כיצד קובעים את השכר שמי שנחשב כ"עצמאי" היה מקבל כ"עובד"? הדבר תלוי בנסיבות כל מקרה, אולם הכלל הוא כי על המעסיק מוטל נטל ההוכחה. להלן פסק דין בנושא שכר עצמאי - שכר עובד: פסק - דין 1. התובע עתר במסגרת תיק זה שבפני לתשלום הפרשי שכר, פיצויי פיטורים, פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה, מענק חד פעמי ופדיון ימי מחלה, הן מכוח הוראות החוק והן מכוח הוראותיו של הסכם קיבוצי החל עליו, לטענתו. 2. התובע עבד אצל הנתבעת כמנהל אגף הסברה ותקשורת מיום 1.11.93 ועד ליום 31.7.96, מועד בו פוטר על רקע צמצומים בנתבעת לאחר הבחירות לכנסת ה- 14. 3. ביום 14.11.94 נחתם בין הנתבעת לבין התובע וחברת ארתא פילם בע"מ (להלן:"החברה"), שבבעלות התובע, הסכם למתן שירות (נספח ו' לכתב ההגנה , להלן:"הסכם ההעסקה"). 4. בתחילת העסקתו שולם לתובע, כנגד חשבונית מס, שכר של 9,500 ש"ח בתוספת מע"מ, כאשר סכום זה הוצמד למדד המחירים לצרכן ועודכן פעמיים בשנה. עם פיטוריו הגיע שכרו של התובע לסך של 12,052 ש"ח בתוספת מע"מ. 5. ביום 9.10.96 נחתם הסכם קיבוצי מיוחד בין הנתבעת לבין הסתדרות הפקידים (להלן: "ההסכם הקיבוצי") ובו נקבעו תנאי הפרישה והפיטורים של עובדים במסגרת צמצומים שנערכו אצל הנתבעת (ר' נספח ד' לכתב התביעה). 6. ביום 24.10.99 ניתן בבית דין זה (כב' השופטת וירט-ליבנה) פסק דין בהליך קודם שהתנהל בין הצדדים (תיק עב 302764/96) במסגרתו נקבע כי התובע הינו "עובד" של הנתבעת (ר' נספח א' לכתב התביעה). 7. המחלוקות העומדות להכרעה בתיק זה הינן אלו: א. האם זכאי התובע, כטענתו, להפרשי שכר ואם כן - באיזה שיעור? ב. האם זכאי התובע לתשלום פיצויי פיטורים, פדיון ימי חופשה ותשלום דמי הבראה בגין סיום עבודתו בנתבעת, ואם כן - מהו שיעורם? ג. האם חלות על התובע הוראות ההסכם הקיבוצי משנת 96', ובכלל זה זכות לתשלום פיצויי פיטורים מוגדלים, מענק פרישה ופדיון ימי מחלה? ד. האם מתוקף היות התובע "עובד" הנתבעת - חב הוא בהשבת כספים לנתבעת? 8. מטעם התובע הוגש תצהיר עדות ראשית עליו נחקר במהלך הדיון. מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדותו הראשית של מר שמעון ז'ילונקה, אשר שימש כמנהל אגף הכספים של הנתבעת מחודש אוגוסט 2000, ועליו נחקר במהלך הדיון. הפרשי שכר 9. התובע טען בכתב התביעה ובתצהירו כי הועסק בפועל כיו"ר אגף ההסברה בנתבעת, ומתוקף תפקידו זה זכאי היה לתשלום שכר ונלווים על פי דרגת יו"ר אגף, אשר על פי ותקו עמדה על דרגה כה'-14. עוד טען התובע כי לא שולם לו שכר בהתאם לתקן הדרגות הנהוג בנתבעת, על אף שסוכם עמו כי השכר שישולם לו יהא זהה לעלות המעביד בגין שכרו של עובד המשמש בתפקיד דומה לזה שהוא כיהן בו ולפיכך, זכאי הוא לתשלום הפרשי שכר ונלווים בין השכר שקיבל בפועל לבין השכר וההטבות המגיעים לעובד הנתבעת בדרגה כה'-14. כמו כן טוען התובע כי רק לאחר פיטוריו נודע לו כי הנתונים שנמסרו לו על ידי הנתבעת במסגרת המו"מ לא היו נכונים וכי בפועל השכר ששולם למנהלי אגף אחרים היה גבוה בכ- 1,800 ש"ח משכרו (סעיף 8.1 לתצהירו). 