בשנת 90-1989, שהה התובע בלונדון, במסגרת שנת שבתון. ביום 31.1.1990, הוא החליק ונפל ברחוב מרכזי בלונדון ונחבל קשות בכתפו השמאלית. ביטוח לאומי דחה את תביעתו על הסף, מבלי שהתביעה נבדקה לגופה, בנימוק שבעת הפגיעה שהה התובע בחופשה ללא תשלום, ועל כן לא היה בגדר "עובד" וממילא לא היה מבוטח בביטוח נפגעי עבודה. בית הדין לעבודה פסק כי על ביטוח לאומי לחשב את המענק לו זכאי התובע על בסיס שכרו הרגיל (המלא) שלפני היציאה לשבתון ולשלם לתובע את המענק בהפחתת הסכומים ששולמו לו. ##להלן פסק דין בנושא תאונת עבודה בשנת שבתון:## 1. התובע הינו מרצה בכיר בפקולטה להנדסה אזרחית בטכניון. בשנת 90-1989, שהה התובע בלונדון, במסגרת שנת שבתון. ביום 31.1.1990, הוא החליק ונפל ברחוב מרכזי בלונדון ונחבל קשות בכתפו השמאלית. 2. התובע הגיש למוסד לביטוח לאומי (להלן: "הנתבע" או "המוסד"), תביעה להכיר באירוע מיום 31.1.1990, כ"תאונת עבודה". 3. המוסד דחה את תביעתו על הסף, מבלי שהתביעה נבדקה לגופה, בנימוק שבעת הפגיעה שהה התובע בחופשה ללא תשלום, ועל כן לא היה בגדר "עובד" וממילא לא היה מבוטח בביטוח נפגעי עבודה. 4. התובע הגיש לבית דין זה תביעה המכוונת כנגד החלטת המוסד ( תיק תשנ"ב/215-0). בהחלטה מיום 2.9.1996, הגיע בית הדין האזורי בראשותה של כב' הש' פיקרסקי למסקנה, שהתובע היה "עובד" במהלך שנת השבתון. לפיכך, נקבע בהחלטה: "המסקנה אליה הגענו, היא, אם כן, שהתובע היה 'עובד' במהלך שנת השבתון. על פי החוק 'המעביד חיב בתשלום דמי ביטוח בעד עובדו' (סעיף 342 (ב) לחוק). דמי ביטוח אלה באים לבטח את העובד בכל ענפי הביטוח (סעיף 335 לחוק), וכמובן, בביטוח נפגעי עבודה לפי פרק ה' לחוק. אי תשלום דמי הביטוח על ידי המעביד אינו גורע מזכאותו של העובד לגימלה (סעיף 365 לחוק)" (ראה סעיף 11 להחלטה-נספח א' לכתב התביעה). 5. על ההחלטה הנ"ל, הגיש המוסד בקשת רשות ערעור, שהיתה לערעור לאחר קבלת רשות. בפסק דין מיום 22.11.2001, דחה בית הדין הארצי את הערעור ופסק, כי במסגרת שנת השבתון, מעמדו של התובע היה בגדר "עובד". (עב"ל 82/96 המוסד לביטוח לאומי - ד"ר אברהם פיזנטי ואח', פד"ע ל"ז,77) 6. לאחר שניתן פסק הדין בבית הדין הארצי התבקש הנתבע לבדוק את התביעה לגופה ולהחליט האם התאונה שאירעה לתובע הינה בגדר "תאונת עבודה". הנתבע עמד על דחיית התביעה. התובע פנה בתביעה נוספת לבית הדין ונפסק, כי התאונה שאירעה לתובע ביום 31.1.1990 היא בגדר "תאונת עבודה", כמשמעה בחוק. (ראה פסק דין בל 215/92 ניתן ביום 18.12.03). 7. התובע הועמד בפני ועדה רפואית מטעם הנתבע אשר קבעה את נכותו הצמיתה בשיעור של 10%. 8. ביום 15.02.05, הודיע הנתבע לתובע כי קביעה זו מזכה אותו בתשלום מענק חד פעמי בסך 10,360 ₪. 9. הנתבע טען, כי התשלום ששילם הטכניון לתובע במשך תקופת השבתון הותר כהוצאה במס הכנסה והתובע לא שילם עליו מס הכנסה ועל כן אינו בגדר שכר ואין לקחת תשלום זה בחשבון לצורך חישוב מענק הנכות לו זכאי התובע. הנתבע ציין, כי הטכניון לא שילם עבור התובע דמי ביטוח בתקופת שהותו בשבתון. הנתבע חישב את גובה המענק על בסיס שכר המינימום החייב בדמי ביטוח בחודשים 89/ 12-10, שהם שלושת החודשים האחרונים המהווים את רבע השנה שקדמה ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה. בפנינו עומדת להכרעה השאלה, באיזה אופן יש לחשב את מענק הנכות המגיע לתובע. האם על בסיס שכר המינימום במשק, כפי שנהג הנתבע, או על בסיס אחר. 10. התביעה שבפנינו הוגשה כנגד המוסד לביטוח לאומי וכן כנגד הטכניון - מכון טכנולוגי לישראל (להלן: "הטכניון"). ביום 12.08.08, ניתנה על ידינו החלטה הקובעת כי יש לדחות על הסף את התביעה כנגד הטכניון בהעדר יריבות. עוד קודם לכן, הצהיר הטכניון, כי שילם דמי ביטוח עבור התובע בהתאם לדרישת המל"ל וכי יפעל בהתאם להוראות כל דין או המל"ל, ככל שיידרש לעשות כן. טענות הצדדים 11. לטענת התובע, יש לחשב את שכרו הרבע שנתי לצורך תשלום מענק הנכות על יסוד השתכרותו בפועל במהלך שנת השבתון. לטענתו, מאחר ושכרו לתקופת השבתון שולם מראש על ידי הטכניון והועמד על סך של 39,872$ ארה"ב, יש לחשב את שכרו על דרך חלוקת הסכום הנ"ל ב-402 ימים (מס' ימי השבתון) ומכאן, ששכר יום אחד הינו 195.39 ₪, ושכר רבע שנתי (91 יום) הינו 17,780 ₪. לחילופין טוען התובע, כי יש לחשב את שכרו בהתאם לשיעור השתכרותו בשלושת החודשים שקדמו ליציאתו לשבתון. התובע טוען, כי אופן חישוב בסיס השכר, וכפועל יוצא מכך אופן חישוב הגמלאות כפי שבוצע על ידי המוסד סותר את הוראות החוק והפסיקה ואינו מתיישבים עם ההיגיון והשכל הישר. לטענתו, דרך החישוב בה נקט המוסד מהווה המשך האפליה הפסולה בה נקט המוסד כלפי התובע ואשר זכתה לביקורת נוקבת מצד שתי ערכאות של ביה"ד לעבודה. 12. הנתבע חזר על גרסתו וטען, כי מה"הודעה על יציאה לשבתון בחו"ל" מיום 27.01.91 שהמציא התובע (נספח ו' לכתב התביעה) עולה, כי בתקופת השבתון לא שולם לתובע שכר, וכל הסכומים ששולמו לתובע הוכרו כהוצאות לצרכי פקודת מס הכנסה ועל כן, רואים את התובע כמי שאין לו הכנסה ברבע השנה שקדמה ליום שבעדו מגיעים לתובע דמי פגיעה. הנתבע מפנה להוראות סעיף 344(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה-1995 (להלן - "החוק") אשר קבע כי : "יראו כהכנסתו החודשית של עובד את הכנסתו בעד החודש שקדם ל- 1 בחודש שבו חל מועד התשלום, מהמקורות המפורטים בסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה..." ולסעיף סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] אשר קבע: "2. מס הכנסה יהא משתלם, בכפוף להוראות פקודה זו, לכל שנת מס, בשיעורים המפורטים להלן, על הכנסתו של אדם תושב ישראל שהופקה או שנצמחה בישראל או מחוץ לישראל ועל הכנסתו של אדם תושב חוץ שהופקה או שנצמחה בישראל, ממקורות אלה: (1) השתכרות או ריווח מכל עסק או משלח-יד שעסקו בו תקופת זמן כלשהי, או מעסקה או מעסק אקראי בעלי אופי מסחרי; (2) (א) השתכרות או ריווח מעבודה; כל טובת הנאה או קצובה שניתנו לעובד ממעבידו; תשלומים שניתנו לעובד לכיסוי הוצאותיו, לרבות תשלומים בשל החזקת רכב או טלפון, נסיעות לחוץ לארץ או רכישת ספרות מקצועית או ביגוד, אך למעט תשלומים כאמור המותרים לעובד כהוצאה; שוויו של שימוש ברכב או ברדיו טלפון נייד שהועמד לרשותו של העובד; והכל - בין שניתנו בכסף ובין בשווה כסף, בין שניתנו לעובד במישרין או בעקיפין או שניתנו לאחר לטובתו; (ב) שר האוצר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, יקבע את שוויו של השימוש ברכב או ברדיו טלפון נייד שהועמד כאמור לרשות העובד;... (ההדגשה אינה במקור). לפיכך, לטענת הנתבע, לתובע לא הייתה כל הכנסה בתקופה זו. עוד ציין הנתבע, כי בתקופת השבתון לא שילם הטכניון דמי ביטוח לאומי עבור התובע ורק לאחר שהוכרע בבית הדין כי התובע היה "עובד" של הטכניון, גם בהיותו בשבתון שילם הטכניון עבורו דמי ביטוח ע"פ שכר המינימום מאחר ולא הייתה לו הכנסה. הנתבע הפנה להוראות סעיף 98(ב) לחוק הביטוח הלאומי אשר קובע כי יש לחשב את "שכר העבודה הרגיל" לעניין סעיף 97 ע"פ הכנסת המבוטח ברבע השנה שקדמה ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה כאשר כ"הכנסה" מוגדרת -"ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח". לטענת הנתבע, מאחר והחובה לשלם דמי ביטוח עבור התובע הייתה כאילו הכנסתו הייתה מזערית, היינו שכר מינימום, יש לחשב את המענק לו הוא זכאי על בסיס שכר המינימום. דיון והכרעה 13. במקרה שבפנינו מדובר בתובע אשר הועסק בטכניון במשרה קבועה משנת 1968. ביום 1.10.72 הועלה לדרגת מרצה בכיר בפקולטה להנדסה אזרחית. על פי תלושי השכר שצורפו לתיק בית הדין, שכרו של התובע בשנת 89' (בחדשים 2/89 ו- 3/89) היה כ- 2,862 ₪ בחודש כאשר ע"פ חישובי הנתבע, שכר המינימום נכון לאותה עת עמד על 530 ₪ לחודש בלבד. 14. אין חולק כי בשנת הלימודים תש"ן (89/90) יצא התובע לשנת שבתון במסגרת זו הוא שהה ועבד בלונדון (את עבודתו בפועל החל התובע ביום 1.10.89). המעביד הודיע לפקיד השומה על יציאתו של התובע לשבתון ואף פרט בפניו את המענק שישולם לתובע בתקופת השבתון בסך 39,872$. 15. פקיד השומה הכיר ב-100$ ליום כהוצאה מוכרת למתן פטור. לפיכך, מענק השבתון ששולם לתובע עבור כל התקופה (402 ימים) הוכר כהוצאה הפטורה מניכוי מס הכנסה, למעט 1,849 $ בגין כרטיס טיסה שלישי. 16. מקבלים אנו את טענת הנתבע כי מענק השבתון אינו יכול להיות מוכר כ"הכנסה" לצורך קביעת שכר רגיל, שעה שאין הוא מוכר כ"הכנסה" בפקודת מס הכנסה והתובע לא שילם עבורו מס הכנסה. 17. יחד עם זאת, אין בידינו לקבל את קביעת הנתבע באשר לאופן חישוב שכרו הרגיל של התובע לצורך תשלום המענק אשר נעשה על בסיס שכר המינימום בתקופה הרלוונטית. להלן נפרט טעמינו. 18. מטרת החוק הינה לתת למבוטח תחליף לשכרו הרגיל. "על המוסד לביטוח לאומי ליישם את הוראות חוק הביטוח הלאומי בצורה שתגשים את תכלית החוק ואת עקרונות הביטחון הסוציאלי, ולא בצורה דווקנית - לשונית גרידא. מטרת חוק הביטוח הלאומי היתה לעגן בחוק שיטה לפיצוי הוגן של מבוטחים שנקבעו להם אחוזי נכות כתוצאה מפגיעה בעבודתם". (השופט הראשי מייבלום ז"ל כפי שצוטט בעבל 327/97 המוסד לביטוח לאומי נ' שמואל הררי, ניתן ביום24.10.01.) כאמור לעיל, ע"פ תלושי השכר של התובע טרם יציאתו לשבתון, שכרו עלה על שכר המינימום פי 5 לערך. תוצאה בה התובע מקבל מענק נכות אשר חושב ע"פ שכר המינימום שעה שברור ששכרו הרגיל במשך שנים רבות גבוה משכר המינימום בצורה ניכרת אינה צודקת ואף סותרת את תכלית תשלום המענק . 19. בעניין שולמית פיקהולץ קבע בית הדין הארצי : "שכר העבודה הרגיל לעניין סעיף 53, הוא הסכום היוצא מחלוקת הכנסת המבוטח ברבע השנה שקדם ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה, בתשעים". יחד עם זאת נאמר בסעיף 54(ב) (1) לעניין עובד שההכנסה היא אותה הכנסה ממנה מגיעים דמי ביטוח, וחוזרים לאופציה בין שתי השיטות האפשריות לעניין מס הכנסה. משאין תשובה חד-משמעית בחוק עצמו, יש לחזור לעיקרון שביסוד החוק ­הבטחת המשכיות ההכנסה. כשם שלא ייתכן שדמי הפגיעה יהיו פונקציה של שכר עבודה ששולם בחודש מסוים בעד 4 חודשים שבעדם הולן השכר, כן לא ייתכן שדמי הפגיעה יהיה פונקציה של מחצית השכר המגיע ששולם במשך 4 חודשים. אשר יקבע, בסופו של דבר, הוא השכר בעד פרק הזמן הרלבנטי, כך שלא מן הנמנע, כי בהגדלה למפרע של שכר עבודה, בעיקר עקב הסכם קיבוצי שתוקפו למפרע, ישתקף הדבר בדמי הפגיעה. הכל, כמובן, אם ההגדלה היתה פעולה של אמת ותום לב.... 15פסק-הדין שבערעור מגיע למסקנה שאליה הוא מגיע, גם מהטעם שראה בדרך שבה קבע המוסד לביטוח לאומי את השכר המשמש לרישום הגמלה - קביעת "שכר ראוי" על-ידי המוסד או פעולה על סמך "המשכיות השכר" - דרך שאינה פתוחה בפני המוסד. אכן אין זה בסמכותו של המוסד לביטוח לאומי לקבוע "שכר ראוי" ואין חזקת "המשכיות השכר", הדבר אינו בסמכותו ואף אינו מעניינו של המוסד. הטוען לגמלה במזומנים לפי פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי - עליו החובה להוכיח מהו "השכר הרגיל" (סעיף 54לחוק) שצריך לשמש בסיס.... סעיף 56 לחוק מסמיך את השר להתקין תקנות ובהן הוראות לחישוב שכר העבודה הרגיל במקרים שבהם לדעתו החישוב לפי סעיף 54לא ישקף נאמנה את שכר העבודה הרגיל של המבוטח. תקנות כאלה הותקנו, והן - תקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל), תשי"ז- ...1956" [ראה דיון מס' מא/0-115 שולמית פיקהולץ נ' המל"ל ניתן ביום 21.09.82]. לענייננו, אין זאת בסמכותו של הנתבע לקבוע את שכר המינימום כ"שכר ראוי", שעה שלטעמו, לא השתכר המבוטח שכר כלשהו ברבע השנה שקדמה למועד הפגיעה. על הנתבע לפעול כאמור בתקנות הביטוח הלאומי (חישוב השכר הרגיל) שהוזכרו לעיל לאחר שהתובע יוכיח מהו שכרו הרגיל. 20. גם אם לא נמצא בתקנות תשובה מלאה למצב שבפנינו, יש לחפשה תוך עריכת התאמה כך, שהתוצאה תהא צודקת ותתיישב עם תכליתו של החוק. בתיק בל' 2187/06 זבידאת כמאל נ' המל"ל (ניתן ביום 23.07.07) קבעה כב' השופטת ורבנר: "נוסיף ונציין כי מחוקק המשנה נתן דעתו בתקנות למספר אפשרויות בהן חישוב השכר הרגיל על בסיס 3 החודשים האחרונים יביא לתוצאה בלתי צודקת ויציע מספר פתרונות כמפורט בתקנות 5, 6 ו- 6 א' , אולם כאשר קיימים מקרים שלא ניתן להכלילם בלשון התקנות, עדיין יש לחפש פתרון שיביא לתוצאה צודקת וסבירה תוך אנלוגיה לפתרונות המוצעים בתקנות... ככל שהנתבע היה פועל ומפעיל אחד מפתרונות אלה על ענינו של התובע, היה בכך כדי להביא לתוצאה צודקת וסבירה." (ההדגשה אינה במקור) 21. בדב"ע נד/77-0 לואיזה לקסר - המוסד לביטוח לאומי (פד"ע כח, 361) נדון מקרה בו המערערת ביקשה לשנות את הבסיס לצורך תשלום דמי פגיעה כך שבמקום חצי משרה יחושבו דמי הפגיעה על בסיס השכר במשרה מלאה. בית הדין הארצי ביקש לתת למבוטח שנפגע תחליף לשכרו הרגיל באופן הצודק ביותר. סגן הנשיא סטיב אדלר (כתוארו אז) קבע: "בתקופה לפני המועד הנקבע כתחילת הנכות הזמנית המערערת לא עבדה בכלל, והיתה בחופשה ללא תשלום ממקום עבודתה בנסיבות אלו כיצד יקבעו דמי הפגיעה המגיעים למערערת? על פי השיטה שנקבעה בחוק יש לחשב את דמי הפגיעה על בסיס שכרה של המערערת בשלושת החדשים שלפני תקופת הנכות הזמנית. אולם, היא לא עבדה בתקופה זאת, ועל כן לא הגיעו לה דמי פגיעה על פי החוק. פקיד התביעות שטיפל בתביעת המערערת בשנת 1982 התחשב בבעיה וחישב את דמי הפגיעה על סמך שלושת החדשים האחרונים בהם עבדה המערערת בחצי משרה. יש לשבח את פקיד התביעות שטיפל בעניינה של המערערת בשנת 1982, משום שהוא יצא מדלת האמות של החוק וחיפש דרך הוגנת לשל למערערת על הפסד השתכרותה בתקופת הנכות הזמנית של עד 26 שבועות. אולם, הפיתרון אליו הגיע פקיד התביעות בשנת 1982 היה חלקי, שכן מטרת החוק הינה לתת למבוטח תחליף לשכרו הרגיל". (ההדגשה אינה במקור). כן ציין: "המקרה של המערערת מדגים את הדבר. עבודתה הרגילה של המערערת משך שנים רבות היתה במשרה מלאה, אך בתקופה שלפני המועד אשר נקבע לצורך תשלום דמי פגיעה הופיעו סימנים של המחלה והיקף עבודתה צומצם. התוצאה היתה, כי ברבע השנה שלפני המועד לתשלום דמי פגיעה, המערערת לא קיבלה את "מלוא המשכורת", אלא מחצית ממנה". באותו עניין פסק ביה"ד כי הבסיס לחישוב דמי הפגיעה וקצבת נכות מעבודה יהיה משכורתה של התובעת עת עבדה במשרה מלאה. 22. בעבל 65/03 המוסד לביטוח לאומי נ' ימין סילוק (ניתן ביום 9.01.07) דובר בקביעת שכר לצורך דמי אבטלה. כ' הש' רבינוביץ ציין כי בחוק הביטוח הלאומי קיימות הוראות נוספות אשר מצביעות על המגמה לשמר את ההכנסה המלאה של המבוטחים במקרים בהם הכנסה זו יורדת מפאת סיבות שאינן תלויות בהם כגון בתקנות האימהות ובתקנות דמי פגיעה ובענף דמי אבטלה. "3. הוראה דומה מצויה בתקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות) תשי"ד - 1954 (להלן: תקנות אימהות), לפיה אם לא שולם למבוטחת מלוא השכר ברבע השנה שקדם ליום הקובע "מפאת מחלה, תאונה, שביתה, השבתה, חופשה, ימי אבל במשפחה או מכל סיבה אחרת שאינה תלויה בה" - יחושב שכר העבודה הרגיל של היולדת לעניין דמי לידה לפי השכר שקיבלה בפועל ברבע השנה כאמור בצירוף מכפלת השכר הממוצע ליום עבודה המשתלם לה ברבע השנה כאמור במספר הימים בהם לא עבדה מהסיבות האמורות. גם כאן חישוב השכר נעשה לפי המשכורת המלאה ולא זו שנגרעה בשל הנסיבות כאמור. 4. גם על פי סעיף 162 לחוק הביטוח הלאומי, כאשר לא מושלמת תקופת האכשרה מחמת מחלה או תאונה - עד 180 יום, או העדרות אחרת של עובד מעבודתו שאינן תלויות ברצונו עד 30 ימים, אין מונים ימים חסרים אלה לעניין תקופת האכשרה. 5. הוראות אלה בתקנות האימהות ובתקנות דמי פגיעה ובענף דמי אבטלה מצביעות על המגמה לשמר את ההכנסה המלאה של המבוטחים במקרים בהם הכנסה זו יורדת מפאת סיבות שאינן תלויות בהם." חישוב שכרו הרגיל של התובע 23. על-פי סעיף 97(א) לחוק, דמי הפגיעה למבוטח שנפגע בעבודה הם "שלושה רבעים משכר עבודתו הרגיל של המבוטח". "שכר העבודה הרגיל" הוא "הסכום היוצא מחלוקת הכנסת המבוטח, ברבע השנה שקדם ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה, בתשעים" (סעיף 98(א) לחוק). עם זאת, שר העבודה והרווחה הוסמך לקבוע בתקנות הוראות בדבר חישוב שכר העבודה הרגיל, ובכלל זאת "הוראות לחישוב שכר העבודה הרגיל, במקרים שבהם לדעתו החישוב לפי סעיף 98 לא ישקף נאמנה את שכר העבודה הרגיל של המבוטח (סעיף 100(2) לחוק). במסגרת סמכותו זו התקין השר את תקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל) תשי"ז-1956 (להלן- התקנות). 24. בתקנה 1 מוגדרים המונחים הבאים: "עובד במשכורת" - עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם על בסיס של חודש או של תקופה ארוכה יותר". "עובד בשכר" - עובד שאינו עובד במשכורת". "עובד יומי יציב" - "עובד בשכר שהקשר המשפטי בינו ובין מעבידו בעת הפגיעה בעבודה היה קיים כל ששת החדשים שקדמו לפגיעה או אותו פרק זמן באותו מקום - עבודה." משנקבע כי בתקופת שנת השבתון היה התובע "עובד" של הטכניון, אין עוד חולק כי בתקופה זו היה "עובד במשכורת". 25. תקנה 2 קובעת: "לענין סעיף 98 לחוק יחושב שכר העבודה הרגיל: (1) לגבי עובד במשכורת שבעד רבע השנה אין משתלם לו מלוא המשכורת - כאמור בתקנה 3;...." 26. תקנה 3 קובעת: "3. חישוב שכר העבודה הרגיל גבי עובד במשכורת. המשכורת בעד שעות עבודה רגילות שהיתה משתלמת לעובד בעד רבע השנה כאמור בתקנה 2(1) אילו עבודתו היתה מלאה, תחולק ב-90, ובלבד שהסכום המתקבל לא יפחת מהסכום שהיה מתקבל לפי סעיף 98." 27. עינינו הרואות, כי כאשר מדובר בעובד במשכורת, קובעות תקנות 2(1) ו-3 לתקנות כי אם אין משתלמת לתובע מלוא המשכורת בעד רבע שנה, יחושב שכרו הרגיל לפי המשכורת בעד שעות העבודה הרגילות שהייתה משתלמת לו בעד רבע השנה כאמור בתקנה 2(1) אילו הייתה מלאה. 28. בעב"ל 99/39 המוסד לביטוח לאומי נ' ראובן גבע, דובר במשיב אשר עבד כנהג אוטובוס במשך 30 שנה ונפגע בתאונת עבודה. בשלושת החודשים שקדמו לתאונה שמש בתפקיד זמני ובהתאם, הייתה משכורתו נמוכה מהרגיל. המחלוקת בין הצדדים סבה על השאלה כיצד יש לחשב את שכרו של המשיב לצורך תשלום דמי פגיעה. כב' הש' פליטמן קיבל את קביעתו של בית-הדין האזורי וקבע כי את חישוב השכר יש להעמיד על השכר שקבל המשיב דרך קבע לפני קרות התאונה וציין: "8. נדרשים אנו למתן פירוש תכליתי כדי להגשים את מטרת החוק והתקנות שעניינם חישוב השכר הרגיל של המבוטח לשם קביעת שיעור דמי הפגיעה שישתלמו לו בגין תאונת עבודה בה נפגע המבוטח. זאת, מתוך שנותנים אנו את הדעת לכך שקביעת שכר העבודה עשויה להיות רבת משמעות לעתידו של המבוטח וכי היא חורגת מתשלום "דמי פגיעה" לתקופה מוגבלת, שכן שיעור שכר העבודה שייקבע במסגרת אותו חישוב יהווה את שכר העבודה הרגיל ממנו תיגזר קיצבת הנכות שתשולם לנפגע בגין פגיעתו באותה תאונה. זאת, מתוקף הוראתו של סימן ה' לפרק ה' בחוק בדבר "קצבה או מענק לנכה עבודה" והבסיס הקבוע בהוראתו של סעיף 105(א) לחוק. משקביעת שכר העבודה צופה פני עתיד, ממילא יש לפנות ל"עברו ההשתכרותי" של המבוטח... 9. עברו ההשתכרותי של המבוטח נקבע, לאור הוראת סעיף 97(א) לחוק, על-פי "שכר עבודתו הרגיל של המבוטח". בהתאם להוראת סעיף 98(א) לחוק, "שכר העבודה הרגיל, לענין סעיף 97, הוא הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטח, ברבע השנה שקדם ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה, בתשעים". זהו הכלל, אלא שעל-פי הוראת סעיף 100 לחוק ניתן בתקנות לסטות הימנו הן לגבי "הוראות לחישוב שכר העבודה הרגיל, במקרים שבהם לדעתו החישוב לפי סעיף 98 לא ישקף נאמנה את שכר העבודה הרגיל של המבוטח" (סעיף 100(2) לחוק) והן לגבי "...חישוב התקופה של רבע השנה לענין סעיף 98" (סעיף 100(3) לחוק). לגבי סטייה מהכלל כשמדובר בעובד במשכורת, נקבע בתקנות 2(1) ו-3 לתקנות כי אם אין משתלמת לו מלוא המשכורת בעד רבע השנה, יחושב שכרו הרגיל לפי "המשכורת בעד שעות עבודה רגילות שהיתה משתלמת לעובד בעד רבע השנה כאמור בתקנה 2(1) אילו עבודתו היתה מלאה". 10. גימלת דמי הפגיעה הינה גימלת קיום קצרת טווח, מחליפת שכר העבודה ששולם קודם לפגיעה, ולכן נגזרת הימנו. גימלת הנכות בעבודה המשתלמת על-פי מידת הפגיעה בכושר עבודתו של הנכה לאור דרגת נכותו והעשויה להשתלם לו עד אחרית ימיו - נגזרת ישירות מדמי הפגיעה ולפיכך אף היא נגזרת משכר העבודה ששולם קודם לפגיעה. שכר העבודה ששולם קודם לפגיעה, ולענייננו "שכר העבודה הרגיל" על-פי המינוח החוקי, ראוי שתינתן לו משמעות לאור תכלית תשלומם של דמי הפגיעה וגימלת הנכות בעבודה. משכך הם הדברים בעיקרו של דבר, בדין פסק בית-דין קמא, לאור תכלית החוק ובנסיבותיו המיוחדות של המקרה, כי יש להתייחס למשיב כאל נהג שלא שולמה לו מלוא משכורתו ברבע השנה שקדמה לפגיעה על-פי תקנה 2(1) לתקנות, ולא כאל עוזר קופאי ששולמה לו מלוא המשכורת." 29. כב' הש' פליטמן קבע, כי חישוב שכר עבודתו הרגיל של המשיב צריך להיעשות על-פי הוראות תקנה 3 לתקנות - בהתאם למשכורתו בעד שעות עבודתו הרגילות בעבודתו כנהג אילו עבודתו הייתה מלאה כאשר הן התקופה בה היה המשיב בחופשה והן התקופה בה עבד באופן זמני כקופאי תחשבנה כימי היעדרות על-פי תקנה 1 לתקנות, דהיינו "תקופה בה לא משתלם לעובד מלוא השכר מפאת... חופשה... או כל סיבה אחרת שאינה תלויה בו". [ראה עבל (ארצי) 39/99 המוסד לביטוח לאומי נ' ראובן גבע (2002)] 30. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שבפנינו, בהן, לכאורה, לשיטת הנתבע, לא שולם לתובע כל "שכר" על פי פקודת מס הכנסה בעת תקופת השבתון עובר לפגיעה, יש לנהוג ע"פ הקבוע בתקנה 3 לתקנות לעיל, ולקבוע את שכרו הרגיל של התובע ע"פ שכר עבודתו המלאה הרגילה כמרצה בכיר בטכניון, עבודה אותה ביצע במשך שנים ארוכות טרם יציאתו לשבתון. תוצאה זו תהלום את תכלית החוק ותהא צודקת בנסיבות העניין. נוסיף, שהיציאה לשנת שבתון אינה בהכרח מבחירתו של התובע וע"פ "תקנות חופשת שבתון" שהוציא סנט הטכניון "חייב חבר הסגל לצאת לחופשת שבתון" לפיכך, יכול שמדובר אף כאן בנסיבות שאינן תלויות בתובע ( ר' סעיף 2 ד' לפסק הדין בעב"ל 82/96 המל"ל נ. פיזנטי והטכניון). 31. אין אנו מקבלים את טענת הנתבע, כי מאחר והטכניון שילם עבור התובע דמי ביטוח שחושבו לפי שכר המינימום יש לגזור את גימלתו על פי שכר המינימום. מהנתונים שבפנינו עולה, כי הטכניון שילם דמי ביטוח עבור התובע לפי גובה שכר המינימום על פי דרישת הנתבע ורק לאחר שבית הדין הארצי קבע כי התובע היה במעמד של "עובד" בתקופת השבתון. לפיכך, אין בנתון זה כדי לשנות את החלטתנו. יתרה מזאת, בכתב ההגנה שהגיש הטכניון ביום 01.01.07 ציין הוא מפורשות כי הוא יפעל בהתאם להוראות כל דין או המל"ל ככל שיידרש לעשות כן. לפיכך, על הנתבע לעדכן את גובה דמי הביטוח שעל הטכניון לשלם עבור התובע בהתאם לפסק דין זה. 32. לסיכום, על הנתבע לחשב את המענק לו זכאי התובע על בסיס שכרו הרגיל (המלא) שלפני היציאה לשבתון ולשלם לתובע את המענק בהפחתת הסכומים ששולמו לו. ע"פ הנתונים בתלושי השכר שהוצגו בפנינו, שכרו של התובע לפני הפגיעה עמד על סך רבע שנתי של 8501 ₪ . על בסיס שכר זה יחשב הנתבע את המענק המגיע לתובע. 33. בכתב התביעה תבע התובע את מענק הנכות בתוספת הפרשי הצמדה ופיצויי הלנת גימלה מיום הפגיעה. סעיף 297א (ב) לחוק קובע: "(ב) גמלה, המשולמת במועד תשלום שחל לאחר שחלף חודש קלנדרי מלא מהחודש לתשלום, תעודכן בשיעור שבו עלה המדד שפורסם לאחרונה לפני מועד התשלום, לעומת המדד שפורסם בחודש לתשלום. 34. בעבר, גימלאות הביטוח הלאומי ששולמו באיחור עודכנו בהתאם להוראות חוק הקיצבאות (פיצוי בעד איחור בתשלום) התשמ"ד-1984. ביום 5/1/1998 נחקק בכנסת תיקון מס' 19 לחוק הביטוח הלאומי; תיקון זה שינה את מנגנון השיערוך של גימלאות הביטוח הלאומי וקבע כי גימלאות ששולמו באיחור יוצמדו למדד המחירים לצרכן. על התכלית שביקש המחוקק להשיג באמצעות שינוי מנגנון השערוך של גימלאות הביטוח הלאומי ניתן ללמוד מתוך דברי ההסבר להצעת חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] (תיקון מס' 18) (גמלה בעד תקופה שקדמה למועד הגשת הבקשה לתשלומה), התשנ"ז - 1977 (ה"ח 2608, תשנ"ז, 285), ולפיהם: "על תשלום גמלה שמשלם המוסד לתקופה שקדמה למועד התשלום (להלן - תשלום רטרואקטיבי), חלות הוראות חוק הקצבאות (פיצוי בעד איחור בתשלום), התשמ"ד - 1984 (להלן - חוק הקיצבאות), זאת בין אם מדובר בתשלום בעד תקופה שקדמה למועד שבו הוגשה התביעה למוסד ובין אם התשלום הוא בעד התקופה שחלה לאחר הגשת התביעה. לפי חוק הקצבאות קיימת אבחנה באשר לפיצוי הניתן, כאשר המדובר בגמלאות מחליפות שכר כגון : דמי פגיעה, דמי אבטלה, דמי לידה ותגמולי מילואים, מיתוספים לתשלום הרטרואקטיבי הפרשי הצמדה וכאשר המדובר בקצבאות כגון : נכות מעבודה, קצבאות ילדים וקצבת נכות משולמת הקצבה בשיעור מעודכן. ואולם חוק הקצבאות קובע סייגים באשר לאורך התקופה שבעדה ייווסף פיצוי לתשלום הרטרואקטיבי..... תוצאה זו אינה מתיישבת עם מטרת החוק, ולפיה נועדה הקצבה לשמש את צרכיו השוטפים של המבוטח" "מאחר שאין הצדקה להגביל את התקופה שבעדה יינתן פיצוי בעד תשלום רטרואקטיבי, פיצוי שאינו אלא שמירה על ערכה הריאלי של הגמלה, ומאחר שאין מקום לאבחנה בין התקופה שקדמה להגשת התביעה לבין זו שלאחריה, מוצע לקבוע בחוק הביטוח הלאומי, שכל תשלום רטרואקטיבי אשר התובע זכאי לו לפי החוק, ישולם בתוספת הפרשי הצמדה למדד" (שם, עמ' 288). 35. הנה כי כן, תכליתו של תיקון מס' 19 הייתה להיטיב עם המבוטחים, וכי עדכון הגמלה על בסיס עליית המדד כקבוע בתיקון מס' 19, במקום העדכון על פי חוק הקיצבאות בא ליצור מנגנון עדכון המיטיב עם המבוטחים. 36. בפסה"ד בעניין טיטלמן דובר על תובעים אשר מועד התביעה לגביהם חל לפני יום התחילה של החוק, אך מועד תשלומו חל לאחר יום התחילה, כמו במקרה שבפנינו, ונקבע: "...מעיון בהוראת המעבר עולה כי אופן עדכונו של תגמול שמועד הגשת התביעה לגביו חל לאחר יום התחילה מוסדר בסעיף 20(ב). ואולם בהוראת המעבר אין התייחסות לשאלה המתעוררת בערעורים אלה והיא מה דינו של תגמול (להבדיל מ"תגמול קודם") שמועד התביעה לגביו חל לפני יום התחילה של החוק, אך מועד תשלומו יחול לאחר יום התחילה. בעניין זה "שותקת" הוראת המעבר. אשר על כן, מתעוררת השאלה, מה המשמעות שיש ליתן לשתיקה זו של המחוקק. האם כטענת המערערים, בהעדר התייחסות בהוראת המעבר לסוגיה, מושא ערעור זה, יש לקבוע כי יחול הדין הישן - חוק הקיצבאות - או שמא יש לקבוע, כטענת המוסד, כי חל הדין החדש. ...בנסיבות אלה ומשתכלית תיקון מס' 19 הייתה, כאמור, להיטיב עם המבוטחים, סבורים אנו כי גם על עדכון "תגמול" כמשמעו בתיקון מס' 19 יחול הסכום הגבוה מבין שתי מערכות הדינים : הדין הישן והדין החדש. פרשנות, לפיה מדובר בהשמטה מכוונת או הסדר שלילי אינה מתיישבת עם היגיון ותכלית התיקון. ...25.מעבר לנדרש נוסיף, כי המקרים שלפנינו הם מקרים מיוחדים מפני שהזכאות לתשלום נולדה לפני יום התחילה ורק בשל ההכרה המאוחרת באירועים כתאונות עבודה עקב פסקי דין שנתנו שנים מספר לאחר מועד הזכאות, נוצר התשלום הרטרואקטיבי. אילולא אותו עיכוב אין חולק כי על תביעותיהם של המערערים היה חל הדין הקודם. ברם, במקרים שלפנינו מששולמו הגמלאות לאחר יום התחילה, יש לעדכנן על פי הסכום הגבוה המתקבל. " [ראה: עבל (ארצי) 383/03 אורי טיטלמן נ' המוסד לביטוח לאומי (2006) ] 37. לפיכך, אנו קובעים כי על הנתבע לחשב את שיערוך המענק הן ע"פ הוראות הדין החדש (הצמדה למדד המחירים לצרכן) והן ע"פ הוראות הדין הישן (חוק הקיצבאות (פיצוי בעד איחור בתשלום) התשמ"ד-1984) ולשלם לתובע את המענק לפי הגבוה מבין השניים. מסכום המענק שיתקבל יש לקזז את הסכום ששולם לתובע, מוצמד . 38. הנתבע ישלם לתובע שכט עו"ד בסך 4,500 ₪ בצרוף מע"מ כחוק. 39. באפשרות הצדדים לערער על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו. שבתוןשנת שבתוןתאונת עבודה