פיטורים בהריון משירות קבע בצבא

להלן פסק דין בנושא פיטורים בהריון משירות קבע בצבא:

פסק דין     

השופט נ' הנדל:

1.      מונחת בפנינו עתירה מטעם קצינה בדרגת סרן, אשר פוטרה בעת היותה בהריון. הסעדים המבוקשים הם, בין היתר, ביטול החלטת המשיבים לפטר את העותרת משירות קבע ושיבוצה בתפקיד ההולם את כישוריה.


תמצית העובדות הצריכה לעניין

2.      העותרת, ילידת 1974, התגייסה לצה"ל ביום 8.12.97 במסגרת מסלול העתודה האקדמית. עם תום שירות החובה, החלה העותרת ביום 7.9.99 בשירות הקבע. ביום 1.9.06 הועבר שיוכה החילי של העותרת מהחיל הכללי לחיל הים במסגרת שינויים ארגוניים שהתרחשו בצבא באותה עת. במהלך הרבעון הראשון של שנת 2007 סוכם בין חיל הים לבין מחלקת הסגל באגף כוח האדם כי הארכת שירותה של העותרת תאושר מעבר לשנה השביעית ב'קבע ראשוני'. על פי מדיניות צה"ל מספר שנות השירות המרבי בקבע ראשוני עומד ברגיל על 7 שנים. תנאי להמשך שירותה של העותרת היה כי חיל הים יפעל לשיבוצה בדרגת רב סרן בתום אותה שנה. בהתאם לסיכום זה, זומנה העותרת לראיון בפני רע"ן קצינים בחיל הים דאז והוצע לה תפקיד סרן במערך משאבי האנוש בחיל הים לקדנציה של שנה, שלאחריה - בהתאם לתפקודה ולאופן השתלבותה - תשובץ בדרגת רב סרן במערך. העותרת סירבה כעבור מספר ימים להצעה מטעמי מרחק רב ממקום מגוריה וביקשה כי יימצא עבורה תפקיד מחוץ לחיל הים ההולם יותר את ניסיונה.

     ביום 4.8.07 יצאה העותרת לחופשת לידה, ממנה שבה - בצירוף חופשתה השנתית וחופשות שצברה במהלך שירותה - ביום 14.2.08. במהלך חופשתה זו של העותרת אירעו שתי התרחשויות עיקריות: ראשית, בוטלו השינויים הארגוניים שנעשו בשנת 2006 והעותרת שבה להשתייך לחיל הכללי. שנית, העותרת זומנה לראיון בפני רע"ן קשרי חוץ באגף הלוגיסטיקה, הרפואה והמרכזים. מטרת הראיון המוצהרת הייתה לבחון את חזרתה של העותרת לאחר חופשת הלידה ו"כיוונים להמשך". במהלך הראיון ובסיכומו צוין בפני העותרת כי לא ניתן יהא להאריך את שירותה מעבר לחודש יוני 2008, אלא אם ימצא לה תפקיד בתקן רב סרן. ימים ספורים לאחר שובה של העותרת מחופשתה, נערך לה ביום 17.2.08 סיכום ראיון לגבי חזרתה עם רע"ן קשרי חוץ. הוסכם כי העותרת תמשיך בתפקידה עד ליום 5.6.08 - מועד תום שירותה. ביום 17.3.08 חתמה העותרת על הארכת שירות של 3 חודשים, "על מנת למקסם את היכולות לאתר לקצינה תפקיד טרם שחרורה מצה"ל".

     בתחילת חודש אפריל 2008 זומנה העותרת לראיון בלשכתו של רמ"ח משאבי אנוש באגף הטכנולוגיה והלוגיסטיקה, אל"מ איל קרוליצקי (להלן 'רמ"ח משאבי אנוש'), בנושא "שחרורך מהצבא בנוהל גיל ביניים". גיל ביניים מוגדר כתקופת שירות בת 7-10 שנים. במסגרת הראיון הודיע רמ"ח משאבי אנוש לעותרת על הכוונה לשחררה מצה"ל בתאריך 7.9.08 הואיל והיא מתעתדת לסיים 9 שנים ב'קבע ראשוני' ולא נמצא לה תפקיד ב'קבע מובהק' - לאמור, בדרגת רב סרן. לעותרת נמסר כי היא רשאית לערער על החלטה זו, אם ולאחר שתינתן. במהלך הראיון האמור הסבה העותרת את תשומת לבו של רמ"ח משאבי אנוש לעובדה שהיא הרה וביקשה לדחות את מועד השחרור הצפוי עד לאחר חופשת הלידה. העותרת זומנה לראיון בפני ראש מחלקת הסגל, בסופו נקבע שמועד שחרורה של העותרת - ביום 7.9.08 - בעינו עומד. עם הטעמים לדחיית בקשת העותרת לקבוע את מועד שחרורה לאחר חופשת הלידה נמנו העובדה שהעותרת סיימה את תקופת השירות המקסימאלית ב'קבע ראשוני' וכן היעדרה של התחייבות מצד אגף הטכנולוגיה והלוגיסטיקה לקדמה לתפקיד ב'קבע מובהק'. צוין בפני העותרת כי היא רשאית לערער על החלטתה זו של ראש מחלקת הסגל בפני ראש אגף משאבי אנוש - כיום ראש אגף כוח אדם (להלן 'ראש אכ"א') - וכך אכן נהגה. ביום 21.5.08 ערערה העותרת על מועד שחרורה לראש אכ"א, אשר החליט בתאריך 3.6.08 שלא להתערב בהחלטת ראש מחלקת הסגל. העותרת שלחה באמצעות באת כוחה מכתב ביום 30.6.08 לראש אכ"א ובו ביקשה לערער על ההחלטה לשחררה בתאריך האמור. ראש אכ"א הסכים לעיין פעם נוספת בעניינה של העותרת והוחלט בשנית שלא לשנות את מועד תום השירות של העותרת. משכך, עתרה העותרת לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בבקשה לצו על תנאי ולצו ביניים.

     ביום 13.11.08 ניתן צו על תנאי המורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא יאופשר לעותרת להמשיך בשירותה הצבאי, לנוכח העובדה שהליך הפסקת שירותה אושר בתקופת היותה בהריון. בתצהיר התשובה לצו על תנאי מיום 4.2.09 ציין ראש אכ"א, האלוף אבי זמיר, כי לאחר שבחן את עניינה של העותרת הגיע לשתי המסקנות הבאות: ראשית, לא נמצאה זיקה בין החלטת השחרור לבין הריונה של העותרת. שנית, נקבע שבנסיבות העניין הייתה ההחלטה לשחרר את העותרת במהלך תקופת הריונה סבירה וצודקת. בתצהיר המתקן שהוגש מטעם המשיבים ביום 22.10.09 הדגיש האלוף זמיר כי בטרם הובא עניינה של העותרת בפניו, נדון הוא בפני ראש אכ"א הקודם, האלוף (במיל') אלעזר שטרן, שהחליט בדבר אי קיומה של זיקה בין החלטת השחרור לבין ההריון.