10. לטענת הנתבעת, התובע מונה, לאחר מו"מ שנערך כשנה בינו לבין הנתבעת, למנהל אגף הסברה ותקשורת בנתבעת (ר' כתב המינוי - נספח ז' לכתב ההגנה), ומעולם לא הועסק כיו"ר אגף הסברה בנתבעת. לטענתה, במו"מ שהתקיים בין הצדדים על תנאי העסקת התובע סוכם כי התמורה שתשולם לו תמורת ביצוע תפקידו תהא בסך של 9,500 ש"ח לחודש בתוספת מע"מ (תוך עדכון דו שנתי למדד המחירים לצרכן), כאשר שכר התחלתי זה נדון תוך הקבלה מסויימת לעלות מעביד בגין השכר המקובל בנתבעת עבור עובד המשמש בתפקיד דומה לתפקיד התובע נכון למועד קבלתו של זה לעבודה. ואולם, לטענתה, הקבלה זו נעשתה לצרכי משא ומתן בלבד ואין ללמוד מכך כי הצדדים הסכימו לכך ששכרו של התובע יהיה צמוד או זהה לשכרו של עובד בנתבעת המשמש בתפקיד דומה לתפקיד התובע לאורך כל תקופת עבודתו, ובהתאם אין בהסכם דבר וחצי דבר התומך בטענה זו של התובע. זאת ועוד, הצדדים הסכימו בסעיף 8 להסכם כי סכום התמורה שנקבע הינו סופי וכי התובע ו/או החברה יימנעו מלדרוש בכל זמן שהוא תשלום נוסף מעבר לקבוע בהסכם. לטענת הנתבעת, דרגה כה'-14 הינה דרגת השיא במתח הדרגות של מנהל אגף, ומשכך, לא ברורה תביעת התובע לשכר על פי דרגה זו, כאשר על פי תקן הדרגות ומזכר סיכום ישיבה עם התובע מיום 10.11.93 על תנאי העסקתו (נספח ח' לכתב ההגנה), אף לשיטת התובע שכרו צריך היה להיות מחושב על פי דרגה כב'-11. הנתבעת צירפה לכתב ההגנה כרטיס אישי ובו ריכוז תשלומים של קודמו בתפקיד של התובע, מר רון ורבר (נספח טו' לכתב ההגנה), על פיו שכרו של מר ורבר עמד על סך של כ- 8,700 ש"ח לחודש במשך שנת 93', כאשר עובד זה היה בדרגה 12 ובעל 4 שנות וותק, היינו, בדירוג וותק גבוהים משל התובע. כן צירפה הנתבעת "סימולציה" חישובית שערכה נכון לחודש אפריל 2003 לפיה שכרו של עובד בתפקיד מקביל לתפקיד התובע אמור היה לעמוד על סך של 6,813 ש"ח עבור דרגה 11 (נספח טז לכתב ההגנה). מנתונים אלו ניתן לראות, לטענת הנתבעת, כי התמורה ששולמה לתובע תמורת עבודתו עלתה על התמורה אשר היתה משולמת לו אילו היה משולם לו שכרו כשכר של עובד מן המניין. 11. לאחר ששקלתי את כלל הראיות שהובאו ועדויות הצדדים, לא שוכנעתי כי התובע הוכיח זכאות להפרשי שכר כנתבע על ידו. ראשית, מלבד טענתו הכללית של התובע בכתב התביעה ותאור פעולותיו בתצהירו, התובע לא הציג כל ראיה לכך שהועסק בפועל כיו"ר אגף ואף לא הזמין לעדות את מי שלטענתו דרש ממנו לתפקד כיו"ר אגף, מר זווילי, ששימש כמזכ"ל הנתבעת(סעיף 3.3. לתצהירו). אי הזמנתו של העד שלגביו נטען כי הטיל את התפקיד על התובע - פועלת כנגדו. כתב המינוי שהוצא לתובע (נספח ז' לכתב ההגנה) היה לתפקיד מנהל אגף הסברה ותקשורת, והתובע לא השכיל להוכיח כי הועסק מעבר לנדרש ממנו על פי כתב מינוי זה. זאת ועוד, בחקירתו הנגדית חזר בו התובע למעשה מטענה זו והבהיר כי תביעתו מתייחסת להשוואה לשכר מנהל אגף, וכך לדבריו: "אני לא דרשתי שכר בתביעה כיו"ר אגף, התביעה עוסקת רק בפיצויים והפרשי שכר המגיעים למנהל אגף ולא ליו"ר אגף"(עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 5-6). נוכח דבריו אלו של התובע עצמו באשר למהות תביעתו ומשממילא לא הוכיח כי הועסק בפועל כיו"ר אגף ההסברה בנתבעת, הרי שאין הוא זכאי לתשלום שכר ונלווים על פי דרגת יו"ר אגף בותקו (דרגה כה'-14). 12. התובע אף לא הוכיח שסוכם עמו כי השכר שישולם לו יהא זהה לעלות המעביד בגין שכרו של עובד הנתבעת המשמש בתפקיד דומה לתפקידו. במסגרת סיכום ישיבה שנערכה ביום 10.11.93 בין התובע לבין מיכל רייס, נציגת הנתבעת, בנוגע לתנאי העסקתו (מוצג נ/8), נכתב: "לשלם במסגרת השכר המקובל בבית. דרגה כ"א - דרגה כ"ב... עלות מבוקשת: 10,000 - 9,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק...". התובע טוען כי ממסמך זה ניתן ללמוד כי סוכם עמו ששכרו יהיה זהה לעלות שכר של עובד אחר בדרגת מנהל אגף. ואולם, בסמוך לאחר פגישה זו, ביום 1.12.93, העבירה הנתבעת לעיונו של התובע טיוטת הסכם שהוכנה על ידה (נספח ב' לכתב ההגנה). בטיוטה זו צויינה מפורשות התמורה בגין עבודתו של התובע, ולא נאמר בה דבר באשר להצמדת שכרו לעלות שכרו של עובד הנתבעת. על טיוטה זו הגיב התובע במכתב מטעמו ובהתאם נוסחו טיוטות נוספות (נספחים ג'-ה' לכתב ההגנה) עד לגיבוש הנוסח הסופי של ההסכם ביום 14.11.94 (נספח ו' לכתב ההגנה). התובע לא העלה לאורך המו"מ כולו, כפי שהוא משתקף מהמסמכים מזמן אמת, כל השגה באשר לגובה התמורה שצויינה בטיוטות ההסכם ואף לא העיר דבר לעניין אותו סיכום נטען, ששכרו יהיה זהה לעלות מעביד בגין שכר עובד הנתבעת המקביל לו בתפקיד. הסתייגויותיו היחידות מהתנאים שנקבעו בטיוטות ההסכם היו לגבי דרישתו לתוספת של 200 ש"ח לחודש כהשתתפות בהוצאות חניה ולגבי הצמדת התמורה למדד המחירים לצרכן ולא לתוספת היוקר. מהערות התובע לטיוטות ההסכם עולה הרושם שהתובע הקפיד על נוסח ההסכם הסופי ועל כך שיתאם דרישותיו. נראה זה אך סביר, כי לו הוסכם בין הצדדים על הצמדת שכרו לעלות מעביד בגין שכר עובד הנתבעת, היה דואג התובע שהסכמה זו תמצא ביטוי מפורש בהסכם. גם לאחר חתימת התובע על הסכם ההעסקה, במשך כל תקופת העסקתו בנתבעת ואף לאחר שהסתיימה העסקתו, לא העלה התובע כל טענה לפיה התמורה בגין עבודתו צריכה להיות זהה לעלות שכרו של עובד הנתבעת המקביל לו בתפקיד. טענה זו הועלתה לראשונה במסגרת הליך זה, היינו כעשר שנים לאחר תחילת מועד העסקתו. המסקנה המתבקשת הינה כי אף אם בתחילת העסקתו נקבע שכרו בשים לב לשכר המקובל בנתבעת לעובד בתפקיד דומה, הרי שלא ניתן לראות בכך התחייבות של הנתבעת להצמדת שכרו של התובע לעלות שכרו של עובד בנתבעת המשמש בתפקיד דומה לתפקידו, לאורך כל תקופת עבודתו. 13. טענה נוספת שהעלה התובע הינה כי הנתבעת מסרה לו בעת המו"מ נתונים שגויים באשר לשכר מנהלי אגף אחרים אצלה והטעתה אותו באשר לגובה התמורה ששולמה לו. אף בעניין זה לא שוכנעתי כי התובע הוטעה על ידי הנתבעת בשלב המו"מ או אף לאחריו באשר לתמורה המגיעה לו. התובע החל לעבוד אצל הנתבעת עוד ביום 1.11.93. אין זה סביר כי במשך שנה במהלכה ניהל מו"מ באשר לתנאי העסקתו, לא טרח לבדוק מהו שכר מנהלי האגפים האחרים בנתבעת ולבחון התאמתו לשכר שהוצע לו. כמו כן, העובדה שבמשך כל שנות העסקתו ואף זמן רב לאחר סיום העסקתו לא העלה התובע כל טענה בעניין התמורה ששולמה לו, כאשר עבד לצד מנהלי אגפים אחרים, מחלישה אף היא את גרסתו לפיה הוטעה באשר לגובה התמורה המגיעה לו בגין עבודתו, שכן סביר כי היה מעלה טענותיו במועד מוקדם יותר. זאת ועוד, שוכנעתי כי התובע היה מודע לתוכן ההסכם, העלה השגות באשר למה שלא תאם דרישותיו וחתם על נוסחו הסופי של ההסכם מתוך גמירות דעת. אף בפסק הדין שניתן בתיק עב 302764/96 נקבע כי: "... לא נמצאה כל עדות לתמוך בטענתו של התובע בעניין אי גמירות הדעת או ההטעיה שנעשתה מצד הנתבעים בכדי שיחתום על ההסכם... זאת ועוד גם דין הטענה כי התובע טעה ו/או הוטעה בחתימת ההסכם להידחות, מאחר ולא הובאה כל ראיה לכך כי התובע לא הבין את תוכנו של ההסכם עליו חתם". (סעיף 8א' לפסק הדין). 14. מהאמור לעיל עולה כי התובע לא הוכיח כי היה זכאי לתמורה שונה מהתמורה ששולמה לו בפועל או כי הוטעה בנוגע לתמורה ששולמה לו. משכך, דין תביעתו לתשלום הפרשי שכר - להידחות. תשלום הזכויות הקשורות לסיום העסקת התובע 15. בפסק הדין שניתן על ידי בית דין זה בתיק עב 302764/96 נקבע מעמדו של התובע כ"עובד" הנתבעת. כבר נפסק בעניין זה כי כאשר ניתנת הכרעה שיפוטית שמי שהועסק כ"קבלן" על-פי מסמכי ההעסקה שלו, נחשב כ"עובד" לעניין משפט העבודה, חלה הכרעה זו לגבי העבר החל מתחילת ההעסקה (ר' דב"ע נד/77-3 פנינה רוטברג נ' תדיראן, פד"ע כז 454, סעיף 15, 21 לפסק הדין). חלות ההכרעה לגבי העבר החל מתחילת ההעסקה נובעת מכך שהיותו של אדם "עובד" הוא עניין של מעמד, אשר נקבע על-פי כללי המשפט. למעמד זה יש נפקות לעניין זכויות העובד לפי חוקי המגן, אשר, ברובן המכריע, אינן ניתנות לוויתור, "וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, כן אין לוותר על אותן הזכויות על-ידי כך שיכנו את היחסים בין השניים שבהם מדובר כינוי כלשהו השולל היותו של האחד 'עובד' והיותו של השני 'מעביד'." (ר' דב"ע לא/27- 3עיריית נתניה נ' בירגר, פד"ע ג 177, 190). אם כן, משנקבע כי התובע הינו "עובד" הנתבעת הרי שהוא זכאי לכל הזכויות המגיעות לעובד עם פיטוריו. 16. בהסכם ההעסקה חזו הצדדים מבעוד מועד את האפשרות לפיה יקבע, בניגוד לאמור בהסכם, שבין התובע לבין הנתבעת מתקיימים יחסי עובד-מעביד. בסעיף 13 להסכם נקבע: "גם אם ייקבע, מכל סיבה שהיא ולמרות האמור לעיל, כי בין שמעון ו/או החברה לבין המפלגה נוצרו יחסי עבודה, שמעון ו/או החברה מסכימים בזה, כי התמורה אשר המפלגה שילמה על פי הסכם זה (לרבות הסכום ששולם בגין מע"מ) כוללת דמי חופשה שנתית או פירעון דמי חופשה שנתית, דמי הבראה, הפרשות לקופת גמל (תשלום מעביד ופיצויי פיטורין), שעות נוספות, הוצאות, כל תשלום אחר לו זכאי עובד על פי הדין וכן תשלומי עובד ומעביד עבור ביטוח לאומי...". אלא שכידוע, אין תוקף לויתורו של עובד על זכויות המגיעות לו מכוח הוראות חוקי המגן וצווי ההרחבה. לפיכך, ככל שהוראות ההסכם בין התובע לבין הנתבעת גורעות מזכויותיו של התובע על פי הוראות חוקי המגן וצווי ההרחבה, אין תוקף להוראות אלה שבהסכם. גם אם התובע קיבל את שכרו על פי הוראות ההסכם, אולם השכר שנקבע בהסכם נמוך מהשכר המגיע לו על פי הוראות החוק וצווי ההרחבה, או שנשללו בהסכם זכויות אחרות המגיעות לתובע מכוח הוראות החוק וצווי ההרחבה, אין תוקף להוראות אלה בהסכם. אין איפוא בכוחו של ההסכם כדי למנוע מהתובע להעלות את תביעתו לפיצויי פיטורים, לדמי חופשה ולדמי הבראה המגיעים לו מכוח הוראות החוק וצווי ההרחבה. בהקשר זה יש להזכיר גם את הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958, הקובעת כי אין לכלול בשכרו של עובד דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה. כמו כן, על פי הוראת סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג - 1963, על מנת לכלול בשכרו של התובע רכיב פיצויי פיטורים היה על הנתבעת לקבל אישורו של שר העבודה. לא נטען בפנינו וממילא אף לא הוכח כי התקבל בעניינו של התובע אישור כאמור, ומשכך, אין תוקף להסכמת הצדדים בעניין זה. 17. לפיכך ועל אף הוראת סעיף 13 להסכם ההעסקה, משנקבע כי התובע היה "עובד" הנתבעת, הוא זכאי לזכויות המגיעות לעובד עם פיטוריו. עם זאת, את הזכויות המגיעות לו כ"עובד" יש לחשב על בסיס השכר שהיה משתלם לו אילו הוגדר כ"עובד" מלכתחילה, ולא על השכר הקבלני שסוכם עמו. בעניין זה כבר נפסק כי: "מקום שבית הדין מוצא בו להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו ביניהם, חייבת התערבותו לצורך הענקת זכויות על פי חוק עבודה המגן להיות "שלמה" ו"דו-סטרית". הווה אומר, שמחד - מקום שבו מבצע העבודה מוכרז כ"עובד" הוא זכאי למלוא הזכויות המוענקות ל"עובד". מאידך - אין זה הוגן לקבוע קיומו של חוזה עבודה ובנוסף להעניק ל"עובד" את התמורה שנקבעה בחוזה למתן שירותים." (ע"ע 300256/98 אורי אייזיק נ' תה"ל - תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817, להלן:"עניין אייזיק", סעיף 13 לפסק הדין). 18. כיצד קובעים את השכר שמי שנחשב כ"עצמאי" היה מקבל כ"עובד"? הדבר תלוי בנסיבות כל מקרה, אולם הכלל הוא כי על המעסיק מוטל נטל ההוכחה (ר' עניין אייזיק, בסעיף 13 לפסק הדין). לטענת הנתבעת, התמורה ששולמה לתובע כ"נותן שירותים" היתה גבוהה בשיעור ניכר מהשכר שהיה מקבל כ"עובד" הנתבעת. לשם הוכחת טענתה, צירפה הנתבעת תיק אישי ובו ריכוז תשלומים של קודמו של התובע בתפקיד, מר רון ורבר (ר' נספח ג' לתצהיר מר ז'ילונקה) וכן "סימולציות שכר" על פי דרגתו וותקו של התובע (נספחים ו(1), ו(2) לתצהיר מר ז'ילונקה). באשר לשכרו של מר ורבר - התובע טען כי שכרו של זה לא כלל בחלק מהחודשים המפורטים בריכוז התשלומים הוצאות רכב בשל שלילת רשיונו (סעיף 8.4 לתצהירו, עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 7-8). כמו כן, בראש המסמך צויין כי היקף המשרה של מר ורבר היה של 50%, בעוד בתחתית המסמך צויין כי אחוז המשרה הינו 100%, כך שלמעשה לא ניתן לקבוע באם הנתונים המפורטים התייחסו למשרה מלאה אם לאו. זאת ועוד, נתוניו של מר ורבר בכל הנוגע לוותק ולדרגה היו שונים מנתוני התובע. משכך, לא ניתן להסיק מנתוני שכרו של מר ורבר לגבי שכרו של התובע לו הוגדר מלכתחילה כ"עובד" הנתבעת ומשלא ניתן להשוות בין שכרם של השניים הרי ממילא לא ניתן לקבוע כי התמורה ששולמה לתובע היתה גבוהה משכר "עובד" הנתבעת המקביל לתובע בתפקידו, כטענת הנתבעת. אף על "סימולציות השכר" שצירפה הנתבעת לתצהיר מר ז'ילונקה, לא ניתן להסתמך בכדי לקבוע מה היה שכרו של התובע לו הוגדר כ"עובד" הנתבעת. אמנם בסימולציות אלו חישבה התובע את שכרו של התובע לפי הדרגה והוותק המתאימים בנסיבות העניין, אולם סימולציות אלו נערכו נכון לחודש אפריל 2003, בעוד התובע הועסק אצל הנתבעת בין השנים 93'-96'. כמו כן, הסימולציות לא הכילו רכיבי שכר שונים המפורטים בריכוז שכרו של מר ורבר, ומשכך, אינן נותנות תמונה מלאה באשר לתשלום אשר אמור היה להשתלם לתובע, לו היה "עובד" הנתבעת. זאת ועוד, הסימולציות צורפו לתצהיר מר ז'ילונקה, אולם לא נערכו על ידו כי אם על ידי חברת "חשבים", ומבלי שהוצגו בפני בית הדין הנתונים על בסיסם נערכו. יצויין עוד כי מר ז'ילונקה, אשר החל לעבוד כמנהל אגף הכספים של הנתבעת כארבע שנים לאחר פיטורי התובע, לא הכיר באופן אישי את פרטי העסקתו. הוא לא השתתף במו"מ שהתקיים עם התובע טרם העסקתו בנתבעת ולא ידע להסביר כיצד הגיעו הצדדים לגובה התמורה המצויינת בהסכם או באשר לרכיביה(עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 1-9). עדותו נסמכה בעיקרה על קריאת המסמכים הנוגעים להעסקה. 19. לא שוכנעתי איפוא כי הנתבעת הוכיחה כי טענתה התמורה ששולמה לתובע במסגרת הסכם ההעסקה עלתה בשיעור ניכר על השכר אשר היה משולם לו כ"עובד" הנתבעת, באופן הכולל את תשלום הזכויות הסוציאליות המתחייבות מהיותו עובד. 20. מנגד, כאמור, אף טענת התובע לפיה התמורה ששולמה לו כ"נותן שירותים" היתה פחותה מזו שהיתה צריכה להשתלם לו כ"עובד", לא הוכחה. כפי שקבעתי לעיל, התובע לא הוכיח כי סוכם עמו על הצמדת שכרו לעלות שכר "עובד" הנתבעת בתפקיד דומה לזה שמילא הוא. כמו כן, בכדי להוכיח כי שולם לו פחות מאשר ל"עובד" הנתבעת הסתמך התובע על ריכוז התשלומים של קודמו בתפקיד, אשר כפי שקבעתי לעיל אינו יכול להוות מקור להשוואה לשכר אשר היה משתלם לתובע, לו הוגדר כ"עובד" הנתבעת. 21. לפיכך, משלא הוצגו בפני כל נתונים עליהם ניתן לסמוך קביעה פוזיטיבית באשר לשכר שהיה מקבל התובע כ"עובד" - הרי שאין מנוס מלקבוע כי השכר ששולם לתובע הוא השכר שהיה משתלם לו גם כ"עובד" הנתבעת. אשר על כן, יש לחשב זכויותיו של התובע על פי התשלום האחרון ששולם לו בפועל, ללא מע"מ, בסך של 12,052 ש"ח, נכון למועד סיום ההעסקה. פיצויי פיטורים 22. אין חולק כי התובע פוטר על ידי הנתבעת. התובע עבד אצל הנתבעת מיום 1.11.93 ועד ליום 31.7.96, היינו במשך 33 חודשים. לפיכך, זכאי התובע לפיצויי פיטורים על בסיס שכרו האחרון כאמור, בסך של 33,143 ש"ח (12,052 X 2.75 שנים), נכון למועד סיום ההעסקה. פדיון חופשה 23. משנקבע מעמדו של התובע כ"עובד", זכאי הוא לפדיון ימי החופשה שלא נוצלו על ידו במהלך תקופת עבודתו. הנתבעת טענה בכתב ההגנה להתיישנות תביעתו של התובע לפדיון ימי חופשה. באשר לטענת ההתיישנות, הרי שניתן לתבוע זכויות חופשה המגיעות לעובד, עבור שנת העבודה החמישית שלפני הגשת התביעה ואילך (דיני עבודה, מ. גולדברג, פרק 16 עמ' 33). התובע הגיש תביעתו בתיק זה ביום 17.3.03 ולפיכך, לכאורה, התיישנה תביעתו לפדיון ימי חופשה. ואולם, לתביעה זו קדמה תביעה מיום 5.3.01 בתיק עב 2401/01, אשר נמחקה ביום 4.2.03 בהעדר כימות, כאשר לא נמנע מהתובע להגיש תובענה חדשה באותה עילה. על פי סעיף 15 לחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958, שעקרונותיו חלים גם על הוראת ההתיישנות הספציפית שבחוק חופשה שנתית, אם הוגשה תובענה אשר נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה,לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה. לפיכך, התקופה בה נדון תיק עב 2401/01 בפני בית הדין לא תבוא במניין תקופת ההתיישנות. לאור האמור, התיישנה תביעתו של התובע לפדיון חופשה שנתית התיישנה בכל הנוגע לתקופה שקדמה ליום 17.4.96. 24. הנתבעת, אשר מחובתה לנהל פנקס חופשה ולדעת כמה ימי חופשה היא חייבת לעובדיה וכמה ימי חופשה ניצל, לא הציגה בפנינו כל ראיה באשר לימי החופשה אשר עמדו לזכות התובע עם סיום העסקתו. התובע הצהיר אמנם כי ניצל במהלך תקופת עבודתו 10 ימי חופשה (סעיף 3.3.9 לתצהירו), אולם לא הוצגו בפנינו כל נתונים באשר למועד ניצול החופשה ויתרת ימי החופשה שעמדו לזכותו עם פיטוריו. 25. על פי סעיף 3(א)(1) לחוק חופשה שנתית, התשי"א 1951, זכאי התובע ל- 14 ימי חופשה שנתית עבור כל שנת עבודה, בשים לב לתקופת העסקתו. בכפוף לתקופת ההתיישנות, זכאי התובע לפדיון ימי חופשה עבור תקופת עבודה של שלושה וחצי חודשים. (17.4.96-31.7.96), סה"כ זכאי התובע איפוא לארבעה ימי חופשה. שכרו החודשי האחרון של התובע עמד על סך של 12,052 ש"ח ומשכך שכרו היומי היה בסך 547.8 ש"ח. אשר על כן זכאי התובע לפדיון חופשה של ארבעה ימים, בסך של 2,191.2 ש"ח (4 X 547.8 ש"ח), נכון למועד סיום ההעסקה. דמי הבראה 26. משנקבע כי אין תוקף להסכמת הצדדים בסעיף 13 להסכם העבודה לפיה כלל שכרו של התובע דמי הבראה ומשלא הוכח בדרך אחרת שהתובע קיבל דמי הבראה מהנתבעת במשך תקופת עבודתו, הרי שהתובע זכאי התובע לתשלום דמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו, בהתאם לצו ההרחבה הכללי במשק, ובסך הכל ל- 6 ימי הבראה עבור השנה השניה (לפי תעריף של 200 ש"ח ליום) ול- 6 ימי הבראה עבור השנה השלישית (לפי תעריף של 225 ש"ח ליום) לעבודתו. אשר על כן, זכאי התובע לדמי הבראה בסך של 2,550 ש"ח, נכון למועד סיום ההעסקה. תחולת ההסכם הקיבוצי 27. התובע טוען כי יש להחיל עליו את הוראות ההסכם הקיבוצי מיום 9.10.96 אשר מכוחן זכאי הוא, לטענתו, לפיצויי פיטורים מוגדלים, למענק חד פעמי ולפדיון ימי מחלה. לטענת הנתבעת, הוראות ההסכם הקיבוצי אינן חלות על התובע ומשכך אין בסיס לתביעותיו הכספיות מכוח ההסכם. 28. מקריאת הוראות ההסכם וחומר הראיות שהובא, שוכנעתי כי אין להחיל על התובע את הוראותיו. ראשית, התובע סיים עבודתו ביום 31.7.96 בעוד ההסכם הקיבוצי נחתם רק ביום 2.10.96, היינו, מספר חודשים לאחר סיום עבודתו של התובע בנתבעת. כמו כן, מלשון ההסכם עולה כי הכוונה היתה להחילו על עובדים שיפוטרו ממועד חתימתו ועד למועד פקיעתו ביום 31.12.97 (ר' סעיף 21 להסכם). נראה זה אך סביר כי לו היתה כוונת הצדדים להחיל את הוראות ההסכם הקיבוצי גם על פיטורי עובדים אשר סיימו עבודתם בנתבעת עוד קודם למועד החתימה על ההסכם, היו מעלים כוונה זו על הכתב באופן מפורש. זאת ועוד, להסכם הקיבוצי צורפה רשימה שמית של עובדים, אשר היו אמורים לסיים עבודתם בנתבעת ולפרוש על פי המסלולים שנקבעו בהסכם הקיבוצי (מסלול פרישה לפנסיה תקציבית ומסלול פיצויי פיטורים). שמו של התובע לא נכלל ברשימה זו. יש לזכור גם שהתובע כבר לא היה עובד הנתבעת או מועסק בה במועד חתימת ההסכם הקיבוצי, בעוד מסלולי הפרישה נקבעו לגבי מי שהיו במועד החתימה - עובדים. 29. בנוסף, תנאי העסקתו של התובע אצל הנתבעת הוסדרו בחוזה אישי. כאשר פנה התובע לועד העובדים של הנתבעת בבקשה לסיוע בביטול פיטוריו (מוצג נ/9) השיב לו הועד כי הוא אינו מייצג עובדים על פי חוזה אישי ומשכך אין באפשרותו לסייע לו (מוצג נ/10). אף בנתון זה יש כדי לתמוך במסקנה כי התובע אינו זכאי להנות מתחולתו של אותו הסכם קיבוצי. 30. כמו כן, בפסק הדין שניתן במסגרת ההליך הקודם שהתנהל בפני בית דין זה, אשר הוראות ההסכם הקיבוצי עמדו לנגד עיניו, נקבע מפורשות כי "התובע קיבל הודעה מוקדמת כנדרש וכמוסכם בהסכם העבודה... התובע לא הוכיח כי חלים עליו הוראות הסכם אחר בכל הנוגע לדרך פיטוריו" (סעיפים 8ג' - 8ד' לפסק הדין). 31. בנסיבות המתוארות, המסקנה המתבקשת הינה כי הוראות ההסכם הקיבוצי אינן חלות על התובע, ומשכך דין תביעתו לתשלום הזכויות הנתבעות מכוח ההסכם - להידחות. השבה 32. הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי התמורה הגלובאלית ששולמה לתובע תמורת עבודתו עלתה בערכה על התמורה שהיתה משולמת לו כעובד מן המניין, ומשכך טענה כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לטובת התובע את הסכומים הנ"ל שקיבל בעודף. הנתבעת ביססה טענתה זו על עקרון תום הלב, על דיני עשיית עושר ולא במשפט, ועל הסכמתם המפורשת של הצדדים בסעיף 13 להסכם ההעסקה לפיה: "...למפלגה שמורה הזכות לקזז מכל סכום שיהיה עליה לשלם על פי פסק הדין את ההפרש בין התעריף הקבלני על פי הסכם זה לבין עלות השכר של עובד כמובהר בסעיף זה". 33. סוגיית ההשבה נדונה לא אחת בפסיקת בית הדין, כאשר נקבע כי הכלל הוא שמקום בו בית הדין מתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו בין הצדדים, קרי, "עצמאי" מוגדר בדיעבד כ"עובד", אין לבצע השבה, אולם ישנם גם חריגים לכלל זה. בין החריגים לכלל נמנים המקרים בהם נקבע למבצע העבודה תשלום כ"עצמאי" הגבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מקבל כ"עובד" ובנוסף: ו [א] כאשר נקבע במפורש בחוזה העבודה שאם ייקבע בדיעבד שמבצע העבודה הינו "עובד" תעשה השבה; [ב] כאשר העובד דורש להיות במעמד של עצמאי. (ר' ע"ע 300267/98 יוסף טויטו נ. מ.ש.ב. הנדסת קירור למיזוג אויר (1965) בע"מ פד"ע ל"ז 354 -356, ע"ע 300256/98, אורי איזייק נ' תה"ל - תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו' 817, סעיף 20 לפסק הדין). 34. בענייננו, קיים סעיף מפורש בהסכם המסדיר את זכות הקיזוז של הנתבעת לגבי ההפרש שבין התעריף הקבלני שקיבל התובע על פי ההסכם לבין עלות שכר של עובד. כמו כן, מהמו"מ שהתנהל בין הצדדים ומהערות התובע לטיוטות ההסכם עד לגיבוש הנוסח הסופי, לא ניתן לשלול את האפשרות כי התובע הוא שביקש שיחסי הצדדים יוגדרו כמערכת יחסים למתן שירותים ולא כיחסי עבודה. יחד עם זאת, ההשבה מותנית בראש ובראשונה בהיות השכר הקבלני גבוה משכר עובד מקביל, כאשר הנטל להוכחת גובה "השכר הרגיל" והסכומים שיש לנכות מ"השכר הכולל" על מנת להגיע ל"שכר הרגיל" מוטל על המעביד (ר' דב"ע מח/3-3 נחושתן נ' מדינת ישראל פד"ע יט 435; דב"ע לו/48-3 גינצבורג נ' ניסן בע"מ פד"ע ח' 151). במקרה זה, כפי שפורט בהרחבה לעיל, הנתבעת לא הצליחה להרים את נטל ההוכחה ולהראות כי השכר הקבלני ששולם לתובע היה גבוה מהשכר שהיתה משלמת לו כ"עובד". משכך, עניינו של התובע אינו נופל בגדר החריגים לכלל ועל כן אין להורות על השבה כלשהי. סוף דבר 35. התביעה מתקבלת באופן חלקי בלבד, לגבי תשלום פיצויי פיטורים, פדיון חופשה ודמי הבראה בלבד ובסכומים כפי שנקבעו לעיל, שהם נמוכים מהסכומים שנתבעו ברכיבים אלו. בהתאם לכך, על הנתבעת לשלם לתובע, תוך 30 יום ממועד קבלת פסק דין זה לידיה, את הסכומים כדלקמן: א. פיצויי פיטורים בסך של 33,143 ש"ח. ב. פדיון ימי חופשה בסך בסך של 2,191 ש"ח. ג. דמי הבראה בסך של 2,550 ש"ח. סה"כ: 37,884 ש"ח, נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום ההעסקה (31.7.96) ועד ליום התשלום המלא בפועל לתובע. 36. יתר תביעות התובע - נדחות. 37. בשים לב לתוצאה דלעיל, תישא הנתבעת בשכ"ט עו"ד לטובת התובע בסך של 5,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק, לתשלום תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לידיה, שאחרת ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק דין זה ועד למועד התשלום המלא בפועל לתובע . 38. התובע ישא ישירות בתשלום אגרה נדחית. 39. בשולי פסק הדין: ההוכחות בתיק נשמעו בפני ראש המותב בלבד (החלטה מיום 21.3.05). לפיכך ניתן פסק הדין על ידי ראש המותב, ללא שיתוף נציגי הציבור. (דב"ע נו/2-2 לוג'יק בע"מ נ' אהרון וולנשטיין פד"ע כט 560). עצמאים