להלן פסק דין בנושא ערעור על החזרת עובד לעבודה: פסק דין השופט עמירם רבינוביץ 1. פתח דבר זהו ערעור לאחר קבלת רשות (ברע 881/06) על החלטת בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב יפו (השופטת גילצר כץ ונציגת הציבור הגב' קפלניקוב; בשא 8547/06), אשר קיבל את בקשת המשיבה ליתן צו מניעה זמני המורה על ביטול פיטוריה של המשיבה ועל החזרתה לעבודה כמנהלת מחלקת הרכש בעיריית יהוד מונסון המאוחדת (להלן - העירייה). 2. התשתית העובדתית העובדות, כעולה מהחלטת בית הדין האזורי ומטיעוני הצדדים הן אלה: א. המשיבה החלה לעבוד בעיריית יהוד לפני כ-18 שנה. ביום 1.5.1997 מונתה המשיבה לתפקיד מנהלת הרכש (להלן - מנהלת הרכש), תפקיד אותו מילאה עובר להגשת הבקשה מושא ערעור זה. ב. בין השנים 2003-1999 כיהנה המשיבה כמנהלת לשכה בבי"ס בעיר יהוד. בתקופה זו כיהן המשיב מס' 4 כמנהל הרכש (להלן - מר מיטרני). ג. בתקופה הרלוונטית להליך כיהנה המשיבה כחברת וועד העובדים בעירייה. ד. בשנת 2003 שבה המשיבה לעבודה כמנהלת הרכש בעירייה בעקבות בקשתו של ראש העיר, לאחר שמנהל הרכש הקודם, מר מיטרני, סיים את תפקידו. ה. ביום 12.12.05 הודיעה גב' עדנה חכם, מנכ"לית העירייה (להלן - מנכ"לית העירייה) למשיבה על ניודה לתפקיד אחר בעירייה. ו. בעקבות מהלך זה הוגשה ביום 19.12.05 בקשת צד בסכסוך קיבוצי (ס"ק 350/05 (להלן - הסכסוך הקיבוצי) למניעת ניוד המבקשת, שבה הגיעו הצדדים להסכמה בזו הלשון: "... אנו משאירים את הגב' קפילוטו רבקה בתפקידה כמנהלת מחלקת רכש במשיבה. אנו נבדוק הוצאת מכרז לתפקיד זה ע"פ החוק והדין וכן אנו שומרים לעצמנו את הזכות לנייד את הגב' קפילוטו ע"פ דין, וכל צד שומר לעצמו את הזכות לטעון טענותיו בעתיד...". ז. בחודש מרץ 2006 פורסם מכרז פנימי לתפקיד מנהל הרכש (להלן - המכרז) למכרז נגשו שני מועמדים: המשיבה ומר מיטרני. ח. ביום 5.4.06 עמדה המשיבה בפני ועדת המכרזים (להלן - ועדת המכרזים או הוועדה). מפרוטוקול הוועדה עולה כי הוועדה המליצה לשלוח את המשיבה למבחני התאמה (להלן - מבחני ההתאמה), אך המשיבה סרבה לגשת אליהן. ט. ביום 29.5.06 החליטה הוועדה לבחור במר מיטרני לתפקיד מנהל הרכש. י. ביום 7.6.06 קיבלה המשיבה מכתב זימון לשימוע בפני ועדת פיטורים (להלן - ועדת הפיטורים). השימוע עצמו התקיים ביום 19.6.06 והחלטת ועדת הפיטורים על פיטורי המשיבה התקבלה ביום 25.6.06. יא. ביום 27.6.06 קיבלה המשיבה מכתב פיטורים ממנכ"לית העירייה, בו נכתב, כי לאחר שוועדת הפיטורים שקלה את עניינה, הוחלט לפטרה. פיטוריה נכנסו לתוקף באופן מיידי. יב. באותו יום הגישה הסתדרות המעו"ף (להלן - ההסתדרות) בקשה במסגרת הסכסוך הקיבוצי למניעת פיטורי המשיבה אשר הביאה בהסכמה לדחיית פיטורי המשיבה עד ליום 30.9.06, ומועד זה נדחה בהסכמה עד ליום 15.11.06. יג. ביום 25.7.06 הגישה המשיבה עצמה תביעה לצו עשה (ע"ב 3744/06) ובקשה לצו מניעה זמני (בש"א 7350/06) אשר נקבעה לדיון בפני מותב בראשות השופט איטח. בבקשה זו נתבקש בית הדין לבטל את פיטורי המשיבה ואת החלטות ועדת המכרזים, ולהשיבה לעבודה פעילה בתפקידה כמנהלת הרכש. יד. בדיון שהתקיים בפני המותב בראשות השופט איטח הגיעו הצדדים להסכמה כדלקמן: "1. המבקשת (היא המשיבה - ע.ר.) תגש למבחני התאמה במתכונת ובמקום בו נערכו המבחנים למשיב 6 (הוא מר מיטרני). העירייה תפעל על מנת לתאם מועד כאמור, מוקדם ככל הניתן ולא יאוחר משבועיים מהיום. ככל שתהיה בעיית מועד, הצדדים יפנו לביה"ד בעניין זה. 2. תוצאות הבחינה יועברו לועדת המכרזים ביחד עם הסבר ביחס לתקפות ומהימנות המבחנים שנערכו וכן הסבר ביחס למהות המבחנים, הכל כעולה מפסיקתו של ביה"ד הארצי לעבודה. 3. ועדת המכרזים תתכנס ותדון מחדש בהחלטות לגבי הזוכה במכרז הפנימי. 4. בש"א 7350/06 תמחק. 5. תשמר זכותם של הצדדים לתקוף את ההחלטה החדשה של ועדת המכרזים, ככל שמי מהם יסבור שנפל בה פגם. מובהר כי בגין העבר ובהתייחס לסעד של ביטול המכרז הפנימי לא יעלו טענות כנגד הועדה ו/או קיום המכרז, למעט הטענה לגבי תקפות ומהימנות המבחנים. 6. כל צד ישא בהוצאותיו. 7. הצדדים ידווחו לביה"ד תוצאות הסכסוך הקיבוצי 236/06. 8. המבקשת שומרת על זכותה להגיש בקשה לסעד זמני בקשר לפיטוריה, ככל שלא תיפול החלטה בעניין זה עד ליום 30.9.06. 9. בשלב זה לא יוגש כתב הגנה עד להגשת תביעה מתוקנת, אם בכלל. 10. מבקשים להסכמות תוקף של החלטה..." ההסכמה קיבלה תוקף של החלטה על ידי השופט איטח (להלן - החלטת השופט איטח). טו. על פי החלטת השופט איטח המשיבה ניגשה לבחינות התאמה אשר התקיימו ביום 13.8.06. טז. ביום 7.9.06 החליטה ועדת המכרזים לאור תוצאות מבחני ההתאמה לבחור במר מיטרני לתפקיד מנהל הרכש. יז. ביום 21.9.06, משלא נתקבלה הודעה מטעם העירייה באשר למבחנים ולתוצאותיהם, הגישה המשיבה בקשה נוספת לצו מניעה. יח. ביום 25.9.06 נמסרו למשיבה שני מכתבים. הראשון, מיום 12.9.06 שכותרתו "החלטת ועדת הבחינה לתפקיד מנהל מחלקת רכש בעיריית יהוד-מונוסון". במכתב זה הודיעה מנכ"לית העירייה למשיבה כי חברי ועדת הבחינה בחנו את תוצאות מבחני ההתאמה והוחלט לבחור במועמד אחר. המכתב השני אשר נושא את התאריך 14.9.06 כותרתו הינה "הודעה על סיום עבודתך בעירייה ביום 30.9.06." במכתב זה הודיעה מנכ"לית העירייה למשיבה על סיום העסקתה בעירייה החל מיום 30.9.06, לאור העובדה כי לא זכתה בתפקיד. יט. ביום 16.10.06 התקיים דיון בבית הדין האזורי, בו הסכימו הצדדים לבדוק את האפשרות לשלוח את המשיבה שנית למבחני התאמה. עוד הסכימו הצדדים כי עד לתשובת מכון ההערכה, תהא המשיבה בחופשה בתשלום - על חשבונה. הצדדים הודיעו לבית הדין כי עד ליום 5.11.06 יודיע ב"כ המשיבה לבית הדין כיצד בכוונתה להמשיך ולנהל את ההליכים בתיק. כ. בעקבות קבלת תשובות המכון לפיה לא ניתן לערוך מבחני התאמה נוספים בטרם חלפה שנה מיום האבחון הראשון שנערך ביום 13.8.06 - הוגשה הבקשה מושא ערעור זה. 3. עיקר טענות המשיבה בבית הדין האזורי א. העירייה ומנכ"לית העירייה שמו להן למטרה לפטר את המשיבה בעקבות תלונות אשר הגישה הנוגעות להתנהלות לא תקינה של העירייה. ב. מיום שהגישה המשיבה את התלונות נגד התנהלות העירייה ומשעמדה על בדיקתן, סבלה מהתנכלות ומניסיונות לפגוע בה. כך לדוגמא, למשיבה נערכו שני שימועים והיא הושעתה מעבודתה בהאשמות חסרות כל בסיס והכל במטרה להלך עליה אימים. עוד יצויין, כי המשיבה היא חברת ועד העובדים ובתפקידה זה עושה היא רבות למען עובדי העירייה, עובדה אשר הייתה לצנינים לעירייה. ג. לתפקידים רבים בעירייה לא נערך כל מכרז ובוודאי שלא נשלחים עובדים למבחני הערכה חיצוניים. ד. גם אם הוחלט לאייש את המשרה של מנהל הרכש על ידי עובד אחר של העירייה, אין פירושו של דבר, כי יש לפטר את המשיבה, אלא יש למצוא לה עבודה חילופית. ה. המשיבה היא עובדת טובה, אשר עד למועד בו התלוננה על אי הסדרים בעירייה, לא היו כנגדה כל תלונות. 4. עיקר טענות העירייה בבית הדין האזורי א. בהתאם לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 - 2004) (מס' 2), התשס"ג-2003 (להלן - חוק האיחוד) מוסדרת כיום דרך קבלת העובדים על ידי העירייה בסעיף 170 לפקודת העיריות. התוצאה הינה שלעירייה מותר לקלוט עובדים אך ורק באמצעות מכרז. ב. המשיבה סרבה בתחילה לגשת למבחני ההתאמה. בשלב מסוים הסכימה המשיבה לגשת למבחנים אלה, אך תוצאות מבחניה היו פחות טובים משל המועמד האחר, מר מיטרני, ולכן מינויו למנהל הרכש בנסיבות אלה היה מוצדק. 5. פסיקת בית הדין האזורי בית הדין האזורי קבע בתמצית את הקביעות הבאות: א. הטענה המרכזית, היחידה למעשה, אשר לה טוענים המערערים היא, כי איחוד הרשויות לא הותיר בידם ברירה והם היו חייבים לערוך מכרז לתפקיד אותו מילאה המשיבה. משעמדה המשיבה למכרז ומשנמצא מועמד עדיף ממנה, פוטרה המשיבה. ב. טענה זו יש לדחות. אין כל קשר בין חובת פרסום מכרזים בעירייה לבין חוק האיחוד. המשיבה מונתה לתפקידה לראשונה בשנת 1999. כבר בשנה זו חלה חובה על העירייה למנות עובדים על פי האמור בפקודת העיריות ובתקנות. סעיף 170 לפקודת העיריות קובע כדלקמן: "(א) ראש העירייה רשאי למנות עובדים שלא הוזכרו בסעיף 167 למשרות שיש עליהן הקצבה בתקציב המאושר. (ב) לא יתמנה אדם לעובד עירייה לרבות למשרות המנויות בתוספת החמישית, למעט המנהל הכללי, אלא לאחר שראש העירייה או מי שהוא הסמיך לכך הכריז על המשרה בפומבי על פי כללים לפי סעיף קטן (ג). (ג) השר, באישור ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, יקבע בתקנות כללים בדבר דרכי מכרז ופרטיו, אם בדרך כלל ואם לסוגי משרות, ורשאי הוא בתקנות כאמור לקבוע משרות וסוגי משרות שעליהן לא תחול, בתנאים שיקבע, חובת מכרז". ג. דרכי מינויים של עובדים נקבעו בתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), תש"ם-1979 (להלן - תקנות המכרזים לקבלת עובדים). תקנות אלו חלו על העירייה, עוד טרם האיחוד, מיום שהותקנו בשנת 1979. ד. כפי שעולה בבירור מסעיף 170 לפקודת העיריות, חייבו פרסום מכרז למינוי עובדים, למשרות בדרגה בה עובדת המשיבה, עוד בתקופה בה היא החלה לעבוד כמנהלת הרכש. על אף זאת לא מונתה המשיבה לתפקיד זה במכרז. ה. מר מיטרני כיהן אף הוא כמנהל מחלקת הרכש עד שנת 2004, ואין כל עדות כי מונה לתפקיד באמצעות מכרז. ו. העירייה לא טרחה למסור לבית הדין כל נתונים באשר למינויים אחרים אשר איושם מחייב מכרז. כל שנמסר לידי בית הדין הוא המכרז לתפקיד מנהל הרכש. ז. מחקירתה של מנכ"לית העירייה עולה, כי חלק לא מבוטל מעובדי העירייה, לא עברו מכרז. ח. העירייה כלל לא הוכיחה את טענתה באשר לנחיצות המכרז. העירייה טוענת כי החובה לקיים מכרז נובעת כתוצאה מחוק האיחוד, אך כאמור, חובה זו שמקורה בסעיף 170 לפקודת העיריות, חלה על העירייה עוד קודם לאיחוד. מה הביא את העירייה לקיים את המכרז כעת ולא בשנת 1999, לעירייה הפתרונים. ט. העירייה לא הסבירה, מהו הקשר הסיבתי בין האיחוד המוניציפאלי לבין הצורך בהוצאת מכרז לתפקיד מנהל הרכש. הרושם שנוצר הוא שהעירייה עושה שימוש בחובה זו, כאשר הדבר נוח לה ולצרכים סמויים מהעין. י. גם אם אכן פעלה העירייה בתום לב בהוצאת המכרז, בחירת מועמד אחר, אין משמעה פיטורי המשיבה. המשיבה עובדת בעירייה 18 שנים, ולא הועלה כל נימוק אחר לפיטוריה זולת אי זכייתה במכרז. נקודת המוצא הינה, כי המשיבה בצעה את עבודתה באופן משביע רצון. יא. מחומר הראיות נראה לכאורה, כי מבחני ההתאמה נועדו רק לשמש אמתלה לפיטוריה של המשיבה, וכי מטרת העירייה היתה לפטר את המשיבה, כאשר היא מחליפה את הנימוקים לפיטורים, פעם בשל האיחוד ופעם בשל מבחני ההתאמה. יב גם הליכי השימוע שנערכו למשיבה הן לגבי פיטוריה והן לגבי השעייתה לא הלמו את הכללים הראויים לביצוע הליכי שימוע. יג. המשיבה לא נחקרה על התצהיר בו פרטה את טענותיה לגבי השעייתה ולגבי אי סדרים בעירייה ולכך יש משמעות. יד. מר מיטרני, לא הגיב על הבקשה מושא החלטה זו ולא התייצב לדיונים בבית הדין האזורי, על אף שצורף כצד להליכים אלה. מסתבר, כי מר מיטרני אינו משמש בתפקיד מנהל הרכש אלא כמנהל המוקד העירוני. טו. טענת המשיבה, כי מתנכלים לה בשל היותה חברת ועד לא נסתרה . טז. החלטת ועדת הפיטורים לפיטורי המשיבה נשענה רק על מבחני ההתאמה תוך התעלמות מ-18 שנות עבודתה. יז. הן המשיבה והן מר מיטרני אינם עונים על דרישת הסף של המכרז - חובת המועמד להיות בעל תעודת בגרות, ולכן דין המכרז להתבטל. יח. בנסיבות אלה יש להחזיר את המשיבה לתפקיד מנהלת הרכש עד להחלטה בהליך העיקרי. 6. תמצית טענת המערערים בערעור העירייה טענה, כי יש לבטל את החלטת בית הדין האזורי מנימוקים אלה: א. המשיבה כרשות מאוחדת היא אישיות משפטית חדשה, המחוייבת על פי דין לקלוט עובדים באמצעות מכרז. ב. מכח חובתה זו של המשיבה פורסם המכרז, אלא שהמשיבה לא זכתה בו. ג. אי זכייתה של המשיבה במכרז וזכייתו של מר מיטרני בו, היא הסיבה היחידה לפיטורי המשיבה ואין בלתה. ד. הטענה, לפיה מטרת העירייה הייתה לפטר את המשיבה בכל מקרה, וכי אי זכייתה במכרז משמשת רק אמתלה לפיטוריה, לא מתיישבת עם הסכמת העירייה ליתן למשיבה הזדמנות שנייה לגשת למבחני ההתאמה. אילו בקשה העירייה לפטר את המשיבה, לא הייתה מסכימה ליתן למשיבה הזדמנות נוספת להיבחן בבחינות התאמה כדי לאפשר לוועדת המכרים לשנות את החלטתה. העירייה גם לא הייתה יכולה לצפות מראש שוועדת המכרזים תשלח את המשיבה לבחינות התאמה, בהן תיכשל. ה. על פי ההחלטה בסכסוך הקיבוצי ועל פי החלטת השופט איטח, מנועה המשיבה להגיש בקשה לסעד זמני בקשר לפיטוריה, או לתקוף את קיום המכרז. ו. החלטת ועדת המכרזים לבחור במר מיטרני למנהל הרכש נתנה פה אחד ונומקה בחוות דעת חיובית ובתוצאות מבחני ההתאמה שהם מבחנים אוביקטיבים. בוועדת המכרזים ישבו נציגי משרד הפנים שלהם ודאי אין אינטרס לפטר את המשיבה. ז. בית הדין לא היה צריך להעלות מיוזמתו את נושא העמידה בתנאי סף במכרז, מה גם שהמשיבה עצמה השתתפה במכרז מבלי שגילתה שאין לה תעודת בגרות. מכל מקום, משהתברר לעירייה, כי מר מיטרני אינו עומד בתנאי הסף של המכרז הודיעה לבית הדין האזורי כי זכיית מיטרני לתפקיד מנהל הרכש בטלה, כי יפורסם מכרז פומבי לתפקיד מנהל הרכש, וכי בתקופת הביניים ימשיך מר מיטרני למלא את תפקיד מנהל הרכש. ח. הטענה, שגם עובדים אחרים לא התקבלו לעבוד בעירייה באמצעות מכרז, אינה מקנה למשיבה כל סעד הנובע מכך, מה גם שטענה זו אינה מדוייקת. ט. יש לאייש את תפקיד מנהל הרכש במכרז פומבי. השארתה של המשיבה כמנהלת הרכש עד לסיום ההליכים, אין לה הצדקה משפטית ועניינית, בהתחשב בכך שהמשיבה אינה מתאימה לתפקיד, אינה עומדת בתנאי הסף לתפקיד, ובכך שלא באה בידיים נקיות בבואה לבקש את הסעד אותו בקשה. י. המשיבה זכאית לגשת למכרזים נוספים שיפורסמו על ידי המבקשת ככל שהיא עומדת בתנאי הסף לאותם תפקידים. 7. ערעורה של המדינה מתייחס אך ורק להחלטת בית הדין לפיה לא מוטלת חובה שבדין על העירייה לאייש את המשרה של מנהל הרכש במכרז. 8. תמצית טענות המשיבה בערעור המשיבה תמכה בפסק דינו של בית הדין האזורי כשהיא מדגישה את הטענות הבאות: א. פרסום מכרז למשרה של עובד שעבד 18 שנה ומילא את תפקידו בהצלחה מנוגד ליסודות משפט העבודה. ב. הצהרת העירייה על קיום מכרזים לקבלת עובדים בעירייה חוץ מהמכרז למשרת מנהל הרכש הוכחה במקרים רבים כבלתי נכונה. ג. זכייתה של המשיבה ביום 26.12.06 בתפקיד יושבת ראש ועד העובדים בעירייה חושפת את המניעים האמיתיים של העירייה לפיטוריה - הניסיון למנוע את המאבק לשמירת זכויות העובדים בעירייה. ד. העירייה התנכלה למשיבה גם בשל אי הסכמתה של המשיבה לשתף פעולה בפעולות לא כשרות, שהיו מביאות לבזבוז משמעותי של כספי ציבור. ה. ועדת המכרזים הגיעה להחלטתה לאור חוות דעת לא אובייקטיבית ולא נכונה של הגב' עדינה חכם אשר ניהלה את המאבק נגד המשיבה ולאור תוצאות הבחינות אשר נערכו בתקופה בה הייתה המשיבה שרויה במתחים. ו. ההחלטה ליתן למשיבה הזדמנות נוספת לגשת למבחני ההתאמה נבעה מכך, שהיה ברור לעירייה, שאי זכייתה של המשיבה במכרז רק בשל אי התייצבותה למבחני ההתאמה בנסיבות כפי שהיו, לא תעמוד במבחן משפטי. ז. המשיבה לא נגשה בתחילה למבחני ההתאמה בשל האווירה באותה עת שכללה את השעייתה ללא כל בסיס ותקיפתה על ידי עובד עירייה. ח. ועדת המכרזים הגיעה להחלטתה לאור חוות דעת לא אובייקטיבית ולא נכונה של הגב' עדינה חכם, אשר ניהלה את המאבק נגד המשיבה, ולאור תוצאות הבחינות אשר נערכו, בתקופה בה הייתה המשיבה שרויה במתחים ניכרים. ט. מבחני ההתאמה עצמם אינם יכולים לשמש מדד לכישוריה, ואינם עומדים ביחס שווה להצלחתה בעבודה במשך 18 שנה. י. איחוד עיריית יהוד עם עיריית נווה מונסון לא יצר תפקיד חדש למשרת מנהל הרכש, כך שהמשיבה היא זו שהייתה צפויה להיות מועמדת יחידה לתפקיד זה, אלא שמר מיטרני דורבן על ידי מנכ"לית העירייה עו"ד חכם, להתמודד מול המשיבה במכרז, כדי לסלקה ממשרה זו. יא. חוסר ההצלחה של המשיבה במבחני ההתאמה אין בו כדי להצדיק את פיטוריה, והיה על העירייה להעבירה לתפקיד חילופי מתאים. יב. ההחלטה בהליך הקיבוצי שהתברר אצל השופט לובוצקי (ס"ק 236/06) אינה מונעת מהמשיבה להגיש את הבקשה הנוכחית, לאור ההסכמות שהגיעו אליהן הצדדים בסכסוך זה, ולאור העובדה שהוגש ערעור על החלטת השופט לובוצקי. 9. הכרעה א. לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה שאין מקום להתערב בהחלטת בית הדין האזורי אשר חייבה את העירייה להשיב את המשיבה לעבודתה בתפקיד מנהלת הרכש. ב. נקודת המוצא של קביעתנו זו היא שאכן על פי סעיף 170 לפקודת העיריות דרך המלך למינוי עובד עירייה למשרה מן המשרות המנויות בפקודת העיריות היא בדרך פרסום מכרז פומבי או בדרך של פרסום מכרז פנימי לגבי אדם המשמש כבר כעובד עירייה, למעט משרות הפטורות על פי דין מפרסום מכרז. ג. הלכה זו ודאי קיימת לגבי רשויות מקומיות שאוחדו לרשות מקומית אחת לפי פרק ב' לחוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003 - 2004) תשס"ג - 2003 (מס' 2) הוא חוק האיחוד. ד. על הלכה עקרונית זו לא חלק בית הדין האזורי בפסק דינו, אלא שפרסומו של המכרז בנסיבות הקיימות היה חשוד בעיניו כאמצעי לסילוק המשיבה ממשרתה כמנהלת הרכש ומעבודתה בעירייה, ממניעים שאינם נוגעים לתפקודה של המשיבה בעירייה, ובכך ראה פסול. ה. אכן פסיקתו של בית דין זה, בע"ע 001453/04 משרד הפנים - מוחמד בכרי ואח' (טרם פורסם (להלן - פס"ד בכרי) ובע"ע 179/07 כחלוני מגיד - מועצה מקומית מגדל שמס ואח' (להלן - פס"ד מגיד) חזקה את המגמה לפרסם מכרזים ברשויות המקומיות גם לגבי משרות של עובדים הממלאים אותן בפועל מזה שנים מבלי שנתקיימו לגביהן הליכי מכרז כמתחייב מפקודת העיריות, וכל זאת במטרה "לתקן את הליקויים שנפלו בהליכי קבלת עובדים ואיוש משרות בעבר" (פס"ד מגיד בעמ' 4). ו. המקרה הנוכחי יש בו מן השווה ומן השונה למקרים שנדונו בפס"ד בכרי ובפס"ד מגיד. הצד השווה לפסק דין מגיד הוא בכך, שגם המשיבה ממלאת את משרת מנהלת הרכש מזה שנים מבלי שמונתה למשרתה בהליכי מכרז. הצד השונה - הוא הרקע והעיתוי לפרסום המכרז באותה עת, שנבע לכאורה על פי פסיקת בית הדין האזורי -מהעימותים בין המשיבה ובין מנכ"לית העירייה עו"ד חכם, מאי הסכמתה של המשיבה להליכים בלתי תקינים בעיניה של רכישות שבוצעו על ידי העירייה ללא תגובה מתאימה של מנכ"לית העירייה, ועל רקע פעילותה של המשיבה בוועד העובדים ומועמדותה לתפקיד יושבת ראש הוועד, תפקיד לו אכן נבחרה בחודש דצמבר 2006. ז. על פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים) חיוב או זכות הנובעים מחוזה יש לקיים בדרך מקובלת ובתום לב. הוראה זו חלה גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה (סעיף 61 לחוק החוזים). פעולה מסוג זה היא פרסום המכרז המתחייב מהוראות החוק. ברם עיתוי פרסום המכרז דווקא עכשיו ולא קודם לכן, כאשר לכאורה התקיימה סמיכות זמנים בין פעילות המשיבה כחברת ועד ועימותיה עם מנכ"לית העירייה עו"ד חכם על רקע תלונות המשיבה על נהלי רכישה בלתי תקינים לכאורה, הם שגרמו לבית הדין האזורי להטיל ספק בתום הלב של העירייה לגבי פרסום המכרז בעיתוי זה דווקא ולגבי המשרה אותה מלאה המשיבה ולא לגבי משרות אחרות. ח. בית הדין האזורי פסל את המכרז משום שמועמדיו לא מלאו את תנאי הסף להשתתף בו, דהיינו, בעלי תעודת בגרות, ועל כך לא יכולה להיות מחלוקת. נתון זה אין בו כדי לפסול את המכרז עצמו אלא את מועמדיו, אך באין מועמדים, אין מנוס מלפרסם מכרז פנימי חדש. ט. תוצאות הלוואי של ביטול המכרז הן ביטול החלטת העירייה על הפסקת העסקתה של המשיבה כמנהלת הרכש בפרט ועל העסקתה בעירייה בכלל, המבוססת אך ורק על תוצאות המכרז. התוצאה אליה הגיע בית הדין האזורי היא איפוא בלתי נמנעת, אך היא כמובן נכונה לגבי ההליך הזמני. י. בית הדין האזורי גם סבר שתוצאות המבחנים שהיוו חלק מן המכרז אינן יכולות לקבוע באופן בלעדי את גורלה של המשיבה לשבט או לחסד, וכי יש להביא בחשבון לגבי המשך כהונתה במשרה גם את פועלה במשך שנים כעובדת המשיבה לרבות במשרת מנהלת הרכש. קביעה זו מקובלת גם עלינו. יב. נוסיף ונציין, כי על פי פסיקתו של בית דין זה יש להתייחס למבחני ההתאמה בדרך בה התווה בית דין זה בדב"ע 70/97-4 אוניברסיטת תל אביב - ההסתדרות הכללית החדשה ואח' פד"ע ל' 385, 415 ולפיהם: החלטת "הנהלת האוניברסיטה לשלוח מועמדים למכרזים פנימיים כפופה לכך שההנהלה תודיע לוועדת המכרזים: "(1) על תוקפו ומהימנותו של המבחן שאליו ניגש המועמד; (2) כי המבחן שאליו נשלח העובד להיבחן תואם את התפקיד ואת דרישות המשרה; (3) על הוועדה לבחור את המועמד בהתחשב במכלול המידע על המועמדים, וכאשר תוצאות מבחני ההתאמה הן רק רכיב אחד של מידע זה". יג. לא רק המבחנים יקבעו את בחירתו של המועמד למשרה המוכרזת, אלא גם הערכת תפקודו במשך השנים שיקבע על סמך חוות דעת אוביקטיביות נטולת פניות. (עס"ק (ארצי) 8/99 ההסתדרות הכללית החדשה - האגף לאיגוד מקצועי ואח' - אוניברסיטת תל אביב (פד"ע לט' 791). יד. בנסיבות המקרה הנדון, מינוי מנהל הרכש אכן צריך להיעשות באמצעות מכרז. טו. אין לפסול במקרה הנוכחי פרסום מכרז פנימי נוסף, משום שמכרז פנימי אינו אסור במקרה בו מבקשים למנות למשרה עובד מעובדי העירייה הקיימים (בג"צ 1249/94 אריה צוקר ואח' - עיריית תל אביב - יפו פ"ד מט(1) 139, 154, פס"ד בכרי). למען הסר ספק, אין בהחלטת בית הדין האזורי כדי למנוע פרסום מכרז פנימי חדש, עוד בטרם יסתיים ההליך העיקרי. לאחר כתיבת פסק דין זה ובטרם חתימתו הגיעה לבית הדין בקשת המערערת להוספת ראייה. עיינו בה, ולא מצאנו לנכון לשנות את דעתנו בעקבות האמור בבקשה זו. טז. סוף דבר - הערעור בעיקרו של דבר - נדחה. על בית הדין האזורי לדון בתביעה העיקרית וליתן את החלטתו בהתאם. העירייה תשלם למשיבה שכ"ט עו"ד בסך 6,000 ש"ח, שאם לא ישולם תוך 30 יום יתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק דין זה ועד התשלום המלא בפועל. איננו מחייבים בהוצאות את המדינה, לנוכח העובדה שעמדתה שחובה לקיים מכרז התקבלה.החזרת עובד לעבודהערעור