סעיף 374 לפקודת החברות

להלן החלטה בנושא סעיף 374 לפקודת החברות:

החלטה

מונחת בפני בקשתו של כונס הנכסים של חברת מגדלי השמש מ.ה (1990) בע"מ (להלן: "הכונס" ו"החברה", בהתאמה), לחייב את הדירקטור לשעבר בחברה ואת רעייתו (להלן: "המשיבים"), להשיב לקופת הכינוס סך של 290,000 ₪ בצירוף הצמדה וריבית מיום 9.11.95. זאת, לפי סעיף 374 לפקודת החברות. עיקרה של הבקשה, ועמה לב המחלוקת בין הצדדים, נעוץ בעסקת מכר-דירה שנערכה בין החברה למשיבה 2 ביום 27.2.91, ואשר נמכרה בידי המשיבה לצד ג' ארבע שנים מאוחר יותר. טענת הכונס היא, כי עסקינן בעסקה למראית עין, ולמצער עסקה פסולה, העולה לכדי "שימוש שלא כהוגן" בנכס של החברה במובנו של סעיף 374. כונס הנכסים הרשמי (להלן: "הכנ"ר") מצטרף למסקנותיו של הכונס. המשיבים מתנגדים לבקשה; זאת, הן במגוון טענות סף שעניינן הליך לא ראוי והתיישנות. לחלופין, טוענים המשיבים כי יש לדחות את הבקשה לגופה, באשר לשיטתם עסקינן בעסקה כשרה, שאין עילה להחיל עליה את סעיף 374 לפקודת החברות.
לאחר שהונחו בפני כתבי הטענות, שמעתי חקירת המצהירים והוגשו סיכומים, ניתנת החלטתי זו.

עובדות המקרה לפי גרסת הכונס;

1.     החברה הוקמה לצורך בניית פרוייקט מסחר ומגורים, אשר כלל שישה בנייני מגורים ושטחים מסחריים.

2.     עסקיה של החברה לא צלחו, וביום 15.4.97 מונה לה כונס נכסים, לצורך אכיפת שעבודים שוטפים וקבועים. כחלק מתפקידו, השלים הכונס את בניית הפרוייקט ומכר את יחידות הדיור שבו. מאוחר יותר הוצא כנגד החברה אף צו פירוק, וזאת ביום 10.9.98.

3.     ההסכם נשוא הבקשה נערך ביום 27.2.91, ולפיו מכרה החברה לכאורה למשיבה 2, דירה בת 4 חדרים עבור סך של 296,000 ₪. לטענת המפרק, מהווה הסכם זה חלק ממסכת הסכמים עם דירקטורים או בני משפחותיהם, אשר נעשו בתנאים דומים - זאת תוך מראית-עין של עסקאות רגילות בין מוכר מרצון לקונה מרצון.

טענות הכונס;

4.     בעוד הצדדים לעסקה נשוא הבקשה רשמו כי מדובר בעסקה למכירת דירת 4 חדרים, למעשה דובר בדירה בת חמישה חדרים, או "ארבעה פלוס אחד"; בעסקאות האחרות נרשמו דירה פנטהאוז בנות 6 חדרים כדירות בנות 5 חדרים.

5.     לכל העסקאות לא צורפו נספחי תשלומים, בדבר מועד תשלום התמורה. הדבר מתיישב היטב עם התנהגות המשיבים בפועל: למעשה, לא שולם דבר על חשבון התמורה במשך 4 שנים, ורק במחצית 95, התקבל הסכום הנקוב בהסכם - מתוך כספים שהתקבלו מרוכש צד ג'. גם בעסקאות אחרות לא שולמו סכומים על חשבון התמורה, למצער עד שנקט הכונס בהליכים (זאת, למרות שהבניה הסתיימה בקיץ 94).

6.     נקבע, בהסכם נשוא הבקשה, כי התמורה הינה 296,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה למדד - הכל בהתאם לנספח התשלומים שאמור היה להיות מצורף ולא צורף בפועל להסכם. מאפיין זה, של העסקאות בין החברה לבעלי השליטה בה, הינו בניגוד לדרך בה נעשו עסקאות עם רוכשים אחרים.

7.     בחוזה ניכרים סימני מחיקה של החדר הנוסף.

8.     ביוני 95, נחתם זכרון דברים לפיו מכרה החברה את הדירה לזוג צייזלר תמורת 750,000 ₪. אולם, במועד כלשהו לאחר החתימה, נמחק שמה של החברה, ובמקומה נרשם שמה של משיבה 2. אלא, שהחתימה בשולי זכרון הדברים לא השתנתה.
בזכרון הדברים תוארה הדירה לפי נתוניה האמיתיים: דירה בת חמישה חדרים.

9.     מתוך תמורת מכר הדירה, קיבלה החברה סך של 460,000 ₪ בלבד. למעשה, סכום זה הינו התמורה החוזית, בהפחתת סך 296,000 ₪ ששילמה משיבה 2 לחברה, בצירוף הפרשי הצמדה.

10.     החברה התייחסה לצייזלר כאל רוכשים שרכשו את הדירה במקור, ולכן גם פנתה לבנק דיסקונט, בבקשה כי ימציא לקונים ערבויות לפי חוק המכר (דירות). החברה היא זו שחוייבה בעמלה הקשורה בהוצאת הערבויות.

11.     צייזלר קיבלו את החזקה בדירה מהחברה ביום 9.11.95, וחתמו על אישור קבלת חזקה בדירה; הכונס מניח כי הסכום של 290,000 ₪ המהווה את התמורה החסרה, שולם על-ידי צייזלר ישירות למשיבים, לכל המאוחר במועד קבלת החזקה בדירה.

12.     אי לכך, עניין לנו בחוזה למראית עין, שראוי להתעלם מתוצאותיו, ולחלופין מדובר בחוזה חסר תוקף המנוגד לטובת החברה, לפי סעיפים 268-280 לחוק החברות (במועד הרלוונטי, דובר בסעיף 96כט - 96לב לפקודת החברות). לחלופי-חלופין, מדובר בחוזה שנועד לרמות את רשויות המס, ולכן הוא בטל לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי).

תגובת המשיבים;

13.     מדובר בבקשה הכוללת סעדים סותרים - ביטול מחד גיסא, והשבה של סכומים ששולמו בחסר מאידך גיסא, תוך שלא נשמרה ההפרדה הראויה בין המשיב 1 למשיבה 2, שלא היתה בעלת עניין בחברה. מאחר ואין מחלוקת כי המשיבה לא השתתפה מעולם ביזום החברה או יסודה, ולא היתה נושאת משרה בחברה, אין היא בעלת עניין, ולא הוכחה יכולת להפעיל כנגדה את סעיף 374 לפקודה. אי לכך, היה על המפרק להגיש כנגד המשיבה 2 תביעה אזרחית רגילה, באשר הדרך המקוצרת של סעיף 374 אינה מתאימה לעניינה.
דחייה זו של הבקשה כנגד משיבה 2, ראוי שתביא לתוצאה דומה כנגד משיב 1, מטעמים של נוחות הדיון וסכנה לקבלת החלטות סותרות.

14.     הלכה פסוקה היא, כי סעיף 374 אינו מעמיד עילה חדשה, אלא דרך דיונית מהירה בלבד. אי לכך, מרוץ ההתיישנות מתחיל ביום בו נולדה העילה, או לכל המאוחר מיום בו העובדות נשוא התביעה הפכו גלויות, או שניתן היה לגלותן בשקידה ראויה (לעניין זה, מפנים המשיבים לע"א 501/92 מרכז הארגזים נ' עוזר).
מאחר ונטען כי מדובר בהסכם למראית עין, הרי שהמועד הרלוונטי הינו עריכת ההסכם, ולכל המאוחר - המועד בו הפסיק המשיב 1 את פעולתו בחברה, ונכנסו לתפקידם נושאי משרה חדשים אשר "אין ידם במעל". מועד זה הינו ה-20.12.93, ואי לכך על התביעה חלה התיישנות.
בנסיבות המקרה, מכירת הדירה כפי שנמכרה היה חלק מהדוחות הכספיים ונכללו בתשקיפי חברת האם של החברה, שפורסמום באוגוסט 92, ואי לכך מן הראוי להציב שם את המועד הקובע. כך או כך, התביעה התיישנה זה מכבר.

15.     קיים הבדל מהותי בין העסקה נשוא הבקשה לשתי העסקאות האחרות שהוזכרו, והוא כי התמורה שולמה לחברה בשנת 95, זמן רב לפני שהחלו הליכי הפירוק. לכל היותר, יכול המבקש לטעון כי מחיר העסקה אינו סביר (טענה הטעונה ביסוס עובדתי); מששולמה התמורה על-ידי משיבה 2, לא ניתן לטעון עוד כי מדובר בהסכם למראית עין.
זאת ועוד; התמורה שולמה לחברה כשנה וחצי לאחר שמשיב 1 חדל מלשמש כדירקטור ובעל עניין בחברה. מדוע, אם כן, לא טענה החברה באותו מועד לבטלות ההסכם? די בכך בכדי להמחיש, כי ההסכם ממשי, ולא הסכם למראית עין.

16.     אין כל זיקה בין הפעולות הנטענות (והמוכחשות) של המשיבים, לבין הליך הפירוק, או לקריסת החברה והפיכתה לחדלת פרעון. מדובר בהסכם שנערך למעלה משש שנים ערב הפירוק, ותמורתו שולמה לחברה כשנתיים ערב הפירוק. אף מיום פרישתו של משיב 1 לבין הפירוק עברו למעלה מ-3 שנים.

17.     המסכת העובדתית לגופו של עניין:

א.     החברה התאגדה ביום 10.7.90, כאשר 60% ממניותיה מוחזקות בידי חברת מגדלי השמש בע"מ (להלן: "חברת האם"). עוד בשלב ההתאגדות, חתמה חברת האם הסכם בנאמנות עם מנהל מקרקעי ישראל לפיתוח מקרקעין.

ב.     החברה קיבלה החלטה להעביר 50% מזכויות הפיתוח לחברת מישנאל בע"מ, בכפוף לאישור המינהל. קודם להעברה, פנתה החברה ליעוץ מס, והובהר לה כי אם תחשב כאיגוד מקרקעין תחוייב במס, ואי לכך עליה לזכות בסטטוס של חברה קבלנית, כולל רכישת ציוד והתחלת מכירת דירות.

ג.     מאחר ותוכנית עיר מפורטת בעניין הקרקע אושרה אך שבועיים טרם מועד הרכישה, וטרם אושרו תוכניות הבניה, לא ניתן היה למכור דירות לצדדי ג' בראשית 1991. זאת, גם באשר לא הוסר הספק באותה עת האם העסקה כדאית מבחינה כלכלית. אי לכך, משיקולי תכנון מס, החליטה החברה למכור דירה למשיבה 2, לפי מחירון החברה דאז.

18.     פעולת המכר דנן היתה לטובת החברה ומטרותיה, בשל תכנון מס, ונעשתה עם הגורם היחיד שהיה מוכן להתקשר בעסקה כזו, טרם החל שיווק הדירות. העסקה דווחה לרשויות המס, ופורסמה בתשקיף ההנפקה של החברה; כמו כן, בדוחות הכספיים של חברת מישנאל פורסם, כי בפברואר 91 נמכרה דירה בת ארבעה חדרים לצד קשור, במחיר של 296,000 ₪. יוצא, כי מדובר בעסקה פומבית ולגיטימית, ולא בעסקה "בחדרי חדרים".

19.     לעניין מספר החדרים בדירה:
בעת הרכישה לא היו תוכניות מאושרות, אלא רק סקיצה כללית של דירות בכל מפלס, התכנון הראשוני כלל אפשרות לבניה של שתי דירות בנות 4.5 חדרים, או דירה אחת בת חמישה חדרים, ואחת בת ארבעה. על מנת לשמור את האפשרות למכור דירה נוספת באותו מפלס, הוסכם כי יערך הסכם לגבי הדירה הקטנה יותר, תוך אפשרות לשנות מצב זה וליתן חדר נוסף בלא תמורה, אם הקונה הנוסף באותו מפלס יבחר בדירה בת 4 חדרים - וכך קרה בפועל.

20.     המחיר החוזי של הדירה היה גבוה מזה המגיע עבור דירה בת 4 חדרים.

21.     כאשר מכרה משיבה 2 את הדירה בשנת 95, עמדה החברה בהתחייבותה; זאת, חרף העובדה כי השליטה בחברה היתה בידי מישנאל ומנהלה, מר גונן; לא היתה כל מניעה מצד החברה לטעון כי העסקה היא למראית עין - אולם היא לא עשתה כן.

22.     אף אם טענות המבקשים נכונות, הרי הסכמת החברה למכירת הדירה בשנת 95 כדירת 5 חדרים, וקבלת סך של 460,000 ₪ מתוך כספי המכירה נעשתה מתוק כשירותה של החברה לפעול פעולות משפטיות, כולל ויתור ומחילה על זכויותיה. אם רוצה המפרק לטעון כי בעשותם זאת, פעלו מנהלי החברה בניגוד לחובות האמון שלהם כלפיה - עליו להפנות טענה זו אליהם. זאת, אף במקרה היפוטטי בו היתה הדירה ניתנת למשיבים במתנה.

23.     הנסיון לכרוך את שלוש העסקאות יחדיו הינו מלאכותי ונועד "להשחיר" את פני המשיבים. המשיב 1 לא היה מעורב בפרטי הסיכום של העסקאות הנוספות, וטענתו היא כי ידע על כוונה להתקשר בעסקאות בעד מחיר ראוי. מחדל החברה לגבות את מלוא התמורה רובץ לפתח מנהליה.

24.     המשיבה 2, ולא החברה, היא שמכרה את הדירה לצייזלר.

תגובת המבקש לתגובת המשיבים;

25.     התביעה דנן הינה כספית בלבד; אכן, היה מקום לבטלות ההסכם - אולם מאחר והדירה הועברה מזמן לידי צד ג' תם-לב, הסעד המבוקש בפועל אינו אלא החזרת הכספים שקיבלו המשיבים שלא כדין מצייזלר, ואשר שייכים לחברה. זאת, באשר העסקה האמיתית היתה זו אשר נחתמה בין החברה לבין צייזלר.

26.     אין כל עילה ליצור הפרדה מלאכותית בין משיב 1 למשיבה 2, כאילו מדובר בשתי ישויות זרות לחלוטין. משיבה 2 היא רעייתו של דירקטור, ולמעשה בוצעה העסקה עם משיב 1, תחת הכסות של משיבה 2.

בהליך אחר בפני כב' השופטת פלפל, נחקר המשיב 1 בקשר לעסקה, והבהיר כי הדירה נרכשה מטעמי תכנון מס, כדי להפוך את החברה לקבלנית, וכמו כן טען כי "אנחנו" - הוא ורעייתו חתמו על 4 חדרים, בכפוף למה שיהיה עם הדירה השניה. בעניין זה, מסתמך המבקש גם על ת"א 137/93 המ' 1623/93 בעניין תשלובת שטיחי כרמל. באותו עניין, קבע כב' השופט לויט, כי לא ניתן לראות אשת דירקטור כצד זר לחברה.
זאת ועוד; בקשה למתן הוראות עשויה לשמש גם תחליף לבירור תביעה כנגד צדדים זרים לחברה, אם הדבר ניתן נוכח יריעת המחלוקת בין הצדדים.

27.     המועדים אותם מציינים המשיבים: מועד הסכם המכר, ומועד הפסקת פעילות המשיב 1 כדירקטור, אינם רלוונטיים כלל. בין אם יוצר סעיף 374 עילה חדשה בידי המפרק ובין אם לאו, הרי מרוץ ההתיישנות מתחיל אחרי תחילתם של הליכי הפירוק, ומיום שהתגלה המעשה הפסול. לעניין זה, מפנה המבקש להחלטות השופטים בע"א 5017/92, מרכז הארגזים.

28.     אין כל ממש בטענת העדר העילה. המשיבים "רכשו" דירה במחיר נמוך ממחיר השוק, וקיבלו בפועל דירה גדולה יותר, כשהם משלמים בפועל כעבור למעלה מ-4 שנים, את התמורה שיוחסה לדירת ארבעה חדרים. מדובר בתרמית וקנוניה שבסופה שלשלו המשיבים לכיס סכומים נכבדים מתמורת הנכס.

29.     פעולת המכירה לא היתה לטובת החברה, באשר לחברה לא הוזרמו כספים במשך למעלה מ-4 שנים ממועד ההתקשרות. החסכון במס לא נועד להעשיר את קופת החברה, אלא את בעלי המניות - אשר יצרו פיקציה לפיה במועד הרלוונטי תחשב החברה כחברה קבלנית. כך, התחמקו למעשה מתשלום מיסים. מדובר בעסקה שנועדה לשרת את מטרותיהם האישיות של בעלי המניות בלבד.

30.     פרסום העסקה בתשקיפים אינו מעיד על תום-ליבם של המשיבים; התשקיף קבע במפורש כי מדובר בדירה בת 4 חדרים, ולא דירת חמישה חדרים, כפי שהיה המצב בפועל. כמו כן, הפרסום בתשקיף ובדו"ח הכספי נעשה לאחר שהדירה הצמודה לדירת המשיבים נמכרה כדירת 4 חדרים. במועד זה היה ברור, כי החדר שבתווך עומד להיות מוצמד לדירת המשיבים. לא ברור, מדוע הועלם מידע זה מהפרסומים.

31.     המשיבה 2 כותבת בתצהירה כי ההסכם תוקן, אך אינה מסבירה מדוע לא תוקן אף המחיר.

32.     המשיבים אינם מביאים כל הוכחה, לתמוך בה את טענתם כי המחיר דאז היה גבוה ממחיר דירה בת ארבעה חדרים. אולם, מבדיקת הסכמים מאותה תקופה, התברר למבקשים כי:

א.     ביום 21.8.91, נחתם הסכם בין החברה לבין גב' סער שושנה, לפיו נמכרה לה דירת 4 חדרים הצמודה לדירת המבקשים בסך של 360,757 ₪.

ב.     ביום 12.12.91, נחתם הסכם, בו נמכרה דירת "4+1" חדרים, הזהה למה שקיבלו המבקשים בפועל, במחיר 487,410 ₪.

33.     סוף דבר: עסקינן בהסכם שנועד לאפשר מלכתחילה לבעלי המניות להתחמק ממס, ולא היתה בו תועלת כלכלית עבור החברה; המשיבים לא שילמו מכיסם עבור הדירה; רק בשנת 95, כאשר נמכרה הדירה לצייזלר בעד 750,000 ₪, זכתה החברה ל-460,000 ₪, בעוד 290,000 ₪ נותרים ברשות המשיבים. זאת, כחלק משלושה הסכמים, אחד לטובת כל דירקטור, שלכולם אופי דומה.

סיכומי הכונס;

34.     הכונס העלה בטענותיו שלושה מקרים בהם נחתמו הסכמים בין החברה לבין דירקטורים או בני משפחותיהם, אשר ההסכם נשוא המקרה דנן הוא אחד מהם.
מדובר בהסכם למראית עין, באשר טענת המשיבים כי ניתנה להם אופציה לקבלת חדר נוסף ללא תמורה, היא חסרת בסיס. האופציה לא הופיעה בהסכם ובמסמכים אחרים. כמו כן, קיימת אי התאמה בין הקומה המצויינת בהסכם (שם אין דירות 5 חדרים), לבין מה שהתקבל בפועל.
טענת ה"אופציה" אינה אלא מסווה לכך, כי הדירקטורים הסכימו כנראה כי כל-אחד מהם יקבל מהחברה, תוך הונאת הנושים ורשויות המס, חדר נוסף.

35.     הטענה כי ההסכם נועד להקנות לחברה מעמד של חברה קבלנית: המטרה למעשה היתה חסכון מס ממישנאל ומס שבח מבעלי המניות שדוללו בעקבות העברת המניות. נראה, כי למשיבה לא היתה באותה עת כל כוונה לרכוש דירה; הנחה זו מתחזקת נוכח העובדה כי לא נחתם מפרט טכני, ולא שולמו כספים על חשבון הרכישה במשך למעלה מ-4 שנים, וכי המשיב 1 העיד, כי ניתנה למשיבה 2 זכות לבטל את ההסכם.

36.     המסקנה כי מדובר בהסכם למראית עין מתחזקת, נוכח העובדה כי זכרון הדברים [נספח ג'] נחתם בין החברה לבין צייזלר, וכי בנק דיסקונט הנפיק לו, לבקשת החברה, ערבויות לפי חוק המכר (דירות) - דבר המעיד על כך כי ראו בו קונה ראשון.

37.     בחקירתה הנגדית לא ידעה המשיבה להסביר, הכיצד רכשה דירה בקומה ה', ומכרה לצייזלר דירה בקומה ד'.

38.     ההסכם בטל הן מכח הוראות הפקודה דאז, והן מכח הוראות חוק החברות כיום;
המשיבה 2 הינה בעלת עניין בחברה מכח הגדרות סעיף 96א לפקודה, וסעיף 1 לחוק ניירות ערך. תנאי לאישורה ולתוקפה של התקשרות עם נושא משרה או קרובו היא כי ההתקשרות אינה פוגעת בטובת החברה. משלא התקיים התנאי, ההתקשרות הינה חסרת תוקף.
בנסיבות המקרה, ההסכם פוגע בטובת החברה; מכירת דירת 4+1 חדרים במחיר של דירת ארבעה חדרים, בלא שישולם סכום כלשהו על חשבון התמורה במשך למעלה מ-4 שנים, וכאשר התמורה הוצמדה למדד, ללא ריבית, הינה עסקה הפוגעת בטובת החברה.

39.     החברה עצמה לא חסכה מס כתוצאה מן ההתקשרות; מי שחסך מס לא היתה אלא מישנאל, ונמנע דיווח למס שבח שיתכן והיה גורם לחיוב במס אף של יתרת בעלי המניות. המשיבים לא טרחו אף לטעון כי המכירה קיבלה את האישורים הדרושים.

40.     הטענה כי המחיר החוזי (145,500$) גבוה ממחיר דירת 4 חדרים הינה טענה בעלמא. הטענה נסתרת על-ידי התשקיף, כפי שעולה מסעיף 31-32 בתצהירו של המשיב, והן על-ידי המחירון, לפיה מחיר דירת 4 חדרים בקומה ה' היה 158,000$ ביום 19.12.91.

41.     אף אם היתה הסכמה כי המשיבים יקבלו חדר נוסף ללא תמורה, וגם אם יונח לטובם כי בכל המסמכים נפלו טעויות בזיהוי הקומה (הנחה בלתי סבירה), הרי שההסכמות בין המשיב ליתר הדירקטורים נועדו לרמות את שלטונות המס והנושים, ונועדו לאפשר גזל נכסים ללא תשלום הולם. הסכמה כזו נגועה באי חוקיות, והיא בטלה מכח סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי).

42.     משיב 1 אחראי כלפי החברה לנזקים שנגרמו בשל מעשיו ומחדליו בתקופת היותו דירקטור - תקופה בה נחתמו ההסכמים נשוא כל שלוש העסקאות, כאשר בכל ההסכמים נרשמו פרטים לא נכונים על הממכר. המשיב לא הסביר בחקירתו הנגדית את המחדלים המיוחסים לו, והכחיש כי ידע שלא נחתמו נספחי תשלומים עם הדירקטורים אחרים, כאשר הוא יודע באופן כללי על העסקאות. עדותו זו סותרת את עדותו בת"א 655/01, שם טען כי לא ידע מאומה על העסקאות, ונודע לו עליהם רק מפרסומים בעיתון.

43.     יוצא, כי המשיב, ביחד עם יתרת הדירקטורים, עשה שימוש שלא כהוגן בנכסי החברה, ולכן עליו לפצות את החברה על הפסדיה בעסקאות דנן.


סיכומי המשיבים;

44.     אין חולק, כי:

א.     ביום 27.2.91 נחתם בין המשיבה 2 לחברה הסכם לרכישת דירה. העסקה נכללה בתשקיף, ובוצעה בשלב מוקדם, כחלק מתכנון מס ולפי יעוץ מס שניתן לחברה על-ידי מומחה.

ב.     ביום 20.12.93, התפטר המשיב מתפקידו כדירקטור.

ג.     ביום 12.6.95, נערך זכרון דברים, לפי הועברה הדירה לצד ג'. בסמוך למועד זה, שילמה המשיבה את תמורת הדירה לחברה. בכל התקופה מאז ועד פירוק החברה, למרות שכל הפרטים היו בידיעת החברה, לא נקטה החברה בפעילות מכל סוג שהוא כנגד המשיבים.

45.     הבנק שליווה את הפרוייקט ידע על רכישת הדירה ותנאיה ואישר אותם; גם לשיטת המבקשים, החברה אישרה את העברת הדירה לצד ג'. החברה נקלעה לקשיים רק בשנת 97, ואז מונה לה כונס.

46.     מן המסמכים עולה, כי מסמכי רכישת הדירה הועברו לבנק מהחברה; הבנק ידע על הרכישה ונתן הסכמתו להסרת השעבוד והעברת הדירה לצד ג'. דבר זה מעיד, כי העסקה ותנאיה נבחנו ואושרו על-ידי הבנק. נספח זה מזים את טענת הכונס, כי החברה והבנק ראו הצדדים שלישיים קונה ראשון.

47.     טענת "השיטה" של התנהגות הדירקטורים, לא נתמכה על-ידי הכונס בכל תשתית עובדתית, באשר לא הוכח כל קשר בין העסקאות. המשיבה רכשה דירה בקומה נמוכה, לפי יעוץ של עו"ד, בטרם החלה הבניה, ושילמה את מלוא התמורה החוזית. לעומת זאת, העסקאות הנוספות נסבו על דירות פאר, ללא תשלום תמורה ובמועד מאוחר יותר. עולה, כי היחס בין העסקאות אינו משקף את חלוקת האחזקות בין הצדדים.

48.     במועד עריכת ההסכם, יום 27.2.91, טרם נכנס לתוקפו תיקון מס' 4 לחוק החברות, ולא חלו על הצדדים אלא חובות האמון של דירקטור כפי שפותחו בפסיקה; אי לכך, אין להחיל את הוראות פרק ד1 לפקודה.

49.     התיישנות: כל פרטי העסקה היו גלויים, לכל המאוחר מיום הצטרפותו של משקיע חיצוני (מישנאל), פרסום התשקיפים והדוחות; בפי הכונס אין כל טענה לסתור עובדות אלו. כמו כן, לאור השנים הארוכות בהן לא נעשה דבר, קמה גם טענת מניעות.

50.     אין כל ממש בטענות של הסכם למראית עין; ההסכם היה לטובת החברה, העסקה דווחה ושולם בעבורה מס. הבנק המלווה ידע היטב על העסקה.

51.     לעניין סבירות המחיר: המחיר בו נמכרה הדירה למשיבה 2 אינו נמוך אלא ב-10%, בתוספת הבדלי מיקום העומדים על 5%, וההבדל בין מחיר דירה טרם הבניה, לבין מחיר דירה כאשר הפרוייקט מצוי בשלב מתקדם.

52.     אין חולק, כי נמכרה למשיבה 2 אך ורק דירה אחת; יש לתלות את אי הבהירות במחדל של עורכת הדין שטיפלה ברכישה, שנפלה אצלה טעות סופר - קרי, החלפת דירת 5 בקומה 4, בדירת 4 בקומה 5. שאלת מספר החדרים בדירה הובהרה על-ידי המשיבים בכתבי הטענות. הסכמה על השינוי דנן ניתנה כבר בשלב הרכישה.

53.     משיב 1 לא היה שותף לעסקאות הנוספות ולהחלטות בעניין זה; העובדה כי החברה לא גבתה את המחיר בדיעבד, לאחר פרישתו, מוטלת לפתחם של מנהליה דאז.

תשובת הכונס לסיכומי המשיבים;

54.     לטענה בדבר ידיעת הבנק: לבנק נמסר מידע כוזב על מנת להוציא לפועל את מעשה התרמית. לבנק דווח על שתי עסקאות שונות - אחת בין החברה לבין המשיבה בקשר לדירת חמישה חדרים בקומה חמישית, ועסקה אחרת בין החברה לבין צייזלר, בקשר לדירת 4+1 בקומה 4, אשר לגביה הוציא בנק דיסקונט לבקשת החברה, ערבויות חוק-מכר. כמו כן, נאמר במסמכים שהוצגו לבנק, כי המשיבה שילמה את מלוא תמורת הדירה, בעוד באותו מועד, 24.7.95, לא שולמה התמורה בפועל. מסמכים אלו היו בידי המשיבים, הוצגו על-ידם והוכנו לבקשתם, ולכן הינם שותפים לדיווח הכוזב לבנק.

55.     תיקון 4 בפקודת החברות, מיום 19.3.91, לא נתן אלא ביטוי לדין הקיים, יציר הפסיקה. כך או כך, החדר הנוסף הוענק למשיבים זמן רב לאחר תיקון החוק.

56.     חברה אינה רשאית ליתן כהטבה נכס משועבד.

57.     הטענה כי עורכת-דינם של המשיבים רשמה בטעות דירת 4 חדרים בקומה 5 במקום דירת חמישה חדרים בקומה 4, אינה יכול לדור בכפיפה אחת עם הטענות כי המשיבים רכשו דירת ארבעה חדרים, עם אופציה לחדר נוסף. כך או כך, אין כל מסמך בכתב כי רכשו דירת 4+1 חדרים.

סיכומי הכנ"ר:

58.     הכנ"ר הגיש סיכומים אף הוא (הגם שחרג מהמסגרת שהותרה לו מבלי לקבל רשות) ואליהם והאמור בהם אתייחס במסגרת החלטתי.

עד כאן העובדות וטענות הצדדים, ולהלן החלטתי:

59.     הבקשה נסבה אודות עסקה אשר בוצעה בין חברת מגדלי השמש לבין רעיית דירקטור ובעל שליטה בה (באותה עת), במסגרתה נמכרה לה דירה, בהסכם אשר לטענת הכונס נחזה כמכר דירת 4 חדרים. כיום, אין חולק על קיומו של הסכם (להבדיל מפרטים אלו ואחרים בתוכו) וכי למשיבים הועברה דירה אחת, שפרטיה ה"פיזיים" אינם שנויים במחלוקת. כמו כן, אין חולק כי בסופו של יום, בשנת 95, מכרה המשיבה 2 לצד ג' את אותה הדירה עצמה, אשר הסתברה כדירת 4+1 חדרים, במחיר גבוה בהרבה ממחיר החוזה; באותה עת, העבירה לחברה את התמורה החוזית המוסכמת, אשר ההפרש, שהגיע לסכום בן מאות אלפי שקלים, נותר בידה.
טענתו של הכונס הינה, כי מדובר בהסכם למראית עין שנעשה תוך הפרת חובות אמון של המשיב 1 כלפי החברה; חרף זאת, אין הוא מבקש את החזרת הדירה בעין, באשר אין מחלוקת כי עברה לחזקת צד ג' תם-לב. תחת זאת, מבקש הכונס כי אחייב את המשיבים להשיב את הכספים שבאו לידם בשל העסקה דנן. דבר זה הובהר הבהר-היטב בבקשת הכונס; אי לכך, אין מדובר בבקשה של סעדים סותרים - אלא בהשבה כספית של רווחים שנעשו לכאורה שלא כדין, וזאת לפי "הדרך הדיונית המקוצרת" שבסעיף 374 לפקודת החברות.

עיון קצר בכתבי בית-הדין ובפרוטוקול הדיון, מעלה מסקנה ברורה, והיא כי מרבית התשתית העובדתית הבסיסית אינה שנויה במחלוקת אמיתית בין הצדדים. זאת, למצער, בכל האמור בתשתית המספיקה למתן הכרעה שיפוטית, לאחר ניתוח המחלוקות, תוך קביעת התרשמות מהעדים והמשקל שיש ליחס לתצהיריהם. נקל לראות, כי מרבית המחלוקת אינה נסבה אלא על הפרשנות הנכונה שיש לתת לעובדות, או הסקת אומד-דעתם של הצדדים מהשילוב בין העובדות לחקירתם בבית המשפט. כך למשל: האם מהווה פעולה פלונית הפרת חובת אמון, או האם הסכמה פלונית, נוכח תוצאתה בחיי המעשה מאוחר יותר, הינה חוזה מסחרי סביר. חלק מן המחלוקות העובדתיות בין הצדדים אינן רלוונטיות כלל ועיקר להכרעה, ואילו אחרות ניתנות להכרעה פשוטה ומהירה בכלים דיוניים רגילים העומדים לרשות בית המשפט בבקשה מסוג זה.

60.     כבר בשלב זה, ניתן לדחות את טענת הסף הראשונה של המשיבים, והיא כי הבקשה אינה מתאימה להידון במסגרת בקשה למתן הוראות. לא זו בלבד, שדין טענה זו להדחות על פניה נוכח יריעת המחלוקת כפי שתוארה לעיל, אלא שבנסיבות המקרה דנן קיימים טעמים מיוחדים ורבי-משקל, המושכים כולם לעבר הכרעה במסגרת הליכי בית המשפט של פירוק.

בלא להכריע במחלוקת האם סעיף 374 לפקודת החברות מקים עילה מיוחדת אם לאו, הרי מן המפורסמות הוא, כי עסקינן בסעיף מיוחד, המיוחד למצבן הסבוך של חברות-חדלות פרעון. כל עניינו הינו בחינה בדיעבד של התנהגות נושאי המשרה, על רקע העובדה כי בסופו של דבר קרסה החברה בלא שתוכל לפרוע את חובותיה. במסגרת זו, נדרש בית המשפט להכריע ולאזן בין מגוון שיקולים נוגדים, כאשר מחד גיסא עומד הצורך להמנע מ"חוכמה שלאחר מעשה", אשר תטיל על בעלי שליטה בחברות חובות נוקשים מדי העשויים לגרום ל"הרתעת יתר", ומאידך גיסא הצורך להרתיע נושאי משרה מניצול לרעה של מעמדם. זאת, גם ובעיקר, נוכח הקלות ששביצועם של מעשים כאלו, והקושי לחושפם. לא בכדי, הניח המחוקק מראש, כי השאלות דנן תתעוררנה בעת הליכי חדלות הפרעון דווקא; אי לכך, וכחלק בלתי נפרד מגישתו זו, הפקיד המחוקק, כ"ברירת מחדל" את הטיפול בתביעות מורכבות אלו בידי ערכאה בעלת נסיון ובקיאות בתחום דיני-חדלות פרעון. בנוסף לבקיאותו בדינים הספציפים בתוכם שובצו סעיפים 373 ו-374 לפקודה, הרי שבית המשפט של פירוק הינו לא פעם בעלת היכרות מוקדמת הן עם תיק חדלות הפרעון הספציפי והן עם הנפשות הפועלות בו, ואי לכך, יכול לראות לפניו תמונה רחבה ומדוייקת יותר של החברה, מנהליה לשעבר ונושיה, טרם יבוא ליתן פסק-דין בתובענה אשר בפניו.
לסיכום נקודה זו: התביעות לפי סעיף 373 ו-374 לפקודת החברות, מצויות בסמכותו המיוחדת של בית משפט של חדלות-פרעון, וכוונת המחוקק היתה, כי ידונו בערכאה זו, על דרכי הדיון המיוחדות לה. זאת, חרף המושכלה הכללית כי לעיתים קרובות כרוכות התביעות דנן בבירור עובדתי. יוצא, כי מבחן ההתאמה של תביעות אלו להידון בבית המשפט של חדלות פרעון הינו מרחיב ו"נדיב" יותר מהמבחן המקביל לעניין בקשה למתן הוראות גרידא; רק במקרים חריגים, בהם מדובר בבירור עובדתי סבוך במיוחד, תועבר תביעה כזו, לפי שיקול דעתו של בית המשפט של פירוק, להידון בערכאה אזרחית רגילה.

61.     נסיבות המקרה דנן אינן דומות כלל ועיקר לאותם מצבים חריגים; אומנם, בנסיבות המקרה נדרשו דיון וחקירת מצהירים, כדי לברר מספר מחלוקות עובדתיות; אולם, כפי שהוער בראשית החלטתי זו, מרבית העובדות הרלוונטיות אינן שנויות במחלוקת. בלא להכריע בדבר, יתכן מאד כי המקרה היה מתאים להידון על דרך בקשה למתן הוראות אף לפי המבחן ה"רגיל", קל וחומר המבחן המיוחד של סעיף 374. דומה, כי בנסיבות המקרה בלבלו המשיבים באופן תמוה בין בירור עובדתי לבין הסקת מסקנות מהעובדות. כמו כן, נהגו שלא כדין, כאשר ניסו "לסבך" את הבירור העובדתי על-ידי העלאת טענות חדשות בשלב הסיכומים, התנהגות הנוגדת את תקנות סדר הדין האזרחי.
מעל לדרוש, ובכדי לסבר את אוזנם של המשיבים, אעיר כי תגובתו האחרונה של כונס הנכסים הרשמי עליה הלינו, לא כללה טענה עובדתית משמעותית חדשה, אלא הכילה בעיקר את מסקנותיו של כונס הנכסים הרשמי מן המסכת העובדתית שנפרשה בפניו ולא חודש דבר. זאת ועוד; מאחר וכונס הנכסים אינו צד מעוניין בדיון, אלא צד מקצועי ואובייקטיבי המשמש כ"ידיד בית המשפט", הרי שטרונייתם של המשיבים (כמו גם הדרך בה השתלחו בכונס הנכסים הרשמי) היתה חסרת בסיס.
זאת ועוד; במסגרת החלטתי זו, אינני נזקקת כלל ועיקר למחלוקת ה"מאוחרת" שהתעוררה בין הצדדים לעניין הדירקטורים החדשים, באשר ניתן להכריע את הבקשה על-בסיס התשתית העובדתית המקורית, אשר על רובה אין המשיבים חולקים.

סוף דבר; דין טענת "העדר ההתאמה" להדחות, באשר אין מאחוריה ממש, ולא הוכחה כל מורכבות מיוחדת של הבקשה, המונעת את הדיון בה בפני בית המשפט של פירוק, קל וחומר יוצרת "עיוות דין" כלפי המשיבים. לעניין זה, מן הראוי לשוב ולצטט את האמור בעניין זה בפש"ר 2629/86 בשא 11430/03 חברת אברהם גינדי נ' ארבל:

"סמכותו העניינית של בית משפט של פירוק הינה רחבה, ואינה נקבעת לפי מסגרות טכניות-פורמליות נוקשות של "סוג הזכות הנדונה", אלא לפי מסגרת גמישה ועניינית של "סוג הבירור הנדרש". המבחן העקרוני והעיקרי אינו אלא השאלה האם ההליך שבירורו מתבקש מורכב עובדתית, והכרעתו חורגת מיכולת הבירור בהליכים המזורזים של בקשה למתן הוראות.
הלכה פסוקה ומבוססת היא, כי מסגרת של בקשה למתן הוראות יפה לבירור סכסוכים בין הגוף חדל הפרעון ובעל התפקיד הבא בנעליו לבין צד ג', כל עוד בירור העובדות פשוט יחסית, ולא נגרם לאיש מהמתדיינים עוול בשל דרך הדיון שנבחרה. לעניין זה יודגש: אותו "עוול" איננו קשור לתוצאת ההכרעה המשפטית, אם וכאשר תיפול, אלא להפרעה ביכולתו של אותו צד להתגונן כראוי במסגרת ההליך המקוצר. יוצא, כי אם יכולת זו אינה מופרעת, הרי אין בעצם העובדה כי תוצאת ההליך תפגע בזכות קניינית של המתדיין או תסב לו נזק חמור בכדי למנוע דיון במסגרת בקשה למתן הוראות. הלכה פסוקה היא, כי ההחלטה ושיקול הדעת בעניין זה הינו של בית המשפט עצמו, ואין בידי איש מהצדדים 'זכות קנויה' כי עניינו ידון שלא על דרך מתן הוראות"
(ההדגשה במקור - ו.א).

ובהמשך:

"נסיון החיים מלמד, כי לא פעם משתמשים צדדים המבקשים לסרבל את הדיון או להערים מכשולים דיונים על דרכו של הצד השני בטענת ה"אי התאמה" כדבר מובן מאליו, או כ"טענת מדף" אשר ניתן להעלותה בכל עת מצוא; זאת, מתוך רצון להאריך את ההליכים ולהקשות את דרכו של הצד השני אל הסעד המבוקש. התנהגות זו, דבק בה אף אבק ריחו של חוסר תום-לב, והיא חמורה במיוחד כאשר היא מיועדת להכשיל בעל תפקיד מלנהל הליכים משפטיים יעילים בכדי לברר את מצבת נכסי הגוף חדל הפרעון. לא פעם, עשויה דרך התנהלות כזו, אם לא תדחה לאלתר ובשתי-ידיים, להכשיל את בעל התפקיד בכלל (ונאמן בפשיטת רגל בפרט), מלנקוט בהליך מתבקש. זאת, על-ידי אילוצו לנקוט הליכים ממושכים ובלתי-כדאיים כלכלית טרם תוכרע המחלוקת לגופה (לעניין זה, ראה גם פרשת ע.ב.ר.ב נ' סולל בונה שהוזכרה לעיל, וכו הלכת איטונג, אותה מצטטים ארבל עצמם. אלה מבהירות הבהר-היטב את היקף הנזק העשוי להגרם לקופת הפירוק דווקא בשל כוחה המעין-קנייני של הערת האזהרה).
עם דרך התנהלות זו אין להשלים, ועל בית המשפט הממונה על פעולתם התקינה של הליכי חדלות פרעון ובעלי תפקידים הממונים עליהם מטעמו, להביע את מורת רוחו מהתנהגות אשר כזו - זאת, בין היתר, על-ידי הטלת הוצאות על מתדיינים המעלים את טענת אי ההתאמה כלאחר יד, בלא הצדקה"
(ההדגשה אינה במקור - ו.א).

דין זה יפה, בשינויים המחוייבים ואף מכח קל וחומר, לנסיבות המקרה דנן.

62.     טענת הסף הבאה שמעלים המשיבים נוגעת בעיקר למעמדה של משיבה 2; לטענתם משיבה 2 מעולם לא היתה בעלת שליטה או אף בעלת מניות בחברה (דבר אשר עליו אין חולק). אי לכך, מוסיפים המשיבים וטוענים כי לא ניתן להגיש נגדה כלל ועיקר תביעה לפי סעיף 374 לפקודת החברות, אלא אך ורק תביעה אזרחית רגילה. מוסיפים המבקשים וטוענים כי ב"נפול" התביעה כנגד משיבה 2, מן הראוי לדחותה כנגד המשיב 1, חרף היותו דירקטור בחברה, וזאת מטעמי "נוחות הדיון", והצורך להמנע מכפל הליכים ותוצאות סותרות.
דומה, כי טוב היה לטענות אלו אלמלא נטענו כלל ועיקר; ראשית יוער, כפי שהובהר קודם; התביעה כנגד משיבה 2 יכולה היתה הרי להידון ככל הנראה אף במסגרת בקשה "רגילה" למתן הוראות, הנובעת מזכותו וחובתו של המפרק להשיב לקופת החברה נכסים וטובות הנאה שהוצאו ממנה שלא כדין. אלא, שאין כל צורך להכריע בכך, באשר בנסיבות המקרה ניתן אף ניתן לתבוע את המשיבה 2 לפי סעיף 374 לפקודת החברות.

בעניין זה, של תובענה כנגד אשת דירקטור, דן והכריע כב' השופט לויט בת"א 147/93, המ' 1623/93, בעניין תשלובת שטיחי כרמל, כדלקמן:

"מדובר באשת דירקטור, בעל מניות ובעל שליטה בלעדית בחברה... הטענה כי יש להפריד בין הגב' טובה שפירא לבין בעלה ולראותה כצד שלישי וזר לחברה היא טענה מלאכותית. הצד המתקשר עם החברה הוא לאמיתו של דבר מר שפירא לבדו, בעוד אשתו מהווה עזר כנגדו ותו-לא. דינה של הגב' שפירא, לצורך סוג ההליך לבירור העניין הוא כדין בעלה, שהוא נושא משרה ומשתתף בחברה".
(ההדגשות שלי - ו.א.)

אך מובן, כי ה"בלעדיות" שבשליטה באותו עניין אינה תנאי מהותי; די, לצורך קיום הרציונל דנן, בכל סוג של "שליטה", המקימה את חובות האמון המיוחדות של דיני החברות. להנמקותיו ומסקנותיו אלו של כב' השופט לויט אני מצטרפת, בכל הכבוד הראוי, ומן הדין אף לפרש ולהוסיף עליהן עוד דברים מספר;

חיי המעשה מלמדים, כי מעשים שלא כדין, תוך ניצול שליטה (מלאה או חלקית) בחברה, הפכו נפוצים ומתוחכמים יותר ויותר במרוצת השנים האחרונות; פעם אחר פעם, נאלץ בית המשפט של חדלות-פרעון להתמודד מול בעלי שליטה אשר רוקנו את קופת החברה בכדי להפיק טובות הנאה אישיות, תוך שהם מסווים את מעשיהם באופן מתוחכם, ולאחר מכן עושים כל שאל-ידם בכדי למנוע את בירור האמת. לא פעם, נעשה הדבר תוך עמידה ו"דקדוק" על זכויות דיוניות המפורשות באופן מרחיב ושלא בתום-לב. נסיון החיים מלמד, כי אחת מדרכי הפעולה השגורות ביותר על בעלי שליטה כאלו, הוא לנסות ולהסוות את מעשיהם באמצעות "צדדים שלישיים" לכאורה, המשמשים למעשה כ"ידם הארוכה". לא פעם, עסקינן בדרכים מתוחכמות וקשות לגילוי לאין-ערוך יותר מהדרך ה"פשוטה" יחסית של פעולה באמצעות בן-זוג או בן משפחה.
יוצא, כי במצבים בהם מתגלה קשר הדוק בין בעל השליטה לצד ג', ההופכים אותם במידת סבירות גבוהה ל"אינטרסים וכיס משותף", אזי אין כל טעם ליתן לנתבע לחמוק ולסרבל את הדיון על-ידי העלאת טענות פרוצדורליות שאין מאחוריהן ולא כלום. דין שכזה לא יהיה אלא בבחינת "מתן פרס" לדירקטור אשר עורך את עסקאותיו עם החברה באמצעות אשתו או חברה פרטית שהוא בעל מאה אחוזים ממניותיה, ושיפור מעמדו הדיוני לעומת דירקטור אחר, אשר יערוך את אותה עסקה עם החברה במישרין. דין כזה היה הופך את "הדרך הדיונית המיוחדת" של סעיף 374 (עליה הצביעו המשיבים עצמם) לאות מתה, הניתנת לעקיפה על-ידי כל דיכפין; דבר נוגד את מטרת החקיקה וחוש הצדק כאחד, ואין להשלים עימו.

63.     זאת ועוד; בנסיבות המקרה דנן, הוכח בפני כי כאשר נחקר המשיב 1 בהליכים בערכאה אחרת, בין היתר על אודות העסקה נשוא הבקשה דנן, התייחס אליה במפורש ובאופן שאינו משתמע לשתי פנים כעסקה משותפת שלו ושל אשתו, כאשר הוא משתמש לעניין זה בלשון "אנחנו". מעבר לדרוש יוער, כי המשיבים מחזקים בעקיפין גישה זו בכתבי טענותיהם הנוכחיים, כאשר הם טוענים, כי אם יועבר עניינה של משיבה 2 לדיון בערכאה אזרחית, מן הדין להעביר בעקבותיה אף את עניינו של המשיב 1; יוצא, כי אף לגישת המשיבים, פעלו המשיבים בצוותא-חדא למען אותה מטרה משותפת, ואין להפריד את עניינם זה מזה; דומה, כי בכך קלעו בדייקנות (בלא להתכוון לכך) אל אומד-דעתו של כב' השופט לויט בעניין שטיחי כרמל. נוכח זאת, ונוכח העדר המורכבות העובדתית, הרי שאין לטענת הסף על מה שתסמוך; לא נותר לי אלא להצר על דרך זו בה בחרו המשיבים בכדי לחסום את המבקש, תוך העלאת טענות סרק הסותרות למעשה את טענותיהם בהליכים אחרים, ובמידה מסויימת גם בפני.

64.     עתה, יש לדון בטענת הסף האחרונה וכבדת-המשקל של המשיבים, והיא טענת ההתיישנות; אין חולק, כי הסכם המכר נשוא הבקשה נערך בשנת 1991, ואילו המשיב 1 פרש מתפקידו כדירקטור בשנת 93 - מועדים העומדים לכאורה מעבר לטווח שבע השנים שלאחריו חלה התיישנות על המעשים הנטענים. מאידך גיסא, הליכי חדלות הפרעון החלו בשנת 97. יוצא, כי אם יחושב מועד ההתיישנות החל ממינוי הכונס, הרי לא יהיה מנוס מן המסקנה כי התובענה טרם התיישנה בעת הגשתה, על כל המשתמע מכך.
בעניין זה, נחלקו הצדדים בעניין פרשנותה של הלכת ע"א 5017/02, מרכז הארגזים נ' עוזר; באותו עניין קבעה דעת הרוב, כי תובענה לפי סעיף 374 אינה עילה עצמאית הנולדת עם פירוק החברה, אלא דרך דיונית מקוצרת, להשבת נכסים אשר נלקחו מן החברה שלא כדין. אי לכך, שללה דעת הרוב את הגישה, לפיה מתחיל מירוץ ההתיישנות באופן אוטומטי עם מינוי בעל תפקיד מטעם בית המשפט או ראשית הליכי הפירוק.
עם זאת, עמדו שופטי הרוב אף על הבעייתיות המיוחדת האופיינית למצבים, בהם פועלים בעלי השליטה בחברה שלא כדין; במקרים אלו, עשויים המעשים האסורים שלא להתגלות, אלא כעבור זמן רב - לעיתים, אך לאחר מינויו של כונס או מפרק לחברה. וכך נאמר בדעת הרוב בעניין זה:

"כאמור, 'ידיעת' המנהלים החוטאים, אינה ידיעה שממנה תחל תקופת ההתיישנות. אבל השאלה שלא נתבררה כל צרכה בבית משפט קמא - היא האם מעשיהם של המנהלים נתגלו, או יכלו להתגלות בשקידה ראויה, לגורם רלוונטי אחר - כגון מנהלים נוספים שידם לא היתה במעל, ואם כן מאימתי, שכן מאותו זמן תחל תקופת ההתיישנות לרוץ".

ובהמשך:

"בהיעדר גילוי כזה, למנהלים תמימים, השאלה היא אימתי, בשקידה ראויה ניתן היה, אם בכלל, לגלות לפני הפירוק את העובדות המעמידות את עילת התביעה; אם לא ניתן היה הדבר, הרי שמועד הפירוק ייחשב כמועד המוקדם ביותר בו יכלה המפרקת לגלות אותן עובדות, ותקופת ההתיישנות תימנה ממועד זה".
(ההדגשות שלי - ו.א).

השאלה אם כן הינה, כיצד יש לפרש את הביטוי "ניתן לגילוי בשקידה ראויה"; זאת, על רקע חיי המעשה ושיקולים של צדק ומדיניות שיפוטית, דבר המובהר במישרין לאור הביטוי "ראוי" הנקוב בהלכה הפסוקה. לאחר שתוכרע שאלה זו ברמה העקרונית-תאורטית, תגיע העת להכריע בעובדותיו של המקרה דנן ולקבוע את תוצאות מבחן "השקידה הראויה", ככל שבדיני חדלות פרעון עסקינן.

65.     מבחינת הביטוי דנן עולה מסקנה ברורה, כי לא בכל מקרה בו קיימת אפשרות כלשהי לגילוי המידע, מתקיים המבחן של "ניתן לגילוי בשקידה ראויה". יש ליתן את הדעת לכך, כי הביטוי שנבחר אינו "קיים סיכוי סביר לגילוי המידע". עסקינן במבחן הדורש "שקידה ראויה" - קרי, עסקינן במצבים בהם ניתן לגלות את המידע, על-ידי הפעלת מאמץ "ראוי וסביר". סטנדרטים אלו נקבעים, כמובן, על-ידי איזון השיקולים הנוגדים העומדים בבסיסה של המדיניות השיפוטית. עניין לנו במעין "סקלה", אשר מצידה האחד עומד מצב, בו התמנתה לחברה זמן קצר אחרי המעשה הנהלה חדשה לחלוטין, שאין קשר בינה לבין ההנהלה הקודמת (החשודה במעשים שלא כדין). במקרה כזה, ברור מאליו, כי מרוץ ההתיישנות מתחיל מיד עם חילופי ההנהלה, ולא עם מינוי המפרק, שנים לאחר מכן. בקצה השני נמצאים המצבים, בהם אותו הרכב מנהל, החשוד במעשים הלא כשרים, הוסיף לנהל את החברה לבד עד לקריסתה. במקרה זה, סביר להניח כי לא היתה אפשרות סבירה לדעת על מעשי המנהלים עד למועד הקריסה. מקרים אחרים, העומדים בתווך, הינם קשים יותר, ודורשים בדיקה והכרעה בקשת שלמה של עובדות ושיקולים, אשר יסייעו לבדוק האם היתה אפשרות הוגנת וסבירה לגילוי המעשה לצד "תמים", אשר סביר וראוי כי בית המשפט יניח, כי יוכל וירצה לחקור ולחשוף אותו. בעניין זה עשוי בית המשפט להתייחס, בין היתר, לשיקולים הבאים:

א.     מיהות המעשה האסור: עד כמה המעשה האסור עצמו "מזדקר לעין", כך שהוא ניתן לגילוי על-נקלה בידי כל דירקטור או בעל השפעה חדש? לעניין זה, מן הראוי להבדיל בין מעשה חד-פעמי מן העבר, לבין מעשה נמשך; ובין מעשה בהיקף גדול, אשר השפיע באופן ניכר על קופתה וניהול עסקיה של החברה, לבין מעשה שהיקפו קטן יותר, וכך גם השפעתו בטווח הארוך על ניהול עסקיה של החברה.
כך למשל: אין דין עסקה בודדת, שנים לפני כניסת "המנהל התמים" אל החברה, אשר הפסול בה מתמצה במחיר בלתי-ראוי, לבין מצב מתמשך בו מאפשרת החברה לאחד מבעלי השליטה להשתמש בנכסיה העיקריים חינם אין-כסף למטרותיו האישיות.
יוצא, כי ככל שהמעשה הפסול הינו רחב היקף, נמשך וברור על-פניו, כך תגבר הנטיה להתחיל את מרוץ ההתיישנות מוקדם יותר, באשר ברור הוא, כי די אף במידה "צנועה" של שקידה ושמירה על הוראות החוק בכדי לגלותו.

ב.     מיהות המנהל ה"תמים": מראייה מפוכחת של חיי המעשה, עולה כי אין לערוך חלוקה דיכוטומית של בעלי שליטה בחברות ל"מעוולים" ו"תמימים". יתכנו מקרים לא מעטים, בהם מנהל או בעל שליטה פלוני בחברה אינו מעורב, מחד גיסא, במעשה הפסול שנעשה ואינו מפיק ממנו תועלת אישית או תועלת ישירה, אולם חרף זאת, לא יטה לחשוף אותו. במקרים כאלו, הסיכוי לחשיפת המעשה האסור הינו תאורטי בלבד - משום שאותו צד, חרף היותו לא מעורב לכאורה במעשה, לא יחשוף אותו ולא יגיש תביעה בגינו. אי לכך, הרי שבפועל דומה מצב זה במידה רבה למצבים בהם כל מנהלי החברה מעורבים במעשה האסור - ופעם נוספת, לא ניתן יהיה לחושפו באופן סביר עד למועד הקריסה (או חילופי הנהלה מאוחרים יותר).
המצבים דנן, של מנהל "לא מעורב ולא מתערב", עשויים להיות רבים ושונים: החל ממצב, בו המנהל החדש קשור בקשרים עסקיים מסועפים למנהלים ה"חוטאים", אשר עשויים במידה רבה של סבירות להפגע, אם יפתח נגדם בהליכים משפטיים; והמשך במצבים, בו חשיפת המעשה הבלתי-חוקי עשוי להחשיד אף את המנהל החדש (גם אם אין הוא מעורב בו ישירות), או להביא את החברה עצמה לסכנה של הגשת תביעות על-ידי צדדי ג' - תביעות העשויות להביאה לידי קריסה; יתכנו אף מצבים, שמעורבותו בפועל של המנהל החדש באותו תחום עיסוק בו נערך המעשה הפסול הינה מועטה מאד - שיקול אשר זוכה למשקל ניכר בעיקר כאשר המעשה האסור נעשה זמן רב קודם למינוי המנהל החדש, והפסול שבו אינו ניכר "על פני הדברים", אלא דרושה חקירה מדוקדקת בכדי לחשוד בקיומו. על בית המשפט לאמץ עמדה מציאותית, ולתת דעתו על כך, כי מנהל חדש אינו נוטה בכל מקרה ומקרה לערוך "חקירות שתי וערב" של עסקאות שנערכו שנים לפני מינויו, והשפעתן הגלויה על תפקוד החברה אינה רבה.

66.     לסיכומה של נקודה זו: אין לקבל את עמדת המשיבים, כי מינויו של מנהל חדש (לצד מנהלים אחרים החשודים במעשה הפסול) מתחיל אוטומטית את מרוץ ההתיישנות ; כאשר אין עסקינן ב"מקרה מובהק" בו יצרו חילופי ההנהלה "דף חדש" בחיי החברה, הרי שבדיקת המועד ממנו ניתן המעשה הפסול לגילוי "בשקידה סבירה", הינו פרי איזון מושכל בין שיקולים שונים, הבודקים את הסיכוי האובייקטיבי של מנהל חדש לגלות את המעשה, וכן את הסיכוי הסובייקטיבי כי אותו מנהל חדש ספציפי יהיה מוכן בפועל "לשבור את הכלים", ולצאת למאבק משפטי מול המנהלים הקודמים בכדי למצות עימם את הדין.
כעת, מן הראוי לבדוק את נסיבות המקרה דנן, ולראות את העולה מהן.

67.     אין חולק, כי בתקופת ביצוע העסקה נשוא הבקשה, היתה החברה בשליטתם המשותפת (והבלעדית) של שלושה מנהלים: המשיב 1, מר אליאש ברגרין, ומר לינדאור. אין חולק, כי לצד העסקה נשוא הבקשה הנוכחית, ערכה החברה בשנת 1991 עסקאות אף עם שני הדירקטורים האחרים או קרובי משפחתם, שעניינן מכר דירה בפרוייקט.
מהתשתית העובדתית עולה בבירור, כי אף במקרה של שתי העסקאות אחרות, עלתה לאחר קריסת החברה טענה דומה - כי בחוזה נכתבו פרטים לא נכונים, ובפועל נמכר לכל אחד מהדירקטורים או מקורבם נכס המכיל חדר אחד יותר מהרשום. כמו כן, בכל העסקאות דנן התאחר תשלום התמורה (ובשתי העסקאות עם הדירקטורים האחרים, היא לא שולמה כלל בטרם נקט הכונס בהליכים), וחסרו מסמכים חיוניים, כגון נספח תשלומים מפורט. העסקה הקשורה למר ברגרין מצויה עדיין בהליכים משפטיים, ואילו העסקה השלישית בוטלה, לאחר שקרובתו של הדירקטור לינדאור הסירה את התנגדותה לכך.

דומה, כי די בכך בכדי להסיק מסקנה חשובה, ככל שבהתיישנות עסקינן. המשיבים הרבו לטעון לעניין השוני בין העסקה שנערכה עימם, לבין שתי העסקאות האחרות. בין יתר, ציינו הבדלי תאריכים ותמורה, טענו כי הדירות שנמכרו ליתר הדירקטורים היו דירות פאר, בעוד העסקה עמם היתה פרי תכנון מס לגיטימי (עניין בו אדון בהמשך החלטתי זו), ונגעה לדירה "פשוטה" שאינה פנטהאוז עם גג צמוד. הוסיפו המשיבים וטענו, כי אין כל הגיון ביחוס "שיטה" של מעשים פסולים שנערכו בחברה, היות וה"שלל" לא חולק בהתאם לאחוזי האחזקות בחברה.

68.     אלא, שאף אם אקבל את כל טענותיהם העובדתיות של המשיבים, אין בכך בכדי לסייע להם בנקודה זו. אבהיר דברי; ככל שבבדיקת ההתיישנות עסקינן, אין הכונס נדרש להוכיח "שיטת ביצוע יחודית" שהינה זהה או כמעט זהה בין המעשים, כמשמעותה בסדר הדין הפלילי ודיני הראיות. הרף שנדרש הכונס לעמוד בו בנסיבות המקרה דנן הינו נמוך יותר, ומכוון למטרה שונה בתכלית. אם יעלה בידי הכונס להוכיח, במידת מאזן ההסתברות הדרושה במשפט אזרחי, כי כל הדירקטורים ביצעו מעשים דומים (אך לא בהכרח זהים או קרובים לזהות), העשויים להחשד כמעשים פסולים מאותו "תחום" (כגון: שימוש שלא כדין בנכסי החברה, או עסקאות בעלי-עניין במחיר החשוד כבלתי-הוגן), אזי קם אינטרס ברור לכל דירקטור ובעל שליטה, לא לחשוף ואף למנוע את חשיפת מעשי האחרים, מחשש כי יובילו במישרין אף לחשיפת מעשיו שלו. יגעתי ולא מצאתי, מה נפקות הטענה כי "חלוקת השלל" לא נעשתה בהתאם לאחוזי האחזקה בחברה. בית המשפט אינו דן אלא בפסול שבמעשים, אם ישנו, ובסיכוי לגלותם; אין הוא נדרש, ואף אין הוא יכול לנתח את מניעיה הפנימיים של "החלוקה" בין הדירקטורים, קל וחומר שלא את "הגינותה הפנימית".
בנסיבות המקרה דנן, ברור קשר זה כמעט מאליו: כל הדירקטורים "נהנו" מעסקה, לפיה זכו בדירה בפרוייקט במחיר נמוך משווייה, כאשר המעשה הפסול הנטען הינו כתיבת חוזה שאינו משקף את המציאות, באשר הוא נוקב במספר חדרים קטן ממספר החדרים בפועל. בנסיבות אלו, דווקא קבלת טענותיהם העובדתיות של המשיבים פועלת כנגדם, ככל שבשאלת ההתיישנות עסקינן - אם אכן (חרף השיטה הדומה), הפסול בעסקאותיהם של ברגרין ולינדאור הינו גדול, בולט וגס הרבה יותר מן הפסול בעסקה שערכו המשיבים, אזי אך ברור הוא כי הללו יעשו כל שלאל ידם בכדי למנוע את חשיפת מעשיו של המשיב 1 - באשר הדבר עשוי להוליך באורח כמעט ומכח קל וחומר, לחשיפת מעשיהם שלהם.

69.     מכל האמור לעיל נובע, כי כל עוד היתה החברה בשליטתם של המשיב 1, ברגרין ולינדאור, לא היה כל סיכוי סביר לגלות את העילה, ואי לכך טרם החל מרוץ ההתיישנות . עתה, יש לברר מה דינה של התקופה החל בשנת 20.12.93 ואילך. בתקופה זו, לא כיהנו המשיב ומר ברגרין כדירקטורים, אולם אין מחלוקת כי שני הדירקטורים האחרים נותרו בתפקידם, על כל המשתמע מכך. שליטתה של משפחת לינדאור בחברה נמשכה עד מינוי הכונס; אין מחלוקת, כי כאשר התמנה הכונס, היו כל שלושת הדירקטורים בני משפחת לינדאור או קרובי משפחתם.
המשיבים, לעומת זאת, נאחזים בכך, כי בתקופת מכר הדירה ממשיבה 2 לצייזלר, בשנת 1995, כיהן כדירקטור גם מר אהוד דגן, ולתקופה מסויימת (וקצרה) גם מר גונן. מר דגן הגיש תצהיר (עליו לא נחקר), ובו טען כי לא צורף כדירקטור אלא מטעמים פורמליים, שנדרשו בכדי שהחברה תזכה למעמד של קבלן רשום. המשיבים מתנגדים בכל תוקף לתצהיר, באשר לא עלה בידם לחקור את מר דגן על תצהירו זה. כמו כן, טוענים המשיבים לנפקות כהונתם של דירקטורים חיצוניים, אשר שימשו בעסקי החברה באותה עת.

ראשית יוער, כי תצהירו של מר דגן לא הוגש בשלב שהוגש, אלא בשל טענות עובדתיות שעלו באופן מפורש, לראשונה, בסיכומיהם של המשיבים. בעניין זה, קשה להשתחרר מן התחושה, כי המשיבים מנסים להפיק תועלת דיונית ממחדלם הם. לפי תקנות סדר הדין האזרחי, היה על המשיבים לפרט את גרסתם בכתב ההגנה, ולא "לשלוף" פרטים חדשים לאחר הדיון. מן המפורסמות הוא, כי תקנות סדר הדין האזרחי שוללות הכחשה לקונית וכללית של עובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא דורשות מהנתבע לגולל את גרסתו במלואה; בכך, ספק גדול אם עמדו המשיבים.
אלא שבנסיבות המקרה, אין כל צורך להכריע בכך. זאת, באשר אף אם שימוש מר דגן כ"דירקטור נוסף", הרי אין אני נזקקת כלל ועיקר לתצהירו בכדי לדחות את טענות המשיבים מכוח מכלול העובדות הפרוש בפני מניה וביה.
אבהיר דברי; מהעובדות עולה, כי השליטה בחברה נשמרה, לאורך מרבית התקופה, בידי לינדאור ומקורביו, כאשר בחלק ניכר מהזמן שימשו הללו כדירקטורים יחידים, וביתרת הזמן כיהנו אחרים לתקופת-מה לצידם. כעת, מן הדין לערוך בדיקה מהותית של הסיכוי לגלות את העסקה ב"שקידה ראויה" - זאת לאור המבחנים שהוצגו קודם לכן, בעניין מיהות העסקה, ומיהות "המנהל התמים".

70.     ראשית, מבדיקת העסקה נשוא הבקשה הנוכחית, לא יכולה להתעורר כל מחלוקת רצינית, כי אין היא מן הקלות לגילוי; אין עסקינן בעסקה גלויה ובולטת, בהיקף גדול, קל וחומר שאין עסקינן בעסקה שיצרה "מצב נמשך" שפסלותו גלויה על-פניו, כגון מתן אפשרות לצד ג' להשתמש בלא תמורה בנכס עיקרי של החברה.
עניין לנו במכירת דירה אחת מתוך כמעט 300 דירות, אשר על פניה נחזתה כעסקת מכר "רגילה" של דירת 4 חדרים, ונעשתה שנים טרם מינויים של אותם "מנהלים תמימים".

זאת ואף זאת; דווקא העובדות עליהן הצביעו המשיבים, כי העסקה (בלבושה הפורמלי) הוצגה בדוחו"ת ובתשקיפים, ודווחה לשלטונות המס, פועלות למעשה כנגדם - באשר אך ברור, כי הפסול הלכאורי בעסקת המכר (אשר ידון לגופו ויוכרע בהמשך החלטתי), היה מוסווה היטב וקשה לגילוי - קל וחומר נוכח זהותם ותפקידם של "המנהלים התמימים", בחברה אשר נשלטה למעשה לאורך כל התקופה בידי לינדאור. בעניין זה, עולה מעצם הגיונם של דברים, כי לא ניתן לומר כי הפסול שבאותה עסקה משנת 1991, אשר נחזתה על פניה כעסקה "תמימה", היתה ניתנת לגילוי "בשקידה סבירה", נוכח נסיבות המקרה.
אני מתחזקת בדעתי זו, גם בשל העובדה, כי אותם "מנהלים תמימים", לא עשו דבר אף כנגד העסקאות התמוהות האחרות בהן היתה החברה מעורבת, חרף העובדה כי תמורתן לא שולמה כלל בידי לינדאור וברגרין. זאת, כאשר הפסול בעסקתו של לינדאור היה כה ניכר על פניו, עד כי מוטבת העסקה נמנעה בסופו של יום מדיון משפטי, והסכימה לבטלות ההסכם (!).

עיננו הרואות; מדרך התנהלותה זו של החברה, עולה במפורש (קל וחומר ברמת מאזן ההסתברות), כי תפקידם וידיעתם של "המנהלים התמימים", ולמצער כוחם בחברה, לא הספיק בכדי לחשוף עסקאות דומות, אשר הפסול בהן היה "זועק" וברור על-פניו. כיצד, אם כן, ניתן לטעון ברצינות כי היה לאל-ידם "בשקידה סבירה" לחשוף עסקה קטנה יותר ובולטת פחות? בין אם אניח, כי חוסר המעש נגרם מאי-יכולת (נוכח מעמד חלקי וזמני בחברה), ובין אם אניח, כי נגרם בשל אי-רצון (ואז דין ידיעתם, לפי הלכת מרכז הארגזים, כדין ידיעת "המנהלים החוטאים"), הרי שהמסקנה הסופית היא אותה מסקנה עצמה, ולפיה ההזדמנות האמיתית והמעשית הראשונה לגילוי המעשים והמחדלים, היתה עם מינויו של הכונס; אי לכך, דין טענת ההתיישנות להדחות.

בשולי הדברים, מן הראוי להעיר הערות מספר אף בעניין הדירקטורים החיצוניים, אשר אליבא לעמדת המשיבים עצמם, מונו בידי חברת מישנאל - אותה חברה, אשר היתה הנמנעת של העברת המניות משנת 91, עסקה אשר לגרסת המשיבים, בכדי לפטור או להקל את נטל המס שחל עליה (אשר עשוי היה, אם היה מוטל במלואו, להפוך את העסקה ללא כדאית או לפגום באורח ניכר בכדאיותה).
הכונס העלה טענות רבות בעניין הלטיגימיות של אותו "תכנון מס", באשר לשיטתו עניין לנו במעשה פסול של הונאת רשויות המס, באשר שינוי הסיווג של החברה נעשה על-ידי עסקה פיקטיבית. בין אם נכונים הדברים ובין אם לאו, הרי שלצורך הכרעת סוגיית ההתיישנות דנן, די בכך כי המעשה עשוי היה להחשד באורח סביר כעסקה מלאכותית, בכדי ליתן לדירקטורים מטעם מישנאל עילה טובה שלא לחשוף או לנקוט הליכים בעניין זה. בדקתי את חומר הראיות, והגעתי למסקנה כי עובדתית, אותו חשד סביר עשוי להמצא בנסיבות העסקה דנן - הן נוכח התמיהות הרבות המתעוררות לאור דרך עריכתה, והן לאור הדרך בה שולמה התמורה במאוחר, כאשר נמכרה הדירה למעשה לצד ג', ולא היתה אלא העברה לחברה של חלק מהתמורה אותה שילם צייזלר דנן.
ככל שאמורים הדברים בעניינה של מישנאל, עולה כי די באמור לעיל בכדי להבהיר לדירקטורים מטעמה, כי חשיפת הפרשה עשויה להביא להתערבותן של רשויות המס, שתגרור פגיעה חמורה בחברה, ועשוי לעורר תהיות אף בעניין חלקה של מישנאל עצמה בפרשה. נוכח מהותה והעדר-הבולטות של הפסול הלכאורי בעסקה עם משיבה 2, עולה כי לא ניתן לקבוע, אף לגבי נציגיה של מישנאל, כי יכלו (או רצו) לחשוף "בשקידה סבירה" את עילת התביעה דנן. זאת, לצד משקל אי-הפעולה מצידם אף בעניין עסקאות ברגרין ולינדאור, כפי שהובהר קודם לכן.

אי לכך, דין טענת ההתיישנות להדחות, ומן הראוי לדון בבקשה לגופו של עניין.

71.     כפי שהוער בראשית החלטתי זו, אין מחלוקת בדבר קיום העסקה, הסכומים שהועברו במסגרתה, ותוצאותיה; האלמנט השנוי במחלוקת, אותו יש לברר במסגרת בקשה זו, הוא האם התקיים היסוד "שלא כהוגן" - קרי, האם עניין לנו בשימוש שלא כדין בנכסי החברה, או עסקה בלתי-הוגנת, הכרוכה בניצול לרעה של מעמד המשיב 1 כדירקטור ובעל שליטה בחברה. אין חולק, כי עסקה בה עמד צד אחד "משני צידי המתרס" בכובעים שונים, במסגרתה נמכר לו או לקרוב משפחתו נכס של החברה במחיר הנופל באורח ניכר מערכו במכר רגיל, עשויה לקיים על-נקלה תנאי זה. קל וחומר, שתנאי זה מתקיים בעסקה למראית עין, שמכרה לפלוני הדירקטור נכס א' בעל ערך גבוה, תוך שהוא מוסווה כנכס ב', בעל ערך נמוך יותר, ולחלופין, עסקה בה נמכר לכאורה נכס א' לדירקטור בתמורה פלונית, כאשר בפועל לא שילם מאומה ולא התכוון מעולם לרכוש את הנכס באמת ובתמים, ובסופו של יום מכרה החברה את הנכס לצד ג', בתמורה גבוהה יותר, אשר חלקה מצאה את דרכה אל כיסו האישי של הדירקטור.
כל אותן עסקאות, אם וכאשר הן מתקיימות בפועל, שייכות "לגרעין הקשה" של הפרת חובות האמון והתעשרות על חשבון החברה מצד בעלי העניין; אי לכך, אם וככל שיוכח כי עסקה כזו התקיימה בפועל, הרי שאין מנוס מלהסיק כי אין נפקא מינא, האם חל תיקון 4 לפקודת החברות באותה עת אם לאו, באשר נפקותן המחייבת של חובות האמון דנן הוכרה בפסיקה עוד קודם לכן.

72.     טוענים המשיבים, כי העסקה דנן נדרשה בשל תכנון מס לגיטימי, שהיה לטובת החברה; באותם ימים, רצו בעלי העניין להעביר חלק ממניות החברה למישנאל, ואם היתה החברה מסווגת כאיגוד מקרקעין, היתה פעולת ההעברה עשויה לחוב במס. אי לכך, מוסיפים המשיבים וטוענים, בוצעה עסקת המכר בכדי לאפשר לחברה לסווג עצמה כחברה קבלנית, הפטורה מסוג זה של מס. מכאן, לשיטתם, נאלצו הצדדים לערוך את המכר בשלב מוקדם מאד, בטרם הושלמו התוכניות של הפרוייקט באורח מדוייק - שלב בו היתה החברה מתקשה מאד, בלשון המעטה, למצוא לעצמה קונה אחר.
הכונס, מצידו, תוקף בחריפות את דרך ההתנהלות דנן, אשר עולה לשיטתו לעסקה מלאכותית העולה כדי נסיון להונות את שלטונות המס. אלא, שעניין תכנון המס ומידת הלגיטימיות שלו לכעצמו אינו עומד לדיון ולהכרעה בפני, להבדיל מהשלכותיו על החוזה ועל הגינותו, בכל האמור ביחסים "הפנימיים" שבין החברה לבעלי השליטה.
בין אם היה תכנון המס לגיטימי או לא, הרי ספק גדול הוא, אם אכן ניתן לכנותו "מהלך לטובת החברה" - בעניין זה, צודק הכונס בטענתו, כי לכל היותר ניתן לטעון, כי מדובר במהלך שנועד לטובתם האישית של בעלי המניות עצמם, באשר לו היתה החברה מסווגת כאיגוד מקרקעין, היה נטל המס של העברת מניות החברה נופל לא על החברה, אלא עליהם עצמם. אמנם, אין בכך לכשעצמו כדי לקבוע, שעסקת המכר עצמה הינה "שלא כהוגן" - אולם אין פירושם של דברים, כי אין לכך השלכה משמעותית על הסוגיה שבפני.

אבהיר דברי; עניין לנו בעסקה שנועדה לטובת בעלי המניות, ואין בה, לשכעצמה, כל תועלת חיובית ישירה כלפי החברה עצמה - תועלת אשר יתכן וניתן היה לאזנה מול השלכות שלילות על קופת החברה, אם יוכחו כאלו. יוצא, כי בהעדר תועלת ישירה לחברה עצמה מעסקת המכר, הרי שהיה על הדירקטורים להקפיד, כי העסקה לכשעצמה ועל כל פרטיה, תהיה הוגנת וכדאית כלפי קופת החברה עצמה. משמעות טענת המשיבים, כי די בחסכון נטל המס המוטל עליהם עצמם בכדי לקבוע כי העסקה היא לטובת החברה, הינה ערבוב שלא כדין בין נכסי החברה לנכסיהם האישיים; לגישה כזו לא אוכל ליתן יד.

סיכומה של נקודה זו; בין אם היה תכנון המס לגיטימי או לא, הרי עצם היות העסקה תוצר של תכנון מס לא הועילה לחברה במישרין, ולא פטרה את המשיבים מלהקפיד הקפדה יתרה על הגינות העסקה - זאת הן מהבחינה מהותית, של מחיר הרכישה ומועדי התשלום, והן מהבחינה הפרוצדורלית, של הקפדה על תיעוד הולם ושקיפות ראויה של העסקה. מכאן, נובעות שתי מסקנות חשובות, אשר יש להן השלכה על ענייננו:

א.     אין ליתן למשיבים להנות מהעובדה, כי ערכו את עסקת המכר בשלב מוקדם ב"חיי הפרוייקט". אין עסקינן במכירה מאולצת, או מכירה אשר מועדה המוקדם (והחריג, אף ובעיקר לשיטת המשיבים עצמם) הועילה לחברה עצמה. אי לכך, אם במכירה מאוחרת של אותה דירה עצמה לצד ג' ניתן היה להשיג מחיר גבוה יותר, הרי ההפרש יחשב כסכום אשר נגרע מקופת החברה בשל פעולת המשיבים, על כל המשתמע מכך.

ב.     בכל האמור בטענות המשיבים, המתהדרים ב"גילוי" וב"שקיפות" של העסקה, הרי שאין חשיבות רבה לגילוי פומבי כי נערכה עסקה, וכי דווחה לרשויות המס, אלא יש לבדוק בזהירות, האם כלל הגילוי אף את אותם פרטים, העשויים לחשוף את צדדיה החריגים של העסקה, כפי שיובהר להלן.

73.     משהגענו לכאן, יש לעבור ולבחון את העסקה עצמה; כבר בראשית דברי אעיר, כי ממסכת הראיות שהוצגה בפני התרשמתי, כי המשיבים והחברה לא עמדו כלל ועיקר בדרישת השקיפות והתיעוד ההוגן והמלא של העסקה, כפי שראוי היה לצפות כי ינהגו דירקטורים תמי-לב בעסקה בינם לבין החברה, קל וחומר עסקה חריגה, אשר לא היתה פרי צורך של החברה למכור דירות באותה עת (קל וחומר, כדאיות המכירה המוקדמת), אלא פרי צורך בתכנון מס לצורך טובם האישית של הדירקטורים. כך למשל, חסרו מסמכים רבים, אשר מן הראוי היה כי יצורפו ויערכו באופן ברור בעסקת מכר דירה - זאת בעיקר, בכל האמור בנספח התשלומים. גם אם אניח, לטובת המשיבים, כי אף חלק מן התמורה לא נועד להיות משולם אלא כעבור שנים, אזי די בכך כדי להבהיר כי עניין לנו בעסקה חריגה וספק-כדאית, שלא היתה נחתמת בשום פנים ואופן בין שני צדדים "זרים" לחוזה עסקי. אין חולק, כי לו היתה החברה ממתינה עם מכר הדירה עוד זמן-מה, ואז מוכרת אותה כשם שמכרה דירות אחרות, היתה זוכה בחלק גדול יותר של התשלום, במועד מוקדם יותר.
זאת ואף זאת; מסמכים אחרים, אשר הומצאו בדיון, היו חסרים, מבולבלים ותמוהים; לכל אורך הדרך, לא הוסר הצל הכבד הרובץ מעל העסקה, בכל האמור באופן בה נערכה ונקבעו בה מספר החדרים; לא הונח בפני הסבר משכנע לשינויים ולתיקונם, שחלקם ניכרו בחלק מן המסמכים שהונחו בפני.

74.     עיינתי בתצהירי המשיבים ושמעתי את עדויותיהם, ולאחר ששקלתי אותן בדעתי, בצוותא חדא עם הרושם שהותירו בי המשיבים ואל מול מכלול הראיות האחרות, הגעתי למסקנה כי אין מנוס מדחיית עדויות המשיבים כבלתי-אמינות, אם לא למעלה מזה. לעניין זה יוער, כי הן המשיב 1 והן המשיבה 2 התגלו כ"בררנים" למדי, בכל האמור בזכירת העובדות, ונחנו בזכרון סלקטיבי. אמנם, הזהרתי עצמי טרם שיקלול העדויות, כי יש להתחשב בזמן הרב שחלף מאז ארעו המעשים נשוא העדות. אולם, חרף זאת, לא מצאתי הסבר להתאמה התמוהה בין פרטי מפתח שיכלו לשמש לרעת המשיבים, לבין "קשיי הזכרון" שאחזו בהם במהלך עדותם. כך למשל, התעקשותו של המשיב 1, אחד משלושת הדירקטורים היחידים של החברה כי "אין הוא יודע דבר" על שתי העסקאות שנערכו בין החברה לברגרין ולינדאור יצרה רושם, כאילו אין הוא זוכר דבר, מלבד העסקה שנערכה בין החברה לרעייתו - ואף זאת באורח חלקי בלבד.
לעומת זאת, הטיב המשיב 1 לזכור פרטים אשר סבר כי ישמשו לטובתו - כגון מועדן המוקדם של ההסכמות בין הצדדים.

אף עדות המשיבה 2 היתה מתחמקת ותמוהה, ולא פעם סתרה את עצמה; כך למשל, חרף העובדה כי זכרה היטב שקיבלה דירה בעלת ארבעה חדרים, עם אופציה לחדר נוסף, לא ידעה להסביר מדוע תוקן ההסכם לדירת חמישה חדרים (בלא להזכיר את האופציה הנטענת), וטענה כי ההסכם לא תוקן מעולם. כמו כן, לא ניתן בעדותה כל הסבר הכיצד, אם אכן נמכרה לה הדירה בהסכם אמיתי שאינו למראית עין, היתה החברה עצמה מעורבת במכר הדירה לצייזלר - דבר העולה במפורש מן המסמכים.

75.     חמור מכך; אינני מקבלת את גישתם של המשיבים, הממעיטים באורח תמוה מן "הבלבול" ואי ההתאמה בין חוזה המכר שנערך בינם לבין החברה, לבין חוזה המכר שנערך לאחר מכן עם צייזלר - בעוד שאין חולק, כי מדובר באותה דירה עצמה. לא נתתי כל אמון בטענות המשיבים, אשר תלו את הקולר בטעות "תמימה" נטענת של עורכת הדין אשר טיפלה בחוזה, אשר בלבלה כביכול בין דירת ארבעה חדרים בקומה חמישית, לבין דירת חמישה חדרים בקומה רביעית - האמנם?!!.

ראשית יאמר, כי עורכת הדין לא הובאה לעדות, ואף לא הגישה תצהיר בעניין זה (ולא היה קל מכך). זאת ועוד; לא עלה בידי המשיבה 2 אף להציג קבלה, המעידה כי שילמה לעורכת הדין עבור שירותיה.

שנית, תמוה הדבר, הכיצד נפלה טעות קריטית שכזו לא במסמך אחד, אלא בכל המסמכים שנגעו למכירה.

שלישית וחשוב אף יותר; הכיצד מתיישב הסבר זה, עם העובדה, כי אף לשיטת המשיבים דובר בדירה של 4+1 חדרים, או ברכישת דירה בת ארבעה חדרים, עם אופציה להוספת חדר נוסף, בהתקיים תנאי מסויים?

לכל אלה לא מצאתי הסבר, והדברים סותרים את עדויות המשיבים ונוטלים מהן כל משקל ראייתי.

זאת ואף זאת; מסקנה עובדתית נוספת, אותה יש להסיק מכל האמור לעיל, הוא כי "גילויה" של העסקה בתשקיפים היה בלתי מדוייק ומטעה, באשר גילוי זה דיבר במפורש על מכר דירת ארבעה חדרים, בלא זכר לאותה "אופציה" - ואף דבר זה עומד לחובת המשיבים.

סיכומה של נקודה זו: מן המסכת העובדתית עולה, במפורש, כי ההסכם עם המשיבים כפי שנכתב ודווח לא שיקף את ההסכם כפי שהיה לאמיתו של דבר. ועוד; בכל טענותיהם של המשיבים לא מצאתי כל תשובה לשאלה, מדוע התייחסה החברה אל צייזלר כקונה ראשון, בכל האמור בסיוע בהשגת ערבויות לפי חוק המכר (דירות). לא היתה, בעניין זה, בפי המשיבים אלא טענת מניעות כלפי הבנק - טענה שלא די בכך כי לא הוכחה (באשר בנסיבות המקרה, מסתבר יותר כי הבנק הוטעה על-ידי החברה); יתר על כן, אף אם היו המשיבים מוכיחים כי הבנק ידע או צריך היה לדעת את מצב הדברים לאשורם, הרי אין בכך כדי לחסום את המבקש, באשר הבקשה הוגשה אף מטעמו של מפרק החברה, הפועל לטובת נושיה הבלתי-מובטחים, אשר אין ספק כי נגדם לא קמה כל טענת מניעות באשר היא.

76.     עתה, מן הדין להדרש לסוגיית המחיר;

הכונס הוכיח, במהלך ההתדיינות, כי המחיר החוזי בו נמכרה הדירה למשיבים, היה נמוך ב-15% לפחות מערכן של דירות ארבעה חדרים אחרות. המשיבים נימקו את ההבדל בנימוקים שונים, ביניהם הבדל בקומות, ובעיקר השלב הראשוני בו נעשתה עסקת המכר. אלא, שאין ברובם של נימוקים אלו דבר - זאת באשר הובהר במסגרת החלטתי זו כי השלב המוקדם של המכר לא היה פרי אילוץ, אלא פרי צרכים אישיים של בעלי המניות, קרי, נועדה להטיב את מצבם האישי. מסיבה זו, אין מנוס מלקבוע, כי ככל שנבעו הפרשי המחיר משלב המכירה (כטענת המשיבים עצמם), הרי שהדבר פועל לרעת המשיבים, אשר תזמנו את מועד המכירה בהתאם לצרכיהם כבעלי מניות, על חשבון טובתה של החברה עצמה. לכך מצטרף גם אופן התשלום, אשר הינו חריג בהליכתו לטובת הקונים, אשר לא נדרשו לשלם מאומה על חשבון התמורה אלא כעבור שנים, לאחר שמכרו את הדירה מניה וביה לצד ג'.

לכל אלה נוסיף; תהייה נוספת, ורבת-משמעות, עומדת לרועץ למשיבים; אף אם היה המחיר סביר בכל האמור לדירת ארבעה חדרים - הרי בוודאי לא כך הוא בכל האמור בדירת חמישה או 4+1 חדרים. זאת, כאשר המשיבים עצמם טוענים, כי מלכתחילה דובר בעסקת "אופציה" לחדר נוסף - ובעוד המחיר החוזי לא תוקן בהתאם, אף לא במועד "מימושה" הנטען של אותה "אופציה". יוצא, כי אף אם היה מדובר בדירת ארבעה חדרים, ספק גדול אם ניתן היה לכנות את העסקה "הוגנת" - קל וחומר כאשר בסופו של דבר דובר בדירה גדולה יותר.

מכל האמור לעיל, יוצא כי עלה בידי הכונס להוכיח, ברמה הנדרשת במשפט אזרחי, כי העסקה נשוא הבקשה לא היתה "כהוגן", ולא היתה לטובת החברה. זאת ועוד; דומה, כי התשתית העובדתית מתיישבת יותר עם טענת הכונס, כי אכן דובר בעסקה למראית עין, אשר מכרה לכאורה דירה למשיבים (בכדי לזכות בסיווג מקל מבחינת דיני המס), אולם בפועל לא שולם מאומה על החשבון, עד אשר נמכרה אותה דירה עצמה לצד ג', אשר זכה ליחס ההולם קונה ראשון, ושילם מחיר גבוה לאין-ערוך מן התמורה החוזית של ההסכם הראשון, כאשר ההפרש נותר ככל הנראה בכיסם של המשיבים.

בשולי הדברים; מן הראוי לדחות על הסף אף את טענת "העדר העילה" שנטענה על-ידי המשיבים, באשר אין חברה יכולה לרפא פגם של עסקה שנערכה שלא כדין בינה לבין בעל שליטה, בדרך אשר תחסום את דרכו של המפרק מלתקוף אותה בדיעבד לאור סעיף 374 לפקודת החברות. מן הראוי להדגיש כי סעיף 374 לפקודת החברות אינו דורש הוכחת כל קשר סיבתי בין המעשה שלא כדין לבין קריסת החברה, ואין בריחוק ביניהם בכדי להוות טענת הגנה לבעל עניין אשר פעל "שלא כהוגן" בנכסי החברה. אי לכך, אף בטענה זו של המשיבים אין ולו מאומה.

77.     לאור כל האמור לעיל, עולה כי דין הבקשה, ככל שהיא נוגעת לדירה ש"נמכרה" למשיבים, להתקבל. לעומת זאת, לא מצאתי מקום לדון ולהעתר, במסגרת בקשה זו, לסעדים הנוספים ומרחיקי הלכת אשר ביקש הכונס, אשר עניינם חיוב המשיב 1 בכל הנזקים שגרמו לחברה העסקאות שנערכו עם יתרת הדירקטורים. לצורך סעד זה, היה על הכונס להניח תשתית רחבה יותר משהניח, מה גם שחלק מהעניינים דנן נדונים עדיין בערכאות אחרות.

לאור האמור לעיל ובכפוף לו, דין הבקשה להתקבל. כפי שהערתי בראשית החלטתי זו, עניין לנו בניצול לרעה של שליטה בחברה, תוך התעלמות מחובות האמון החלות על דירקטור. יודגש, כי אין עסקינן במקרה בו שוקל בית המשפט בדיעבד את פעולתו של בעל שליטה אשר נטל התחייבויות בכדי להציל חברה קורסת, ומן הדין לאזן בין הגנת הנושים לבין הכרה בנסיונות לגיטימיים להקים חברה בקשיים על רגליה, בכדי להמנע מהרתעת יתר; עניין לנו בפעולה אשר לא היתה, מתחילתה ועד סופה, אלא פעולה לטובת כיסם האישי של בעלי המניות, בלא כל דאגה לטובת החברה - אשר לא שימשה אלא כלי, להפקת טובות הנאה שלא כדין, תוך עקיפת האיזונים והבלמים שהטיל הדין על חלוקת כספים והטבות לבעלי עניין. חיי המעשה, והלקחים מקריסתן של חברות לא מעטות בשנים האחרונות מלמדים כי דרך התנהגות זו הפכה, למרבה הצער, ל"מכת מדינה" של ממש, וגרמה נזקים עצומים לחיי המסחר. מן הדין, נוכח זאת, ונוכח דרך התנהלותם של המשיבים במהלך הדיון דנן, ישאו המשיבים, ביחד ולחוד, בהוצאות המבקש ובשכר-טרחת עו"ד בסך 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ, אשר ישאו ריבית והצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. תרומה של חברה

  2. ערעור מנהל חברה

  3. אחריות חברה משכנת

  4. עורך דין הקמת חברה

  5. עורך דין פתיחת חברה

  6. קיפוח המיעוט בחברה

  7. התחשבנות בין חברות

  8. הברחת נכסים של חברה

  9. סעיף 350 לחוק החברות

  10. תיקון 18 לחוק החברות

  11. סעיף 267 לחוק החברות

  12. תיקון 19 לחוק החברות

  13. סעיף 353 לחוק החברות

  14. תביעה נגד חברת גרירה

  15. ניהול חברה בדרך מקפחת

  16. תביעה נגד חברה מחוקה

  17. סעיף 353א לחוק החברות

  18. תביעה נגד חברת הובלות

  19. סעיף 374 לפקודת החברות

  20. הוכחת חדלות פרעון חברה

  21. סדר היום באסיפה הכללית

  22. ערעור מס של חברת בנייה

  23. תביעה נגד חברת קייטרינג

  24. תיקון מס' 3 לחוק החברות

  25. חוק החברות, התשנ"ט-1999

  26. זכויות שימוש בשם של חברה

  27. פטור מאגרה לחברה בגירעון

  28. פתיחת חברות קש - גזר דין

  29. זכות וטו של המיעוט בחברה

  30. תביעה נגד חברת בקרת איכות

  31. סעיף 207 לחוק החברות החדש

  32. הוראת מעבר למבקרים פנימיים

  33. תיקון בקשה לפי פקודת החברות

  34. חדלות פירעון של חברה ציבורית

  35. בקשה לא לקיים ישיבת דירקטוריון

  36. תביעת חברה נגד סוכן המכירות שלה

  37. חוק החברה לישראל בע"מ, תשכ"ט-1969

  38. תביעה אישית של עובד נגד מנכ''ל חברה

  39. תקנות החברות (אגרות), התשס''א-2001

  40. פקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983

  41. הקמת חברה חדשה תחת זו שהפכה חדלה פרעון

  42. תקנות החברות (חובת דיווח), התשנ''א-1990

  43. תביעה של חברת מענה אנושי לעסקים נגד לקוח

  44. תקנות החברות (אישור חלוקה), התשס''א-2001

  45. תביעה לפיצויים עבור הנזקים כתוצאה מקריסתה של החברה

  46. הסתרת העובדה שהחברה מצוייה בפועל במצב של חדלות פרעון

  47. תקנות החברות (הצבעה בכתב והודעות עמדה), התשס''ו-2005

  48. תקנות החברות (דיווח, פרטי רישום וטפסים), התש''ס-1999

  49. תקנות החברות (ענינים שאינם מהווים זיקה), התשס''ז-2006

  50. תקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי ענין), התש''ס-2000

  51. צו החברות (הנהלת פנקסי-סניף במדינת ניו-יורק), תשי"ח-1957

  52. תקנות החברות (כללים בדבר גמול והוצאות לדירקטור חיצוני), התש''ס-2000

  53. תקנות החברות (שינוי החלטה שפורטה בהודעה על אסיפה כללית), התשס''ד-2004

  54. תקנות החברות (כהונת דירקטורים מקרב הציבור ביותר משתי חברות), התשמ''ח-1987

  55. תקנות החברות (הוראות ותנאים לעניין הליך אישור הדוחות הכספיים), התש''ע-2010

  56. תקנות החברות (הודעה ומודעה על אסיפה כללית ואסיפת סוג בחברה ציבורית), התש''ס-2000

  57. תקנות החברות (גמול ליושב ראש דירקטוריון, לדירקטור ולחבר ועדת ביקורת בחברה לתועלת הציבור), התשס''ט-2009

  58. תקנות החברות (גמול ליושב ראש דירקטוריון בחברה לתועלת הציבור שמחזורה מעל 500 מיליון שקלים חדשים), התש''ע-2010

  59. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון