סוגיית מעמדו של "רופא עצמאי" המטפל במרפאתו במבוטחי קופת חולים, בהתאם להסכם שכרת עמה, נדונה והוכרעה בפסק דין בעניין טורבטי (עע (ארצי) 1392/02 ד"ר טורבטי - שירותי בריאות כללית, ניתן ביום 12.2.2004). באותה פרשה מדובר היה ברופא שהפעיל מרפאה פרטית, בה טיפל במבוטחי הקופה, על פי הסכם שנחתם בינו לבין הקופה. פסיקתו של בית הדין האזורי, לפיה לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, אושרה בפסק דינו של בית הדין הארצי. להלן פסק דין בנושא רופא עצמאי בקופת חולים: פסק דין השופטת נילי ארד 1. ד"ר פרידלנד הועסק על ידי שירותי בריאות כללית (להלן: קופת חולים כללית או הקופה) החל משנת 1987. לאחר שהוסמך כמומחה ברפואת עיניים, בינואר 1996, הועסק בקופה בד בבד בשתי משרות: משרה אחת, כרופא ראשי משולב, כללה מחצית משרה בבית החולים "בלינסון" ומחצית משרה במחוז תל-אביב של הקופה; ומשרה שנייה, בה הוגדר כ"רופא עצמאי", ובמסגרתה טיפל במבוטחי הקופה במחוז דן ותל-אביב, במרפאה שניהל לשם כך בגבעתיים. מסכת העסקתו של ד"ר פרידלנד בבית החולים "בלינסון" הובאה לדיון והכרעה לפנינו בפרשה קודמת (עע (ארצי) 1417/02 שירותי בריאות כללית - ד"ר פרידלנד, פד"ע לט 8 (2003)). לפי שהוברר, הגיעה העסקתו של ד"ר פרידלנד במסגרת זו לסיומה. הסכסוך מושא דיוננו סב על עיסוקו של ד"ר פרידלנד במשרה השנייה, כ"רופא עצמאי" בלבד. מתכונת העסקתו של "רופא עצמאי" 2. בראשית שנת 1996 החלה העסקתו של ד"ר פרידלנד במשרה מלאה כשכיר בקופה, אשר מחציתה במחלקת העיניים בבית החולים "בלינסון" ומחציתה האחרת בעבודה במחוז תל-אביב של הקופה. בהיענות למבוקשו של ד"ר פרידלנד, נחתם ביום 21.1.1996 הסכם בין הצדדים בדבר העסקתו של ד"ר פרידלנד כ"רופא עצמאי בקופה". 3. ההסכם שנחתם בין הצדדים, שכותרתו "הסכם בדבר הגשת טיפול רפואי", הוא חוזה סטנדרטי, מודפס על נייר מכתבים של הקופה, בו הושלמו בכתב יד הפרטים הרלבנטיים להעסקתו של ד"ר פרידלנד (להלן: ההסכם). עיקרי הדברים בהסכם הנוגעים לענייננו הם אלה: ד"ר פרידלנד יטפל במבוטחי הקופה שיבחרו להיות מטופלים על ידו; הטיפול יוגש במרפאתו של ד"ר פרידלנד בגבעתיים; ד"ר פרידלנד התחייב להקפיד על קיום דרישות שהציבה הקופה בנוגע למבנה המרפאה והציוד המצוי בה; התחייב להימצא במרפאה בשעות מוגדרות; במקרים בהם נעדר היה על ד"ר פרידלנד לדאוג לרופא, המקובל על הקופה, שיחליפו בשעות קבלת מטופלי הקופה; ד"ר פרידלנד הצהיר כי "בביצוע החובות המוטלות עליו עפ"י הסכם זה וכן בקבלת הזכויות המוקנות לו לפי הסכם זה, הוא אינו מהווה חלק ואינו משולב ואינו כפוף בכל צורה שהיא למסגרת הארגונית של קופת חולים, הואיל ולפי בקשתו הסכימה קופת חולים שהוא יבצע את החובות הנ"ל ויקבל את הזכויות הנ"ל בתור רופא בעל מעמד עצמאי לחלוטין"; עוד התחייב ד"ר פרידלנד "לשפות את קופת חולים בגין כל תשלום שתחויב לשלם לרופא בגין פעילותו עפ"י הסכם זה מעבר לתמורה הנזכרת... או בגין כל נזק שיגרם לה עקב שינוי במעמד הרופא כאמור לעיל"; כן נמצאת בחוזה התחייבות של ד"ר פרידלנד "לא לעבוד בקופת חולים אחרת במשך כל פרק הזמן שבו יפעל הרופא לפי הסכם זה". בד בבד עם חתימת ההסכם, חתם ד"ר פרידלנד ביום 21.1.1996 על "הצהרה והתחייבות" שבסעיף 3 הימנה נקבע: "הנני מתחייב, כי כל עוד ההסכם שנחתם ביני לבין קופת חולים של ההסתדרות הכללית מיום 4. ד"ר פרידלנד הפעיל את המרפאה בהתאם להסכם, ובתוך כך קיבל לטיפול את מבוטחי הקופה, וכן מטופלים פרטיים, שלא במימון של קופת חולים כלשהי; נשא בהוצאות ניהול המרפאה ואחזקתה; העסיק עובדת לניקוי המרפאה; תקופה קצרה העסיק מזכירה, עד אשר נטל על עצמו את עבודת המזכירות, ובכך הקטין הוצאותיו; הציוד הרפואי והמשקי במרפאה נרכש על ידו, והוא שנשא בתשלום מיסי העירייה, חשבונות הטלפון והחשמל; את הוצאותיו בגין ניהול המרפאה ניכה מהכנסותיו. 5. משסיימה קופת חולים את ההתקשרות ביום 17.11.1998 הגיש ד"ר פרידלנד תביעתו כנגד הקופה, להכיר בו כעובד בכל הנוגע לזכויות הנובעות מתקופת עבודתו כ"רופא עצמאי" בקופה וסיומה. פסק דינו של בית הדין האזורי 6. בית הדין האזורי בתל-אביב (השופטת שרה מאירי ונציג ציבור מר יום טוב; עב 303548/98) דן בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד בין ד"ר פרידלנד וקופת חולים בכל הנוגע להפעלת המרפאה, ואלו היו ממצאיו ומסקנותיו: א. ההסכם להפעלת המרפאה נכרת לבקשתו של ד"ר פרידלנד, על מנת להגדיל את השתכרותו, בידיעה מלאה "ובעיקר ברצון ובכוונה מצדו להשיג ההתקשרות, שתגדיל הכנסותיו". בית הדין מצא, כי ד"ר פרידלנד "היה ער לסוגי ההתקשרות השונים ולמעסיקים השונים ובמודע - ומשיקוליו - בחר בהתקשרות כפי שנקבעה בהסכם". ב. ד"ר פרידלנד קיים את עבודתו כרופא עצמאי במרפאה שהתנהלה בדירת מגורים שבבעלותו; על פי ההסכם שנחתם בין הצדדים הכתיבה הקופה לד"ר פרידלנד את דרישות המינימום בנוגע לגודל המרפאה, חלוקת חדריה, ריהוטם וכל כיוצ"ב. השלט שהוצב מחוץ למרפאה נשא את סמל קופת חולים. ג. מתן השירותים במרפאה משך שלושה ימים בשבוע, לאורך תקופה של למעלה משנתיים, מלמד על רציפות הקשר וסדירותו "שלא לומר על מידה של שליטה והתערבות בניהול השוטף של המרפאה". הוכחה מעורבותה של הקופה "בסדרי הפעלת המרפאה, בסידור המבנה הפנימי כמו גם בציוד, מכשור ומחשוב". רמת המעורבות של קופת חולים "אינה יכולה שלא להוות סממן המצביע על קיום יחסי עובד-מעביד בין הצדדים". ד. קופת חולים עמדה על קשר אישי בינה לבין ד"ר פרידלנד בכל הנוגע להפעלת המרפאה, באופן בו רק במקרים "שלא התאפשר ועל מנת שלא לפגוע בציבור הפונים הועמד מחליף". ה. פעילותו של ד"ר פרידלנד כרופא עצמאי, שטיפל במבוטחי קופת חולים, היא פעילות "בליבה העסקית" של הקופה "וצריכה לפעילותה הרגילה". ו. ד"ר פרידלנד שלט בניהול המרפאה ובהוצאותיו, אולם שונה התמונה בכל הנוגע להכנסותיו, לאור התחייבותו לבלעדיות הטיפול במבוטחי קופת חולים. ז. לאחר שבחן את מידת השתלבותו של ד"ר פרידלנד בקופת חולים, בתפקידו כרופא עצמאי, הגיע בית הדין למסקנה שד"ר פרידלנד "זכאי היה לרווח ונשא בסיכוני ההפסד" אך לא כן בנוגע לשירות אותו סיפק לקופת חולים: השתלבותו של ד"ר פרידלנד בקופת חולים היתה, לטעמו של בית הדין האזורי, בבחינת "עבודה/משרה נוספת". זאת, לאור מידת מעורבותה של הקופה בפעילות המרפאה, שליטתה בנתח הפעילות של ד"ר פרידלנד, ההוראות החוזיות החלות על הצדדים, תלותו הכלכלית של ד"ר פרידלנד בקופה, ומעל לכל אלה "הגבלתו שלא ליתן שירותיו למבוטחי קופות אחרות". משכך, גרס בית הדין כי יש "להפריד בין שתי ההתקשרויות, של 'עצמאי' המנהל עסק משלו, למול עובד שכיר המועסק אצל מעביד". ח. משהגיע בית הדין למסקנה לפיה התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, בחן בית הדין את נסיבות סיום ההתקשרות ביניהם. בנדון זה לא שוכנע בית הדין כי נפל פגם בהפסקת ההתקשרות עם ד"ר פרידלנד, וקבע כי הפסקת ההתקשרות נעשתה משיקולים ענייניים, כאשר בתקופה הרלבנטית נקטה הקופה בהליכים לצמצום פעילותם של רופאים שהפעילו מרפאות עצמאיות, עליהם נמנה גם ד"ר פרידלנד. ט. משנקבע כי ד"ר פרידלנד היה בבחינת עובד קופת חולים אף במסגרת ניהול המרפאה העצמאית, זיכה אותו בית הדין בפיצויי פיטורים בסכום כולל של 14,400 ש"ח, לפי שכר חודשי של 5,000 ש"ח. יתר עילות התביעה נדחו, לרבות תביעתו של ד"ר פרידלנד לחייב את הקופה בפיצוי בגין הפסד השתכרות שנגרם לו. תביעתה של הקופה למתן תוקף להוראת השיפוי שבהסכם בין הצדדים נדחתה על ידי בית הדין, מן הטעם שאין ליתן משקל "להוראה כללית של שיפוי". הערעורים 7. ערעורה של קופת חולים מכוון נגד קביעתו של בית הדין האזורי בדבר קיומם של יחסי עובד-מעביד בין הקופה לבין ד"ר פרידלנד, וחיובה בתשלום פיצויי פיטורים כתוצאה מכך. לשיטתה של הקופה, שימש ד"ר פרידלנד קבלן עצמאי בהפעלת המרפאה. זאת, בהסתמך בין היתר על טענות אלה: לא התקיימו הפן החיובי והפן השלילי של מבחן ההשתלבות; בהתחייבות לבלעדיות אין כדי לבסס יחסי עובד-מעביד בין הצדדים; תביעתו של ד"ר פרידלנד להכיר בו כעובד נגועה בחוסר תום לב קיצוני, נוכח העובדה שהוא זה אשר יזם את ההתקשרות לשם הגדלת הכנסותיו. לחלופין, טענה קופת חולים שגם אם יוכרו יחסי עבודה בין הצדדים, הרי שאין לזכות את ד"ר פרידלנד בפיצויי פיטורים, שכן בפעילותו כרופא עצמאי קיבל תמורה גבוהה בהרבה מהשכר שהיה משתלם לו אילו הועסק כרופא שכיר בקופה; הכרה בד"ר פרידלנד כעובד הקופה מחייבת השבת הסכומים שהשתכר ביתר. 8. בערעורו טען ד"ר פרידלנד כי הטעם האמיתי להפסקת העסקתו נעוץ בתביעה אחרת שהגיש נגד הקופה, וכמעשה תגמול לכך הפסיקה הקופה התקשרותה עמו. בכך נהגה הקופה כלפיו שלא כדין, והפסקת העסקתו לקתה בפסול, בניגוד לקביעתו של בית הדין האזורי. על כן, ולאור הקביעה כי בין הצדדים מתקיימים יחסי עובד-מעביד, ביקש ד"ר פרידלנד לחייב את הקופה לעמוד בתנאי הסכם ההתקשרות עמו, או לחלופין לחייבה בתשלום פיצויים בגין פיטורים שלא כדין, לרבות בגין אי עריכת שימוע טרם קבלת ההחלטה בדבר הפסקת ההתקשרות. עוד עמד ד"ר פרידלנד בערעורו על הטענה, לפיה שגה בית הדין האזורי בהעמידו את שכרו לצורך חישוב פיצויי הפיטורים על סך 5,000 ש"ח בלבד, שעה שמשכרותו האחרונה טרם הפסקת ההתקשרות היתה 12,818 ש"ח. דיון והכרעה 9. סוגיית מעמדו של "רופא עצמאי" המטפל במרפאתו במבוטחי קופת חולים, בהתאם להסכם שכרת עמה, נדונה והוכרעה בפסק דינו של בית דין זה בעניין טורבטי (עע (ארצי) 1392/02 ד"ר טורבטי - שירותי בריאות כללית, ניתן ביום 12.2.2004). באותה פרשה מדובר היה ברופא שהפעיל מרפאה פרטית, בה טיפל במבוטחי הקופה, על פי הסכם שנחתם בינו לבין הקופה, בדומה להסכם שנכרת בעניננו. פסיקתו של בית הדין האזורי, לפיה לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, אושרה בפסק דינו של בית דין זה. בדחותו את ערעור הרופא קבע חברי, הנשיא אדלר, כי הרופא אמנם ביצע עבודה שהיא "חלק מליבת עיסוקה של הקופה", אולם גופים דוגמת קופת חולים "רשאים לבצע את עיסוקם באמצעות קבלנים או גופים אחרים ואף יתכן, כבמקרה דנן, שמכלול יחסי הצדדים יצביעו על עבודה אישית". ביישום הפן החיובי של מבחן ההשתלבות "עלינו להגדיר 'מעגלים' של עיסוק. במקרה שבפנינו המעגל הפנימי של עיסוקה של הקופה הוא העסקת עובדים במרפאות ובבתי החולים שבבעלות הקופה, ואילו המעגל החיצוני של עיסוקה הנו זה של מסירת טיפול רפואי בחברי הקופה לרופאים עצמאים". בנוגע לפן השלילי של מבחן ההשתלבות קבע הנשיא אדלר, כי הרופא ניהל "עסק עצמאי בבעלותו הפרטית. חברי הקופה לא היו מחויבים להימנות על מטופליו והקופה מצדה, לא התחייבה לשלם לו סכום מינימלי כלשהו". בנסיבות אותו מקרה מצא הנשיא אדלר, כי הרופא "היה אדון למעשיו. ביכולתו היה להגדיל את הכנסתו, ובפועל אף עשה כן". על כן, נדחה ערעורו של הרופא, תוך שנקבע כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בינו לבין קופת חולים. 