יעודה של עוולת גניבת עין - מהו? יעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק - עסק שעניינו נכסים או עסק שעניינו שירותים.

שני תנאים מצטברים אלה נדרשים להיווצרותה של עוולת גניבת עין:

  1.      מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע.
  2.      חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור - טובין או שירותים של התובע הם או שקשורים הם אליו.


לא הוכח אחד משני יסודות אלה - לא-כל-שכן אם לא הוכחו שני היסודות גם-יחד - לא תקום העוולה של גניבת עין.

בראש ובראשונה שומה עליו על תובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירותים שהוא מציע לציבור, לאמור: כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים בהם מדובר עם עיסקו של התובע-הנפגע.

פירוש הדברים הוא, שעל התובע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש. נזכור כי על דרך העוולה של גניבת עין יכול תובע שירכוש מונופולין בטובין מסויימים; מונופולין, על דרך הכלל, אינו אהוד, ובצדק כך; חונק הוא תחרות חופשית, מסגיר הוא את הציבור בידיו של בעל-המונופולין, ומכאן התביעה הבלתי-מתפשרת כי התובע - הנפגע, לטענתו - יוכיח תחילה שהציבור מזהה את הטובין בהם מדובר דווקא עם הטובין שלו. לא יעמוד בנטל זה - לא תקום עילה של גניבת עין.

במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת - תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין.


להלן פסק דין בנושא גניבת עין:

פסק-דין

השופט מ' חשין:

1.     חוות-דעת זו נגזרה מתחום הנזיקין והקנין, ונסבה היא על שתי עוולות: האחת, העוולה של גניבת עין, האחרת, העוולה של הפרת חובה חקוקה. בהמשך דברינו נדון בשתי עוולות אלו, בכל אחת מהן לעצמה, אך תחילה נידרש לרקע העובדות שלעניין.

עיקרי העובדות שלעניין

2.     המערערים הם מוציאים לאור של עיתון המיועד למיגזר החרדי ושמו "משפחה". המשיבים אף-הם מוציאים לאור של עיתון המיועד למיגזר החרדי, ושמו "משפחה טובה". המערערים - בעלי "משפחה" - היו התובעים בבית-משפט קמא, וטענתם היתה כי השימוש שהמשיבים עושים בשם "משפחה טובה" עָוֵול להם עוולה של גניבת עין אשר-על-כן יש לאסור עליו ולמנוע את המשך השימוש בו. כן טענו המערערים כי הוצאת "משפחה טובה" לאור ללא רשיון כנדרש בפקודת העיתונות, מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה, וכי גם מטעם זה יש למנוע את הפצתו ברבים.

3.     עיתונם של המערערים - "משפחה" - הוא שבועון. נחלק הוא למספר חלקים, בהם חלק המוקדש לחדשות, חלק המפנה פניו לילדים וחלק המיועד בעיקרו לנשים. השבועון רואה אור מאז שנת 1993, וזוכה הוא - על-פי סקרים שנערכו - לתפוצה רחבה ולתפוצה רבה בקרב המיגזר החרדי.

     בחודש מארס 1999 נודע למערערים, בעלי "משפחה", על לידתו הקרובה של עיתון מתחרה ושמו "משפחה טובה". "משפחה טובה" מיועד היה להיותו ירחון, וכלשון בעליו במכתב שכתבו למפרסמים-בכוח, אמור היה העיתון לעסוק ב"התמודדות מקצועית מעשית ושוטפת עם נושאים מסויימים הקשורים לבית ולמשפחה: הריון ולידה, גידול ילדים, צרכנות ובריאות". עוד נאמר באותו מכתב, כי הירחון יועד להפצה חינם-אין-כסף בבתי-חולים, בקופות חולים ובמקומות ציבוריים נוספים, ותוכנו מופנה לנשים בתקופת ההריון, לנשים לאחר לידה ולמשפחות שלהן פעוטות.

     משנודע לאנשי "משפחה" על דבר לידתו הצפויה של ירחון "משפחה טובה", דרשו ראשונים מאחרונים כי יימנעו מהוצאת העיתון לאור. לטענת בא-כוח "משפחה", תהווה הוצאת העיתון החדש בשמו המיועד: "משפחה טובה", עוולה של גניבת עין; לא עוד, אלא שבאין רשיון לירחון על-פי פקודת העיתונות, ובהיות השם "משפחה טובה" שם מטעה, יפרו המשיבים חובות המוטלות עליהם בפקודת העיתונות כלפי בעלי "משפחה".

4.     אנשי "משפחה טובה" לא נעתרו לאנשי "משפחה", ואלה האחרונים פנו לבית-המשפט המחוזי בבקשה כי יוציא צו מניעה קבוע ובצידו צו מניעה זמני שיאסור על הוצאת הירחון "משפחה טובה" לאור. העיתון "משפחה טובה" החל לצאת לאור. בית-משפט קמא (כב' השופט זפט) דחה את בקשת המערערים כי יינתן להם צו מניעה זמני, ובהסכמת הצדדים ניתן להחלטה הדוחה את הבקשה לסעד זמני מעמד ותוקף של פסק-דין. הערעור שלפנינו הוא על פסק-דין זה.

5.     לסיום חלקה זה של חוות דעתנו נאמר, כי בנוסף לעוולות של גניבת עין והפרת חובה חקוקה, טענו המערערים לפנינו, בחצי-פה, לעילות נוספות אף-הן, בכללן עילה שבעשיית עושר ולא במשפט. אלא שטענות אלו - כדברו של בית-משפט קמא - נזרקו לחלל בעלמא, ללא כל ביסוס עובדתי או משפטי. נרכז אפוא מבטנו בשתי העוולות שלעניין, ונפתח בעוולה של גניבת עין.

העוולה של גניבת עין

6.     בעלי "משפחה" ייחסו - ומייחסים - לבעלי "משפחה טובה" מעשה עוולה של גניבת עין כהגדרתה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. וכלשון הפקודה:

59. מי שגרם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין.      גניבת עין


ביני-לביני - לאחר פסק-דינו של בית-משפט קמא וקודם כתיבתה של חוות-דעת זו - בטלה ועברה מן העולם הוראת סעיף 59 לפקודת הנזיקין, ותחתיה באה העוולה של גניבת עין כהגדרתה בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט1999- (חוק העוולות). וכך מורה אותנו סעיף 1(א) לחוק העוולות:

1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.      גניבת עין


אין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא. בלא קושי יתר אפוא - אך בזהירות - נותַר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה. ראו והשוו: יצחק עמית, "הצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו1996-", הפרקליט מג (תשנ"ז- 1996), 223. ואין אנו אומרים דברים אלה אך להגדיל תורה ולהאדיר.

7.     הסעד העיקרי שהמערערים מבקשים לעצמם הוא צו שיאסור על המשיבים להפיץ את הירחון "משפחה טובה". צו מניעה נועד לאסור על מעשה או על מעשים האסורים על-פי חוק, וכהגדרתו ועל-פי עצם טיבו צופה הוא פני עתיד. כיום, אפוא, שהוראת סעיף 59 לפקודת הנזיקין שבקה חיים-לכל-חי, אין המערערים יכולים עוד לסמוך דרישתם לצו מניעה על דבר-חוק זה. מטבע הדברים חייבים הם לגדור עצמם בהוראת סעיף 1(א) לחוק העוולות, שאם לא יעלה הדבר בידם דין תביעתם להידחות אך מטעם זה בלבד שאין הוראת חוק העומדת לימינם; זו שהיתה - היתה ואיננה עוד, וזו החדשה - על-פי ההנחה - אינה מעניקה להם זכות לצו מניעה. בבקשתם לצו מניעה חייבים המערערים אם-כן לסמוך עצמם על הוראת סעיף 1(א) לחוק העוולות. מטעם זה לא עוד נידרש - בהמשך דברינו להלן - להוראת סעיף 59 לפקודת הנזיקין, ונרכז מבטנו אך-ורק בהוראת סעיף 1(א) לחוק העוולות. דרך אגב: שלא כצו מניעה דין הפיצויים. לו היו אנשי "משפחה" תובעים מאנשי "משפחה טובה" פיצויים על נזקים שאלה האחרונים גרמו להם עקב גניבת עין, כי אז היתה תביעתם פורשת עצמה על-פני שתי מלכויות: מלכות החוק הקודם ומלכות החוק החדש. לעת המלכות הקודמת היו זוכים - או שלא היו זוכים - בפיצויים על-פי הוראות הדין ששרר אותה עת, ולעת המלכות החדשה - על-פי הוראות הדין החדש.

מוניטין

8.     יעודה של עוולת גניבת עין - מהו? יעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק - עסק שעניינו נכסים או עסק שעניינו שירותים. ראו: ע"א 634/89 אסי ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co. , פ"ד מה(4) 837, 846; מיגל דויטש, "המפיץ הבלעדי והגנת המוניטין", משפטים כ (תשנ"א1991-), 525). שני תנאים מצטברים אלה נדרשים להיווצרותה של העוולה: אחד, מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, ושניים, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור - טובין או שירותים של התובע הם או שקשורים הם אליו. לא הוכח אחד משני יסודות אלה - לא-כל-שכן אם לא הוכחו שני היסודות גם-יחד - לא תקום העוולה של גניבת עין.

9.     בראש ובראשונה שומה עליו על תובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירותים שהוא מציע לציבור, לאמור: כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים בהם מדובר עם עיסקו של התובע-הנפגע (לנוחות הדיון נדבר להלן אך בטובין, ודברים שנאמר יחולו, בשינויים המחוייבים, על שירותים אף-הם). פירוש הדברים הוא, שעל התובע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש. נזכור כי על דרך העוולה של גניבת עין יכול תובע שירכוש מונופולין בטובין מסויימים; מונופולין, על דרך הכלל, אינו אהוד, ובצדק כך; חונק הוא תחרות חופשית, מסגיר הוא את הציבור בידיו של בעל-המונופולין, ומכאן התביעה הבלתי-מתפשרת כי התובע - הנפגע, לטענתו - יוכיח תחילה שהציבור מזהה את הטובין בהם מדובר (על דרך של שם, של כינוי של סימן) דווקא עם הטובין שלו. לא יעמוד בנטל זה - לא תקום עילה של גניבת עין. ובלשונו של המלומד א' ח' זליגסון בסיפרו דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם (שוקן, תשל"ג1972-), 118:

במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת - תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין.

ראו עוד והשוו: ע"א 308/87 ויסברוד נ' ד.י.ג ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629, 632. דין הוא אפוא, כי בשלב הראשון שומה עליו על תובע להוכיח:

כי טובין שלו רכשו מוניטין בציבור, דהיינו, שהציבור מקשר אותם אתו או לפחות עם מקור מסוים (שהינהו הוא), אף אם אינו מזהה אותו בשמו. לא הצליח התובע להוכיח זאת, אין מתעוררת השאלה אם החיקוי על-ידי הנתבע אכן גורם להטעיית הציבור.

(ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain, פ"ד מה (3), 224, 232).

     אשר לשם של עסק - והוא לענייננו - על תובע להוכיח כי בתודעתו משייך הציבור שם זה לעיסקו-שלו, וכמסקנה נדרשת מכך, ששימוש באותו שם עשוי להביא להטעייה. וגם כאן, על דרך הכלל, יהיה על תובע להוכיח יחודיות שיש בו בשם, יחודיות המשייכת עצמה לו ורק לו. כך, למשל, אם השם בו מדובר שם שיגרתי הוא בשפה לתיאור הטובין - להבדילו, למשל, משם דמיוני - לא ייחלץ הדין במהרה לעזרתו של התובע. אכן, המשפט מייחס עוצמה שונה לסימנים שונים, ועל כך נוסיף ונעמוד בהמשך דברינו להלן.

10.     נוסיף עוד, כהערה כללית, כי דיני העוולה של גניבת עין דומים במאוד לדינים של סימני מסחר; הגיון ההגנה כאן וכאן הגיון דומה הוא, והמיגבלות החלות על ההגנה הניתנת אף-הן דומות הן בשני המקרים. שני הדינים מקורם (במשפטנו) הוא בחוק החרות, ופיתוחם בא בהלכה. אלא שהדין החרות של סימני המסחר דין מפורט הוא, בעוד העוולה של גניבת עין מציבה לפנינו מעין עוולת-מסגרת שעיקר פיתוחה הוא בהילכות בתי-המשפט. ואולם מתוך הדמיון-עד-כדי-זהות שבין שני הדינים, ניתן לשאוב הלכות מן התחום האחד לתחום האחר ולו להרחבת הידע וההבנה.

סוגי שמות

11.     הוכחת מוניטין, כפי שראינו, מהווה תנאי עיקרי, תנאי מוקדם והכרחי, ליצירת העוולה של גניבת עין. ומתוך שמוניטין בהקשר העוולה של גניבת עין יכול שיוליך היישר למונופולין, נזהרת ההלכה בקביעה אימתיי וכיצד קונה אדם מוניטין בטובין. בהקשר זה יש הנוהגים להבחין בין ארבע קטיגוריות של שמות או של מונחים המשמשים במסחר, לפי מידת ההגנה הניתנת להם: שמות גנריים, שמות תיאוריים, שמות מרמזים (suggestive) ושמות "שרירותיים" או דמיוניים. ראו: Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc. 537 F. 2d 4, 9-11 (2 Cir. 1976); Surgicenters of America v. Medical Dental Surgeries, 601 F. 2d 1011, 1014-1015 (9th Cir. 1979)). בני הקטיגוריה הראשונה - שמות גנריים - לא יזכו כלל להגנה; בני הקטיגוריה השניה - שמות תיאוריים - יזכו להגנה מעטה ביותר ובמקרים נדירים; בני הקטיגוריה השלישית - שמות מרמזים - יזכו להגנה מוגברת; ובני הקטיגוריה הרביעית - שמות "שרירותיים" או שמות דמיוניים - יזכו להגנה הרבה ביותר. ארבע קטיגוריות אלו יסודן הוא בהלכות שנארגו משך השנים ליריעה אחת. מיבחנים אובייקטיביים עושים אותן, והמכנה המשותף לכולן הוא הרצון למנוע הקניית מונופולין בשמותיהם של טובין מסויימים, מקום שהמונופולין יסתור את אינטרס הציבור או את טובת הציבור. ונזכור: ענייננו עתה אינו אלא בשאלה אימתי נכיר לראובן כי זכה למוניטין בשמם של טובין מסויימים, מוניטין העשויים להוליכנו למסקנה כי ראובן קנה מונופולין בשמם של אותם טובין.

12.     הבה נאמר עתה מלים אחדות על טעמי קלסיפיקציה זו שנארגה בהלכה. הקטיגוריה האחת מכילה שמות גנריים; קרא: הסוג או הזן אליו משתייך הנכס או השירות שבהם מדובר. לדוגמאות שונות, ראו: Christopher Wadlow, The Law of Passing-Off (Sweet & Maxwell, 1995. 2nd ed), 386- 389. שם גנרי אינו זכאי להגנה בעוולה של גניבת עין. טעם הדבר: אין אדם זכאי להשתלט על שם גנרי שכן זכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי. עורך-דין לא יוכל להשתלט על "עריכת דין" ומוכר מנועים לא יקנה מונופולין ב"מנועי דיזל". לשמות גנריים בשמותיהם של עיתונים ראו: CES Publishing Corp. v. St. Regis Publications, Inc. 531 F. 2d 11, 13 (1975).

     קטיגוריה שניה כוללת שמות תיאוריים, דהיינו, שם המתאר תכונות או רכיבים של נכסים או של שירותים. ראו, למשל: Stix Products, Inc. v. United Merchants & Manufacturers Inc., 295 F. Supp. 479, 488 (S.D.N.Y. 1968). בדין סימני המסחר, כך אף בדין גניבת עין, לא יזכה שם מתאר לרישום ואף לא יזכה להגנה, שהרי אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מלה השגורה בשפה. חריג לכלל יהיה במקום שבעל העסק רכש במהלך עיסקו אופי מבחין לשם הטובין, אופי המייחד אותו שם מיתר הטובין בני-מינו. במקרה זה יכול בעל השם שיזכה בהגנה, ושימוש באותו שם בידי מתחרה יהא בבחינת הטעיה. השוו: סעיפים 11(10), 8(ב) ו9- לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב1972-. ראו עוד: עמיר פרידמן, סימני מסחר, דין פסיקה ומשפט משווה (פרלשטיין גינוסר, 1998), 83; ד"ר פנינה פרידמן, "גניבת עין: הגנתו (החלקית) של המתחרה המסחרי כנגד פרסומת כוזבת של יריבו", הפרקליט לה (תשמ"ג1983-), 333, 340-339.

     קטיגוריה שלישית כוללת שמות רומזים (מרמזים), והם שמות שכשמם כן-הם: מרמזים הם על הטובין מבלי שמתארים הם אותם מפורשות. בסימנים אלה יש "זיקה מחשבתית מסויימת בין הסימנים לבין הטובין נושאי הסימנים, אך הקשר בין הסימנים לבין הטובין מצריך מחשבה קצרה מטעם הצרכן, בטרם יוכל הצרכן לקשר בין הסימנים לבין מקור הטובין נושאי הסימנים" (עמיר פרידמן, שם, 69; ראו עוד: פרשת Abercrombie, שם, 11-10). שמות אלה זוכים להגנה. נוסיף כי אפשר ששמות מסויימים יהיו תיאוריים לטובין מסויימים אך באשר לטובין אחרים יהיו אך מרמזים או דמיוניים.

     קטיגוריה רביעית כוללת שמות "שרירותיים" או שמות דמיוניים. אלה הם שמות - או צירופי אותיות, מילים, סימנים וכיו"ב - שהומצאו מעיקרם כסימנים בעלי אופי מבחין לטובין מסויימים. סימנים אלה לא נועדו, מלידתם, אלא כדי לייחד טובין מסויימים. שמות אלה הם בעלי העוצמה המירבית, וזוכים הם להגנה רחבה הן בדיני גניבת עין הן בדיני סימני מסחר. אכן, מתחרה כי ישתמש בשם "שרירותי" או דמיוני בו משתמש הזולת באותו תחום עיסוק, בית-המשפט לא יתקשה להסיק הטעייה וכוונה להטעות. האופי המבחין הטבוע בשם ידבר בעד עצמו ובזכותו של בעל השם הראשון. ראו עוד: גדעון גינת, דיני נזיקין - גניבת עין (עורך פרופ' ג' טדסקי, תשמ"ב1982-) 29-28.

13.     מתוך שענייננו נסוב בעיקרו על השמות התיאוריים ("משפחה", "משפחה טובה") נרחיב מעט בסוג שמות זה. על דרך הכלל, כאמור, לא יזכה שם תיאורי להגנה בגניבת עין. ואולם שם תאורי, יוכל בכל-זאת לזכות להגנה בגניבת עין, והוא, אם יעלה בידי העוסק לשכנע את בית-המשפט כי אותו שם תיאורי רכש לעצמו אופי מבחין, משמעות מישנית המייחדת אותו והמקשרת אותו עם הטובין של אותו עסק. משמעות מישנית זו פירושה הוא "שהקהל מתחיל להכיר בהם [בסימנים או בשמות] לא רק ככינוי או כתיאור אלא כסימן או שם המזהים את העסק או הטובין עם התובע. במילים אחרות, הם יכולים להפוך לייחודיים במובן המשפטי." (פרשת פניציה, 235; זליגסון, 24-23). לשון אחר: משמעות "מישנית" אין היא מישנית בחשיבותה; נהפוך הוא: משמעות "מישנית" משמעה משמעות "ראשונית" בחשיבותה. ראו עוד: The Coca-Cola Company v. The Seven-Up Company, 497 F. 2d 1351,1354 (1974); Comment note: “Doctrine of Secondary Meaning in the Law of Trademarks and Unfair Competition”, 150 A.L.R. 1067, 1071-1073,1095-1096 (1944); Windsor Inc. v. Intravco Travel Centers, Inc., 799 F. Supp. 1513, 1522 (S.D.N.Y. 1992); Aloe Creme Laboratories, Inc. v. Milsan Inc., 423 F. 2d. 845 (5th Cir. 1970); בג"צ 114/85 קליל נ' רשם הפטנטים והמדגמים, פ"ד מב(1) 309, 325-324. הנטל להוכחתה של משמעות מישנית אינו קל כל-עיקר; וככל שהמלה המתארת שכיחה יותר בשפה לתיאור הטובין נושא הדיון, כן יכבד וילך הנטל. ראו: Comment Note, לעיל, 1078; Metro Brokers, Inc. v. Merle Tann, 815 F. Supp. 377, 382 (D. Colo. 1993).

     על משמעות מישנית יְלַמֵּד משך שימוש בשם, אופי הפירסום והיקפו, ואמצעים אחרים שננקטו ליצירת קשר בתודעת הצרכנים בין השם התיאורי לבין הטובין המסויימים. ראו: פרשת פניציה, שם; פרשת ריין, שם, 849-848; עמיר פרידמן, 88-82; Comment Note, 1083-1082; Metro Brokers, לעיל. עד כאן - מיבחנים הבונים עצמם על מעשי היצרן באשר הם. בצד מיבחנים אלה שוכנים מיבחנים על צידו של הצרכן, ובהם: החשיבות שמייחסים הצרכנים לשמו של היצרן באשר הוא - בשונה מתכונותיו של המוצר - והשפעת מיומנותו והגינותו של היצרן על הביקוש למוצריו. כן ניתן מישקל לטעמים שבגינם חיקה המתחרה את המוצר. אין משקל מכריע למי מן המיבחנים, וההכרעה תשתנה מעניין לעניין. וכדברי בית-המשפט בפרשת ריין (שם, 849): "מרכז הכובד הוא במשקל הראייה ולא בסיווגה".

14.     חשוב להעיר בהקשר זה, כי גם במקרה בו מוכח לבית-משפט כי מלה שכיחה זכתה למשמעות מישנית המקנה זכות לעוסק פלוני, גם-אז תוגבל ההגנה לשימוש באותה מלה בלבד אך לא לצירופים שונים הכוללים אותה או להטיותיה. ראו, למשל: Office Cleaning Services, LD. v. Westminster Window and General Cleaners, LD. 63 R.P.C. 39, 43. אפשר אפוא שמתחרה יבחר בשם השונה ולו באורח מיזערי, מן השם שהתובע בחר לו, ובכל זאת לא יחוייב בעוולה. ראו, למשל: Wadlow, 397-401; Morcom, Roughton & Graham, The Modern Law of Trade Marks (Butterworths, 1999), 14.35-14.37). צימצום והגבלת ההגנה הניתנת למלת תיאור או לשם שגור בשפה, נועדו, כמובן, למניעת הקנייתו של מונופולין לבעל עסק ולעידוד התחרות החופשית באורח המשרת למירב את קהל הצרכנים. המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מלה מן השפה לטובת עיסקו, ומכאן זהירות-היתר שאנו מחוייבים בה.

"משפחה" כשמו של עיתון

15.     בעלי-הדין שלפנינו באו בריב קשה ביניהם על-אודות סיווגו של השם "משפחה" כשמו של עיתון. אנשי "משפחה" טוענים כי המלה "משפחה" אינה מלמדת על עיתון דווקא, ויש צורך במידע נוסף עד שנקבע כי השם "משפחה" מייחס עצמו לעיתון. מכאן, לטענתם, ששם זה פוקד עצמו עם קבוצת השמות ה"רומזים", שכן מצריך הוא מחשבה עד שהצרכן יגיע לכלל מסקנה כי המדובר הוא בעיתון המיועד למשפחה. מנגד טוענים המשיבים, כי השם - שם תיאורי הוא, דהיינו, שם שמעיקרו נועד הוא לתאר את טיבו ואת תכונותיו של המוצר.

     חילוקי דעות אלה שנתגלעו בין בעלי-הדין - ביתר דיוק: טיעוניהם של בעלי "משפחה" - לא הבנתי פישרם. הקלסיפיקציה המרובעת שדיברנו בה למעלה, אינה אלא פרי ההלכה והשכל הישר. אין המדובר בקטיגוריזציה הרמטית לארבעה סוגי מלים וסימנים, שמשעה שמערכת עובדות מסויימת סוּוְגָה לקטיגוריה פלונית, כי אז תיכלא המערכת בחצרה של אותה קטיגוריה; הקטיגוריה תסגור עליה - סוגרת ומסוגרת - מכל צדדיה; ומערכת העובדות תידמה לאותו זבוב-קיץ אומלל שנזדמן שלא-בטובתו לחדר סגור, והוא חובט את גופו ביאוש פעם אל קיר זה פעם אל קיר זה, ואין מושיע. יתר-על-כן: קלסיפיקציה - כל קלסיפיקציה - מעיקרה נועדה היא להיות לנו לעזר, להקל על מלאכתנו בפרשנות (במובנו הרחב של מושג הפרשנות), לשמש כלי בידנו להכרעה מושכלת וראויה; הקלסיפיקציה לעולם אמורה היא לשמש אותנו ולא אנו שנשמש לפניה. מבחינה יוריספרודנטית, אפוא, חילוקים אלה שנתגלעו בין בעלי-הדין חילוקים שלא לעניין הם בעיניי.

     לגופם של דברים אומַר, כי אין ספק קל בעיני שהשם "משפחה" המתנוסס על עיתון הנועד למשפחה, מלה מתארת היא במלוא משמעותו של המושג. לשם זה, כשהוא לעצמו, אין כל אופי מבחין, ועצם השימוש בו אין בו כדי להעיד כי קהל הקוראים מייחד את המלה "משפחה" לעיתון המערערים דווקא. המערערים גם לא הוכיחו - אם יכולים היו בכלל להוכיח - כי השם "משפחה" לעיתונם רכש משך השנים משמעות מישנית העשויה להקנות להם מונופולין בשם העיתון.

     נאמר עוד זאת, כי השימוש בשם משך זמן - ולו זמן ניכר - אין בו עצמו כדי להקנות לשם משמעות מישנית המזכה את בעליו בהגנה.

16.     כך היה הדין מאז ומקדם. המלומד Wadlow מסווג את סוגיית שמותיהם של עיתונים במעין-ענף לעצמו בתחום העוולה של גניבת עין, ענף שהדין בו נשתמר מאז המאה ה19-. שמו של עיתון נושא אופי מובהק של סימן לקוראיו, ויש בו בשם תו-זיהוי לקהל היעד שלו. ואולם, כל אימת ששמו של עיתון אמור לתאר את תוכנו, את תחומי עיסוקו וכיו"ב, אין מניעה כי מתחריו יעשו שימוש באותו שם. ראו: Wadlow, p. 415-420. תופעה שכיחה היא בייחוד כך בארצות שמעבר-לים - שבענף מסויים יוצאים לאור עיתונים רבים, לעיתים עשרות ומאות עיתונים, ולא יהא זה לא נכון ולא ראוי כי אחד מאותם עיתונים יזכה למונופולין בשם המתאר את תוכנו ואת תחום העיסוק המשותף לו ולעיתונים האחרים באותו ענף. רק במקום בו זכה עיתון במשמעות מישנית לשמו, רק אז יכול הוא שיזכה להגנה. ראו, למשל: Comment Note לעיל, 1103-1102.

     ואמנם, מקום ששמו של עיתון תיאר את תחומי עיסוקו ואת תכניו, פסקו בתי-המשפט שוב ושוב כי אין השם זכאי להגנה אלא אם רכש משמעות מישנית. כך, למשל, השם Aviation לעיתון בתחום התעופה, בהיותו שם תיאורי, לא זכה להגנה בסימני מסחר. ראו: Mcgraw-Hill Pub. Co. v. American Aviation Association, 117 F. 2d. 293 (1940). כך היה אף דינו של השם Leisure News, שכשמו כן היה תוכנו, שאף הוא לא זכה להגנה בהיותו שם תיאורי. ראו: Marcus Publishing Plc v. Hutton-Wild Communications Ltd. [1990] R.P.C.576, 579. זה היה גורלו של עיתון בשם College, שיועד לתלמידי קולג': Collegiate World Pub. Co. v. Pont Pub. Co. 14 F (2d) 158, 160 (1926). זה היה דין מלים תיאוריות אלו וכך דינן של כל מלים תיאוריות שלא רכשו משמעות מישנית ביחס לטובין מסויימים. וכלשונו של Dillon L.J. בפרשת Marcus Publishing (בעמ' 579):

[T]he words Leisure News are merely descriptive words in the English language, descriptive of the nature of publication. Of course descriptive words can come by use to acquire a special meaning as referable, in a particular field, like the field of magazines, to the product of one particular publisher. The name Country Life would seem to be a fairly simple example of that. But it is well established that it is not at all easy to establish goodwill in a name which merely consists of descriptive words… The law is reluctant to allow ordinary descriptive words in the English language to be fenced off so as to become private preserve of one particular publisher or tradesman.

     למותר לומר כי התשובה לשאלה אם מלה מסויימת מלה תיאורית היא, אם לאו, תלויה בהקשר הדברים. כך, למשל, השם Aviation כשמה של חנות לרהיטי-בית, אני מניח שלא יראו בה מלה תיאורית; הוא הדין במלה College כשמה של חנות ירקות או המלה Leisure News כשמה של סוכנות למקומות עבודה.

17.     אשר לשם "משפחה". שם זה לעיתון המיועד למשפחה אינו אלא שם תיאורי. בהיעדר משמעות מישנית - והמערערים לא עלה בידם להוכיח משמעות מישנית - אין שם זה זכאי להגנה בעוולה של גניבת עין. ראו עוד: ע"א 649/74 "פולי-סטיק" ייצור ושיווק נ' Glaubert, פ"ד כט(2) 397, 407-406. אין בכך לא צדק ולא היגיון שנכיר למערערים זכות בעוולה של גניבת עין, ועל דרך זה נקנה להם מונופולין בשם "משפחה" השגור על-פי כל.

     בהקשר זה נזכיר את טענת בעלי "משפחה טובה", ולפיה מזה זמן עושים הם שימוש בשם "להיות משפחה" כשמו של עיתון המופץ על-ידם באותו תחום. לטענה זו לא שמענו תשובה מפי בעלי "משפחה". כיצד זה אפוא שהמלה "משפחה" מזוהה דווקא עם עיתונם-שלהם? נוסיף עוד ונזכיר כי בעלי "משפחה" הסתירו מבית-משפט קמא את קיומו של העיתון "להיות משפחה", ומטעם זה אמר בית-המשפט כי יש לדחות על-הסף את בקשתם לצו מניעה זמני בשל היעדר נקיון כפיים.

היש הטעיה?

18.     משידענו כי לא עלה בידי המערערים להוכיח מוניטין הראוי להגנה בשמו של עיתונם, דין תביעתם הוא כי תידחה. ואולם למעלה מן הצורך נוסיף עוד ונאמר, כי גם התנאי השני לקיומה של גניבת עין - תנאי ההטעיה - אף הוא לא נתקיים בענייננו. נוסיף ונפרש.

19.     בבוחנו תנאי זה של הטעיה שומה עליו על בית-המשפט לבחון האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור: ע"א 7980/98 שרון (צו'פי) פרוינדליך נ' אורן חליבה, פ"ד נד(2) 856, 866 (מפי השופטת פרוקצ'יה). המיבחן המקובל מחזיק כמה רכיבים ואלה הם: מיבחן המראה והצליל; מיבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות; ומיבחן שאר נסיבות העניין: ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט נ' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח (3) 275, 278; גינת, גניבת עין, 15. המיבחנים כולם מיבחנים אובייקטיביים הם.

     ראשית דבר נשווה את השמות המתחרים ביניהם, ונשאל עצמנו "האם הרושם הכללי, שניתן מבחינת הצליל והעין על-ידי האופן בו מוצגת הסחורה לנמען הוא כזה העלול לגרום להטעיה, טעות או בלבול" (גינת, 16). בענייננו השוואה זו תעלה דמיון בין השמות. בה-בעת, ובתיתנו דעתנו לכך שהמדובר במלים שגורות המשמשות בשפה לתיאור הטובין שבהם מדובר - קרא: בשמות תיאוריים - פוחת החשש להטעיית הציבור. הציבור אינו עולם-גולם, והקוראים עיתונות יודעים כי אותה מלה עצמה יכולה שתתאר מוצרים שונים באותו ענף. וגם אם אמרנו שיש חשש-מה לטעות, נטילת סיכון זה ראויה ולו למען התחרות החופשית וחופש העיסוק של הכלל; שהיחיד לא יפקיע לעצמו מן הציבור ומן המתחרים מלה או שם אך בשם אותו חשש מסויים להטעייה. וכלשונו של Lord Simonds בפרשת Office Cleaning Services, LD., 43:

[W]here a trader adopts words in common use for his trade name, some risk of confusion is inevitable. But that risk must be run unless the first user is allowed unfairly to monopolise the words.

ראו עוד: Cadbury Schweppes Pty Ltd v. Pub Squash Co Pty Ltd [1981] 1 All ER 213, 218.

     יתר-על-כן: בדברנו בעיתון, חשיבות רבה נודעת לעיצובו ולמראהו, עיצוב ומראה הייחודיים לו והמקנים לו צביון מיוחד. כך הם, למשל, מידות העיתון; דרך עיצוב הכותרת (ראו, למשל, הצורה והגוֹפָן (פוֹנְט) שלשמו של עיתון "הארץ"); צבע הדפים; מספר הדפים; החלוקה למדורים; ועוד כיוצא באלה מאפיינים. וראו: Wadlow, 416; Mcgraw - Hill, supra, 295.

20.     בענייננו-שלנו אין בין העיתונים דמיון העשוי להוליך שולל את הצרכן-בכוח, עד שיחשוב בטעות כי העיתון "משפחה טובה" הוא העיתון "משפחה". הוצגו לפנינו עותקים של העיתון "משפחה" ושל העיתון "משפחה טובה", וממראה עינינו ידענו כי העיתונים שונים הם במאוד זה-מזה: דרך עיצוב שם העיתון, הכותרות לעיתון, התכנים המובלטים בשער העיתון, דרך עיצוב תוכן העניינים, החלוקה למדורים ועוד. גם בתכנים שונים הם העיתונים זה-מזה: "משפחה" מקדיש חלק ניכר מדבריו לסקירת החדשות בעוד ש"משפחה טובה" ממקד עצמו אך ורק בנושאי משפחה לבר-החדשות. העיתונים שונים הם זה-מזה אף בצינורות השיווק, במחיר, בתדירות ההופעה ובקהל היעד. כך פוחת והולך - עד כדי ביטולו המוחלט - חשש ההטעיה. ראו והשוו: ת"א (ת"א) 982/92 דן תבור מ"חומוס אשכרה" נ' מחלבות נהריה "שטראוס" בע"מ, תק-מחוזי 92 (3) 372. הנה-כי-כן, "משפחה" הוא שבועון ו"משפחה טובה" הוא ירחון; "משפחה" מופץ בדוכני העיתונים ונמכר לציבור בתמורה (בחודש מארס 1999 היה מחירו כתשעה שקלים) ואילו "משפחה טובה" מופץ חינם-אין-כסף בבתי יולדות, בקופות חולים ובמרכזים קהילתיים (התחרות בין השניים היא, כמסתבר, בתחום הפירסומות); "משפחה" מיועד למשפחה בכללה בעוד ש"משפחה טובה" מכַוון עצמו למשפחה המגדלת פעוט או המצפה ללידה. חשש ההטעיה אפוא שואף לאפס אף מגיע אליו.

21.     אם אין די בכל אלה, נוסיף ונאמר עוד זאת: שלא כשאר טובין הוא עיתון, וחשש להטעיה בטובין אחרים אינו חשש להטעיה באשר לזהותו של עיתון. קוראי עיתון, ידענו כולנו, נאמנים הם לעיתון החביב עליהם. למירב, ומתוך היסח הדעת, יכולה שתחול טעות פעם אחת, וקורא נאמן של עיתון פלמוני ירכוש עיתון קלמוני. ואולם, עיתון אינו מוצר הנרכש פעם אחת; נרכש הוא כל פרק זמן קבוע - כל יום, כל שבוע, כל חודש וכיו"ב - וטעות כי תארע לא תחזור. מטעם זה, בין השאר, נטיית הפסיקה היתה תמיד שלא להכיר בתביעות מוציאים לאור שטענו לחשש הטעייה אך מחמת השם בלבד. ראו: Wadlow, 416-417.

22.     נמצא לנו אפוא שגם התנאי השני לקיום העוולה של גניבת עין לא נתמלא.

     בדין אפוא דחה בית-משפט קמא את תביעתם של המערערים, בעלי "משפחה", בעוולה של גניבת עין.

הפרת חובה חקוקה

23.     מוסיפים המערערים וטוענים כי המשיבים עוולו להם אף בעוולה של הפרת חובה חקוקה. לגירסתם, הפרו המשיבים שתים מהוראותיה של פקודת העיתונות, והפרה זו מקימה להם עילה וזכות בעוולה של הפרת חובה חקוקה. האמנם כך? לבחינתה של שאלה זו ניפנה עתה.

24.     ראשית לכל נזכיר לעצמנו את הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין, היא ההוראה המכוננת את העוולה של הפרת חובה חקוקה:

63. (א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו. (ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.     הפרת חובה חקוקה


עוולה זו של הפרת חובה חקוקה, בצידה של עוולת הרשלנות, "עוולת מסגרת" היא, ותוכנה ישתנה מעניין לעניין. ראו: אנגלרד, ברק וחשין (עורך ג' טדסקי) דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהד' שניה מתוקנת ומעודכנת, תשל"ז1976-) עמ' 85 (§ 63) ואילך. עיקר בעוולה יימצא בחוק לבר-פקודת-הנזיקין ובפירושו של אותו חוק על-פי בית-המשפט. להוכחה כי נוצרה עוולה זו, שומה עליו על תובע להצביע על חוק פלוני כחוק המטיל "חובה חקוקה" על הנתבע, ולהוסיף ולשכנע את בית-המשט כי הנתבע הפר אותו חוק בנסיבות המזכות אותו, את התובע, בסעדים שמעניקה פקודת הנזיקין נגד העושים מעשי עוולה בנזיקין.

25.     תנאים אחדים נדרשים לכינון העוולה של הפרת חובה חקוקה, ואלה הם: חיקוק המטיל חובה על המזיק (הנתבע); המזיק (הנתבע) הפר אותה חובה שהוטלה עליו; החיקוק נועד, לפי פירושו הנכון, לטובתו או להגנתו של הניזוק (התובע); ההפרה גרמה לתובע (הניזוק) נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק. בהתקיים כל תנאים אלה כולם זכאי הניזוק (התובע) לסעדים המפורטים בפקודת הנזיקין, ואולם הוא לא יהיה זכאי לסעדים אלה אם החיקוק בו מדובר, לפי פירושו הנכון, נתכוון להוציא אותם סעדים. עיקר הוא, כמובן, במלאכת הפרשנות של אותו חיקוק לבר-פקודת-הנזיקין, לנסות לרדת לחיקרו, לחלץ ממנו את תכליתו. ראו, למשל: ע"א 335/80 בריגה נ' מוסטפה, פ"ד לו(3) 32. בתחימת היקפה של העוולה ובאיתור התנאים להיווצרותה, נועד לו לבית-המשפט תפקיד יוצר, ובעשיה זו יהא בית-המשפט מודרך במדיניות משפטית ראויה ובתחושת הצדק שביסוד דיני הנזיקין: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113, 139, 149. נשמור דברים אלה בליבנו ונמשיך במסענו.

26.     ומהו אותו "חיקוק" שהמשיבים בענייננו חייבו עצמם באיסוריו? לטענת המערערים, נתפסו המשיבים בהפרת שתי חובות חקוקות הקבועות בפקודת העיתונות: הוראה אחת היא זו שבסעיף 4 לפקודה והוראה שניה היא זו שבסעיף 21 לפקודה. בית-משפט קמא נדרש לטענות המערערים, ומסקנתו היתה כי לא נתעוררה כלל העוולה של הפרת חובה חקוקה. טעם הדבר: לא נתקיים תנאי מכוֹנֵן לעוולה, והוא, שהחיקוק שלעניין - הוראות פקודת העיתונות - "לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר", קרא: לטובתם או להגנתם של המערערים. החלטה זו, דומני, ראויה לעיון נוסף. הבה נבחן אפוא מקרוב, אחת לאחת, את שתי הוראות החוק שהמערערים מצביעים עליהן, ונפתח בהוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות.

לסעיף 4 לפקודת העיתונות

27.     כך מורה אותנו סעיף 4 לפקודת העיתונות:

4. אין להדפיס או להוציא לאור שום עיתון בישראל אלא אם כן קיבל בעליו תחילה רישיון בחתימת הממונה על המחוז בטופס הקבוע בתוספת הראשונה לפקודה זו.      אין להדפיס או להוציא לאור עיתון בלי רישיון


ובלשון המקור (המחייבת):

No newspaper shall be printed or published without permit.     4. No newspaper shall be printed or published in Palestine unless the proprietor thereof shall have previously obtained a permit under the hand of the district commissioner in the form prescribed in the first Schedule to this Ordinance.


נוסיף עוד, כי לפי הוראת סעיף 5 לפקודה, המבקש להוציא עיתון לאור נדרש למסור לרשות פרטים מפרטים שונים, ביניהם את שמו המיועד של העיתון.

     סעיף 4 לפקודת העיתונות אוסר אפוא על הוצאת עיתון לאור אלא אם בעליו קיבל עליו רשיון תחילה. לענייננו-שלנו נאמר, שמוסכם כי המשיבים הפרו חובה זו, הואיל ולעת הוצאת העיתון - כך גם לעת ההליכים לפנינו - טרם שלם ההליך לקבלת רשיון. המשיבים ביקשו לתרץ מחדלם זה, אך התירוץ לא יצא מכלל תירוץ, וטעם טוב לא מצאנו בו.

     אכן כן: הדרישה לקבלת רשיון להוצאתו של עיתון לאור דרישה אנכרוניסטית היא ואין היא יאה לא לזמננו ולא למקומנו, לא למשטר הדמוקרטי הנהוג בישראל ולא לעקרון חופש הביטוי. בימינו אלה, שכל אדם יכול לפרסם דעותיו לקהל הרחב באמצעי התקשורת המודרניים - בהם האינטרנט הפרוץ-לכל-עבר - בלא שיידרש לרשיון או להיתר כלשהם, נדמית הדרישה להיתר להוצאתו של עיתון לאור כשריד לתקופות קודמות שלוואי ולא יחזור שוב. יחד-עם-זאת, חוק הוא חוק. חזקה עלינו הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות, והוא שלטון החוק בבית-המשפט.

28.     משידענו כי המשיבים הפרו את הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות, שאלות שניה ושלישית ששומה עלינו להשיב עליהן הן: האם הוראת-חוק זו, לפי פירושה הנכון, נועדה לטובתם או להגנתם של המערערים? והאם נגרם למערערים נזק מטבעו או מסוגו של הנזק שאליו נתכוונה הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות? שאלות אלו - בייחוד הראשונה שבהן - שאלות-מפתח הן בפירוש העוולה של הפרת חובה חקוקה, והקושי עומד וניצב - במלוא עוזו - כל אימת שבית-משפט נדרש להשיב עליהן. עמד על הקושי השופט ברק בפרשת ועקנין, בתארו כך את הדברים (שם, 142-141):

נראה לי, כי חיקוק בא "לטובתו או להגנתו של אחר", אם אותו חיקוק קובע נורמות ורמות התנהגות, אשר נועדו להגן על האינטרסים של הפרט. כנגד חיקוק מסוג זה באים אותם חיקוקים, אשר לא נועדו להגן על האינטרסים של הפרט. ביניהם ניתן לכלול אותם חיקוקים, שבאו להגן על האינטרסים של המדינה, של הממשלה ושל מירקם החיים הקולקטיביים ואורחות חיי האומה ... מבחנו של החוק - חיקוק שנועד לטובתו של אדם אחר - הוא סתום וכללי. הקושי העיקרי נעוץ בכך, כי מספרם של הפרטים, אשר על האינטרסים האינדבידואליים שלהם בא החוק להגן, אינו מעלה ואינו מוריד. נמצא כי חוק עשוי להגן על האינטרסים של הפרט, גם אם הוא בא להגן בדרך זו על האינטרסים של כל אחד מהפרטים במדינה. מצב דברים זה מקרב קרבה יתירה בין חיקוק שכזה לבין חיקוק, שנועד להגן על האינטרסים של הציבור "בתור שכזה". זאת ועוד: לעיתים קרובות הוראה פלונית היא בעלת מטרה כפולה, והיא כוללת בחובה הן כוונה להגן על האינטרסים של כל פרט ופרט - או סוג של פרטים - והן כוונה להגן על האינטרסים של הציבור בכללו.

ראו עוד: ד"נ 6/66 שחאדה נ' חילו, פ"ד כ (4) 617; ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה, פ"ד ל(1) 141, 152-151; ע"א 572/74 רויטמן נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד כט (2) 57, 74, 78-77; י' אנגלרד, "תרומת הפסיקה להתפתחויות בדיני נזיקין - דימויה העצמי ומציאות", עיוני משפט יא (התשמ"ו1985-) 67, 86; ע"א 2351/90 לסלאו נ' ג'אמל, פ"ד מז(1) 629, 637-636; ע' בר-שירה, דיני הנזיקין - הפרת חובה חקוקה (בעריכת פרופ' טדסקי, תשל"ט1979-), 21.

     הוטל עלינו אפוא לבחון ולבדוק היטב את הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות, לרדת אל שורשיה, למַצּוֹת את תכליתה, לִמְצוֹת את הַצּוּף שבה, לנסות ולמצוא אם נועדה היא "לטובתו או להגנתו של אדם אחר"; "אדם אחר" - להבדילו מהציבור, מהמדינה, מהקולקטיב בכללו.

29.     אינטואיציה ראשונית תורה אותנו, כי חובה שהוטלה בסעיף 4 לפקודת העיתונות תמצא מקומה בתחום יחסי הפרט והשלטון וברצונו של השילטון לפקח פיקוח הדוק על העיתונות; בתחום זה, ולא בתחום יחסי היחידים ביניהם לבין עצמם. רושם ראשוני זה יתחזק בקוראנו את דבריה של המלומדת פנינה להב (Pnina Lahav) במאמרה “Governmental Regulation of the Press: A Study of Israel’s Press Ordinance”, Israel Law Review, Vol. 13 (1978), 230 ff. 489, 491). וכה משמיעה אותנו להב:

By introducing the premit requirement the British sought to achieve two goals. First they wanted to achieve a more comprehensive control over newspapers. Secondly, they wanted to forearm themselves against the possibility that newspapers would maintain a supply of extra permits for use if the government suspended or otherwise obstructed the publication of the newspaper. In such cases the newspaper could simply change its name to that on the spare permit and resume publication … Control of permits enabled the Government to prevent the build-up of spare permits (mainly through the requiremnt of minimum frequency …).

הנה-כי-כן, תכליתה של פקודת העיתונות - בסעיף 4 בה - היתה לפקח על העיתונות הכתובה, לשלוט על הנעשה בה, ולאפשר בקרה על הפסקת הפצתם של עיתונים שנאסרה או הושעתה הפצתם. גם אם מציאות חיינו נשתנתה לבלי-הכר מאז חקיקת הפקודה - בשנת 1933 - ועד לימינו אלה, הנה תכלית הפקודה לא נשתנתה והרי טבועה היא בהוראותיה.

     מטרות אלו, על-פי עצם טיבן, לא נועדו מעיקרן להגן על היחיד אלא על הציבור, על המדינה, על הקולקטיב. אכן, אין ספק בעיניי כי הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות לא נועדה לטובתו או להגנתו של עיתון מתחרה. ראו עוד והשוו (לעניין רישוי בתי חולים): ע"א 711/82 בלומנטל נ' תיכון, פ"ד לט (2) 477.

30.     כך הוא באשר לחובה שהוטלה על המשיבים וכך הוא אף באשר לנזק שסעיף 4 לפקודת העיתונות נתכוון אליו. השוו: ע"א 4704/96 עו"ד דרור מקרין נ' נציבות שירות בתי הסוהר (לא פורסם); רע"א 5379/95 "סהר" חברה ישראלית לביטוח נ' בנק דיסקונט, פ"ד נא(4) 464, 474. המערערים טוענים לנזק כספי שייגרם להם עם הוצאתו של עיתון המשיבים לאור, ואולם הוראת סעיף 4 לא ייעדה עצמה ללכוד נזק מעין-זה, קרא: נזק כספי העלול להיגרם למתחרה. ייעודה היה - כדעת מנסחיה - למנוע נזק לבטחון המדינה ולשלום הציבור. ברוח דברים אלה אף פסק בזמנו בית-המשפט המחוזי בת"א (ת"א) 1784/78 קריגר נ' שדה, פס"מ תש"מ (2)177, באומרו דברים אלה (בעמ' 184):

האיסור להוצאת עיתון ללא היתר מטיל על אדם חובה כלפי הריבון לא להוציא עיתון ללא היתר. אין זו חובה כלפי אדם, או בעלי עיתון אחר. חיקוק זה לא נועד להגנתו של עיתון מתחרה, והנזק שנגרם (אם נגרם) למשיבים, אין הוא הנזק שהמחוקק התכוון למנוע על-ידי האיסור הדורש כי כל עיתון יצטייד בהיתר קודם.

31.     כללם של דברים: הוראת סעיף 4 לפקודת העיתונות לא תעמוד להם למערערים, וטיעוניהם הנסמכים עליה דינם שיידחו.

     נעבור עתה ונדון בהוראות סעיף 21 לפקודת העיתונות.

לסעיף 21 לפקודת העיתונות

32.     וכך מורה אותנו סעיף 21 לפקודת העיתונות:

21. (1) משניתן רישיון לבעל עיתון עפ"י סעיף 5, אסור לשום אדם, פרט למקבל זכות ההעברה של הבעל או לנציגו האישי או ליורשיו, להשתמש בשם של אותו עיתון או בכל שם הדומה לו במידה שיהא עשוי לעורר בלבול-דעות ... (2) כל אדם המשתמש בניגוד להוראות סעיף זה בשם של עיתון או בכל שם דומה לו במידה העשויה לעורר בלבול-דעות יאשם בעבירה ויהא צפוי לעונשים הקבועים בסעיף 22.     זכות הקנין על השם של עיתון


ובלשון המקור (המחייבת):

Property in the name of a newspaper.     21. (1) When a permit has been granted to the proprietor of a newspaper under section 5, no person, other than the assignee or the personal representative or heirs of the proprietor, shall be entitled to use the title of such newspaper or any title so resembling it as to be likely to cause confusion ................(2) Any person using the title ofa newspaper or any title so resembling it as to be likely to cause confusion in contravention of the provisions of this section is guilty of an offence and is liable to the penalties prescribed in sectionn 22.


היש בה בהוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות אחיזה לטענת המערערים כי המשיבים הפרו חובת-חיקוק שהם חבים כלפיהם? בית-משפט קמא, משסבר כי דין אחד הוא לכל החובות הקבועות בפקודת העיתונות, לא נדרש באורח מפורט להוראת סעיף 21 לפקודה בהניחו, כמסתבר, כי גם זו - כמוה כהוראת סעיף 4 - אינה מכילה חובה חקוקה המוטלת על היחיד כלפי יחידים אחרים. דעתנו אחרת.

33.     בחינתו של חיקוק פלוני, לבירור אם בא הוא בגדרי חובה חקוקה כהוראתה בעוולה של הפרת חובה חקוקה, חייבת שתיעשה באורח פרטני ומפורט. אין לפרש חוק כמיקשה אחת ובשלמות אחת. המטלה המוטלת עלינו היא לברור ולמיין, לבחון ולדייק - כך בכל הוראה והוראה שבחיקוק - לגילוי עיקרן ותכליתן של כל אחת ואחת מן ההוראות. אכן, תכליתו הכללית של חוק יכולה בדרך הטבע להשפיע - וראוי לה שתשפיע - על פירושן של הוראותיו הספציפיות. ואולם בסוף כל הסופות הוטל עלינו לבחון כל הוראת-חיקוק לעצמה, לבירור אם באה היא בגידרי העוולה של הפרת חובה חקוקה, אם לאו. כך, למשל, אפשר שבחוק פלוני תימצאנה הוראות שנועדו להגן על הציבור בכללו - קרא: הוראות שאינן מקנות עילה בעוולה של הפרת חובה חקוקה - ובסמוך להן, באותו חוק עצמו, הוראות אחרות שנועדו להגן על יחידים הנמנים עם קבוצה מוגדרת של אנשים, לאמור, הוראות המקנות עילה בעוולה של הפרת חובה חקוקה. אמרה על-כך השופטת נתניהו בע"א 245/81 סולטאן נ' סולטאן, פ"ד לח (3) 169, 177:

בבואנו לפרש את כוונתה של הוראת החיקוק שהופרה, לא את החיקוק בכללותו או אותו פרק ממנחו שבו כלולה אותה הוראה עלינו לבחון, אלא את ההוראה הספציפית שבה אנו דנים. העילה בהפרת חובה חקוקה היא לא על הפרת החיקוק בשלמותו או פרק ממנו, אלא הפרת חובה מסוימת ... יש שהחיקוק או הפרק המסוים, שבו כלולה ההוראה, נועדו בכללותם לשמור על אינטרס הכלל, אך ההוראה המסוימת נועדה לטובת הפרט או גם לטובת הפרט. (ההדגשה במקור - מ' ח')

יתר-על-כן: לעיתים אפשר נגיע לכלל מסקנה כי אותה הוראה עצמה ניתן לפרשה כהוראה שייעודה גם לכלל גם לפרט, ומשימת הפרשנות שתוטל עלינו לא תהא קלה. כיצד זה אפוא נפרש את הוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות?

34.     סעיף 21 לפקודת העיתונות מורה אותנו, כי בהינתן לראובן רשיון להוציא לאור עיתון, אסור הזולת להשתמש בשם של אותו עיתון או בשם הדומה לו "במידה שיהא עשוי לעורר בלבול דעות". האמנם נועדה הוראת-חיקוק זו לטובת הציבור בכללו? ביתר דיוק: האם נועדה הוראת חיקוק זו אך-ורק לטובת הציבור בכללו? או שמא נאמר: הוראה זו נועדה, אמנם, לטובת הציבור בכללותו, אך בה-בעת מבקשת היא להקנות זכות ליחיד אף-הוא? כשאני לעצמי, מבכר אני גירסה בתרא על-פני גירסא קמא.

     ראשית לכל נזכור, שאין כל מניעה כי אותה הוראת-חיקוק עצמה יכולה שתהא דו-תכליתית: כי תכוון עצמה ליצירתה של חובה ציבורית ובה-בעת ליצירתה של חובה פרטית אף-היא. ראו, למשל: פרשת סולטאן, לעיל, 176, 177; ע"א 270/53 קאסם נ' ועדת עיריית נצרת, פ"ד י' 243, 249; פרשת רויטמן, לעיל, 78-77. נדע מכאן, שבבואנו לבחון הוראת-חיקוק פלונית מתחום המשפט הציבורי - ופקודת העיתונות היא לכל הדעות איבר במשפט הציבורי - אל-לנו לספק עצמנו במראה-פניה החיצוני, מראה-פנים שללא ספק תכלית ציבורית ניבטת ממנו. שומה עלינו להוסיף ולחפור בתכלית ההוראה, לבירור ולבחינה אם בצד התכלית הציבורית יש לה להוראת-החוק העומדת לבחינה תכלית פרטית גם-כן.

35.     אשר להוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות, תכליתה הציבורית ברורה על-פניה. נועדה היא להגן על הציבור, שאם יראו אור שני עיתונים בני אותו שם, יכול הדבר להביא להטעיה ולבלבול. אפשר אף שההוראה נועדה להגן על השלטון, לפיקוח ולבקרה על העיתונים שקיבלו רשיון, להבדילם ולהבחינם מן העיתונים שלא קיבלו רשיון. בה-בעת, ברורה, לדעתי, התכלית להגן על בעל הרשיון מפני מתחרה העלול לפגוע בזכותו לשמו של עיתונו. תכלית זו השניה מוצאת ביטוי ברור בכותרת שלהוראת סעיף 21, והיא: "זכות הקנין על השם של עיתון" ובלשון המקור: “Property in the name of a newspaper". אכן, כותרת-שוליים זו מעידה כמאה עדים על תכליתה של ההוראה, שנועדה היא להגן (גם) על זכותו של בעל עיתון בקניינו ובמוניטין שרכש לעצמו.

36.     דו-תכליתיות זו שאנו מדברים בה - תכלית ההגנה על הציבור מפני הטעייה ותכלית הגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שאפשר רכש לעצמו - אינה ייחודית להוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות. הוראות מעין הוראת סעיף 21 שכיחות בחקיקה האוסרת על שימוש בשם העלול להטעות את הציבור. כך, למשל, לא תירשם חברה בשמו של תאגיד הרשום כדין בישראל או בשם הדומה לו עד כדי להטעות: סעיף 27 לחוק החברות, תשנ"ט1999-, ומי שקדם לו בזמן - סעיף 36 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג1983-. ראו: אברהם פלמן והדרה בר מור, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה (מהדורה רביעית, תשנ"ד1994-, כרך ראשון), 198-194; ראו עוד והשוו: סעיף 4 לחוק העמותות, תש"ם1980-. הוא הדין בסימני מסחר, שסימן מסחר לא יהא כשר לרישום אם זהה הוא לסימן רשום השייך לבעל אחר לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר או דומה לסימן רשום כאמור עד כדי שיש בו להטעות: סעיף 11(9) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב1972-. על הדו-תכליתיות שבהוראת-חוק זו, ראו: בג"צ 178/57 Aktiebolaget Astra נ' הרשם הכללי, בתפקידו כרשם סימני מסחר, פ"ד יב 708, 711. ראו עוד: ע"א 715/68 פרו-פרו ביסקויט (כפר סבא) נ' ל' פרומין, פ"ד כג (2) 43, 47.

     זאת ועוד: גם מי שלא ניחנו בדמיון מפליג יבחינו על-נקלה בקווי-הדמיון שבין הוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות לבין העוולה של גניבת עין, וההיקש מאחרונה לראשונה יידרש מאליו: ומה העוולה של גניבת עין נועדה להגן על היחיד, כן היא הוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות שאף היא נועדה להגן (גם) על זכויות היחיד. ואמנם, הפסיקה הדנה באותן הוראות דו-תכליתיות הדומות להוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות, נדרשה בשאלת ההטעייה למיבחן ההלכה שנקבע בפירוש העוולה של גניבת עין - המיבחן המשולש של המראה והצליל, סוג הטובין וחוג הלקוחות ושאר נסיבות העניין - והחילה אותו מיבחן גם עליהן. ראו והשוו, למשל, לעניין שמה של חברה: ע"א 210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פ"ד יט (2) 673, 675; יעקב בלטמן, "דמיון בשם חברה העלול להטעות את הציבור", עיוני משפט ב (תשל"ב1972-), 222; כן ראו, בהרחבה: פלמן ובר מור, שם.

     ואם ישאל השואל: מה היה לו למחוקק שראה לנכון לכלול הוראות-הטעייה מיוחדות בסעיף 21 לפקודת העיתונות, אף אנו נשיב: פקודת העיתונות נחקקה בשנת 1933, שעה שפקודת הנזיקין - ובה העוולה של גניבת עין - טרם באה לעולם; ובבקשו להגן על שמו של עיתון כקניין הבעלים, ממילא נדרש המחוקק להוראה זו שקבע בסעיף 21 לפקודה. כך בפקודת העיתונות וכך בהוראות שנקבעו בפקודת החברות שלשנת 1929 ובפקודת סימני מסחר שלשנת 1938.

37.     ומכאן לענייננו. משנמצא לנו כי הוראת סעיף 21 לפקודת העיתונות מקנה זכות למערערים בגדרי העוולה של הפרת חובה חקוקה, שאלה אחרונה היא: האם הפרו המשיבים חובה שהם חבים למערערים? במקום זה יעמוד לנו הדמיון - שמא נאמר: הזהות - שבין הוראות סעיף 21 לפקודת העיתונות לבין העוולה של גניבת עין, וההיקש מן העוולה יזרום אל הוראת סעיף 21. במהלך הדיון שערכנו בעוולה של גניבת עין, באנו לכלל מסקנה כי לא קם חשש הטעיית הציבור ובילבול בין שם עיתונם של המשיבים לבין שם עיתונם של המערערים. מסקנה זו יפה אף לענייננו עתה, בהחלתו של סעיף 21 לפקודת העיתונות. נדע מכאן כי לא עלה בידי המערערים להוכיח שהמשיבים הפרו את זכותם בשם העיתון, וממילא לא נתעוררה להם זכות בעוולה של הפרת חובה חקוקה.

כללם של דברים

38.     המערערים לא הוכיחו שהמשיבים הפרו כל זכות הקנויה להם, ודין הערעור הוא כי יידחה.

     אנו מחליטים אפוא לדחות את הערעור. המערערים ישלמו למשיבים שכר-טירחת עורך-דין בסכום כולל של 25,000 ש"ח.

                                                  ש ו פ ט

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

     אני מצטרפת לחוות-דעתו של חברי השופט מ' חשין.

                                                  ש ו פ ט ת

השופט י' אנגלרד:

     מסכים אני עם חברי השופט מ' חשין כי "משפחה" אינה "משפחה טובה" וכי אין כאן לא גניבת עין, ולא גניבת לב ולא גניבת דעת ולא בלבול דעת.

     לכן מצטרף אני לחוות דעתו על הנמקתה ועל מסקנותיה.

                                                  ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין.



רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון