אחד המאפיינים הבולטים של קרנות הפנסיה יימצא בסמכותה של הקרן לשנות מעת לעת את תוכנית הפנסיה (כלומר, את תקנונה), ובעיקרון הנלווה הקובע כי זכויות החברים נחתכות ומתגבשות בהתאם להוראות התקנון ביום יציאתם לגימלאות. סמכותן זו של קרנות הפנסיה לשנות את תקנונן מעת לעת מהווה להן מישען המאפשר להן לעמוד בהתחייבויותיהן הכספיות כלפי מבוטחיהן, ובכך נועדה היא להגשים את התכלית הסוציאלית שלשמה הוקמו הקרנות: הבטחת רמת חייהם של הפורשים לגימלאות. מנגנון קבלת החלטות דינאמי הוא המאפשר לקרן פנסיה לשנות את תוכנית הפנסיה בהתאם למצבה הכלכלי ולשינויים חיצוניים שאינם בשליטתה. אלמלא עקרון זה היתה הקרן כבולה - לרעתה ולרעת חבריה - לתוכנית פנסיה שנקבעה למבוטחים בעת שהצטרפו לקרן, לעיתים עשרות שנים לפני שיצאו לפנסיה. ברי כי תוכנית פנסיה "קפואה" מעין-זו, בדרך הטבע לא תוכל להביא במניין שינויים שבחֵיק העתיד, בהם שינויים במצבו של המשק; שינויים בגובה הריבית; שינויים בתוחלת החיים ועוד. התוצאה של כבילה שכזו עלולה להביא על הקרנות גירעונות עצומים אשר יאיימו על יכולתן לשלם את התחייבויותיהן למבוטחים. הסמכות לשנות את התקנון הינה מאפיין הכרחי של קרנות הפנסיה אם חפצות חיים הן: אם רוצות הן לשמור על השקעות החברים בהן ולהבטיח כי תוכלנה לעמוד בהתחייבויותיהן הכספיות כלפיהם. להלן פסק דין בנושא שינוי תקנון קרן פנסיה: פסק דין הנשיא סטיב אדלר בפרשה זו שבפנינו יש כדי ללמד על מעבר משק קרנות הפנסיה בישראל ממודל של "כולם שווים אך יש שווים יותר" למודל של שוויונות רוחבית ורגולציה ופיקוח ממשלתי יעילים. בית הדין האזורי בתל-אביב דחה את עתירתם של המערערים להצהיר, כי ההסכם בין המערערת 1 (להלן - מקורות), המשיבה 1 (להלן - קרן מקפת) והמשיבה 2 (להלן - ההסתדרות) מיום 28.1.1990 (להלן - הסכם 1990) תקף ויש לפעול בהתאם להוראותיו. בתוך כך פסק בית הדין קמא, כי תקנון קרן מקפת גובר על הסכם בין הצדדים לעיל, המעניק זכויות עודפות בקרן מקפת לעובדי מקורות ואשר הינו בלתי שוויוני ומפלה ביחס לעמיתים אחרים. על כך הערעור שלפנינו. עובדות המקרה בקצירת האומר [2] קרן מקפת מבטחת בפנסיה מקיפה "הדדית-הסתדרותית" את המערערים מס' 4, הנמנים על עובדי וגמלאי מקורות ושח"מ, המערערת מס' 3. עובדי מקורות ושח"מ (להלן - עובדי מקורות) מיוצגים על ידי המערערת מס' 2, המזכירות הארצית של עובדי חברת מקורות, המהווה אורגן של ההסתדרות (להלן - המזכירות הארצית). קרן מקפת הינה אחת מקרנות הפנסיה "הוותיקות", שהיו בעבר בשליטת ההסתדרות. קרנות אלו נקלעו במרוצת השנים למשבר אקטוארי. במטרה להביאן לאיזון תקציבי, הוסף בשנת 2003 פרק ז'1 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א - 1981 (להלן - חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים), במסגרת חוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), התשס"ג - 2003 (להלן - חוק התוכנית הכלכלית). תיקון חקיקה זה, הכפיף, הלכה למעשה את הקרנות הוותיקות, לשליטה ופיקוח של השלטון המרכזי. זאת בין השאר, באמצעות מינוי מנהל מיוחד ומינהלה לכל אחת מן הקרנות וכינונו של תקנון אחיד בקרנות כולן, אשר בו מעוגנות כלל זכויות וחובות העמיתים. עובדי מקורות מבוטחים בקרן מקפת מכוח הסכם שנחתם ביום 29.1.1960 (להלן - הסכם 1960). בהסכם 1960 נקבע, כי המשכורת הקובעת לחישוב הזכויות הפנסיוניות, תהא משכורתו האחרונה של העובד. אותה עת, שיטת חישוב זו נהגה גם בתקנון הקרן בשינויים מסויימים. בשנת 1981 תוקן תקנון קרן מקפת באופן בו נקבע, כי המשכורת הקובעת לעמיתים חדשים בקרן מקפת תחושב על פי "שיטת הממוצעים", המביאה בחשבון את שכרו של העובד והגמולים שהופרשו בגינו משך כל תקופת עבודתו. בשנת 1988 תוקן תקנון קרן מקפת פעם נוספת, תוך שנקבע, כי המשכורת הקובעת לצורך חישוב הגמלה לכלל העמיתים - וותיקים וחדשים כאחד - תחושב על פי "שיטת הממוצעים". לא למותר להוסיף, כי ביום 1.1.1988 נכנסה לתוקף תקנה 41 כ"ו לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד - 1964 (להלן - התקנות או תקנות מס הכנסה - קופות גמל), בה מצינו כזאת: "זכויות וחובות העמיתים בקופת גמל לקיצבה לא ייקבעו אלא בתקנונה; לעניין זה, 'זכויות העמיתים' - לרבות הגדרת הזכאים והזכאויות, שיטת חישוב השכר הקובע, שיטת הצמדת הקיצבה, רכיבי שכר הנכללים בבסיס הקיצבה ומועד תשלום הקיצבה. קופת גמל לקיצבה לא תקנה לעמיתיה זכויות מעבר לקבוע בתקנונה, אף אם שולם עבורם". הסכם 1990 - הינה כי כן, לא נותרה בידי קרן מקפת ברירה, כי אם לפנות למקורות כדי ליישם את תקנון הקרן ביחס לכל עובדי מקורות, לרבות בעניין אופן חישוב המשכורת הקובעת על פי "שיטת הממוצעים". משא ומתן שנוהל בין הצדדים הביא בסופו של יום לחתימתו של הסכם 1990, לפיו בעיקרו של דבר, המשכורת הקובעת לצורך חישוב הגמלה של עובדי מקורות שהחלו לעבוד בחברה לפני 1.4.1984, תחושב על פי שיטת "המשכורת האחרונה" ואילו המשכורת הקובעת לעובדים שהחלו לעבוד לאחר מועד זה, תחושב על פי "שיטת הממוצעים". הסכם 1990 אינו תואם את הוראות התקנות, שכן כאמור לעיל, מכוחו הוקנו זכויות עדיפות, על אלה הקבועות בתקנון הקרן, לעובדי מקורות שהחלו עבודתם לפני 1.4.1984. על כן, הודיעה קרן מקפת בשנת 1993 על הפסקת יישום הסכם 1990 והחלת הקבוע בתקנון הקרן על כל עובדי מקורות. בעקבות הודעה זאת של הקרן הוגשה התובענה, מושא ערעור זה, לבית הדין קמא ביום 18.1.1994. הסכם 1995 - לאחר הגשת ההליך, התקיים שוב משא ומתן בין הצדדים, בסופו נחתם הסכם נוסף ביום 1.2.1995 (להלן - הסכם 1995), בו נקבע הסדר זמני לתקופת בירור ההליך המשפטי. זאת, מבלי שמי מן הצדדים וויתר על טענותיו לעיצומו של סכסוך. על פי הסכם זה המשיכו עובדי מקורות שהחלו עבודתם לפני 1.4.1984 לקבל זכויות עדיפות, שעיקרן בחישוב "המשכורת הקובעת" על פי שיטת "המשכורת האחרונה". יצויין, כי בהסכם 1995 התחייבה מקורות להפריש לקרן מקפת אחוז נוסף (1%) מעל דמי הגמולים הרגילים לתקופה מוגדרת בת 28 חודשים. כן סוכם על העברת סכום חד-פעמי של 2,244,522 ש"ח (להלן - הסכום החד פעמי) ועל ניכוי 3% מכל תשלום שישולם על ידי קרן מקפת לגמלאי מקורות. לבסוף הוחלט בהסכם 1995 על כינונו של "מנגנון התחשבנות" עם מתן פסק דינו של בית הדין האזורי, כדלקמן: אם תזכה מקורות בהליך, יהא על קרן מקפת להשיב למקורות את מלוא הסכומים שנוכו והופרשו מן הגמלאים והחברה על פי ההסכם; מאידך - אם תזכה קרן מקפת בהליך, תוקם ועדת שניים (יו"ר המזכירות הארצית ובא כוח הקרן) כדי לקבוע את גורלם של הסכומים העודפים ששילמה קרן מקפת לגמלאים מכוח ההסכם, ואשר עולים על הסכומים שהצטברו בגין ההפרשה הנוספת בגובה 1% והסכום החד פעמי. ניתן להיווכח על נקלה, כי "מנגנון ההתחשבנות" עליו הוסכם, אינו הסדר סימטרי מאוזן, שכפותיו מאויינות. הסכם 1995 בוצע עד למתן פסק דינו של בית הדין האזורי ביום 11.6.2006. לאחר מועד זה ציין בא כוח קרן מקפת לפרוטוקול הדיון בפנינו, כי "יש לנו קבוצה של עובדים שפרשה מיולי 88 ועד דצמבר 92, בהם מקפת לא נגעה עדיין, מי שפרש עד 92 לא נמצא בקבוצת התובעים המערערים שלפנינו, הם כרגע ממשיכים לקבל לפי שכר אחרון ועניינם לא הוכרע. בהתייחס לאותם 628 מבין 1840 תובעים לערך שפרשו לפנסיה בתקופה שבין ינואר 93 לבין 30.09.2003 חדלה מקפת לשלם את התוספת החל מחודש יוני 2006 ומשתלמת להם פנסיה כסדרה לפי התקנון". עם זאת, הקרן טרם גיבשה החלטתה בשאלה אם לדרוש מהגמלאים שפרשו לאחר חתימת הסכם 1995 החזר ההפרש בין הגמלאות שהשתלמו לפי ההסכם לאלו שהיו משתלמות לפי עקרון חישוב המשכורת הקובעת שבתקנון, היינו - "שיטת הממוצעים". לדברי בא כוח הקרן סכום זה עומד על כ- 107 מיליון ש"ח. נמצאנו למדים, כי על אף העובדה שברוב רובה של התקופה הרלוונטית דמי הגמולים ששולמו עבור עובדי מקורות היו זהים לאלה ששולמו עבור עמיתיה האחרים של הקרן, גמלתם של חלק מעובדי מקורות, ובם המערערים 4, נקבעה החל בשנת 1960 ועד לשנת 2006 על פי שיטת "המשכורת האחרונה" ולא על פי "שיטת הממוצעים" שהונהגה בתקנון הקרן כבר ב - 1981 באשר לעובדים חדשים, והחל בשנת 1988 - בעניינם של כלל העמיתים. בכך הופר העיקרון של שוויון בחישוב דמי הגמולים ושוויון בחישוב המשכורת הקובעת, שהם בבחינת הא בהא תליא. בכך הועדפו עובדי מקורות על פני חבריהם העמיתים האחרים בקרן, העדפה משמעותית. זאת, כיוון ששכרם של עובדי מקורות עולה משך כל תקופת עבודתם בחברה ועל כן על פי טבעם של דברים, תהא משכורתם האחרונה גבוהה מ"משכורת קובעת" המחושבת על פי "שיטת הממוצעים". אם לא די בכך "שיטת המשכורת האחרונה" מאפשרת בידי מקורות ליתן לעובד היוצא לגימלאות "דרגת פרישה". כך תחושב המשכורת הקובעת לפיה תשתלם הגימלה על פי דרגת הפרישה, אשר אינה משקפת כלל את משכורת העובד על פי דרגתו המשתנה במשך תקופת העבודה, היא המשכורת ממנה נגזרו דמי הגמולים במרוצת השנים. פסק דינו של בית הדין האזורי [3] בפסק דינו של בית הדין האזורי נדחתה תביעת המערערים, תוך שנקבע, כי הסכם 1990 בלתי חוקי וחסר נפקות, משום היותו נוגד את עקרון השוויון בין עמיתי הקרן ואת תקנות מס הכנסה - קופות גמל. וכך נפסק "...לפחות ממועד כניסתה לתוקף של תקנה 41 כ"ו - וייתכן שגם קודם לכן בהתחשב בעקרונות הכלליים שפורטו לעיל ובסעיף 30 לחוק החוזים - פקע תוקפם המשפטי של הסכמים חוץ - תקנוניים שהקנו זכויות מועדפות לחלק מעמיתי קרנות הפנסיה, לרבות הסכם 1960". נקבע אפוא, שיש לחשב את זכויות הפנסיה של עובדי מקורות בדומה לנעשה בעניינם של שאר עמיתי קרן מקפת, היינו - לפי הוראות תקנון הקרן שהיו בתוקף בעת קרות הארוע המזכה, ובענייננו - לפי נוסחו של התקנון בעת פרישתו של כל עובד ועובד. באשר לעובדים שפרשו החל מיום 1.10.2003, יקבעו זכויות העמיתים - על פי התקנון האחיד. בפסק דינו נסמך בית הדין קמא על פסקי הדין שיצאו מלפנינו ומלפני בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בעניין אליאב, ועל פסק דינו של בית דין זה בעניין פיורסט. בית הדין האזורי הטעים, בהתאם לנפסק בעניין אליאב, כי קרנות הפנסיה החברתיות מושתתות על "הסכמה חברתית עתיקת יומין בין הסתדרות, העובדים, ארגוני המעסיקים, קרנות הפנסיה והמדינה. העקרונות המנחים של השיטה הם: עקרון ההדיות, עקרון הביטוח הקבוצתי-שיתופי, שאושיותיו עקרון השוויון ועקרון הביטוח הדינאמי, והגשמת המטרה הסוציאלית של מתן פנסיה, תוך התחשבות בטובת כלל חברי הקרן" (ע"ע 629/97, עניין אליאב). על כך הוסיף, את שכבר קבענו בשורה של פסקי דין, כי תקנון הקרן הוא המסמך המכונן והקובע את מערכת הזכויות והחובות שבין הקרן לעמיתיה, וכל חריגה הימנו, אין לה תוקף. בין כל עמיתי קרן מקפת מתקיים שוויון באשר לדמי הגמולים, ואף באשר לתשלום הגימלאות חבה הקרן בחובת קביעת קריטריונים ושיטת חישוב שוויונית, הכל על פי הקבוע בתקנונה. הקרן, בחתימתה על הסכם ובו זכויות עודפות לעובדי מקורות, חרגה מסמכותה ומהוראות הדין החקוק וההלכה הפסוקה, לפיכך להסכמתה אין תוקף. [4] בעניין עקרון השוויון, שב בית הדין קמא והביא מדברו של בית דין זה בפסק דין אליאב, לאמור: "עקרונות השוויון והצדק החברתי המעוגנים, בין היתר, ב'תקנת הציבור', מונעים מקבוצה אחת מבין חברי קרן פנסיה חברתית להתעשר על חשבון כלל החברים ...הצדק החברתי, שאף הוא בין היסודות המכוננים את תקנת הציבור, אינו סובל מצב בו קרן פנסיה חברתית מאפשרת לקבוצות עובדים חזקות ליהנות מזכויות עדיפות על פני אלה המוענקות לקבוצות עובדים חלשות. התנהלות שכזו מצד הקרן אף מפירה את חובתה להוציא אל הפועל את תקנות הקרן בתום לב, ולפיכך... פעלה הנהלת הקרן מחוץ לסמכותה (פעולת ultra vires). הענקת זכויות יתר לקבוצות חזקות פוגעת בדמוקרטיה ויוצרת את התופעה של 'השווים והשווים יותר', כאמור על ידי ג'ורג ארוול בספרו 'חוות החיות'... המערערים מבקשים לנצל את 'שיטת השכר האחרון' על מנת לקבל פנסיה על בסיס משכורת גבוהה הרבה מזאת עבורה הופרשו כספים משך רוב שנות עובדתם. אין זה הוגן כי קבוצת חברים תיהנה מכל השינויים בתקנות הקרן לטובתה, אך לא יחולו עליה השינויים לרעת חלק מחבריה...". אף מפסק דינו של בית המשפט העליון באותה פרשה, הביא בית הדין דברים דומים, בהאי לישנא: "האמנם זכאים הם העותרים כי יועדפו על פני חבריהם הגמלאים האחרים? ניתנת אמת להיאמר: טיעון זה של העותרים מעורר הרגשת אי נוחות. הנה הם העותרים והנה הם חברי קרן אחרים. גם אלה גם אלה, לעת חברותם בקרן מנוכים ממשכורתם סכומי כסף לפי אותם מדדים. גם אלה גם אלה זכאים על פי תקנון הקרן באותן זכויות (חוץ מגובה הגמלה) וחבים הם באותם חובות. אלא שלעניין גובה הגמלה, כך נאמר, זכאים העותרים בזכויות יתרות על חבריהם? האם יש צדק והגינות בדבר? גם אם התכוונו העותרים ומנהלי הקרן, לעת חתימת הסכם 1965 [ההסכם החוץ תקנוני - ס.א.], לזכות את העותרים בעדיפות על פני חבריהם (מדוע?) העומד הסכם זה במבחני הדין? תשובתי לשאלה היא בשלילה... ... תוצאה זו [אי החלת התקנון על כלל העמיתים] - הפוגעת קשות בעקרון השוויון - אין בידי לקבל בהיותה סותרת את בסיס הסכמתם של החברים להצטרף לקרן פנסיה חברתית. הצטרפות זו נעשתה על יסוד הנחה כי אותם כללים חלים על כל החברים; כי צרת הרבים היא צרת היחיד וכי שמחת הרבים היא שמחת היחיד; כי החברים יחדיו ישאו בנטל למען השגתה של מטרה משותפת. לא אתן יד להפרתה של 'אמנת חברתית' זו... ... הדין מחייב כי התקנון יגבר על ההסכם. הרצון לעשות צדק עם העותרים אינו יכול לגבור לא על הדין, לא על תקנת הציבור ולא על הרצון לעשות צדק עם החברים האחרים... אותו ציבור רחב שבית המשפט נחלץ להגנתו - הוא, בענייננו עתה, החברים האחרים בקרן מקפת. והדברים פשוטים". הכרעה [5] מקפת והיועץ המשפטי לממשלה תמכו בנפסק בבית הדין קמא, משכך נכוון דברנו לטענות בא כוח המערערים. האחרון חזר בעיקרו של דבר על טענותיו בבית הדין האזורי, ואין לנו אלא לדחותן מנימוקי בית הדין שבפסק דינו המקיף. על האמור נוסיף הערות מספר ביחס לטענות המערערים בפנינו. [6] נפתח דברינו בקביעה, כי אין תוקף לתניות הבלתי חוקיות והנגועות באפליה שבהסכם 1990. בא כוח המערערים לא השכיל לשכנענו, כי בעובדי מקורות מתקיים ייחוד כלשהו ממין העניין ביחס לעמיתים האחרים בקרן מקפת, אלא אם תמצי לומר כי שוני בכוח המיקוח ושכר העולה בשיעורים משמעותיים בהשוואה לשאר עמיתי הקרן, הינם בבחינת שוני רלוונטי לקביעת שיטת חישוב המשכורת הקובעת. כפי שנפסק בעניין אליאב, הן בבית דין זה, הן על ידי בית המשפט העליון, תקנון קרן פנסיה חברתית, הינו בבחינת "כל הדבר אשר אנוכי מצווה אתכם אותו תשמרו לעשות לא תוסף עליו ולא תגרע ממנו" (דברים י"ג,א'). הנה כי כן, תקנון קרן מקפת גובר על הסכמים חוץ תקנוניים, והקרן מחוייבת לפעול על פיו באופן שוויוני כלפי כל עמיתיה. בעניין זה הטעמתי בפסק דין אליאב, כי "קרן פנסיה אינה יכולה להעניק תנאים פנסיונים שונים לחבריה ... מתן זכויות עודפות לקבוצת חברים מסוימים חותר תחת עיקר חשוב זה של שוויון בדיני הפנסיה החברתית". ובפסק דין ארגון המורים המאוחר לפסק דין אליאב הוספתי אף זאת: "דעתו של בית דין זה לא נוחה מהסכמי פנסיה, לפיהם ניתנו לקבוצות חברים מסוימות בעקבות הסכמה חוזית תנאים משופרים מאלה שניתנו לכלל חברי הקרן לפי תקנונה". בא כח המערערים ביקשנו לאבחן בין פסק הדין בעניין אליאב לבין עניין זה שבפנינו. בריח תיכון לטענתו זו מצא לו בעובדה כי ההסכם הלבר - תקנוני בעניין אליאב נחתם קודם לשינוי תקנון הקרן וקבע את עדיפותו על פני תקנון הקרן לעתיד לבוא. לשיטתו, פסק הדין בעניין אליאב סב על שריון התניות שבהסכם לבר תקנוני מפני שינויים עתידיים בתקנון ולא על סוגיית אי השוויון כשלעצמה. בלשון בא כח המערערים בית המשפט העליון "התייחס בשוויון נפש להעדפת הסכם על פני הזכויות בתקנון כפי שהן במועד החתימה על ההסכם... בית המשפט העליון דחה טענה של אפליה", ולא היא. הבאנו מדברי בית המשפט העליון לעניין השוויון בסעיף 4 לפסק דין זה לעיל. והדברים ברורים ופשוטים. לא נסיים דברינו באשר לאי השוויון ולפגיעה בשאר עמיתי הקרן בלא להידרש לטענת המערערים, לפיה "ככל שמוטל 'נטל' על תקציב הקרן כתוצאה מהסכם 1990... הוא וודאי אינו מוטל על חברי הקרן. על פי התיקון לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א - 1981 שנכנס לתוקפו בשנת 2003, תסייע הממשלה לקרנות הפנסיה הוותיקות שמונה להן מנהל מיוחד, בהעברת כספים מתקציב המדינה בסך של 78,300 מליון שקלים לכיסוי הגירעונות שנצברו עד לכניסתו לתוקף של התקנון האחיד. לפיכך בכל מקרה לא מוטל נטל על עמיתי הקרן". טענה זו אין לקבלה. זאת באשר, בסכומים שהוצאו לתשלום הזכויות העדיפות לעובדי מקורות וגרמו, בין שאר הגורמים, לגרעון הקרן, אפשר היה ליתן זכויות טובות יותר לכלל העמיתים. או אז, היתה הממשלה מכסה גרעון שנוצר לפחות "בצורה שוויונית". זאת ואף זאת, יש לזכור שלולא היה מדובר בקרן גרעונית אלא בקרן סולבנטית, אפשר שפרק ז1 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים לא היה חל עליה (ראו סעיף 78 טז לחוק). ולבסוף, הוראת סעיף 78 יד (ב) לחוק, מורה, כי "העברת הכספים לכל קרן ותיקה במסגרת הסיוע לפי סעיף קטן (א) תיעשה בהתאם להוראות המפקח, ובלבד שלא יועברו כספים לקרן כלשהי אלא לאחר שהתקנון האחיד הופעל בה... והקרן ממלאת אחר כל ההוראות לפי פרק זה", אך מובן שקרן הדבקה בהסכם לבר תקנוני כהסכם 1990, עלולה היתה שלא לעמוד בדרישות החוק לקבלת סיוע ממשלתי. [7] הוראות החוק והתקנות הנוגעות לקרנות הפנסיה ברורות וחד-משמעיות בסוגית ההסכמים החוץ תקנוניים, אף תכליתן מחוורת. ואלו חלק מהחוקים והתקנות אשר מורים את הקרן, את אשר עליה לעשות: · פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] וכן תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד - 1964 כפי שתוקנו מפעם לפעם. כך למשל נקבע בתקנות מס הכנסה-קופות גמל, כי: - " לא יאשר הנציב קופת גמל אלא אם כן..... (2) תקנונה אוסר ... הפלייה בין הזכויות המוקנות לעמיתים" - תקנה 7(א)(2). - "קופה, חברה מנהלת וכל העוסקים מטעמן בניהול כספי עמיתי הקופה יפעלו לטובת כל אחד מעמיתי הקופה בלבד, לא יעדיפו כל עניין וכל שיקול על פני טובת העמיתים..." - תקנה 41ה(א). - "זכויות וחובות העמיתים בקופת גמל לקיצבה לא ייקבעו אלא בתקנונה; לעניין זה, 'זכויות העמיתים' - לרבות הגדרת הזכאים והזכאויות, שיטת חישוב השכר הקובע, .... (ב) קופת גמל לקיצבה לא תקנה לעמיתיה זכויות מעבר לקבוע בתקנונה, אף אם שולם עבורן" - תקנה 41 כו(א), המובאת אף לעיל. · חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א - 1981, כפי שתוקן על ידי הוספת פרק ז'1 לו בחוק התוכנית הכלכלית. נזכיר, כי במסגרת זו, נעשתה רפורמה בקרנות הפנסיה החברתיות, ובין היתר: מונו מנהלים מיוחדים לניהול הקרנות; הובטח סיוע כספי משמעותי מטעם המדינה; ועוגנה בחקיקה התחייבות המדינה להבטחת איזון אקטוארי של הקרנות. בתוך כך, מכוח סעיפים 78ט' -י' נקבע התקנון האחיד, שנכנס לתוקף ביום 1.10.2003, כאשר בסעיף 78 י"ח לחוק נקבע כי: "הוראות פרק זה יחולו על אף האמור בכל דין או הסכם, לרבות הסכם קיבוצי". · חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופת גמל), התשס"ה - 2005, בו שב המחוקק וקבע, כי "...זכויות וחובות עמיתים בקופת גמל לא ייקבעו אלא בתקנונה, וחברה מנהלת לא תקנה לעמיתי קופת גמל זכויות ולא תטיל עליהם חובות, שלא בהתאם לתקנונה". אף אם יאמר, כי תקנות מס הכנסה - קופות גמל, חלות אך על קופת הגמל ו"יחסיה" עם הרשויות המפקחות, נשיב, כי מן החוק והתקנות ניתן ללמוד, האם ההסכם שהקרן צד לו חוקי הוא או אינו חוקי, מתיישב עם תקנת הציבור או סוטה הימנה. סבורים אנו כי התשובה לכך, אחת היא ופשוטה - עסקינן בחוזה בלתי חוקי בהיותו מנוגד כאמור לחוק ולתקנות. חזרנו ועיינו באסמכתאות שהביאו המערערים לטענתם, כי אין כל קשר בין האמור בתקנות לבין כשרותו של הסכם 1990, ומצאנו, כי שאני הכא - אין קשר בינן לענייננו ואין הן עוסקות בשאלה מה דינו של הסכם שנעשה על ידי הקרן, בניגוד לכללים שנקבעו בחוק ובתקנות לאישור הקרן ולניהולה. נוסיף, כי אף בא כח המערערים ער לכך כי לדבר חקיקה באשר לאופן ניהול הקרן ולנוסח תקנונה נודעת השפעה על יחסי הצדדים. וכך מצויין בסיכומי המערערים "נמצא, כי על העובדים שלא פרשו עד ליום 01.10.03 יש להחיל הסדר כדלקמן: א) ביחס לתקופה בה היה הסכם 90 בתוקף - קרי עד ליום 01.10.03 - יש לחשב את זכויותיהם לפי הוראות ההסכם. ביחס לתקופה שלאחר הפקעת ההסכם, יש לחשב את הזכויות לפי חוק הפיקוח והתקנון האחיד". אם לתיקון חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים משנת 2003, יש נפקות לעניין חלות הסכם 1990, כך אף לתיקון תקנות מס הכנסה - קופות גמל משנת 1988, אשר אף לו זיקה ישירה לשאלת חוקיות הסכם 1990, יש אותה הנפקות. [8] טענה נוספת שבפי בא כוחם המלומד של המערערים, עיקרה בכך, שלשיטתו הסכם 1990 שמר על איזון עלות הגימלאות של עובדי מקורות ביחס לעלות הגימלאות של שאר עמיתי הקרן (המדובר בעלות הגימלאות לקרן). טענה זו לא הוכחה, ולפי הראיות, מתקשים אנו לראות כיצד היא יכולה להיות נכונה. עובדי מקורות זכו בהסכם 1990 לזכויות עדיפות ביחס לזכויות שאר עמיתי הקרן וזאת בה בעת שדמי הגמולים שהופרשו בגינם חושבו לפי אותה שיטה שחלה על כלל העמיתים. החיובים הנוספים של עובדי מקורות וחברת מקורות, לרבות הסכום החד פעמי, שנקבעו בהסכם הזמני של שנת 1995, נועדו אך ורק ל"כיסוי כספי אשר יכסה את התחייבויותיה של הקרן כלפי קבוצת הגימלאים הנידונה עד תום תקופת תוקפו הצפויה של ההסכם" (מכתב קרן מקפת מיום 12.02.95), ולטענת באי כוח קרן מקפת בסופו של יום, גם לכך לא היה בם די, משהחיובים הנוספים הניבו סכום מצטבר זעיר ביחס ל"גמלאות החורגות" ששולמו לעובדי מקורות שפרשו בתקופת ההסכם. יצויין, כי אף בא כח המערערים ציין לפרוטוקול הדיון בפנינו, כי "...הגענו להסדר שמכונה הסדר 1995 שמכוחו המשיכה מקפת לשלם לפורשי מקורות את השכר האחרון, חלק מסויים כקבוע בהסכם במימון מקורות וחלק ניכר יותר מאמצעי מקפת [הדגשה שלי, ס.א.]". כך או כך, אין בטענה זו כדי לשמש תנא מסייע למערערים, שהרי תקנות מס הכנסה - קופות גמל, קובעות במפורש: "קופת גמל לקיצבה לא תקנה לעמיתיה זכויות מעבר לקבוע בתקנונה, אף אם שולם עבורם [הדגשה שלי, ס.א.]". [9] בא כוח המערערים הטעים, כי הסכם 1990 כמו גם הסכם 1995, היו בידיעת גורמי הפיקוח במשרד האוצר ובאישורם ומש"המדינה אישרה והתירה במשך שנים קיום מערכת יחסים בין מקורות ועובדיה לבין מקפת, המושתת על הסדרים שונים... יש להעניק להסתמכות מקורות ועובדיה הגנת יתר, על מנת להבטיח את הסתמכות הפרט על מצגי השלטון". למעשה נטען, כי ידיעת גורמי הפיקוח על ההסכמים לעיל מעניקה לאותם הסכמים "חסינות" לדורות לבוא, או למצער יש בידיעת גורמי הפיקוח כאמור, כדי להקים טענות של השתק ומניעות כנגדם. טענה זאת הועלתה ונדחתה בעניין אליאב. רשות שלטונית רשאית לתקן מחדלים שעשתה, ובכלל זה אף לשנות ממדיניותה. בעניין פיורסט פסקנו בנידון דנן, כי: "הפיקוח של האוצר על התנהלותן של קרנות הפנסיה נועד להגן על האינטרס הציבורי ולהבטיח ניהול תקין של הקרנות. מטבע הדברים, סמכות הפיקוח מוגבלת ואין היא מכשיר כל יכול. כלל הוא שהפעלת סמכות הפיקוח אינה יכולה להכשיר מעשה הנגוע באי חוקיות או שאינו תקין....מבחינת משרד האוצר, ההוראות המחייבות מעוגנות בתקנות מס הכנסה ואין באמור בחוזר פלוני כדי לשנות מן העקרונות והכללים הקבועים בתקנות הקרן או כדי להכשיר דבר שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד". לאמור נוסיף, כי ממילא אין לדבר על הסתמכות המערערים על מדיניות נקוטה מן העבר, באשר בתחום קרנות הפנסיה עליהן נמנית קרן מקפת, עסקינן ב"ביטוח דינאמי". ביטוח ממין זה מאפשר שינויים עיתיים בתקנון קרן פנסיה חברתית לטובת כלל עמיתיה, כאשר זכויות העמית מתגבשות עם קרות הארוע המזכה, לרבות פרישה לגימלאות. גם בזאת הרחיבה הפסיקה בעבר, כך: "והנה, אחד המאפיינים הבולטים של קרנות הפנסיה יימצא בסמכותה של הקרן לשנות מעת לעת את תוכנית הפנסיה (כלומר, את תקנונה), ובעיקרון הנלווה הקובע כי זכויות החברים נחתכות ומתגבשות בהתאם להוראות התקנון ביום יציאתם לגימלאות.... סמכותן זו של קרנות הפנסיה לשנות את תקנונן מעת לעת מהווה להן מישען המאפשר להן לעמוד בהתחייבויותיהן הכספיות כלפי מבוטחיהן, ובכך נועדה היא להגשים את התכלית הסוציאלית שלשמה הוקמו הקרנות: הבטחת רמת חייהם של הפורשים לגימלאות. מנגנון קבלת החלטות דינאמי הוא המאפשר לקרן פנסיה לשנות את תוכנית הפנסיה בהתאם למצבה הכלכלי ולשינויים חיצוניים שאינם בשליטתה. אלמלא עקרון זה היתה הקרן כבולה - לרעתה ולרעת חבריה - לתוכנית פנסיה שנקבעה למבוטחים בעת שהצטרפו לקרן, לעיתים עשרות שנים לפני שיצאו לפנסיה. ברי כי תוכנית פנסיה "קפואה" מעין-זו, בדרך הטבע לא תוכל להביא במניין שינויים שבחֵיק העתיד, בהם שינויים במצבו של המשק; שינויים בגובה הריבית; שינויים בתוחלת החיים ועוד. התוצאה של כבילה שכזו עלולה להביא על הקרנות גירעונות עצומים אשר יאיימו על יכולתן לשלם את התחייבויותיהן למבוטחים...הנה כי כן, הסמכות לשנות את התקנון הינה מאפיין הכרחי של קרנות הפנסיה אם חפצות חיים הן: אם רוצות הן לשמור על השקעות החברים בהן ולהבטיח כי תוכלנה לעמוד בהתחייבויותיהן הכספיות כלפיהם" (פסק הדין בבג"צ בעניין אליאב). גם מטעם זה, לא היתה מניעה לשינוי מדיניות המדינה כרגולטור ומדיניות הקרן, שינוי שמצא ביטויו בתקנון הקרן. כך במיוחד משהורתו של השינוי, בדאגה לשמירת זכויותיהם של כלל העמיתים נוכח היווצרות גרעונות אקטואריים. [10] אשר להסכם 1995 - בהסכם זה נקבע הסדר ביניים בלבד לתקופה שעד למתן פסק דינו של בית הדין האזורי ואין בו לקבוע באופן מהותי ומתמשך זכויות וחובות הנובעים מן ההסכמים האחרים בין הצדדים. הסכם זה לא שינה את המצב המשפטי בכל הנוגע לתוקף המשפטי של הסכם 1990, ובוודאי שלא הקנה לו תוקף או חסינות מפני בטלותו. אף העובדה כי הסכם 1990 הינו הסכם פשרה בין הצדדים, אינו מקנה לו חסינות מפני בטלות, והדבר נכון אף באשר להסכם 1995. הפגם שבהסכם בלתי חוקי אינו מתאיין כאשר ההסכם הושג בפשרה. זאת, אף אם ניתן לפשרה תוקף של החלטה על ידי בית הדין. ובעניין זה כבר פסקנו, כי: " הסכם פשרה המקבל תוקף של פסק דין הינו בעל מעמד כפול: בראש ובראשונה מדובר בהסכם לכל דבר הצריך לעמוד בדרישות החוק בכל הנוגע להסכמים או לכשירות הצדדים להתקשר בהסכם. מעבר לכך, ההסכם שנכרת מקבל תוקף של פסק דין אלא שפסק הדין הוא הלבוש החיצוני של ההסכם גופו. פסק דין הנותן תוקף להסכם שבין הצדדים מכשיר את ההסכם לאכיפה כפסק דין אך אין בו, בפסק, כדי להעניק להסכם תוקף וגושפנקה מעבר לקבוע בו. כך, הסכם הנגוע בפגם השולל את תוקפו, לא יתרפא ויהפוך להסכם תקף רק בשל כך שניתן לו תוקף של פסק דין. מכאן, שהסכם פגום או בטל ייוותר לקוי אף אם עוטה הוא לבוש של פסק דין והדברים ידועים". יש לזכור, כי בכל מקרה לא היתה כוונה להעניק להסכם 95 תוקף ונפקות מעבר להיותו הסדר זמני לתקופת ניהול ההליכים בבית הדין האזורי, משכך אף לא היה כל צורך לדון בנפקותו במסגרת ההליך בבית הדין האזורי. זאת ועוד זאת, עובדים שפרשו לגמלאות בתקופת חלות הסכם 1995 חתמו על הצהרה, כי הם יודעים שמדובר בהסכם זמני, הכפוף ל"הכרעה אשר תיפול בחילוקי הדעות בתובענה, בפסק דין או בפסק בוררות...". על כן, אין לומר כי צמחה לעובדים זכות או ציפייה מעין קניינית מכוח הסכם 1995. [11] טענות בא כוחה של ההסתדרות מצדדות בעובדי מקורות, אולם פוגעות בעניינם של שאר עמיתי הקרן, שאף הם חברי ההסתדרות. אין בטענות אלה, כדי לשנות את תוצאת ההליך. יתרה מזאת, טענת בא כוח ההסתדרות לגבי התעשרות קרן מקפת על חשבון עובדי מקורות, אין לה על מה שתסמוך, שכן סביר יותר להניח שעובדי מקורות הם שהתעשרו על חשבון שאר עמיתי הקרן, שעה שבגין כלל העמיתים שולמו כאמור דמי גמולים על פי אותם עקרונות חישוביים, אך עובדי מקורות זכו לגמלאות המחושבות על בסיס שיטת חישוב מיטיבה. הדבר נכון אף לגבי טענת בא כוח המערערים, שחברותם של עובדי מקורות בקרן הביאה אותה לעודף אקטוארי; אין הוכחה לטענה זאת, לכאורה היא נוגדת את מכלול הראיות שהובאו לפני בית הדין קמא ואין טענה זו שוקלת, משענייננו בקרן פנסיה הדדית אשר השוויון בין העמיתים - נר לרגליה. [12] לבסוף, הפננו בא כוח המערערים לסעיף 78ט(ב)(3)(ב) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים, הקובע שיטה לפיה גמלת העובד הפורש לאחר אוקטובר 2003 תחושב גם היא, באופן חלקי, על פי שיטת שלוש השנים האחרונות, בנסיבות הקבועות בסעיף ועל פי המנגנון הקבוע בו. לשיטת בא כח המערערים, יש ליישם, על דרך ההיקש, הסדר זה אף בפרשה זו שבפנינו, בה שיטת החישוב של המשכורת הקובעת על פי המשכורת האחרונה, נקבעה בהסכם לבר תקנוני ולא בתקנון. גם טענה זו אין בידינו לקבל. לשונו של סעיף החוק ברורה, ולפיה: "78 ט(ב) התקנון האחיד יוכן על פי עקרונות והוראות אלה: (1) לא תהיה הפליה בין עמיתים בקרן … (3) חישוב הקצבה למי שיתחיל לקבל קצבה ביום ה' בתשרי התשס"ד (1 באוקטובר 2003) (בפסקה זו - המועד הקובע) או אחריו, ייעשה כמפורט להלן, ובלבד שתקרת העלייה הריאלית בשכר הקובע לקצבה החל בחודש אוקטובר 2003 לפי כל שיטת חישוב תהיה 2 אחוזים בשנה:…(ב) לעניין עמיתים בקרן ותיקה שהמפקח קבע כי ערב המועד הקובע התבסס תקנונה על שיטת שלוש השנים האחרונות, תחושב הקצבה כסכומם של שני אלה: (1) בעד התקופה שעד המועד הקובע - בהתבסס על שיטת ממוצע שלוש השנים האחרונות, כפי שיקבע המפקח; (2) בעד התקופה שמן המועד הקובע ואילך - בהתבסס על שיטת ממוצע היחסים של השכר כאמור בפסקת משנה (א)… [ההדגשה הוספה - ס.א.]". הנה כי כן, סעיף 78ט(ב)(3)(ב), עניינו בקרן פנסיה שערב התקנת התקנון האחיד נקבע בתקנונה חישוב השכר הקובע לפי שיטת שלוש השנים האחרונות. כאמור לעיל, בתקנון קרן מקפת נקבעה עוד בשנת 1988 הוראה כללית בדבר חישוב השכר הקובע לפי שיטת הממוצעים. אין דין קביעה בתקנון הקרן של דרך חישוב המשכורת הקובעת, שהיתה תקפה לפני השינוי בחוק בשנת 2003, כדין קביעת דרך חישוב המשכורת הקובעת בהסכם לבר תקנוני, אשר ההלכות שיצאו מלפנינו עוד לפני התיקון לחוק בשנת 2003, קבעו כי אין לו כל תוקף. בוודאי שהתיקון לחוק משנת 2003, שבא ליצור אחידות בתקנונים ובהסדרים בכלל הקרנות, לא בא ל"הכשיר השרץ" ביחס לקביעת דרכי חישוב עדיפות לחלק מחברי קרן זו או אחרת בהסכם לבר תקנוני. כך או כך, זכויותיו של עובד שפרש לאחר אוקטובר 2003 נלמדות מלשונו של התקנון האחיד גופו. [13] סוף דבר לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים בכלל ולטענות המערערים במיוחד, לא מצאנו לקבל את הערעור, והוא נדחה בזאת. משמדובר בסוגיה משפטית עקרונית ובעניינם של גימלאים, לא יעשה צו להוצאות. פנסיהמסמכיםקרן פנסיה