10. נסיבות העסקתו של ד"ר פרידלנד, מושא דיוננו, הולמות בעיקרן את אלה שבפרשת טורבטי. בהתאם, מתחייבת אף בענייננו מסקנת הדברים וטעמיה, כפי שנקבעו באותה פרשה, לפיהן אין מתקיימים יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. עם זאת, נדרשת התייחסותנו לשוני העיקרי שבין שני המקרים, הוא זה הנעוץ בדרישת הבלעדיות לה התחייב ד"ר פרידלנד במתן טיפול למבוטחי הקופה בלבד ולמי שאינם מבוטחים בקופות חולים אחרות. מהגבלה שכזו היה ד"ר טורבטי פטור. חברי, נציג הציבור מר רן חרמש, גורס כי סעיף הבלעדיות הוא הסממן המכריע להקמת יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. גישה זו אינה מקובלת עלי. לשיטתי, בהתחייבות לבלעדיות, כשלעצמה, אין די כדי להקים לד"ר פרידלנד מעמד של עובד הקופה. ואבאר. 11. אשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות: ככלל, ההתקשרות החוזית בין ד"ר פרידלנד לקופה והתנהלותו לפיה, בדומה לאלה של ד"ר טורבטי ואחרים כמותם, התקיימו "במעגל החיצוני" של פעילות הקופה. הפעלת המרפאה על ידי ד"ר פרידלנד באה בגדר המעטפת שמציעה הקופה למבוטחיה, כהשלמה לגרעין הטיפול הניתן להם בסניפי הקופה ובבתי החולים. דרישת הבלעדיות הינה חלק אינטגרלי מן ההתקשרות החוזית בין הצדדים, כפי שתקיימה הלכה ולמעשה, ומכלל הסיכויים והסיכונים שנטל ד"ר פרידלנד על עצמו בהפעלת מרפאה עצמאית, שלא במסגרת סניפי הקופה ובתי החולים שלה. אף הפן השלילי של מבחן ההשתלבות אינו מתקיים. ההתחייבות לבלעדיות אינה משנה מהעובדה שד"ר פרידלנד ניהל מרפאה עצמאית, שלט בהוצאותיו, וכפועל יוצא מכך היה אדון לעצמו אף בשיעור הכנסתו. ההתחייבות לבלעדיות יכול והגבילה את מקורות ההכנסה של ד"ר פרידלנד, אולם בכך בלבד אין להטות את מרכז הכובד ביחסיו עם הקופה אל עבר "המעגל הפנימי" של פעילות הקופה. יתר על כן, לא מן הנמנע הוא כי בסופו של יום יהיו רווחיו של רופא המטפל במבוטחי הקופה בלבד גבוהים מאלה של רופא המטפל במבוטחי כל הקופות ללא הגבלה. שכן, רווחיו של הרופא נובעים, בין היתר, מן המומחיות שקנה לו, מן המוניטין שיצא לו כמומחה בתחומו, מזמינותו המקצועית והאנושית, מן הביקוש לשירותיו ומניהול עסקיו בהפעלת המרפאה. בענייננו, אין חולק כי במסגרת ההתקשרות החוזית, מושא ערעור זה, היה שיעור השתכרותו של ד"ר פרידלנד גבוה מן השכר שהיה משולם לו אילו היה עובד הקופה, כרופא במרפאת קופת חולים. ועוד זאת. בהתחייבות לבלעדיות נמנע מד"ר פרידלנד לקבל במרפאתו מבוטחים שהתשלום עבור הטיפול בהם נעשה על ידי קופות חולים אחרות. אולם, לא הוּכָחָה מניעה לכך שד"ר פרידלנד יקבל במרפאתו מטופלים פרטיים, שאינם חברי הקופה, ואשר נשאו בעצמם במימון הטיפול שקיבלו ממנו. הדברים הובררו בחקירתו הנגדית בבית הדין האזורי, בה אישר ד"ר פרידלנד כי אכן היו לו מטופלים פרטיים. 12. ועוד זאת. קופת חולים נוקטת במדיניות לגיטימית, לפיה רופאים מומחים בתחומים שונים יעניקו שירות למבוטחיה בלבד. בכך מבקשת הקופה לבדל עצמה מקופות אחרות ולהבטיח למבוטחיה את מתן השירות באמצעות טובי המומחים בתחומי הרפואה השונים. מדיניות זו, כפי שמצאה ביטויה בנסיבות המקרה שלפנינו, אינה מקימה יש מאין יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. התחייבות לבלעדיות אינה בהכרח סממן המכריע את הכף להכרה בקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים להתקשרות. התחייבות כאמור מקובלת בענפים שונים, ועשויה להתקיים אף בהתקשרות עם קבלן עצמאי. כך, בפסק הדין בעניין רחל שרייבר התקשרו הצדדים בחוזה זכיינות, לפיו סיפקה חברת "ראש אינדיאני" למערערת סחורה, בין היתר בכפוף לתנאים אלה: המערערת התחייבה למכור בחנותה את הסחורה של "ראש אינדיאני" בלבד; התחייבה לנהל את החנות בעצמה ונאסר עליה להעביר את תפעול החנות לאחרים, שלא בהסכמת חברת "ראש אינדיאני"; החנות פעלה תחת השם "ראש אינדיאני" וכל ההוצאות הכרוכות בניהול החנות ותפעולה חלו על המערערת. חרף ההתחייבות לבלעדיות נדחתה תביעתה של גב' שרייבר, בשתי ערכאותיו של בית דין זה, להכיר בה בדיעבד כעובדת החברה (עע 156/99 (ארצי) שרייבר - טופר מפעלי אופנה (1997) בע"מ, ניתן ביום 2.7.2000). 13. כללו של דבר: אין להכיר בקיום יחסי עובד-מעביד בין ד"ר פרידלנד וקופת חולים. ההתקשרות בין הקופה לבין ד"ר פרידלנד אינה שונה במהותה ובנסיבותיה מזו שבפרשת טורבטי, והלכה שנפסקה שם נכונה אף במקרה שלפנינו. אשר על כן, דין ערעורה של קופת חולים להתקבל באופן שיבוטל החיוב שהושת עליה לשלם לד"ר פרידלנד פיצויי פיטורים. בהתאם, מן הדין לדחות את ערעורו של ד"ר פרידלנד בכל הנוגע לרכיבי תביעתו, הנובעים מסיום ההתקשרות בינו לבין הקופה. הנשיא סטיב אדלר הנני מצטרף לפסק דינה של חברתי השופטת ארד. השופט עמירם רבינוביץ קראתי את דעותיהם של חברתי, השופטת ארד, ושל חברי, נציג הציבור מר רן חרמש, והחלטתי להצטרף לדעתה של חברתי, השופטת ארד. הממצא העובדתי, שבין השאר, שכנע אותי להצטרף לדעתה של השופטת ארד הוא הקביעה של בית הדין האזורי, לפיה היה ד"ר פרידלנד זכאי לקבל לקוחות פרטיים וגם קיבל בפועל לקוחות כאלה. מדובר בלקוחות שבאו אל ד"ר פרידלנד באופן פרטי, גם אם הם חברי קופות חולים אחרות, ובלבד שבאו מכח עצמם ולא כחברי הקופה ועל חשבונם. בנסיבות אלה לא ניתן לקבוע, שד"ר פרידלנד איבד כליל את מרחב עיסוקו. מאידך יש בהחלט מקום לשקול במסגרת שיקולים נוספים נתון, לו היה קיים, לפיו היה מוגבל עיסוקו של ד"ר פרידלנד לקבל לקוחות באופן פרטי כנתון רלבנטי במסגרת השיקולים לקביעת מעמדו כ"עובד". במקרה הנוכחי, כאמור, לא אלה הנסיבות, ולכן אני מצטרף לדעתה של השופטת ארד. נציג עובדים, מר רן חרמש 1. 1. אפתח, בסיכום קצר של עמדתי ובהמשך אפרט את טיעוניי. 2. 2. לדעתי, אין שום קשר בין רמת השתכרותו של אדם לבין מעמדו התעסוקתי. שכרם של שכירים רבים הוא צנוע, אולם חלקם מככבים כשיאני השכר בדוחותיו של הממונה על השכר. יתרה מזאת, שיאן הסקטור הציבורי בדין וחשבון האחרון של הממונה על השכר היה רופא בשירותי בריאות כללית. איש אינו מפקפק במעמדו ובקיומם של יחסי עובד-מעביד בינו לבין שירותי בריאות כללית. הכנסתם של קבלנים רבים היא צנועה, אך חלק מהם הגיעו להכנסות מפליגות. הדיווחים על התעשרותם של קבלנים שעסקו בבניית קו ברלב הפכו לחלק מדפי ההיסטוריה. הכנסות הקבלנים הפחות מצליחים אינה הופכת את היחסים בינם לבין מזמיני העבודה שלהם ליחסי עובד-מעביד. 3. 3. המציאות מכירים גוונים אין-סופיים של התקשרויות בין מעוניינים בשירות לבין ספקיו. הפרקטיקה המשפטית מנסה לפשט מציאות מורכבת זו, לבצע את המיון באמצעות סדרה של מבחנים כשבסופו של תהליך מוסקת המסקנה אם ההתקשרות המדוברת היא מן הסוג של יחסי עובד-מעביד או שאינה כזו. בגלל מורכבותה של התופעה, המבחנים הללו אינם מסוגלים לבצע מיון חד-משמעי והם פותחים כר נרחב לפרשנויות ולאי-הסכמות. בכדי לצמצם את תחום אי-הוודאות מסתכמות מחלוקות בפסקי דין מפורטים ומנומקים, הקובעים מעין דוקטרינה. מאפיין חשוב של דוקטרינה היא בהצבת גבול, בהבהרת הקריטריון, שולי ככל שיהיה, שקיומו במקרה נשוא דיון יעביר את ההכרעה ממצב של קיום יחסי עובד-מעביד למצב שאינו מצב של יחסי עובד-מעביד (או להפך). בפסק דין טורבטי (ע"ע 1392/02 ד"ר מנצור טורבטי - שירותי בריאות כללית, עבודה ארצי, כרך לג (80), 49) נהג הנשיא אדלר בדרך זו. מחד גיסא, קבע שדר' טוברטי תפקד כקבלן ולא כעובד וזאת בגלל מערך מאפיינים נתון. מאידך גיסא, קבע הנשיא, כך מסיק אני, את הקריטריון לפיו אם תוטל על רופא הגבלה שתמנע ממנו קבלת חולים מקופות חולים אחרות, אזי יביא שינוי תוספתי זה להסטת המיון ממעמד של קבלן למעמד של שכיר. חשוב להבין, שינוי תוספתי זה אינו סממן מכריע להקמת יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, הוא בגדר "הקש ששבר את גב הגמל". 4. 4. כל אדם, יהא הוא עצמאי או שכיר, מחפש דרכים לחיזוק האוטונומיה שלו ולהעלאת רמת הכנסתו. עובד שכיר עובד שעות נוספות, מנסה להתקדם בדרגה ובתפקיד, ולעתים אף עובד בעבודה נוספת. עצמאי, מנסה לעשות הן באמצעות שליטה על הכנסותיו והן באמצעות תמרון בהוצאותיו. ככל ששליטתו של אדם בהכנסותיו ובהוצאותיו גבוהה יותר, כן ניטה לסווגו כעצמאי, ככל שהן מצומצמות יותר - לשכיר. 5. 5. פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין טורבטי יכול לשמש נקודת התחלה לניתוח המקרה הנוכחי, שכן עיקרי פרטיו דומים מאוד למקרה זה. ההבדל המשמעותי היחיד בין שני המקרים הוא בכך שעל דר' טורבטי לא הוטלה מגבלת קבלת פונים לספק שירותים רפואיים יחיד, בעוד שעל דר' פרידלנד הוטלה מגבלה כזו. (נושא התרת קבלת פונים שאינם חברים בקופת חולים אחרת יטופל בהמשך בנפרד). 6. 6. בפסק דין טורבטי מציג הנשיא אדלר את העובדות הבאות, הרלבנטיות לענייננו: [ג] בד בבד עם עבודתו כרופא מחליף, החל המערער בשנת 1982, לטפל בחולי הקופה, כמו גם בחולי קופות אחרות, במסגרת מרפאה פרטית שהקים. לצורך כך, נחתם בין הצדדים, ביום 3.10.1982, הסכם מפורט בו הוסכם, בין היתר, כי לא ייווצרו ביניהם יחסי עובד-מעביד, קרי, המערער ישמש כרופא "עצמאי". עוד הוסכם, כי המערער יקבל במרפאתו את חברי הקופה בכל ימות השבוע בשעות קבועות (הן שעות קבלת הקהל), ואף מחוץ להן, בכפוף לקבלת אישור מאת הגורם המוסמך בקופה. הלכה למעשה, המערער הוא שקבע את שעות פעילות המרפאה, ובתוך כך את שעות קבלת חולי הקופה, שהתמצו בשלוש שעות יומיות. בנוסף הוסכם, שכשהמערער יבקש להעדר ממרפאתו, שלא מסיבה דחופה ובלתי צפויה, הוא שידאג למציאת רופא מחליף ולהבאת דבר היעדרותו לידיעת המבוטחים הרשומים במרפאתו ולידיעת הקופה. כך, הקופה לא התחייבה להפנות אל המערער חברים או לשלם לו סכום חודשי מינימאלי. יתרה מזו, המערער לא נזקק לאישורה של הקופה על מנת לקבל חולים של קופות חולים אחרות ובפועל, טיפל במרפאתו הפרטית, במהלך שעות קבלת הקהל של הקופה, גם בחברי קופות החולים המאוחדת, מכבי ולאומית. עם זאת, הקופה הנחתה את המערער בנושאים שונים הנוגעים לטיפול במבוטחיה לרבות, הנחיה באשר לרישום תרופות המאושרות לשימוש על-ידה. (הדגש שלא במקור) 7. 7. בסיכום תמצית טענות המשיבה מדווח הנשיא ש"המערער אינו עומד במבחן ההשתלבות על שני פניו ואף לא במבחן הקשר האישי, בין היתר, מאחר שבאותן שעות פעילות קיבל מבוטחים של קופות חולים אחרות" (הדגש שלא במקור) 8. 8. ברור, אפוא, שנושא התרת התקשרותו של דר' טורבטי לקופות חולים אחרות היה מקובל הן בעיני הנשיא והן בעיני קופת חולים כמידע רלבנטי וחשוב להבחנה בין עובד לבין רופא עצמאי. 9. 9. בתיק טורבטי מוסיף הנשיא אדלר: " [7] אשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות - המערער אמנם ביצע עבודה שהנה חלק מליבת עיסוקה של הקופה, קרי - מתן טיפול רפואי לחבריה. אולם, גופים דוגמת הקופה רשאים לבצע את עיסוקם באמצעות קבלנים או גופים אחרים ואף יתכן, כבמקרה דנן, שמכלול מאפייני יחסי הצדדים יצביעו על ביצוע עבודה אישית. ביישום הפן החיובי של מבחן ההשתלבות עלינו להגדיר 'מעגלים' של עיסוק. במקרה שבפנינו המעגל הפנימי של עיסוקה של הקופה הוא העסקת עובדים במרפאות ובבתי החולים שבבעלות הקופה, ואילו המעגל החיצוני של עיסוקה הנו זה של מסירת טיפול רפואי בחברי הקופה לרופאים עצמאים, דוגמת המערער". אני מרשה לעצמי להסתייג מעמדה זו. ההבחנה בין המעגל הפנימי של הקופה והמעגל החיצוני מאמצת נקודת התייחסות זרה לנושא הדיון. השאלה הרלבנטית אינה איך מסווגת הקופה את רופאיה? סווג זה מציב את המרכבה לפני הסוסים ומקדים סיבה למסובב. השאלה הנכונה היא איך מספקת הקופה לחבריה את השירות המרכזי שלה, קרי - טיפול רפואי. בעיני עמיתי הקופה אין כל נפקות להבחנה בין רופא קופה לרופא עצמאי. הוא זכאי לבחור ביניהם באורח חפשי. לכן, הן רופאי המרפאות והן הרופאים העצמאיים משולבים באותה מידה בפעילותה השוטפת של שירותי בריאות כללית. המעגל הפנימי של שירותי בריאות כללית משתקף בשמה, "שירותי בריאות". כל הפעילויות הכרוכות באספקת שירותי הבריאות, הן המעגל הפנימי, בעוד שכל השירותים האחרים (רכש, פרסום, ניהול ואחזקת מבנים, וכו'), הם המעגל החיצוני. 10. 10. וממשיך הנשיא אדלר וכותב: " [8] אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות - ממכלול נסיבות המקרה עולה, כי המערער ניהל, משך כל תקופת העבודה במסגרת מרפאתו, עסק עצמאי בבעלותו הפרטית. חברי הקופה לא היו מחויבים להימנות עם מטופליו והקופה מצדה, לא התחייבה לשלם לו סכום מינימאלי כלשהו. משכך, המערער התחרה יחד עם רופאים אחרים בסביבת מרפאתו על לב המטופלים". (הדגש שלא במקור). מדר' פרידלנד, להבדיל מדר' טורבטי נמנעה האפשרות להתחרות עם רופאים אחרים, בין אם בסביבת מרפאתו או בכל מקום אחר. 11. 11. הגבלת הבלעדיות שהוטלה על דר' פרידלנד משליכה גם על טיעון נוסף שהשפיע על שיקולי המותב במקרה טורבטי. "בעת עבודתו במרפאתו הפרטית היה המערער [דר' טורבטי] חופשי לקבוע את היקף עבודתו, רוב נוהלי עבודתו (פרט למספר מצומצם שנקבע על ידי הקופה) ומספר הקופות עמן יתקשר". (הדגש שלא במקור). סייג הבלעדיות קבע את הקף העבודה של דר' פרידלנד, שכן היה עליו לתאם את שעות פעילותו עם שירותי בריאות כללית ונוהלי עבודתו הותאמו לדרישות שירותי בריאות כללית. 12. 12. פעילותו של רופא עצמאי מתבטאת, על פי דבריו של הנשיא אדלר בכך ש"המערער [דר' טורבטי] הוא שהיה אדון למעשיו. ביכולתו היה להגדיל את הכנסתו, ובפועל אף עשה כן. כך, המערער הוא שקבע את מרבית שעות עבודתו, שלט על משך הזמן שהקדיש לכל מטופל, על הוצאות הפעלת מרפאתו וכל כיוצא באלה. כמו כן, המערער לא רק ביצע את עבודתו מחוץ ל"מפעל" הקופה אלא גם טיפל בחברי קופות אחרות, היינו - קבע את היקף עבודת מרפאתו". דר' פרידלנד, לעומת זאת, לא קבע את מרבית שעות עבודתו, שליטתו על משך הטיפול שהקדיש לכל מטופל קשורה לשיקול דעתו המקצועי ואינה שונה מזו של רופא מרפאה ושליטתו בהוצאות הפעלת מרפאתו הייתה מוגבלת ביותר. 13. 13. הותר לדר' פרידלנד לקבל חולים פרטיים, כלומר חולים המממנים את טיפולם שלא באמצעות קופת חולים זו או אחרת ומן הראוי להעריך את משמעותה של אופציה זו, האם יש בה משום תרומה משמעותית להצדקת הצבתו למעמד של עצמאי. מאז חקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 אופציה זו היא, לדעתי, חסרת משמעות. כל אזרח ישראלי זכאי לביטוח רפואי ופלח השוק של חולים פרטיים הוא זניח ומוגבל בעיקרו למגזר מצומצם של רופאים בכירים. 14. 14. עיקר החומר שהועלה בתיק זה בנושא השליטה על ההוצאות מתייחס להעסקתן של מזכירה ומנקה. מסתבר, על פי התנהגותו של דר' פרידלנד, שעבודתו נזקקה לסיוע מזכירה במידה מוגבלת ביותר, שאלמלא כן, לא היה מפטר את מזכירתו ונוטל על עצמו את מטלות המזכירות. גם עבודות הניקיון הן מרכיב שולי ביותר בהוצאת הפעלת מרפאה והעובדה שדר' פרידלנד העדיף לבצעה באמצעות מנקה שכירה אינה מצדיקה העברתו לקטגוריה של מי ששולט בהוצאותיו. לעומת הוצאות זניחות אלה בנושאי מזכירות וניקיון, השקיע דר' פרידלנד כ- 150,000 ₪ ברכישת ציוד. אפשר להתייחס להוצאות אלה כאל אינדיקציה לעצמאות. אפשר גם להתייחס להוצאה זו כאל הוצאה שנכפתה על הרופא על ידי שירותי בריאות כללית לא בגלל סיבות רפואיות-מקצועיות אלא בשל הרצון להימנע מקיום יחסי עובד-מעביד. לית מאן דפליג ששירותי בריאות כללית יכלה לרכוש את הציוד הנדרש למרפאה במחיר ובתנאים מועדפים, ולו גם בגלל יתרונותיה לגודל. לית מאן דפליג שרופא התלוי ומוגבל בפעילותו בגורם מפעיל יחיד היה מעדיף לשכור ציוד זה ממפעילו ולא להשקיע ממון רב על ציוד שעלול להישאר כאבן ללא הופכין אם ינותק ממפעילו. לכן, לא רק שמידת שליטתו של דר' פרידלנד על הוצאותיו היא מזערית, אלא שהוטלה עליו הוצאה משמעותית (ומבחינתו מיותרת) במישור רכישת הציוד. חברתי, השופטת ארד מציגה את נושא העסקתה והפסקת העסקתה של המזכירה כסימן לאי-תלותו של דר' פרידלנד, קרי, היותו קבלן משנה. ("תקופה קצרה העסיק מזכירה, עד אשר נטל על עצמו את עבודת המזכירות, ובכך הקטין הוצאותיו"). אירוע זה מצביע, לדעתי, על עוצמת המגבלות שהטילה שירותי בריאות כללית על דר' פרידלנד יותר מאשר על מדת עצמאותו. אילו ניתנה לדר' פרידלנד אפשרות אמיתית להרחיב את הקף פעילותו המקצועית, היה בוודאי מעדיף להעביר את עבודת המזכירות למזכירה ולא להקדיש זמן יקר לעבודה שאינה בתחום התמחותו. מאחר והוגבלו צעדיו, נאלץ להסתפק בקטנות. דינה של הפסקת עבודת המזכירה דומה יותר לצעדיו של עובד שכיר, המנסה להגדיל את הכנסתו באמצעות עבודה נוספת מאשר לקבלן המקבל על עצמו עיסקאות נוספות. 15. 15. לסיכום נושא מעמדו של דר' פרידלנד, מקובלת עלי עמדתו של הנשיא אדלר בטורבטי לפיה "מקום בו אדם מבצע עבודה ב'מפעלו', ובתוספת לכך מבצע עבודה עבור מספר מקבלי עבודה (הקופות) ואף מקבל לקוחות אחרים (חולים המממנים טיפול בעצמם) יחשב הוא כעובד עצמאי" ואילו מקום בו אדם מבצע ב'מפעלו', כאשר הוא מוגבל למקבל עבודה יחיד (שירותי בריאות כללית), למרות שמותרת לו קבלת חולים המממנים טיפול בעצמם יחשב הוא כעובד שכיר. לכן, אם תישמע דעתי, יידחה ערעורה של שירותי בריאות כללית על פסק דינה של השופטת מאירי ונציג הציבור יום טוב בנושא מעמדו של דר' פרידלנד. 16. 16. האם זכאי דר' פרידלנד לפיצויי פיטורין? בית הדין האזורי העניק לדר' פרידלנד פצויי פיטורין בסך 14,400 ש"ח. שירותי בריאות כללית ערערה על החלטה זו והציגה כגישה חלופית את ביטול הפיצויים. לכן, אם תישמע דעתי, יש להחזיר נושא זה להכרעתו של בית הדין האזורי אשר יתבקש להכריע האם להתייחס לתעריף זה כאל הסדר תשלום חליפי להסדר פיצויי הפיטורין. 17. 17. ולסיום, הערה ביחס לדרך הראויה, לדעתי, לבחינת קיומם או אי קיומם של יחסי עובד-מעביד בעולם העבודה המורכב של ימינו צריכה לזנוח את דרך השימוש במבחנים כלליים, המוחלים על כל מגוון משלחי היד ודרכי ההתקשרות. לא ניתן לבחון את כל המקרים באמצעות אמות מידה אחידות. עדיף היה, כך אני מאמין, לבחון את המקרה הנוכחי באמצעות הצבת דר' פרידלנד על רצף דרכי ההתקשרות שבקצהו האחד - דגם אידיאלי של רופא עצמאי ובקצהו השני - דגם אידיאלי של רופא שכיר. השוואת מידת הפיקוח והשליטה, מדת ההשתלבות, מידת הקשר האישי, מקור הציוד, וכו', מן הראוי שיוערכו בהקשרו הספציפי של משלח היד המדובר ולא ברמה המופשטת של המבחנים הכלליים. נציג מעבידים, מר איתן רף הנני מצטרף לפסק דינה של השופטת ארד. סוף דבר כאמור בפסק דינה של השופטת ארד, בהסכמת חברי המותב וכנגד דעתו החולקת של נציג הציבור מר חרמש, הרינו מורים כך: א. א. מתקבל ערעורה של שירותי בריאות כללית (עע 632/05). לאמור, אין מתקיימים יחסי עובד-מעביד בין הקופה לבין ד"ר פרידלנד, ובהתאם אף מבוטל החיוב בתשלום פיצויי פיטורים לד"ר פרידלנד, שהושת על קופת חולים בפסק דינו של בית הדין האזורי. ב. ב. נדחה ערעורו של ד"ר פרידלנד (עע 615/05) ברכיבי תביעתו, ככל שהם נובעים מסיום ההתקשרות בינו לבין קופת חולים. ג. ג. בתוך 30 יום מהיום ישלם ד"ר פרידלנד לקופת חולים שכר טרחת עורך דין בסך 7,500 ש"ח. רפואהקופת חוליםעצמאים