טענות הצדדים

3.     העותרת טוענת כי פיטוריה נעשו שלא כדין ובניגוד לפקודות הצבא. לגרסתה, פוטרה סמוך לחזרתה מחופשת לידת בנה הראשון ללא כל סיבה ומבלי שנעשה ניסיון לשבצה בתפקיד התואם את כישוריה. עוד נטען כי הגם שבמועד מסירת הודעת הפיטורין ידע הגורם המודיע על דבר הריונה של העותרת, בחר הוא להמשיך בהליך הפיטורין ללא קבלת אישור מראש אכ"א ובניגוד לפקודת מטכ"ל ולהוראת פיקוד עליון. כמו כן, במעמד סיכום הראיון באפריל 2008 לא מסר הגורם המודיע לעותרת את הטופס הנדרש. העותרת סבורה כי היה על הגורם המודיע להפסיק את הליך הפיטורין ולהמתין להחלטת ראש אכ"א בנושא. באשר לאחרון, נטען בפנינו כי ראש אכ"א הנוכחי האלוף זמיר, שמסר תצהיר בעניינה של העותרת, לא היה מוסמך בעת הפיטורין ליתן החלטה בדבר פיטורי אישה בהריון. הסמכות הייתה מסורה לקודמו בתפקיד, האלוף שטרן. משכך, יש לראות לגישת העותרת באישור הפיטורין ללא סמכות פגם היורד לשורשו של עניין. יתרה מכך, הובעה התמיהה - הייתכן כי הגורם המאשר פיטורי נשים יהא אף הגורם המבקר את ההחלטה?

     באי כוחה של העותרת טענו בפנינו כי הפיטורין נעשו אף בניגוד לכללי הצדק הטבעיים. לשיטתם, הפלו המשיבים את מרשתם מחמת הריונה. לא ברור כיצד ניתן לנתק את הזיקה בין הפיטורין לבין ההיריון, נטען. זאת, בהתחשב בכך שעם היוודע דבר הריונה של העותרת למפקדיה הישירים, הוחלט לשנות את ההחלטה שהעותרת תתמודד על תפקידים שונים להחלטה על פיטוריה בשל היותה בקבע ראשוני תקופה של למעלה מ-8.5 שנים. עוד גורסת העותרת כי עקב מצבה - בהריון ולאחר חופשת לידה - לא ניתנה לה הזדמנות להתמודד על תפקידים חדשים או אף להישאר בתפקיד אותו מילאה. הודגש כי משמעות פיטוריה לאחר 9 שנות שירות היא שהעותרת נותרת בפועל ללא כל זכויות פנסיוניות. לו היו המשיבים משחררים את העותרת שנה לאחר מועד תום שירותה, היה באפשרותה להקפיא את זכויותיה ולקבל קצבה בגיל 64. לתפישת העותרת, ההחלטה לפטרה בהיותה בהיריון שרירותית ונגועה בחוסר תום לב ואילו החלטת ראש אכ"א לאשר את הפיטורין בדיעבד אינה סבירה ואינה מידתית. לפיכך, מבקשת העותרת מבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק להשיבה לשירות צבאי. צוין בפנינו כי העותרת הביעה הסכמתה להמשיך לשרת בדרגתה, במידה שלא ימצא לה תפקיד.

     מהעבר האחר, טוענים המשיבים שיש לדחות את העתירה על הסף. לדבריהם, ההחלטה לשחרר את העותרת מהשירות הצבאי התקבלה בהתבסס על כללים ארגוניים החלים על כלל משרתי הקבע ולאחר שהעותרת לא הצליחה להתקדם לתפקיד בקבע מובהק. בנוסף, צוין בפנינו כי הליכי שחרורה של העותרת נדונו במשך כשנתיים ונדחו במהלך תקופה זו, כך שלא נפלו עליה "כרעם ביום בהיר". משכך, נטען, החלטת השחרור סבירה, ראויה ומידתית וככזאת אל לבית משפט זה להתערב בה. הוטעם כי נכונותו של בית משפט זה להעביר תחת שבט ביקורתו החלטות מנהליות-שלטוניות, דוגמת החלטת צה"ל בנושאי כוח אדם, ראוי שתהא מצומצמת ביותר ומוגבלת לבחינת סבירות ההחלטה. עוד גורסים המשיבים כי לא קיימת זיקה, ולו קלושה, בין החלטת השחרור לבין ההיריון. זאת, הואיל וההחלטה בדבר שחרור העותרת התקבלה זמן רב לפני הריונה הראשון של העותרת ובטרם נודע לגורמים הרלוונטיים אודות הריונה השני. רק לאחר שהעותרת נקראה לריאיון בפני הגורם המודיע, בו נמסר לה על הכוונה לשחררה, היא הודיעה על הריונה הנוסף. באשר לאופן בו התקבלה החלטת ראש אכ"א לאשר את השחרור, הובהר כי עניינה של העותרת נבחן על ידו פעמיים. לפיכך, גם אם נפל פגם בהליך קבלת ההחלטה על ידי ראש אכ"א, עת אישר את שחרורה של העותרת לאחר שמצא כי לא קיימת זיקה בין היותה בהיריון לבין עילת פיטוריה, הרי שפגם זה נרפא לגישת המשיבים בהינתן הבחינה הנוספת. לעניין טענת העותרת, לפיה ההחלטה לשחררה התקבלה על ידי ראש אכ"א הקודם ולא על ידי ראש אכ"א הנוכחי, הפנתה אותנו באת כוח המשיבים לתצהיר המתקן של האלוף זמיר. נטען בפנינו כי ראש אכ"א הנוכחי דן בערעור הנוסף של העותרת.
     
דיון והכרעה

4.     השאלה העומדת לדיון היא האם פיטוריה של העותרת במהלך הריונה משירות קבע בצה"ל התבצעו כדין. יודגש כי עולה מהתמהיל העובדתי שהסתייגותה של העותרת מופנית נגד פיטוריה בתקופת ההריון ולא נגד פיטורין מחמת הריון.

הגבלת פיטורי אישה בהריון ולאחריו

הסוגיה בדבר הגבלת פיטורי אישה בהריון בכלל ובשירות הצבאי בפרט אם לאו זכתה לדיונים רבים במשפט המשווה בעשרות השנים האחרונות. נדמה שקיימים שלושה רציונלים להגבלת הפיטורין של אישה בהריון: הרציונאל הראשון הוא קיומה של אפליה על שני סוגיה - אפליה בין נשים לבין גברים ואפליה בין נשים הרות לבין עובדים אחרים. כך למשל, חוקֵק המחוקק האוסטרלי לפני כ-25 שנה את חוק האפליה על בסיס מין (ראו: Sex Discrimination Act of 1984 as amended by Act No. 124 of 2009). סעיף 14(2) לחוק זה אוסר, בין היתר, על אפליה כלפי עובד על בסיס מין, מעמד אישי, הריון או הריון "בפוטנציה". סעיף 43 לחוק האמור מחריג מהכלל אישה בהריון במסגרת השירות הצבאי במידה שהיא משובצת בתפקידי לחימה. לעומת זאת, בקנדה - מצוי המקור לאיסור אפליה כלפי אישה בהריון במסגרת דיני העבודה (Canadian Labor Code). המשותף לשני הדינים, האוסטרלי והקנדי, הוא העיקרון המשפטי המנחה בדבר האיסור להפלות לשם השמירה על השוויון. הרציונל השני הוא האינטרס החברתי הכללי בעידוד הילודה. שיקול זה מופיע באמנה הבינלאומית משנת 2002 (ILO Convention on Maternity Protection (Convention No. 183), הדנה בסוגיית פיטוריה של אישה בהריון המגלמת בתוכה את האחריות המשותפת של החברה והשלטון. ראוי לציין כי 17 מדינות אשררו את האמנה, מרביתן ממזרח אירופה. הרציונל השלישי מדגיש את הצורך להגן על נשים בהריון באשר הן. המוקד אינו, אפוא, בטענת האפליה ואף לא באינטרס הציבורי לעידוד ילודה. ההכרה היא בקבוצת עובדים מיוחדת הזקוקה להגנה פרטנית. ניתן להגדיר זאת כשונות רלוונטית.

נקודה נוספת. ישנן מדינות האוסרות רק על פיטורין בשל הריון (דוגמת קנדה; ראו החוק שהובא לעיל) וישנן מדינות האוסרות על פיטורין בזמן הריון, גם אם ההריון לא היווה את הסיבה לפיטורין (ראו את הכלל המחייב באיחוד האירופי המתייחס לא רק לאישה בהריון אלא גם לאישה מניקה; COUNCIL DIRECTIVE 92/85/EEC of 19. October 1992 .Article 16 (1) of Directive 89/391/EEC) (Official Journal L 348, 28.11.1992, p. 1)). המדינות הנמנות עם הקבוצה האחרונה נוהגות לקבוע תקופות מגן, בהן לא ניתן לפטר אישה שילדה מעבר למועד הלידה ולעיתים אף לאחר חופשת הלידה. אורכן של תקופות המגן הללו נע בין ארבעה שבועות (באוסטריה) לבין ארבעה חודשים (בגרמניה; ראו The Federal Maternity Protection Act (Bundesgesetzblatt, Part I, 2002-07-02, No. 43,. באיטליה התקופה היא של שלושה חודשים. ראו לעניין זה א' לוטן "הגבלות על פיטורי נשים הרות ונשים בחופשת לידה- סקירה משווה" הכנסת מרכז מחקר ומידע). בהקשר זה ראוי לציין את ההתפתחות המשפטית המרתקת בנושא בארה"ב. רק בשנת 1976 קבע בית המשפט הפדרלי לערעורים של ארה"ב כי פיטורין מהשירות הצבאי בשל הריון עלולים לעמוד בסתירה לתיקון החמישי לחוקה האמריקנית (ראו: Crawford v Cushman (1976, CA2 Vt) 531 F2d 1114 (1977, CA4 Va) 14 BNA FEP Cas 1643;Cook v Arentzen). לעומת זאת, צו כללי מחודש נובמבר 2009 קבע כי ביחס לאנשי המרינס הנלחמים בעיראק קיים איסור להביא להריון של חיילת אחרת או להיכנס להריון. כמובן, תוקפו של צו זה מוגבל לקבוצה מאוד מסוימת במקום מסוים (ראו: General Order No. 1 (4 November 2009). להשלמת התמונה, יובהר כי קיימים מנגנונים שונים לקבלת היתר מראש מגורם מוסמך, מקום בו הדין מתיר זאת (ראה לוטן במאמרה דלעיל).

הדין הישראלי

5. נדמה כי הדין הישראלי בסוגית ההגנה מפני פיטורי אישה בהריון מונחה על ידי כל אחד מהרציונלים שהוצגו לעיל. איסור על פיטורי נשים הרות ועל פיטורי נשים (וגברים) בחופשת לידה מעוגן בחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 (להלן: חוק עבודת נשים או "החוק") ובחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988. 35 השנים שחלפו בין שני החוקים, על תוכנם השונה, עשויים ללמד על שימת דגש רב יותר על זכות האישה לשוויון מאשר על שיקולים סוציאליים. זאת, הגם ששתי התפישות האמורות השפיעו על שני החוקים. החוק הישראלי אוסר על פיטורי עובדת במהלך הריונה, במהלך חופשת הלידה ולאחריה במשך תקופה של 60 יום (להלן 'תקופת המגן'). האיסור על פיטורי עובדת בתקופה שלאחר תום חופשת הלידה עוגן לראשונה בחוק עבודת נשים (תיקון מס' 15), התשנ"ח-1998. התקופה בה הוגבלו הפיטורין עמדה תחילה על 45 יום לאחר תום חופשת הלידה והוארכה לאחרונה ל-60 יום במסגרת חוק עבודת נשים (תיקון מס' 33), התשס"ז-2007 (ראו סעיף 9(ג) (1א) לחוק). כיום, כדי לפטר עובדת בהריון נדרש אישור מיוחד לכך משר העבודה והרווחה. סמכויות אלה של השר הועברו לממונה על היחידה לחוק עבודת נשים (להלן 'הממונה') במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה. יודגש כי טרם מתן ההחלטה בדבר פיטורי עובדת - על מפקח היחידה לערוך חקירה, ובכללה גביית עדויות ואיסוף ראיות. הממונה אינו רשאי להתיר את פיטורי העובדת ההרה מקום שהללו נעשו "בקשר להריון". ניתן להעניק היתר מראש לפיטורי העובדת, בין היתר, רק אם הממונה שוכנע שהפיטורים אינם קשורים להריון. לא יינתן על ידי הממונה היתר רטרואקטיבי לפיטורי עובדת הרה אלא בכפוף לקיומו של אחד מהתנאים הבאים: המעביד הוכיח שלא ידע ולא היה עליו לדעת ביום הפיטורים על ההיריון וכן לדעת הממונה לא יהיה זה צודק לתת את ההיתר רק מיום מתן ההחלטה בבקשה לקבלת היתר; המעביד הוכיח שהתקיימו נסיבות חמורות; המעביד הוכרז כפושט רגל ואם הוא חברה - ניתן צו פירוק; המעביד הוכיח כי העסק חדל לפעול ובכל מקרה לא יינתן היתר לתקופה בטרם חדל העסק מלפעול (ראו סעיף 9ב לחוק). החלטת הממונה במשרד התמ"ת אינה סוף פסוק. ניתן לערער עליה במסגרת הליך משפטי.

פיטורים בניגוד לחוק מגן בטלים מעיקרם. לפיטורים בהקשר זה ייחשבו גם אי חידוש חוזה עבודה לתקופה קצובה של 12 חודשים או יותר או לתקופה פחותה מ-12 חודשים שהאריכה או שחידשה העסקה קודמת שהייתה סמוך לפני תחילת תוקפו של החוזה (ראו סעיף 9 (ז) לחוק). עובדת הרה אשר פיטוריה לא הותרו על ידי הממונה, חייב המעביד להמשיך ולהעסיקה במשך כל תקופת ההיריון. הוא אינו רשאי לפטרה גם במהלך חופשת הלידה ואף במשך 60 יום לאחר תום חופשת הלידה. תקופת המגן בת 60 היום חלה גם לאחר חופשה ללא תשלום עם תום חופשת הלידה.


הגבלת פיטורי אישה בהריון ולאחריו בשירות קבע בצה"ל

6. חוק עבודת נשים חל על כלל ציבור הנשים במדינת ישראל - הן אלו החוסות תחת מטריית המגזר הציבורי והן אלו החוסות תחת המגזר הפרטי. עם זאת, מעמדן המשפטי של נשים בהריון המשרתות שירות קבע בצה"ל ואשר הצבא מעוניין בפיטוריהן, אינו מוסדר בחוק אלא בפקודת מטכ"ל. הווה אומר, במבט ראשון אוכלוסיית המשרתות בצבא קבע אינן נהנות מהגנת חוק עבודת נשים ביחס לפיטוריהן.

החלופה הקיימת מעוגנת בפקודות הצבא וכוללת תהליך של אישור פיטורים על ידי ראש אכ"א, שאף אינו מחויב בקבלת חוות דעת מיועצת ראש המטה הכללי של צה"ל לענייני נשים (להלן 'היוהל"ן'). עם זאת, קיימים בצבא גורמים האמונים על בירור תלונות בגין הפליה פסולה או מכוח הוראות חוק עבודת נשים - היוהל"ן ומחלקת הייעוץ והחקיקה בפרקליטות הצבאית. סמכותו של שר התמ"ת להתיר פיטורי עובדת בהריון הומרה במנגנון פנימי בצבא לבירור השאלה האם פיטורי חיילת בהריון נעשו כדין. ההכרעה הסופית בעניין נתונה בידי הרמטכ"ל (ראו בש"א 240/06 שעל נ' מ"י, תק-אר 2006 (1), 514 (2006)). מערכת היחסים בין חייל בשירות קבע לבין הצבא אינה חסינה בפני ביקורת שיפוטית. ההפך הוא הנכון. מעצם היות מערכת זו נגזרת מהמשפט הציבורי, יכולות החלטותיה לעבור תחת שבט ביקורתו של בג"ץ בהתאם לאמות מידה מקובלות של פיקוח שיפוטי על מעשי הרשות הציבורית (ראו בג"ץ 6840/01 פלצמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד ס (3) 121 (2005)).

פקודת מטכ"ל 36.0406 שעניינה "הטבות עקב הריון והורות" (להלן: פקודת מטכ"ל) אינה שוללת שחרור משרתת קבע במהלך הריון או במהלך חופשת לידה. ברם, היא מתנה זאת באישורו של ראש אכ"א:"לא יופסק שירותה של חיילת בהריון, בחופשת לידה או בחופשה מיוחדת ללא תשלום, ולא תותר התחייבותה לשירות קבע, אלא אם כן אישר זאת ראש אכ"א" (ראו סעיף קטן 46). זאת, במקביל לחוק עבודת נשים, המתיר כאמור פיטורין במהלך תקופה זו בכפוף לאישור שר העשייה, המסחר והתעסוקה. הואיל וחוק עבודת הנשים הרחיב את התקופה בה נדרש אישורו של שר התמ"ת לפיטורין ל- 45 יום מתום חופשת הלידה - טרם ההארכה הנוספת ל-60 יום - משתמע כי גם בתקופת המגן הנוספת שלאחר סיום חופשת הלידה נדרש אישורו של ראש אכ"א לשחרור משרתת קבע. מכאן, כי על הגורם המעוניין לשחרר מיוזמתו משרתת קבע או להודיע לה על שחרורה בתקופות האמורות - לקבל את אישורו של ראש אכ"א טרם מסירת ההודעה למשרתת הקבע.

הוראת פיקוד עליון 3.0508 (להלן 'הפ"ע') קובעת כי על הגורם המוסמך ליתן דעתו, בעת קבלת החלטת השחרור, גם לנסיבותיו האישיות של משרת הקבע ובכללן, בין היתר, היות "משרתת קבע בהריון או השוהה בחופשת לידה ועד 45 ימים (כיום 60 ימים) שלאחר תום חופשת הלידה או משרתת קבע הנמצאת בחל"ת לאחר חל"ד (אין באמור כדי לשנות מהוראות פ"מ 36.0406)" (ראו סעיף קטן 11). קבע הגורם המוסמך שיש כוונה לשחרר את משרת הקבע בנסיבות אלה - "תועבר ההחלטה לאישור ראש אמ"ש (ראש אכ"א) בטרם מתן ההודעה למשרת הקבע... לא התקבל אישור כאמור, תהיה החלטת הגורם המוסמך בטלה, למעט אם השתכנע ראש אמ"ש כי אין מקום להתערב בהחלטה חרף קיום הנסיבות הללו" (ראו סעיף 12). סעיף 15 להפ"ע מתייחס להודעה מוקדמת לפיטורים ולפיו הודעת הגורם המוסמך על כוונת השחרור תימסר למשרת הקבע במסגרת ראיון שיערוך הגורם המודיע. סעיף 16 מוסיף וקובע כי: "מועד שחרורו הצפוי של משרת הקבע יחול שלושה חודשים, לפחות, לאחר הראיון בפני הגורם המודיע". סעיף 26 מקנה לחיילת זכות ערעור לראש אכ"א.

ראוי לציין, כי על פי הצהרתו של ראש אכ"א הנוכחי במסגרת עתירה זו, האלוף אבי זמיר, פקודת המטכ"ל מצויה בימים אלה בתהליכי התאמה לעדכונים האחרונים שנעשו בחוק עבודת נשים - "כבר כיום, מקום בו הוראות הפקודה אינן עולות בקנה אחד עם הוראות חוק עבודת נשים, נוהג צה"ל על פי חוק זה" (ראו סעיף קטן 21 לתצהירו). מכאן, נודעת חשיבות להוראות חוק עבודת נשים גם למקרה שבפנינו. בעניין מורי (ראו ע"ע 627/06 מורי נ' מ.ד.פ ילו בע"מ (לא פורסם, 16.3.2008)), פסק בית הדין הארצי לעבודה כי על המעביד חלה החובה להשיב את העובדת לעבודתה בתום חופשת הלידה ושאין לשלוח הודעה על פיטורים בתקופת 60 הימים לאחר תום חופשת הלידה. זאת, אפילו אם הפיטורים אמורים להיכנס לתוקף לאחר תום 60 הימים. תוצאה זו תואמת את תכלית חוק עבודת נשים בכך שקיימת חובה ליתן לעובדת הזדמנות כנה וממשית לשוב ולהשתלב בעבודה לאחר חזרתה מחופשת הלידה (ראו דברי ההסבר להצעת חוק עבודת נשים (תיקון מס' 33) ה"ח 126). המטרה היא להגן על העובדת ההרה ולמנוע פגיעה בה בגין ההיריון והלידה. לנוכח הצהרתו האמורה של ראש אכ"א, יש ליישם את הפסיקה בעניין מורי גם במקרה דנא. הנפקות לעתירת העותרת תובהר בהמשך.

נתון מעניין הוא כי לאחרונה הוגשה הצעת חוק הגבלת פיטורים עקב הריון של נשים בשירות קבע, התש"ע-2010 מטעם חברי הכנסת מירי רגב וחיים כץ (ראו פ/1947/18, מיום 4.1.2010). בתיקון מוצע לקבוע מנגנון לפיו יושווה מעמד הנשים בצה"ל לזה של הנשים המועסקות במגזרים הפרטי והציבורי בשינויים המחויבים. מהצעת החוק עולה כי אישור פיטורי הנשים בקבע יועבר לידי שר התמ"ת ונציג צה"ל, לרבות יועצת הרמטכ"ל לענייני נשים. מפאת חשיבותם של דברי ההסבר להצעת החוק הנ"ל, יובא מקצת מתוכנם להלן:

"נסיון העבר מלמד כי גורמי כוח האדם בצה"ל אינם נותנים משקל ראוי לצורך בהגנה על המשך שרותה של משרתת הקבע בהריון וכי הלכה למעשה כל משרתת קבע בהריון שמבקשים את פיטוריה אכן מפוטרת. למעשה, המצב הקיים מעניק לצה"ל, שהינו מעין מעסיק, והינו צד בעל אינטרסים ברורים לפיטורים של משרתת הקבע לאשר את החלטתו שלו".

להשלמת התמונה התחיקתית יצוין כי בתאריך 8.2.2010 עבר בקריאה שלישית חוק שירות הקבע בצבא-הגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות לחיילים בשירות קבע), התש"ע-2010. נקבע כי "חייל בשירות הרואה את עצמו נפגע מהחלטה של גורם מוסמך בעניינים כמפורט להלן...ענייני שכר וזכויות נלוות לשכר ובכלל זה... חופשה... מענק שחרורין...סיום שירות הקבע.." רשאי לערור לוועדת ערר. הוועדה האמורה מורכבת משופט בדימוס ומשני נציגי ציבור, שלפחות אחד מהם אינו עובד ציבור. לא ימונה חייל כחבר הוועדה (ראו סעיפים 3 ו-4 לחוק האמור). ההחלטה הסופית של ועדת הערר ניתנת לערעור בפני בית המשפט לעניינים מנהליים (סעיף 13 לחוק דלעיל). הנה כי כן, מרחיב הדין הישראלי כיום את מעגל הביקורת לגורם חיצוני בלתי תלוי, לרבות בית המשפט לעניינים מנהליים. ראוי לציין כי החוק ייכנס לתוקפו בעוד כשישה חודשים. המצב המשפטי החדש תואם, אפוא, את עמדת בית משפט זה כי הוא אינו הפורום המשפטי הראוי לדון בזכויותיהם הסוציאליות של משרתי הקבע בכלל ונשים הרות בפרט. הומלץ להעביר את עניינם לערכאה מתאימה יותר, האמונה על חקירות עדים ועל בדיקת מהימנותן של ראיות ואשר במסגרתה יזכו לקבל את יומם בבית המשפט (ראו לעניין זה בג"ץ 6651/05 רס"ן שפירא נ' ראש אכ"א במטה הכללי של צה"ל (לא פורסם, 26.1.2006) וכן ע"ע (ארצי) 1247/01 גדרה נ' צה"ל (לא פורסם, 16.1.2006); עניין שעל לעיל; הוועדה לבדיקת בתי הדין לעבודה, דין וחשבון (ינואר 2006), פסקה 79). זאת ועוד. בתאריך 17.3.2010, נערך תיקון נוסף לחוק עבודת נשים, במסגרתו הוארכה חופשת הלידה מתקופה בת שלושה חודשים לחצי שנה. המשמעות המעשית היא שהתקופה בה לא ניתן לפטר אישה הנמצאת בחופשת לידה הוארכה הלכה למעשה בשלושה חודשים נוספים באופן שלא כולל את תקופת המגן בת 60 יום הבאה לאחריה (ראו חוק עבודת נשים (תיקון מס' 46), התש"ע-2010). התיקון לא חל בעניינו, אך יש בו להעיד על מגמת המחוקק להכיר ולהתחשב במצב הייחודי בו נתונה העובדת בתקופת ההריון ולאחר הלידה.

7.      ומן הכלל אל הפרט. השילוב בין התשתית העובדתית לבין התשתית הנורמטיבית המוצגות לעיל יסלול את הדרך להכרעה בשאלה - האם פיטורי העותרת היו כדין? נדמה כי נפלו שלושה פגמים בהליך הפיטורין של העותרת. הראשון, קשור לחופשת הלידה אליה יצאה העותרת בעקבות הולדת ילדה הראשון. העותרת שבה לשירות לאחר חופשת לידה ביום 14.2.2008. רמ"ח משאבי אנוש הזמין אותה לראיון בתאריך 8.4.2008 והודיע לה על כוונת צה"ל לשחררה על בסיס "נוהל גילאי ביניים". הודעה זו נמסרה, אם כן, פחות מ-60 יום ממועד תום חופשת הלידה - בניגוד לדין. ברם, אין זהו הפגם העיקרי. הפגם השני קשור לאותו ראיון. העותרת הודיעה באותו שלב על היותה בהריון. היא ביקשה לדחות את מועד שחרורה עד לאחר חזרתה מחופשת הלידה. זאת, לאחר שרמ"ח משאבי אנוש הבהיר לה כי שירותה יסתיים בתאריך 7.9.2008 - במלאת 9 שנים לאחר כניסתה לשירות קבע ראשוני. רמ"ח משאבי אנוש לא הקפיא את ההליכים ודחה את בקשת העותרת במכתב שנשלח לאחר הראיון. הואיל והעותרת הייתה אותה עת בהריון, רמ"ח משאבי אנוש לא היה מוסמך להודיע לה על פיטוריה - גם אם הסיבה להם אינה נעוצה בהריונה - מבלי שראש אכ"א יחליט על כך מראש. הפגם השלישי נסב סביב טענת המדינה שראש אכ"א אכן החליט בסופו של דבר על פיטורי העותרת. לטענת המשיבים, העניין הגיע לראש אכ"א במסגרת הליך הערעור על ההחלטה לשחרר את העותרת בגין "נוהל גילאי ביניים". הקושי בקבלת עמדה זו הוא שעיון בהחלטת ראש אכ"א מתאריך 5.6.2008 (מש/8) מגלה כי ההחלטה כלל אינה מתייחסת להריונה של העותרת. היא אף אינה עונה על דרישת ההנמקה, החוסה תחת כנפי המשפט המנהלי. יתרה מכך, אין זה ברור האם ראש אכ"א היה מודע למצבה של העותרת.

על מנת להתגבר על קושי זה, הגישו המשיבים במהלך הדיון בפנינו תצהיר. ברם, תצהיר זה טומן בחובו קשיים נוספים. התצהיר חתום על ידי האלוף אבי זמיר, המכהן כיום כראש אכ"א בצה"ל. זאת, שעה שבעת פיטורי העותרת שימש האלוף (במיל') אלעזר שטרן בתפקיד ראש אכ"א. ואולם, לא הוגש כל תצהיר מטעמו של האלוף שטרן. בתצהיר שהוגש מאת האלוף זמיר לא צוין מתי החליט האלוף שטרן לאשר את פיטוריה של העותרת חרף הריונה. כמו כן, לא צורף לתצהיר כל מסמך המאשר או המתעד את הנטען. התצהיר מנוסח בצורה כללית ביותר. צוין בו כי ראש אכ"א הקודם בחן את קיומה "של זיקה בין ההחלטה לשחרר את העותרת לבין הריונה ואת ערעורה של העותרת, ואף החליט בעניינים אלו". יוצא, כי גם על פי האמור בתצהיר לא ניתן לדעת האם ראש אכ"א שקל את אשר היה עליו לשקול. אמת המידה אינה רק פיטורין מחמת הריון אלא גם פיטורין בזמן הריון. אין אינדיקציה בחומר שהוגש - אשר כשלעצמו חסר - לכך שראש אכ"א שקל את פיטורי העותרת חרף היותה בהריון. אם לא די בכל אלה, עולה מהחומר שהוגש, לרבות התצהיר, כי עמדת המדינה היא שראש אכ"א דן בערעור על החלטה קודמת שלו. כמובן, לא תיתכן זהות בין הערכאה המבררת לבין ערכאת הערעור.

המסקנה המתבקשת היא שהמשיבים לא פיטרו את העותרת על פי הדין, הכללים והנהלים המחייבים לגבי חיילת בהריון. מתגובת המשיבים עולה כי הם הפיקו את הלקח מהמקרה וקבעו נהלים חדשים. לכך יש לצרף את ההתפתחות החקיקתית שתוארה לעיל. עם זאת, אין בכך כמובן להכשיר בדיעבד את הפגם בהחלטת הפיטורים של העותרת.

הסעד

8.      הקביעות כי בוצעה הפרה על ידי הרשות ושקיימת פגיעה בזכויותיה של העותרת - אינן בגדר סוף פסוק. נותר עדיין להכריע בדבר התרופה הראויה ודרכי התיקון. נושא הסעד במשפט המנהלי הוא מורכב. הטעם בדבר נעוץ בכך שמלכתחילה בית המשפט איננו שש להתערב בעבודת הרשות ועל כן מבחן ההתערבות בפעולותיה שונה מאשר בתחומים אחרים של החיים. אין פלא כי דווקא בתחום המנהלי נולדה דוקטרינת "הבטלות היחסית", שזכתה גם לשמות דוקטרינת "התוצאה היחסית" או "התוצאה ההולמת" (ראו בג"ץ 1923/91 רוזנצויג נ' בית הדין האזורי בחיפה, פ"ד מו (2) 1 (1991), מפי כב' הנשיא בדימוס א' ברק; עע"מ 1975/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו (6) 638 (2002), מפי כב' הנשיאה ד' ביניש). דוקטרינה זו שואפת לצדק תוך מודעות מרבית למגרש המעשי. לעיתים, עלולה גישת "הכל או לא כלום" להחטיא את המטרה. דווקא רקימת פתרון יחסי לצד מתן משקל לנקודת זמן ההכרעה, עשויה לעשות צדק עם כל הצדדים. חברתי כב' השופטת ארבל היטיבה להסביר את היתרון המעשי בדוקטרינה האמורה:

"יתרונה של תורת הבטלות היחסית בגמישות שהיא מאפשרת, בהיותה מותאמת למורכבות המציאות, לגווניה ולתת גווניה. "הרעיון שמאחורי תיאורית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה" (בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עירית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 309. כן ראו: רע"פ 4398/99 הנ"ל, בעמ' 645). בכך נותנת תורת הבטלות היחסית מענה טוב יותר לסיטואציות שיוצרת המציאות, מאשר המענה הנוקשה, גם אם הברור והוודאי, הניתן על ידי הכלל לפיו חריגה מסמכות מובילה באופן אוטומטי לבטלות מוחלטת (עניין גיספן, עמ' 685 - 686; י' דותן "במקום בטלות יחסית" משפטים כב (תשנ"ד) 587, 608 - 609)...אכן, אין כל הצדקה לגזור מראש תוצאה שווה לכל סוגי החריגות מסמכות מבלי שתינתן הדעת לסוג החריגה, לסיבותיה, להשלכותיה, למשמעויותיה ולאופייה" (ראו ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.3.2006)).

במקרה דנא, פוטרה העותרת בתאריך 7.9.2008. תאריך לידת בתה השנייה הוא 19.11.2008. חלף זמן. מההיבט המעשי עולה כי בקשת העותרת היום היא להגיע למכסת תקופת שירות בת עשר שנים כדי למצות את זכויותיה, לרבות זכויותיה הפנסיוניות. כאמור, לכוונת המשיבים לפטר את העותרת אין קשר להריונה. עוד טוענים המשיבים כי המערכת הצה"לית לא הצליחה למצוא תפקיד מתאים עבור העותרת עובר לפיטורין. ברי כי לא ניתן לחזור בזמן לחודש ספטמבר 2008. על רקע כל אלה, יש לתור אחר הסעד המתאים.

סבורני כי יש להכיר בחודשי השירות שלא נספרו במניין ימי עבודתה של העותרת עקב הפיטורין שלא כדין. במקרה זה, לנוכח פיטורי העותרת שלא כדין יש להכיר בתקופה שבין מועד הפיטורים (7.9.2008) לבין מועד הלידה (19.11.2008). לכך יש להוסיף את שלושת החודשים של חופשת הלידה ואת תקופת המגן בת 60 יום שלאחריהם. התקופה הכוללת שהוספה עומדת על כשבעה חודשים. לא נעלם מעיני שמדובר בסעד כספי או "מעין כספי". ברם, בית המשפט הגבוה לצדק "מוסמך גם מוסמך" לפסוק פיצוי כספי (ראו בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו (4) 85 (1982)). גישה זו אינה חדשה עימנו. גם בנסיבות של אי קידום בדרגה ואי מציאת תפקיד הולם, המובילות לפיטורין שלא כדין משירות קבע בצה"ל, מוסמך בית משפט זה להורות על מתן פיצוי הולם במקרים המתאימים (ראו עניין פלצמן דלעיל, פסקה 20 לחוות דעתה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה).

עם זאת, חוששני שלא די במתן פיצוי עבור התקופה שהפסידה העותרת כדי לענות על דרישת דוקטרינת הבטלות היחסית לעשיית צדק, ולו יחסי, עמה. לדידי, יש מקום להורות לצה"ל לשקול מציאת תפקיד ההולם את כישורי העותרת למשך תקופה מוגבלת של כ- 5 חודשים. ביסוד גישה זו ניצבים שלושה נימוקים בעלי משקל רב. הראשון, צה"ל הורה על פיטורי אישה בהריון בניגוד לדין. זוהי פגיעה חמורה שאין להשלים עמה. כפי שעולה מפסק דין פלוני שלעיל, טיב הפרתן של זכויות הפרט על ידי הרשות הוא בעל משקל רב בעיצוב הסעד. כאמור, בעקבות המקרה נקטו המשיבים צעדים על מנת לתקן את המצב. ואולם, בכך אין להעלים את הפגיעה בעותרת. המסגרת הנורמטיבית שהובאה לעיל מלמדת על רגישות העניין וכן על הצורך לשמור על זכויות עובדת בהריון ובמיוחד על זכויותיה של המשרתת בצבא קבע. השני, קיומן של נסיבות חדשות. בראש ובראשונה, עומדת הקביעה בפסק דין זה לפיה פוטרה העותרת שלא כדין. בנוסף, העותרת מתקרבת מאוד מבחינת משך שירותה לתקופה של עשר שנים. עם תוספת התקופה שהוצעה, תצבור העותרת ותק של תשע שנים וכשבעה חודשים. תקופה זו נושקת לתקופה הרלוונטית לצבירת זכויות נוספות בגין שירות של עשר שנים. בעת שבה החליטו המשיבים שלא להאריך את תקופת שירותה של העותרת, לא נלקחו נתונים אלה כמובן בחשבון. על כן, נדמה כי ראוי שהעניין יישקל מחדש על ידי המשיבים. השלישי, הפגיעה בסיכויי העותרת לזכות בזכויות הנובעות משירות בן עשר שנים. כזכור, תקופת המגן שאורכה 60 יום נועדה "לאפשר לעובדת הזדמנות כנה וממשית לשוב ולהשתלב בעבודה לאחר חזרתה מחופשת הלידה" (דברי הצעת החוק שהובאו לעיל). פיטורי העותרת מנעו ממנה את ההזדמנות האמורה. חסר זה מקבל יתר משמעות לנוכח הפער שהצטמצם לתקופה של כחמישה חודשים על מנת להגיע לעשר שנות שירות. אומנם נכון הוא כי אין זה ודאי שלו העותרת הייתה חוזרת לעבודה, ניתן היה לשלבה במעגל התעסוקתי. ברם, קיימת פגיעה בעצם אי קבלת ההזדמנות. מבחינה אנליטית, דומה העניין לנפסק בתחום הנזיקין בדבר אובדן סיכוי ההחלמה, שאף הוא "נזק בר פיצוי" (ראה פסק דינו של כב' השופט בדימוס ש' לוין בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב (3) 312 (1988)). פיטורי העותרת בדרך בה נעשו פגעו בסיכוייה לשוב ולהשתלב בעבודה כמו גם בניסיון להאריך את שירותה. יודגש כי יש להתאים את הסעד לעתירה ושכיום הביעה העותרת עניין בהשלמת תקופת שירותה ל-10 שנים.

כוחם המצטבר של שלושת הנימוקים מחזק את הצורך בכך שהסעד שיינתן יכלול לא רק את התקופה שהעותרת הפסידה עקב הפיטורין שלא כדין אלא גם שיינתן ביטוי מאוזן לאובדן ההזדמנות לקבל הארכה נוספת עד לצבירת תקופת שירות של 10 שנים. בית משפט זה אף מוסמך להורות למשרד הביטחון למצוא תפקיד מתאים והולם עבור העותרת (ראו עניין פלצמן דלעיל). אומנם, המקרה איננו מצדיק מתן הוראה כזו למשיבים. עם זאת, סבורני כי המקרה, על נסיבותיו המיוחדות, אף איננו מצדיק קביעת סעד שכלל לא מתייחס לעניין. תוצאה מאוזנת היא מתן הוראה למשיבים לשקול את הנושא ולבחון אותו. תוצאה זו צודקת בעיני מנקודת מבטה של דוקטרינת הבטלות היחסית. לשון אחרת, לו היו המשיבים פועלים על פי דין, הייתה העותרת זוכה להכרה בתקופה הנוספת כפי שפורט לעיל, לרבות בדיקת שילובה בתפקיד נוסף במהלך תקופת המגן של 60 יום. משכך, הסעד המוצע איננו אלא ניסיון להחזיר את המצב לקדמותו.
9. סוף דבר. הייתי מציע לחברותיי לעשות את הצו על-תנאי למוחלט באופן שמועד סיום עבודת העותרת ייחשב על פי דין כאמור לעיל. דהיינו, תקופה הכוללת 215 יום נוספים: 65 יום מיום הפיטורין ועד למועד הלידה + 90 יום חופשת לידה + 60 יום תקופת המגן. המשיבים יעניקו לעותרת את זכויותיה בהתאם לשינוי האמור. כמו כן, על המשיבים לעשות מאמץ בתקופה הקרובה ולשקול מציאת תפקיד ההולם את כישורי העותרת, באופן המאפשר לה להשלים את תקופת השירות שנותרה לה עד לסיום תקופה של עשר שנים. המשיבים ישאו בהוצאות העותרת ובשכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪.

           ש ו פ ט     

השופטת ע' ארבל:

     אני מסכימה.


ש ו פ ט ת               

הנשיאה ד' ביניש:

     עיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט נ' הנדל, ומסכימה אני כי ההליך אשר ננקט לשחרורה של העותרת מן השירות לקה בפגמים המפורטים בחוות דעתו. כפי שציין השופט הנדל, יש חשיבות רבה בשמירה על הכללים הקבועים בחוקי המגן, שנועדו, כשמם, להגן על זכויותיהם של עובדים בכלל, ובנסיבות שלפנינו, על זכויותיהן של עובדות בהריון ולאחר חופשת הלידה בפרט. חוקי המגן ופקודות הצבא קובעים שורה של תנאים שעל המעביד לעמוד בהם מקום בו מתבקש ההליך החריג של פיטורי עובדת הרה. התנאים נועדו להבטיח שהליך הפיטורין תקין בשל העובדה שהוא נעשה במהלך ההיריון ובכדי להבטיח שהפיטורין אינם נעשים בשל ההיריון. בהקשר זה חשוב לציין כי אף שפקודות הצבא מותאמות לנסיבות המיוחדות של השירות הצבאי ושל הצבא כמעסיק, הן כפופות לחוקי המגן. עניין זה צריך לקבל ביטוי ברור וחד משמעי, ואמנם, כפי שציין ראש אכ"א בתגובה לעתירה, פקודות הצבא בהקשר זה עוברות בימים אלה התאמה להוראות חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954, אם כי בפועל ככלל נוהג הצבא על פי חוק עבודת נשים מקום בו ישנם הבדלים בין החוק ופקודות הצבא.

     אין חולק כי התנאים הקבועים בפקודות הצבא ובחוקי המגן לא קוימו במלואם בעתירה שלפנינו. עם זאת, התלבטנו באשר לשאלת הסעד הראוי במקרה זה, שהוא יוצא דופן בנסיבותיו. כפי שפורט בחוות דעתו של חברי, השופט הנדל, הליכי השחרור של העותרת מן השירות החלו טרם היו המשיבים - וככל הנראה גם העותרת - מודעים לכך שהעותרת הרה. למעשה, הליכי השחרור החלו כשנתיים לפני שחרורה בפועל, לאחר שהעותרת השלימה את תקופת השירות המירבי ב"קבע ראשוני" ולא נמצא לה תפקיד ב"קבע מובהק". על פי מדיניות צה"ל, כפי שפורטה בתגובת המשיבים ובחוות דעתו של חברי, תקופת השירות המירבי ב"קבע ראשוני" עומדת על שבע שנים. בהתאם לכך, משרת קבע אשר שירת שבע שנים ב"קבע ראשוני" ולא נמצא לו תפקיד ב"קבע מובהק", משוחרר מן השירות.

     זו הייתה המדיניות גם בעניינה של העותרת, אשר עם חזרתה מחופשת לידה, בחודש פברואר 2008, נמסר לה כי לא ניתן יהיה להאריך את שירותה מעבר לחודש יוני 2008, אלא אם יימצא לה תפקיד ב"קבע מובהק". לשם כך, כחודש לאחר פגישה זו העותרת אף חתמה על הארכת שירות של שלושה חודשים על מנת למקסם את היכולת למצוא עבורה תפקיד ב"קבע מובהק". בחודש אפריל 2008 זומנה העותרת לראיון בנושא "שחרורך מהצבא בנוהל גיל ביניים". במהלך הראיון הודיע רמ"ח משאבי אנוש לעותרת על הכוונה לשחררה מצה"ל הואיל וסיימה את תקופת "הקבע הראשוני" ולא נמצא לה תפקיד ב"קבע מובהק". רק בשלב זה הודיעה העותרת כי היא הרה וביקשה לדחות את מועד השחרור הצפוי לאחר חופשת הלידה.

     בנסיבות שנוצרו, ונוכח הריונה של העותרת, כדי שהפיטורין יהיו כחוק היה על המשיבים לפעול בהתאם לנהלים הקבועים בחוק ובפקודות הצבא. בכלל זה, כפי שציין חברי, השופט הנדל, היה על המשיבים לעצור את הליך השחרור ולקבל את אישורו של ראש אכ"א. כעיקרון, במצב שבו מתבקש שחרורה של אישה הרה יש צורך באישור של ראש אכ"א טרם מסירת הודעת השחרור, אולם בנסיבות שלפנינו, בשלב בו ניתנה ההודעה הראשונה, הצדדים לא היו מודעים להריונה של העותרת והיו כבר מצויים בהליכים לשחרור מן הצבא. יחד עם זאת, משנודע למשיבים, היה עליהם לפנות לראש אכ"א כדי לקבל היתר לשחרור העותרת בשל העובדה ששחרורה משירות קבע מתבצע בעודה בהריון.

     נוכח העובדה שהמשיבים הודיעו לעותרת על שחרורה במהלך תקופת המגן - קרי, בשישים הימים שלאחר חזרתה מחופשת הלידה - ובהתחשב בכך שאישור ראש אכ"א לא התקבל בזמן ולא התייחס באופן ישיר לשאלת הקשר בין השחרור ובין ההריון, ברור שלא נתמלאו בעניין שלפנינו הדרישות הקבועות בחוקי המגן ובפקודות המטכ"ל. השאלה שבפנינו היא מהי התוצאה המתחייבת מן ההליך הפגום. חברי השופט הנדל ציין כי מקרה זה, נוכח נסיבותיו המיוחדות, מתאים להחלה של כלל "הבטלות היחסית" הנוהג במשפטנו, ולגישתו זו אני מסכימה. השאלה, בנסיבות העניין, היא כיצד התוצאה היחסית באה לידי ביטוי. נוכח הפגמים שנפלו בהליך, מחד גיסא, ובהתחשב בנסיבות מקרה זה, ובעיקר בעובדה שהליך השחרור מהצבא, כחלק ממדיניות כללית ובהיעדר שיבוץ לתפקיד מתאים, החל טרם הודיעה העותרת שהיא בהריון, מאידך גיסא, אף אני סבורה כי יש מקום לפצות את העותרת בהתאם לחישוב המובא בחוות דעתו של השופט הנדל; כלומר, יש לשלם לעותרת פיצוי בגין חודשי השירות שבין מועד השחרור למועד הלידה, בתוספת של שלושה חודשים של חופשת הלידה ותקופת המגן בת שישים הימים שלאחריה. בחישוב זה יש משום פיצוי לעותרת בגין הפגמים שנפלו בהליך שחרורה ובהתחשב בכך שהליך השחרור החל טרם נודע על הריונה.

     חברי, השופט הנדל, קבע כי נוסף על תשלום הפיצויים יש מקום להורות למשיבים לשקול למצוא לעותרת תפקיד בו תוכל לשרת חמישה חודשים נוספים, באופן שבו היא תוכל להשלים - נוסף על החודשים בגינם אנו מורים כיום על תשלום פיצוי - עשר שנות שירות. המלצה זו נובעת מכך שתשלום הפיצויים לכאורה אינו מקנה לעותרת את האפשרות ליהנות מתקופת ההסתגלות בת שישים הימים שלאחר החזרה מחופשת הלידה. בהקשר זה רואה אני לציין כי כדי לתת מענה לצורך זה, ובכדי לאפשר לצדדים להגיע לידי הסכמה, במהלך הדיון בעתירה ביקשנו מהצדדים לבחון את האפשרות למצוא פתרון מעשי לעניינה של העותרת, בין היתר על ידי מציאת תפקיד ב"קבע מובהק" עבורה. ביום 12.11.2009 הודיעו הצדדים כי לא עלה בידיהם להגיע לעמק השווה. הודעה זו הצטרפה לניסיונות הקודמים למצוא לעותרת תפקיד בקבע מובהק - ניסיונות שהחלו כבר ביולי 2007, כשנתיים לפני שחרורה בפועל של העותרת, אשר נסתיימו ללא הצלחה. במצב דברים זה, אין אני רואה טעם מעשי להורות למשיבים לשוב ולשקול כיום את האפשרות למצוא לעותרת תפקיד ב"קבע מובהק", וסבורה אני כי תשלום הפיצוי כאמור בחוות דעתו של חברי, השופט הנדל, יש בו מענה לפגמים שנפלו בהליך בהתחשב בדוקטרינת הבטלות היחסית, ולאחר שמספר הניסיונות שכבר נעשו בעבר, חלקם בעידודנו, למצוא עבור העותרת תפקיד בקבע מובהק, נכשלו.

ה נ ש י א ה               


     הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. שינוי תפקיד בהריון

  2. פיטורי סייעת בהריון

  3. פיטורי מזכירה בהריון

  4. הקטנת היקף משרה בהריון

  5. פיטורים של אישה בהריון

  6. הודעה על טיפולי פוריות

  7. פיטורים בהריון ללא היתר

  8. פיטורי עובדת קבלן בהריון

  9. פיטורי עובדת שנכנסה להריון

  10. חוק עבודת נשים, תשי"ד-1954

  11. פיטורים בהריון - משפט משווה

  12. פיטורים בהריון לפני חצי שנה

  13. הודעה על הריון לאחר פיטורים

  14. פיטורים בהריון אחרי 4 חודשים

  15. כתב אישום בגין פיטורים בהריון

  16. היעדרות עקב הריון ולידת בת זוג

  17. ניסיון לעקוף את חוק עבודת נשים

  18. מימון טיפולי פוריות

  19. גמדות עובר - אכונדרופלזיה הריון

  20. פיטורים בהריון משירות קבע בצבא

  21. פיטורים בהריון לאחר 5 ימים בלבד

  22. סירוב עובדת בהריון לחזור לעבודה

  23. שינוי יחס לרעה כלפי עובדת בהריון

  24. פיטורים שלא כדין של עובדת בהריון

  25. פיטורי עובדת בהריון פחות מחצי שנה

  26. פיטורי עובדת בהריון ללא קבלת היתר

  27. אי הצעת עבודה חלופית לעובדת בהריון

  28. אישור רטרואקטיבי לפטר עובדת בהריון

  29. ערעור על החלטת הממונה על עבודת נשים

  30. זכאות לסיוע בטיפולי הפריה חוץ גופית

  31. היעדרות עובד עקב הריון ולידת בת זוג

  32. פיטורים מיד לאחר גילוי הריון למעסיק

  33. פיטורים של אישה בהריון לפני 6 חודשים

  34. ביטול קבלה לעבודה עקב הודעה על הריון

  35. עובדת בהריון זכאית לשוב למקום עבודתה

  36. ערעור על היתר פיטורים של עובדת בהריון

  37. היתר לפיטורי עובדת בהריון לפני פיטורים

  38. אישור פיטורים בהריון עקב קשיים כלכליים

  39. ערעור על החלטת הממונה על חוק עבודת נשים

  40. הפסקת עבודה בסמוך ומיד לאחר שנודע על הריון

  41. תקנות העונשין (הפסקת הריון), תשל''ח-1978

  42. פיטורים מחמת הריון או ניסיון גניבה מהמעביד ?

  43. אי ידיעת המעסיק כי העובדת בהריון לפני פיטורים

  44. ערעור המערערים על החלטת הממונה על חוק עבודת נשים

  45. אישור שר העבודה והרווחה לפני פיטורי אישה בהריון

  46. תקנות עבודת נשים (הצגת תמצית החוק), תשי''ח-1958

  47. תביעת פיצויים בשיעור 150% משכרה בגין פיטורים בהריון

  48. תקנות עבודת נשים (תנאים לעבודת לילה), התשמ''ו-1986

  49. פיטורי עובדת בהריון אחרי 6 חודשים ללא אישור הממונה

  50. פיטורי אישה בהריון ממקום עבודה המעסיק פחות מ-6 עובדים

  51. עבדה כחודש בסוכנות ביטוח ופוטרה לאחר שהודיעה שהיא בהריון

  52. מה דין פיטורי אישה, אשר הריונה הנו אחד מהשיקולים לפטרה ?

  53. תקנות עבודת נשים (חובת מסירת הודעות למעביד), התשמ''ט-1988

  54. הועסקה כעורכת דין שכירה במשך ארבעה חודשים, עד לפיטוריה בהריון

  55. תקנות עבודת נשים (היעדרות בשל טיפולי הפריה ופריון), התשנ''א-1990

  56. תקנות עבודת נשים (הודעה על שהייה במקלט לנשים מוכות), התשס''א-2000

  57. תקנות עבודת נשים (עבודות אסורות, עבודות מוגבלות ועבודות מסוכנות), התשס''א-2001

  58. חוק לעידוד של שילוב וקידום נשים בעבודה ושל התאמת מקומות עבודה לנשים, התשס"ח-2008

  59. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון