מכרז פנימי למשרת מנהל

???? ??÷ ??? ????? ???? ????? ????? ????:

??÷ - ???

1.     עניינה של התביעה שבפנינו היא עתירתו של התובע כנגד מדינת ישראל - משרד הרווחה (להלן: "המדינה"), ליתן סעד הצהרתי לפיו זכאי הוא להתמודד במכרז פנימי 98/06 למשרת מנהל "בית הנער" (להלן:"המכרז") וכן סעד הצהרתי לפיו יש לראותו כעובד מדינה לכל דבר ועניין, או לחילופין כעובד מדינה לצורך הגישה למכרז. כן ביקש התובע לחייב את המדינה לאפשר לו לצרף חוות דעת הממונים עליו לטפסי המכרז.

בד בבד עם הגשת התביעה הגיש התובע בקשה דחופה לסעד זמני להורות למדינה להמנע מכינוס ועדת הבוחנים ואיוש משרת מנהל "בית הנער" ולהקפאת הליכי המכרז (בש"א 8726/06).

במעמד הדיון בבקשה לסעדים זמניים הוחלט לצרף להליך הזמני את שני המתמודדים שהגישו מועמדותם למכרז הפנימי - מר שמואל כרמון (הנתבע 2) והגב' מרים לביא, כצדדים העלולים להפגע מהחלטת בית הדין.
בדיון נוסף שהתקיים בבקשה לסעדים זמניים, בנוכחות כל הצדדים, הוסכם כי ההליך הזמני יאוחד עם ההליך העיקרי.
     המדינה התחייבה באותו מעמד שלא לכנס את ועדת הבוחנים עד למתן פסק הדין בתביעה.

2.     התובע הגיש תצהיר לתמיכה בבקשה לסעדים זמניים וכן תצהיר משלים ועדותו נשמעה בפנינו.
מטעם המדינה הוגש תצהירה של הגב' נאוה רחמים - המפקחת על המעונות, מחוז תל אביב והמרכז ועדותה נשמעה בפנינו.
הנתבע 2 הגיש תצהיר במסגרת הבקשה לסעדים זמניים בתמיכה לבקשתו לצרפו כמשיב.

3.     העובדות הצריכות לענייננו:
א.     התובע הועסק על ידי המדינה על פי חוזה מיוחד להעסקת עובד, כמדריך חינוכי במעון "בית הנער" בתקופה שבין 06/1990 - 01/1998 לפרקי זמן קצובים, אשר ההפסקה ביניהם לא עלתה על שלושה חודשים.

ב.     ביום 28.3.96 קיבלה הממשלה החלטה בעניין ארגון מחדש של שירותים ממשלתיים. בהמשך להחלטה זו נערך מכרז להפעלת מעונות ופנימיות באמצעות גופים חוץ ממשלתיים.
במכרז 134/97 "לביצוע פרוייקט של פיתוח והעסקת כוח אדם במעונות חסות הנוער" זכתה עמותת ענ"ב (להלן: גם "העמותה").

ג.     בתקופה שבין 01/1998 - 09/1998 הועסק התובע על ידי עמותת ענ"ב כרכז קבוצה במעון "בית הנער".

בתקופה שבין 09/1998 - 09/2003 הועסק התובע על ידי עמותת ענ"ב כרכז המעונות "הבית של יוני".

מחודש 09/2003 ועד היום משמש התובע כרכז פנימיה במעון "בית הנער" באמצעות עמותת ענ"ב, במסגרת זכיית העמותה במכרז 119/00 להפעלת כח אדם במעונות ממשלתיים.
על פי גרסת התובע, אשר לא נסתרה, החל מיום 1.9.06 הוא משמש כמנהל בפועל של "בית הנער", ללא מינוי רשמי.
     
ד.     ביום 7.9.06 פרסמה המדינה מכרז לאיוש משרת מנהל מעון "בית הנער".

ה.     למכרז הגישו מועמדותם מר שמואל כרמון והגב' מרים לביא.

התובע הגיש אף הוא מועמדותו למכרז ללא חוות דעת הממונים עליו, אשר סברו כי הוא אינו יכול לגשת למכרז.

בתגובה להגשת מועמדותו הודיעה האמרכלות לתובע כי הוא אינו רשאי להתמודד במכרז פנימי לפי הוראות פסקה 11.411 לתקשי"ר (הודעת האמרכלות - נספח טז' לכתב התביעה).

על הודעה זו הוגשה התביעה שבפנינו.

טענות הצדדים:

4.     לטענת התובע, יש לאפשר לו להתמודד במכרז נשוא התביעה מכל אחד מהטעמים הבאים:
א.     היותו עובד מדינה לכל דבר ועניין;
ב.     לחילופין, היותו עובד מדינה לצרכי המכרז;
ג.     לחילופין, יש לאפשר לו להתמודד במכרז גם אם הוא אינו עובד מדינה;
ד.     לחילופין, יש לפרסם מכרז פומבי למשרה תחת המכרז הפנימי.

לטענתו, עד ליום 31.12.97 היה עובד מדינה מן המניין.
מיום 1.1.98 הועסק על ידי עמותת ענ"ב כאשר לא ניתנה לו כל זכות בחירה לגבי אופן וצורת העסקתו. לשיטתו, אין בהעסקתו בפועל באמצעות גוף שלישי בכדי למנוע בהכרתו כעובד מדינה לכל דבר ועניין.

התובע טוען כי המבחנים המסורתיים להגדרתו כעובד הנתבעת, דוגמת מבחן המרות והפיקוח, מבחן הקשר האישי, מבחן ההשתלבות וכן מבחן תכלית ההסכם, המעניק משקל רב לכוונת הצדדים, מצביעים כולם על היותו עובד המדינה.

עוד טען התובע כי אין לאפשר למדינה, אשר בחרה להעסיקו במשך כשבע עשרה שנים, שלא על דרך של התמודדות במכרז פומבי, תוך התעלמות מהוראות התקשי"ר והעסקתו כממלא מקום תקופות ארוכות מאלה המותרות, להוסיף חטא על פשע, ולמנוע ממנו את ההתמודדות במכרז נשוא התביעה.

התובע טוען כי הפרדתו מאלה הרשאים להתמודד במכרז יוצרת הפליה פסולה, פוגעת בעקרון השוויון ופוגעת באינטרס הציבורי לאיוש המשרה על ידי הטובים והמתאימים ביותר.

5.     המדינה טענה כי התובע אינו זכאי להתמודד במכרז דנן או בכל מכרז פנימי או בינמשרדי בשירות המדינה.

לטענתה, בין התובע למדינה לא התקיימו מעולם יחסי עובד-מעביד והתובע הועסק על ידי עמותת ענ"ב, עמותה אשר התקשרה עם המדינה למתן שירותים.
     
עוד טענה המדינה כי התובע אינו חתום על חוזה העסקה עמה. התובע ידע או חזקה כי ידע את מהות וטיב ההתקשרות אליה נכנס עם עמותת ענ"ב, על יתרונותיה וחסרונותיה. כמו כן, התובע לא פנה במשך השנים בבקשה לשנות את מעמדו.

מעבר לאמור נטען כי אף אם יוחלט כי התובע הינו "עובד מדינה", אין הוא רשאי להתמודד במכרז פנימי או בינמשרדי בשירות המדינה, משמעולם לא נקלט לשירות המדינה באמצעות מכרז פומבי כנדרש בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט - 1959 ובתקשי"ר ומשלא חל בנסיבות העניין אחד הפטורים בחוק מקיומה של דרישת המכרז הפומבי.

המדינה טוענת כי קבלת התביעה תפגע משמעותית בעקרון המכרז הפנימי לפיו רק עובדי מדינה שנבחרו לשירותה באמצעות מכרז פומבי ו/או פטור מכח החוק, זכאים לעדיפות בקבלת תפקיד בשירות המדינה במכרז בינמשרדי ותפגע בעובדי המדינה הזכאים לגשת למכרזים בינמשרדיים, באשר המכרז נועד לקדם אותם ורק אותם בשירות המדינה.

בסיכומי המדינה נטען לראשונה כי במידה וימצא כי יש לראות בתובע "עובד מדינה", יש לקזז כל סכום שקיבל ביתר מתוקף העסקתו בפועל על ידי העמותה, מול סכומים שהיו משתלמים לו, לו היה מועסק מלכתחילה כ"עובד מדינה".

6.     מר כרמון הצטרף לטענות המדינה וטען כי התובע הועסק על ידי עמותת ענ"ב וכי אין לראות בו "עובד מדינה".

     כן טען כי אין לאפשר לתובע להתמודד במכרז משלא התקבל לעבודתו באמצעות מכרז חיצוני.

     לטענתו, הגשת הבקשה והתביעה נגועים בטעם בלתי ענייני ונועדו לעכב את קיומו של המכרז, דבר הפוגע בו אישית, כאשר הוא, בניגוד לתובע, משמש כעובד מדינה למעלה מעשרים שנה.

7.     הגב' לביא הודיעה עמדתה במעמד הדיון שקויים בבקשה לסעדים זמניים. לעמדתה, ההחלטה החשובה ביותר היא לקיים מכרז חיצוני ולמנות מנהל קבוע ל"בית הנער" בהקדם האפשרי. הגב' לביא לא התנגדה גם לצירופו של התובע כמתמודד נוסף במכרז הפנימי.
דיון והכרעה

8.     השאלה המרכזית בה עלינו להכריע בתיק זה הינה, האם יש לראות בתובע בגדר עובד המדינה וכפועל יוצא מכך, האם יש לאפשר לו להשתתף במכרז פנימי לאיוש משרת מנהל "בית הנער"?

9.     אין חולק כי החל מיום 17.6.90 ועד ליום 31.12.97, משך שבע וחצי שנים, הועסק התובע על ידי המדינה, על פי חוזה מיוחד שהוארך מעת לעת, כאשר חוזה ההעסקה הוגדר לאורך כל השנים כ"חוזה למילוי מקום".

מיום 1.1.98, בעקבות מכרז בו זכתה עמותת ענ"ב להפעלת כח אדם במעונות ממשלתיים, הועבר התובע להיות עובד של העמותה.

התובע טוען כי יש לראותו כ"עובד מדינה" גם בתקופה בה הועסק בפועל על ידי העמותה, ומכח מעמדו זה - יש לאפשר לו להתמודד במכרז.

     נבחן להלן את טענת התובע.

10.     בפסק הדין בעניין אילנה לוינגר עמד בית הדין הארצי על העיקרון לפיו מחויב בית הדין לבחון את זהות המעסיק על פי העובדות והנסיבות אשר מתקיימות בפועל, להבדיל מהכסות המשפטית שנותנים הצדדים למערכת היחסים ביניהם (ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר נ' מדינת ישראל, עבודה ארצי, כרך לג(1) 25).

כשמתעוררות שאלות בעניין מעמדו של עובד, כמו השאלה שמצויה בפנינו, עלינו לזהות בשלב הראשון מיהו המעסיק בהתאם להלכה שנפסקה בפסק דין דב"ע נ"ב/ 3-142 אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כד 535 (להלן: "עניין כפר רות").

בעניין כפר רות נקבעו מספר קריטריונים לבחינת השאלה אם מתקיימים יחסי עובד-מעביד כאשר מדובר במשולש - עובד, חברת כוח אדם ומשתמש. אין מדובר ברשימה סגורה ואף לא רשימה מחייבת. יש לבחון את המהות והמהות עשויה להשתנות ממקרה למקרה.

11.     יישום מבחני העזר שנקבעו בפסק דין כפר רות בעניינו של התובע מביאים אותנו למסקנה כי יש לראות בתובע עובד של המדינה, גם אם הועסק בפועל על ידי העמותה, כפי שיפורט להלן.
באשר לאופן בו ראו הצדדים את היחסים ביניהם והאופן בו הגדירו אותם - הוכח בפנינו כי בפני התובע לא עמדה כל אפשרות בחירה והוא הועבר ביום 1.1.98 משירות המדינה לעמותה.
לתובע לא היה כל קשר ישיר עם העמותה, וכל קשריו המקצועיים ואלו הנוגעים לתנאי עבודתו נעשו בינו ובין המדינה (ס' 11 לתצהירו המשלים של התובע).

קבלת התובע לעבודה נעשתה על ידי המדינה עוד ביוני 90'. התובע הועבר לעמותה, יחד עם עובדים נוספים מהמדינה, ללא תהליך כלשהו. התובע לא עבר כל ראיון על ידי מי מגורמי העמותה, לא נבדקו כישוריו או יכולותיו המקצועיות (ס' 13 לתצהירו המשלים של התובע, עדות הגב' רחמים, עמ' 5, ש' 1-14).

על פי עדותה של הגב' רחמים, כל שנעשה הוא אסיפת עובדים מרוכזת, הסבר על התהליך, על הרכב השכר, על כוננויות שינתנו למי שלא קיבל מהמדינה, ועל מבנה השכר המושתת על מבנה השכר הנהוג במדינה (ר' עדותה, עמ' 5, ש' 1-14ס' 29 לתצהיר התובע, כתב המינוי מטעם העמותה - נספח יא' לתצהיר).

יש לציין כי הרובד הניהולי, האחראי לפעילות המעונות, לא הועבר לעבודה תחת העמותה, אלא נותר תחת חסותה של המדינה וכדבריה של הגב' רחמים:
"הנהלת המעון נשארה כגוף של המדינה והסיבה היא שמדובר במבנה של המדינה, בחוקים של המדינה והניהול צריך להיות של המדינה" (עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 28-29).

על פי עדותו של התובע, לא היה לו כל הסכם עבודה עם העמותה, בכתב או בעל פה וכל שקיבל מהעמותה עם העברתו אליה הוא מכתב המפרט את זכויותיו (נספח יא לתצהירו).

עדותו זו לא נסתרה.

בנוסף, על פי עדותו של התובע, לא חל כל שינוי בעבודתו עם המעבר מהעסקתו על ידי המדינה להעסקתו באמצעות העמותה, לא באופי העבודה, לא במיקומה ולא בגורמים מולם עבד.

התובע שובץ במקום עבודתו על ידי המדינה והעמותה כלל לא היתה מעורבת בבחירתו לתפקיד או בשיבוצו (ר' עדות הגב' רחמים, עמ' 8, ש' 16-26).

המדינה היא שמתקצבת בלעדית את כח האדם המועסק על ידי העמותה (עדות הגב' רחמים, עמ' 7, ש' 26-31) וכל תנאי שכרו של התובע נקבעו על פי הקבלה לתנאי דירוג ודרגה הקבועים בשירות המדינה, כאשר העמותה, למעשה, שימשה כצינור לתשלום השכר.
כאשר התובע ביקש לצאת לחופשה או היה צריך להודיע על שירות מילואים - הוא עשה זאת מול הגב' רחמים, הממונה הישירה שלו, שהיא עובדת מדינה (ר' עדות הגב' רחמים, עמ' 7, ש' 1-3).

מעדויות הצדדים עולה כי השליטה והפיקוח על עבודתו המקצועית של התובע, כמו גם על תנאי עבודתו, נעשתה על ידי המדינה (ס' 11, 14 לתצהירו המשלים של התובע, ס' 24 לתצהיר הגב' רחמים וכן חקירתה הנגדית).

זאת ועוד, הציוד, המבנה והחומרים במקום עבודתו של התובע ב"בית הנער" הנם בבעלות המדינה:
"הבית של יוני" בו עבד התובע במשך מספר שנים, שהיווה מסגרת המשך לבית הנער, הוא מבנה שנשכר על ידי המדינה (ס' 5,6,10 לתצהירו המשלים של התובע, עדות הגב' רחמים, עמ' 7, ש' 26-31), מתוקצב על ידי המדינה והמדינה חייבת בהפעלתו על פי חוק הנוער טיפול והשגחה, התש"ך - 1960 והתקנות על פיו (עדות הגב' רחמים, עמ' 3, ש' 33- עמ' 4, ש' 19).

אין חולק כי עבודתו של התובע, אשר שימש במשך שנים רבות כמדריך וכרכז במעונות ומיום 1.9.06 שימש כמנהל בפועל של מעון "בית הנער", הינה חלק מהותי מעיסוקו העיקרי של "המפעל" בו הועסק התובע וכי התובע לא נשכר לשם ביצוע פרוייקט צדדי הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוק העיקרי במעונות.

בנוסף, על פי עדותה של הגב' רחמים, הגורם המחליט על פיטורי עובדים מקצועיים במעונות, כדוגמת התובע, היא המדינה (ר' עדותה, עמ' 7, ש' 18-24).

12.     גורם נוסף אשר יש לייחס לו משקל הוא משך הקשר בין התובע לבין המדינה, בין אם כמעביד ובין אם כמשתמש.

התובע הועסק על ידי המדינה בחוזה למילוי מקום במשך כשבע וחצי שנים והועבר להיות מועסק על ידי העמותה באותו תפקיד ובאותו מקום, במשך כעשר שנים נוספות (נכון למועד כתיבת שורות אלה), היינו, עסקינן בתקופה של למעלה משבע עשרה שנים.

13.     אין ספק איפוא כי התובע עבד הלכה למעשה עבור המדינה.

קבלתו לעבודה, תנאי עבודתו, שכרו, חופשותיו, קידומו, ההכוונה והפיקוח עליו, כל אלה נעשו על ידי המדינה.

התובע הועבר שלא מרצונו וללא שניתנה לו זכות הבחירה לחברת כח אדם, היא העמותה, מבלי שניהל משא ומתן ומבלי שעשה דבר על מנת להתקבל אצלה לעבודה.

לא היה לתובע כל קשר אישי או מקצועי עם העמותה והכל נעשה מול המדינה. כך במשך מעל לשבע שנים כעובד בשירות המדינה ובמשך כעשר שנים נוספות כעובד של העמותה.

14.     אין חולק בדבר אפשרותה של המדינה להעסיק עובדים באמצעות חברות כח אדם או להיעזר במיקור חוץ, כדבריו של כב' הנשיא אדלר בפסק הדין בעניין דברת (ע"ע 273/03 דברת שוואב נ' מדינת ישראל, תק-אר 2006(4), 556).

עם זאת, גם במקרים בהם עובדים התקבלו לעבודה על ידי חברת כוח אדם והיא זו שהפנתה אותם לעבודה במדינה, בניגוד לנסיבות העברתו של התובע אשר הועבר מהמדינה לעמותה, גם אז נפסק שיש גבול למשך הזמן שניתן להעסיק עובדים באמצעות חברת כח אדם ונקבע שהעובדים הם עובדי מדינת ישראל (ר' פסק הדין בעניין הקלדניות - עב 911583/99 חני אבני-כהן והסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מדינת ישראל -הנהלת בתי המשפט ואו. אר. אס אוורסיס רפרזנטיישן סרביסס בע"מ, עבודה אזורי, כרך יב, 372).

לעניין זה יש לציין כי בהתאם להוראת סעיף 12(א) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו - 1996, תקופת עבודה של תשעה חודשים נקבעה כתקופה שלאחריה הופך להיות המועסק עובד של המשתמש לכל דבר ועניין. סעיף זה טרם נכנס לתוקף, והוא עתיד להיות מוחל החל מחודש ינואר 2008, אולם מגמת המחוקק ברורה והיא - הגבלת התקופה בה ניתן להעסיק עובד באמצעות קבלני כח אדם. ההגבלה בחוק היא כאמור לתשעה חודשים, כאשר בענייננו עסקינן בעובד שמועסק באמצעות חברת כח אדם כעשר שנים, להן קדמו שבע שנות העסקה באותו תפקיד כעובד בשירות המדינה.

15.     בנוסף יש לציין כי גם כב' הנשיא אדלר בעניין דברת שוואב, עמד על כך שהמבחנים לצורך הקביעה מיהו מעסיקו של עובד, הנזכרים בפרשת כפר רות ובפרשת בית הגפן (דב"ע נא/82-3 אריה אולברג נ' בית הגפן ואח' דב"ע כג 255), עשויים לשמש כלי עזר לצורך הקביעה האם מקבל העבודה (המדינה, לענייננו) הינה מעסיק במשותף של העובד יחד עם המעסיק שהינו חברת כח-אדם (סעיף 6 לפסק דינו).

כן קבע כב' הנשיא כי ככל שחברת כח האדם אינה מסוגלת למלא אחר ההתחייבויות והחובות לעובדים-המדינה אחראית לעשות כך, כמעסיקה במשותף.
     
דהיינו, גם לאחר הקביעה בדעת הרוב, מפי כב' הנשיא, בעניין דברת שוואב, (שנתנה בהקשר לתביעה להפרשי שכר ופיצוי פיטורים), לא ניתן לומר כי בוטלה כליל הזיקה של המדינה, במקרים המתאימים, אל מי שמועסק אצלה משך שנים רבות מאוד באמצעות חברת כח-אדם.
     
16.     לאור כל האמור, על פי מבחני קיום יחסי עובד-מעביד וכללי זיהוי המעביד, קובעים אנו כי התובע הוא עובד של המדינה, גם במשך התקופה בה הועסק על ידי העמותה, כאשר צורת ההעסקה העקיפה נעשתה, על פי הסברה של המדינה, בשל מחסור בתקנים והחלטת הממשלה להעביר את כח האדם האחראי להפעלת המעונות והפנימיות לגופים חוץ ממשלתיים.

האם זכאי התובע להתמודד במכרז?

17.     כאמור לעיל, קבענו כי התובע הינו עובד של המדינה גם במשך תקופת העסקתו באמצעות העמותה, לרבות במועד בו פורסם המכרז הפנימי לאיוש משרת מנהל "בית הנער".

ואולם בכך אין די, משלשיטת המדינה, גם אם התובע יוכר כעובד של המדינה בתקופת העסקתו באמצעות העמותה - אין לאפשר לו להתמודד במסגרת מכרז פנימי, הואיל ולא נבחר למשרתו במכרז פומבי בהתאם להוראות נסמן 11.411 תקשי"ר.

בנסמן 11.411 לתקשי"ר נקבעה אמת המידה לבחינת זכאותו של עובד מדינה פלוני לגשת למכרז פנימי/בינמשרדי:

"הוראות פרק משנה זה חלות על כל עובד שנקלט לשירות המדינה כדין (בהתאם להוראות פסקה 11.912, כלומר: מי שנבחר למשרתו במכרז פומבי, או עבר בחינות נציבות שירות המדינה בהצלחה, או באמצעות פטור ממכרז כדין) והשלים 18 חודשי עבודה במשרה אליה נתקבל לפי העניין..."

     נבחן להלן טענה זו.

18.     לא יכולה להיות מחלוקת כי דרך המלך בקבלת עובדים לשירות הציבורי היא המכרז הפומבי, כפי שנקבע בסעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים) התשי"ט - 1959:
"לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי...".

על חשיבותו של סעיף 19 לחוק עמד בית המשפט העליון, בין היתר, בפסק הדין שניתן במסגרת בג"ץ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נב(5) 111:

"הוראת סעיף 19 לחוק המינויים, המחייבת קבלת עובדים לשירות המדינה באמצעות מכרז, היא גולת הכותרת של החוק, המגלמת את תכליתו המרכזית... היא מתווה את דרך המלך למינויים לשירות הציבורי, שהיא, בחירת הטובים ביותר לכל משרה, תוך שמירה על שוויון ההזדמנויות, על העדר שרירות ומשוא פנים..." (שם, בעמ' 124-125 לפסק הדין).

המכרז הפנימי נועד, למעשה, לנייד ולקדם עובדים בתוך שירות המדינה, תוך הענקת עדיפות לעובדים אשר נכנסו לשירות המדינה כדין, על פני מועמדים מחוץ לשירות.

19.     בתי הדין עסקו לא אחת בשאלה באם יש לאפשר לעובד בשירות המדינה אשר לא נבחר למשרתו במסגרת מכרז פומבי, להתמודד במכרזים פנימיים.

בפסק הדין בעניין עב 5134/01 נדב שפר נ' מדינת ישראל, עבודה אזורי, כרך יב, 221 (כב' השופטת וירט-ליבנה), נדונה שאלה זו בהרחבה, תוך בחינת הוראות החוק, התקשי"ר והפסיקה ונקבע כי יש לאפשר לתובע להתמודד במכרז פנימי על אף שלא נבחר לתפקידו במסגרת מכרז פומבי.

בעניין שפר ייחס בית הדין חשיבות רבה לנסיבות העסקתו של התובע, לרבות לזמן הרב בו עבד במסגרת אותה יחידה, להתקדמות המקצועית שזכה לה ולהיעדר הבחירה בצורת ההעסקה.

עוד התייחס בית הדין בעניין שפר לאופן בו בחרה המדינה להתמודד עם הפגם שיצרה בהעסקתם של עובדים לתקופות ארוכות בתפקידים בשירות המדינה בלי שיהיו עובדי מדינה, באמצעות מתן פטור ממכרז חיצוני למשרה באופן חד פעמי ולגבי קבוצות עובדים מסויימות (בעניין שפר - נזכרה החלטת הממשלה מיום 17.6.01, בענייננו - הוזכרה החלטת הממשלה 541 מיום 27.9.06 שצורפה כנספח ב' לתגובת המדינה לבקשה לסעדים זמניים).

גם בעניין שפר וגם בעניין שבפנינו לא חלו החלטות הממשלה על התובעים, אולם בית הדין הדגיש את העובדה שהמדינה עצמה הכירה בפגם שנוצר והכשירה את אותם עובדים להיות עובדי מדינה הפטורים ממכרז פומבי למשרתם.

בית הדין הדגיש בעיקר את תחושת אי הצדק המתעוררת כאשר עובד ותיק, המשמש כמנהל היחידה בפועל, אינו יכול להתמודד על תפקיד זה במסגרת מכרז פנימי ולמעשה נידון לאי קידום.

20.     כל האמור נכון גם בענייננו.

התובע הועסק תקופה ארוכה ביותר במסגרת המעונות "בית הנער" ו"הבית של יוני", התקדם במשך השנים ממדריך לרכז פנימיה, כאשר כיום משמש הוא בפועל כמנהל "בית הנער". התובע הועסק למעלה משבע שנים ב"חוזה למילוי מקום", הועבר לחברת כח אדם - העמותה בשל היעדר תקנים, מבלי שניתנה לו זכות הבחירה באם לעשות כן אם לאו וכיום עומד הוא בפני "שוקת שבורה" כאשר הוא מבקש להתמודד על מכרז פנימי, לתפקיד בו הוא משמש בפועל.

21.     גם בהחלטה בעניין בש"א 1091/06 גראזי רוזנבאום מרים נ' מדינת ישראל אליו הפנה ב"כ התובע בסיכומיו (בביה"ד האזורי לעבודה בירושלים, מותב בראשות כב' השופט אברהמי, ניתנה ביום 11.4.06), קבע בית הדין כי יש לאפשר למבקשת, אשר הועסקה בתפקיד שלא נערך בגינו מכרז פומבי, להשתתף במכרז בינמשרדי. באותו עניין הדגיש בית הדין כי העסקת המבקשת בתפקיד שלא נערך בגינו מכרז פומבי הינה מחדל של המדינה ולא של המבקשת וכי אין כל הצדקה כי מחדלה זה יקים מכשול בפני המבקשת מלהתקדם בתפקידה.

בקשת רשות הערעור שהוגשה על ההחלטה נדחתה, בהחלטתו של כב' הנשיא אדלר מיום 15.5.06.

באותו עניין קבע כב' הנשיא, בסעיף 6 להחלטה:

"מעבר לכך אציין, כי בפרשת חסון עמדתי על כך שעובדים שהועסקו במדינה תקופה ממושכת "רכשו" לעצמם את הזכות להתמודד במכרזים פנימיים (ע"ע (ארצי) 389/99 חסון נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, פד"ע לט 358, 365)." (ההדגשה אינה במקור).

22.     בתי הדין הכירו אפוא בעוול שנגרם לעובדים המועסקים שנים רבות, לעיתים בניגוד להוראות התקשי"ר וקבעו כי אין המדינה יכולה להוסיף חטא על פשע ולמנוע מעובד שהתקבל לעבודה ללא מכרז פומבי, בשל מחדלה, מלהתמודד במכרז פנימי.

גם בענייננו סבורים אנו כי אין מקום למנוע מהתובע, אשר המדינה עצמה מצאה אותו עובד ראוי לשירותיה במשך למעלה משבע עשרה שנים, מלהתמודד למכרז נשוא התביעה.

23.     אין, כמובן, להקל ראש בדרישה לעבור מכרז פומבי ולעמוד בתנאי החוק והתקשי"ר.






עמדה על כך כב' השופטת ארד בפסק הדין בעניין ע"ע 116/03 משרד החינוך נ' חג'בי ואח' (פסק דין מיום 2.2.06) :

"הכרה <> בעובד כעובד <> מדינה <> אינה דבר של מה בכך. עובד מדינה אינו מתקבל לשירות בדרך בה שוכר מעסיק פרטי עובדים. עובדים בשירות המדינה עוברים תהליך מינוי על פי חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים) ועל פי הוראות התקשי"ר. הוראות החוק והתקשי"ר נועדו להבטיח שבעלי הכישורים הטובים ביותר יזכו בתפקיד (ראו: דב"ע מד/20-4 חלמיש חברה ממשלתית עירונית - מועצת פועלי תל-אביב-יפו, פד"ע טו 320, 327). לשם כך, מחייב חוק המינויים, בין היתר, פרסום מכרז פומבי כתנאי למינוי אדם לעובד מדינה (סעיף 19 לחוק). בחוות דעתו בעניין חסון עמד חברי הנשיא אדלר על כך ש"יש חשיבות להליך המינוי של עובדי מדינה ואין מקום לוותר עליו" (שם, סעיף 5 לפסק דינו של הנשיא)....

עם זאת, במקרים בהם עמדו בתי הדין על עקרון המכרז הפומבי ועל חשיבותו, היה הרציונל המרכזי בכך - הפיכת השירות הציבורי לשירות מקצועי והתרחקות ככל הניתן מהשפעות פוליטיות וממינויים פוליטיים באופן "שהטובים ביותר יתקבלו לעבודה ולא "הקרובים ביותר" (דב"ע מד/20-4 חלמיש נ' מועצת פועלי תל-אביב - יפו, פד"ע טו', 320,327).

24.     דבקות בפרוצדורה במקרה זה, בו לא מופנות כלפי התובע כל טענות הקשורות למינויים פוליטיים או שיקולים לא עניניים, תוביל לפגיעה קשה ובלתי הוגנת בו.

מניעת האפשרות בפני התובע להתמודד במכרז דנן אף תפגע בזכות היסוד שלו לחופש העיסוק, באפשרויותיו להתקדם בעבודה ובעקרון השוויון.

מנגד, מתן האפשרות לתובע להתמודד במכרז תגדיל את היצע המתמודדים לתפקיד ותאפשר בחירה מושכלת יותר של הטוב והמתאים ביותר לתפקיד, כאשר אין ספק כי התובע הינו, לכל הפחות, מתמודד ראוי להציג מועמדותו למכרז.

25.     אשר על כן, אנו קובעים כי יש לאפשר לתובע להתמודד למכרז נשוא התביעה על אף שלא מונה למשרתו על דרך של מכרז פומבי.

26.     לאור התוצאה אליה הגענו - מתייתר הצורך לדון בטענותיו החלופיות של התובע.

27.     לסיום נתייחס לטענת המדינה לפיה במידה ויוכר התובע כעובד המדינה, יש לקזז כל סכום שקיבל ביתר מתוקף העסקתו בפועל על ידי העמותה, מול סכומים שהיו משתלמים לו, לו היה מועסק מלכתחילה כ"עובד מדינה".

אמנם, התובע העיד כי שכרו היה גבוה יותר משכרו של איש מקצוע בותק דומה במדינה (עמ' 2, ש' 17-19). עם זאת, לא הובאו בפני בית הדין כל ראיות בדבר גובה השכר ומכלול תנאי העבודה של עובד מדינה, למול גובה שכרו ותנאי עבודתו של התובע, באופן שניתן להגיע להכרעה וקביעה חד משמעית בטענת הקיזוז שהועלתה.

סוף דבר

28.     התביעה מתקבלת.

התובע רשאי להתמודד במכרז הפנימי לאיוש משרת מנהל "בית הנער".
המדינה תאפשר לתובע לצרף חוות דעת הממונים עליו לטפסי המכרז.
ועדת הבוחנים לא תייחס משקל בהחלטתה לדבר אי היבחרו של התובע לתפקיד אותו הוא ממלא במסגרת מכרז חיצוני.

29.     המדינה תשא בשכ"ט לטובת התובע בסך של 6,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק, לתשלום תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. פיצול מכרז

  2. פיצול מכרזים

  3. מכרז של המשטרה

  4. "תנאי סף" במכרז

  5. מצג כוזב במכרז

  6. פטור מחובת מכרז

  7. הצעות זהות במכרז

  8. ביטול מכרז משותף

  9. קריסת זוכה במכרז

  10. פיצול זכיה במכרז

  11. ביטול מכרז פנימי

  12. תיקון הצעה במכרז

  13. הצעות פגומות במכרז

  14. עתירה לביטול מכרז

  15. מכרז הסעות עובדים

  16. דרישת ניסיון במכרז

  17. פסק דין זכיה במכרז

  18. הימנעות מביטול מכרז

  19. מכרז להפעלת מדחנים

  20. השכלה כתנאי סף במכרז

  21. בחירת מועמדים במכרז

  22. תיחור בין זוכי מכרז

  23. דמי היתר זוכה במכרז

  24. ביטול מכרז בשלב השני

  25. דיני מכרזים ציבוריים

  26. תכסיסנות פסולה במכרז

  27. עורך דין דיני מכרזים

  28. פטור מחובת מכרז פומבי

  29. כרייה וחציבה ללא מכרז

  30. ביקורת שיפוטית מכרזים

  31. מכרז פנימי למשרת מנהל

  32. פגם בניסוח מסמכי המכרז

  33. ביטול מכרז חניה מוסדרת

  34. נוסח ערבות מחייב במכרז

  35. מכרזים משותפים - עתירה

  36. מכרז לניהול מחלקת גביה

  37. מכרז שמירה נמל תל אביב

  38. מכרז מנהל בית ספר חרדי

  39. תנאי סף במכרז מיקור חוץ

  40. מכרז מינוי קצינים במשטרה

  41. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  42. דרישת ניסיון קודם במכרז

  43. חובת השוויון במכרז פרטי

  44. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. פיטורים לאחר מכרז חיצוני

  46. קרבה משפחתית בהליכי מכרז

  47. טענת ניגוד עניינים במכרז

  48. ביטול הדחה מועדת המכרזים

  49. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  50. עתירה לביטול זכייה במכרז

  51. סמכות ראש העיר לבטל מכרז

  52. הגבלת מספר המשתתפים במכרז

  53. תנאי סף מונע השתתפות המכרז

  54. קרבה משפחתית למועמדים במכרז

  55. גזר דין נגד המכרז של המדינה

  56. ביטול מכרז מיחזור אשפה ביתית

  57. פיצוי בגין אי קבלת הצע במכרז

  58. עתירה לבטל החלטת ועדת מכרזים

  59. איחור של 15 דקות בהצעה למכרז

  60. ועדת מכרז פנימי להעסקת עובדים

  61. חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992

  62. סמכות דיון בתביעה שעילתה מכרז

  63. מכרז לאספקת תאי שירותים ניידים

  64. מכרז להפעלת מרכז לטיפול בילדים

  65. בחירת נציגי ציבור לועדת המכרזים

  66. השתתפות במכרזים של חברה ממשלתית

  67. מכרז פנימי לתפקיד מנהל קול ישראל

  68. תקנות חובת המכרזים, התשנ''ג-1993

  69. דחיית מועד הגשת הצעות למכרז פומבי

  70. ראש העיר חייב להפעיל שיקול דעת מכרז

  71. תקנות העיריות (מכרזים), התשמ''ח-1987

  72. פגם בהחלטת ועדת המכרזים על ביטול מכרז

  73. עתירה כנגד תנאי סף המגביל השתתפות במכרז

  74. פגם במכרז לקבלת עובד רשות ציבורית לעבודה

  75. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המינהל

  76. האינטרס הציבורי מול האינטרס הכלכלי במכרז

  77. תביעה מנהלית לפיצויים בשל ביטול זכיה במכרז

  78. תקנות מילווה המדינה (מכרזים), התשמ''ד-1984

  79. סעיף בהסכם הקובע במפורש מה יחשב "הפרה יסודית"

  80. פטור ממכרז למחזיק במקרקעין באופן רצוף 10 שנים

  81. תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), תש''ם-1979

  82. קצאת קרקע ע''י העירייה לגוף פרטי ללא מכרז וללא תמורה

  83. מחזיק במקרקעין מעל 10 שנים בהסכמת המינהל - פטור ממכרז

  84. תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ''ג-1993

  85. הודעה על החלטה בדבר מגרשי בנייה בכפרי מיעוטים - פטור ממכרז

  86. נטען כי פרסום המכרז, כפי שנעשה, היה בו כדי להטעות וליצור מצג כוזב

  87. תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ''ה-1995

  88. תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ''ח-1998

  89. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון