ' אוניפארם בע"מ (תק-מח 2001(3) 2885), אומר בעניין זה כבוד השופט קלינג:
"הנאתם של הנתבעים ממאמצי השיווק של התובעות אינה מקימה כל עילה לתביעה של עשיית עושר ולא במשפט. מעשה שבכל יום הוא כי החפץ להחדיר מוצר לשוק או להרחיב את הביקוש למוצר מסוים משקיע בכך מאמצים מגוונים. מהפרי שמבשיל כתוצאה מכך, נהנים גם אחרים שמוצריהם דומים ותחליפיים. אלה נהנים מעמל וממון שהשקיעו אחרים. כל עוד אין מעשיהם מהווים נטילה מאחר, אין לבוא אליהם בתביעה על כי התעשרו שלא כדין. שכן אם התעשרו, התעשרותם באה כדין, כאשר בצידה רווח גם לציבור אשר נהנה מהתחרות שנוצרה. אותה תחרות היא לצנינים בעיני מי שהשקיע ביצירת הביקוש למוצר באשר אין הוא היחיד הנהנה מהשקעתו.
הוא יזכה להגנה אך ורק באותם מקרים שבהם המחוקק העדיף על זכות הראשונים ולהעניק לו מונופולין, על-מנת לעודד אותו ושכמותו להשקיע מאמץ בפיתוח המוצר וביצירת הביקוש לאותו מוצר. בקליפת אגוז זו תכליתה של הגנה שמעניקים דיני הקניין הרוחני. בהתקיים התנאים שנקבעו, נשללת לתקופה מוגבלת האפשרות לפגוע בפרי השקעתו של בעל הזכות המוגנת. תנאי הוא כי הפגיעה תהיה בזכות מוגנת. אין במשפט הגנה בפני תחרות, כאשר אין נילוות לתחרות פגיעה בזכות. עצם הפגיעה באינטרס שלא יקומו מתחרים, אינה מקימה עילת תביעה של עשיית עושר ולא במשפט."

15.     האם יש בשם שבחרה המשיבה לתרופה הגנרית, הדומה בסיומת שלו לזה של התרופה המקורית, כדי לבסס את הטענה בדבר נסיון להיבנות מן המוניטין של התרופה המקורית ובכך להתעשר על חשבון המבקשות שלא כדין. איני סבורה, כי כך הם פני הדברים.

     כפי שנאמר לעיל, ציבור הלקוחות בענייננו קטן מאֹד ומיומן מאֹד, ולדידו אין כל סיכוי לטעות בין מוצר מקורי לבין מוצר גנרי. ציבור זה יודע, כי המדובר בעיקרו של דבר בתכשירים זהים, שההבדל ביניהם הוא בזהות בית היוצר, עלויות הרכישה ועיצובו של המוצר הסופי, ואין כל חשש שיסבור - על-יסוד שם התכשיר - כי קיים קשר בין המבקשות והמשיבה. אותו ציבור מסוים ומקצועי נחשף גם למסע הפרסום שערכה המשיבה, אשר הדגישה כי המדובר בתרופה המבוססת על לנסופרזול, וכי "Lanton עמד בכל מבחני הזהות לקביעת bioequivalence על-פי הדרישות בארופה ובישראל". אין המדובר, איפא, בנסיון להיבנות על המוניטין של הזוֹטוֹן, אלא על "המוניטין" של הלנספורזול. המשיבה חזרה והדגישה, כי המדובר ב"אותה הגברת בשינוי אדרת" - "לנטוֹן שילוב מנצח של איכות וחסכון" (מתוך נספח ג' לבקשה).

     התמונה המצטיירת מן המקובץ היא, כי הדמיון שבין שמות התכשירים הוא בטל בששים לעומת הדמיון - המותר - בין התכשירים עצמם. היינו, כאשר המדובר בתכשיר גנרי, המהווה חיקוי או העתקה של תכשיר מקורי, שאיננו מוגן בדיני הקניין הרוחני, דמיון מסוים בין השמות הוא שולי וטפל לזהות המהותית בין השניים. בענייננו, מבחינת ציבור הלקוחות, המיומן והמקצועי, אין כל רבותא בדמיון המסויים בין השמות. לעומת זאת, מבחינת ציבור המשתמשים - נוטלי התכשירים - אין כל סיכוי ליצירת זיקה בין שני התכשירים לנוכח העדר דמיון כלשהוא בין המוצרים הסופיים. בלשונו של בית-המשפט העליון בפסק-הדין ב-רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, לא הוכח בענייננו קיומו של "יסוד נוסף", המצדיק הכרה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט כמקור להגנה על זכויותיהן של המבקשות בזוֹטוֹן, שאינן מוגנות על-פי דיני הקניין הרוחני (ראה: ע"א 3471/98 סאלם נ' ענתר, פ"ד נד(2) 681, 696).

16.     עניין אחרון שיש להתייחס אליו, וניתן לעשות כן בקיצור, לנוכח האמור לעיל, הוא שאלת מאזן הנוחות.

     המבקשות פנו לבית-משפט זה בתביעה ובבקשה לסעדים זמניים בתאריך 22.1.04, לאחר שהתרופה לנטוֹן יצאה לדרך ולאחר שנעשו ההתקשרויות בין המשיבה לבין קופות החולים להספקת התרופה בשנת העבודה 2004. על-פי האמור בסעיף 23 לתצהירה של הגב' איריס אורעד סמנכ"לית השיווק של המשיבה, מאז חודש נובמבר 2003 קיימה המשיבה משא-ומתן עם קופות החולים והגיעה איתן להסכמות לגבי שיווק המוצר החדש. הקופות פעלו בהתאם להסכמות והכניסו את התרופה למערכות הממוחשבות, המחייבות את הרופאים, הרוקחים והקניינים. עוד נאמר בתצהיר, כי קבלת הבקשה לצו מניעה בשלב זה תגרום למשיבה נזק כבד - מערך ההתקשרויות עם קופות החולים יסוכל, אמינותה תרד לטמיון, וייגרמו לה נזקים כספיים אדירים, הן לנוכח הצורך להחזיר עצמה לשוק בטווח הארוך, והן בשל חובתה, על-פי ההסכמים עם קופות החולים, לשאת בעלות רכישת הזוֹטוֹן, היקר לאין ערוך, כל משך התקופה שלא יעלה בידה לספק את הלנטוֹן.

     המבקשות ידעו על כוונת המשיבה להכניס את המוצר הגנרי לשוק עוד בחודש נובמבר 2003. בתאריך 20.11.03 פנו המבקשות למחלקה לרישום תכשירים רפואיים במשרד הבריאות בעניינים שונים, שלא גולו על-ידי המבקשות, וכן בטענה בדבר הטעיית הקהל הרחב באמצעות השם לנטוֹן והפגיעה האפשרית בסימן המסחר של המבקשות. היועץ המשפטי של משרד הבריאות השיב לפניית המבקשות בתאריך 1.12.03. תשובתו היתה, כי על-פי המבחנים הקבועים בתקנות הרוקחים (תכשירים), התשמ"ו-1986 רשאי המנהל לפסול שם מוצע לתכשיר רק כאשר השם המוצע דומה לשם תכשיר קיים, למניעת הטעיה שיכולה לפגוע בבריאות הציבור. בענייננו, אין סכנה לפגיעה כזו. ועוד נאמר שם: "גם לשיטתך כי השמות לכאורה דומים, לא ברור לנו איזה טעות עלולה להיגרם שממנה הציבור עלול להינזק, לאור העובדה שמבחני הזהות בזמינות הביולוגית הראו כי התכשיר של רפא גנרי (זהה) לתכשיר אותו אתה משווק".

     על-אף תשובתו הנ"ל של משרד הבריאות, ראה ב"כ המבקשות לפנות לראשונה למשיבה רק בתאריך 17.12.03. המכתב כולל התייחסות לעניינים שונים בתחום דיני הקניין הרוחני ובהם שם התכשיר החדש - לנטוֹן. ב"כ המשיבה באותה עת, עו"ד ר. בכר, השיב לב"כ המבקשות במכתב מיום 25.12.03. מכתבו נפתח כך: "דומה שלא נותרה עילה בדיני הקנין הרוחני שמרשותיך לא הפכו בה שמא תימצא בה טענה כלשהיא נגד מרשתי, והכל כדי למנוע תחרות בתרופה שאינה מוגנת בפטנט". בכל הנוגע לטענה המבקשת לבסס זכות על סימן המסחר הרשום, נאמר בתשובת עו"ד בכר כך: "אין דמיון בין השמות שעלול להטעות צד שלישי ואין כל חשש או ראיה להטעיה שכזו".

כפי שהוזכר, התרופה החדשה יצאה לשוק בתאריך 31.12.03. עובר לכך, התקשרה המשיבה עם קופות החולים בהסכמים לשיווק הלנטוֹן. המבקשות ידעו על המהלכים האמורים ופנו למשרד הבריאות ולמשיבה. פניה לבית-המשפט במועד, היינו, עובר להשקת התכשיר, לא נעשתה. כאמור, הפניה הראשונה נעשתה בתאריך 22.1.04. לא למותר לציין, כי במהלך הדיון הראשוני בבקשה, בסמוך לאחר הגשתה (בתאריך 29.1.04), הביעה המשיבה הסכמה לשנות את שם התכשיר, ואולם המבקשות לא הסתפקו בכך וביקשו להפסיק את שיווק הלנטוֹן עד לסיום התהליך הכרוך בהחלפת השם. המשיבה לא יכלה להסכים לכך, לנוכח ההסכמים המחייבים שערכה לספק באופן שוטף את צריכת הלנסופרזול של קופות החולים בשנת 2004.

17.     סיכומם של דברים. על-יסוד כל האמור לעיל, דינה של הבקשה לסעדים זמניים להידחות, בשל כך שלא עלה בידי המבקשות לבסס קיומה של פגיעה בזכות המוקנית להם, המצדיקה התערבותו של בית-המשפט בשלב טרומי זה.

     המבקשות ישׂאו בהוצאות המשיבה ובשכר טירחת עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חיקוי מוצר

  2. חרק בתוך מוצר

  3. חיקוי דגם מוצר

  4. טעות במחיר מוצר

  5. תביעה להחלפת מוצר

  6. קבלת מוצר לא נכון

  7. אי תשלום על מוצרים

  8. תביעת חוב על מוצרים

  9. הצעת חוק תוקף מוצרים

  10. מכסת ייצור חלב כבשים

  11. ביטול חוק בשר ומוצריו

  12. דמיון בצליל של מוצרים

  13. עלות מערכת טיפול במים

  14. אספקת מוצר בכמות עודפת

  15. תביעה על הזמנת מוצר מאמזון

  16. פיקדון על מכלי חלב ומוצריו

  17. חוב בגין אספקת מוצרי בניין

  18. איסור מכירת מוצרי טבק לקטין

  19. טענת רמת גימור ירודה של מוצר

  20. ביטול הזמנת מוצר - החזר כספי

  21. קניית מוצר שחיי המדף שלו הסתיימו

  22. סימון מוצרים מסוכנים לשימוש ילדים

  23. לטענת התובעים הבטיחו להם כי המוצרים יסופקו תוך 14 יום

  24. תקנות הרוקחים (יסודות רדיואקטיביים ומוצריהם), תש''ם-1980

  25. נטען כי הנתבעים מוכרים את מוצרי החיקוי של החברה במחירים מפתים ביותר

  26. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון