המבחן הנוהג לקביעת קיומם של יחסי עובד - מעביד הוא "המבחן המעורב" בבסיס המבחן המעורב נמצא מבחן ההשתלבות על שני צדדיו: הפן החיובי והפן השלילי ובנוסף עליו מבחני משנה נוספים ובהם הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי תשלומי החובה, תשלומי מס ערך מוסף, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד. עם זאת נפסק כי המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל המבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ויש לתת לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב. בבוא בית הדין להכריע בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד יש לשקול את מבחני המשנה, תוך מתן משקל לכל אחד מהם, על פי נסיבות המקרה. למבחן ההשתלבות שתי פנים - חיובי ושלילי. במסגרת הפן החיובי יש לבחון האם מבצע העבודה משתלב בפעילות הרגילה של נותן העבודה, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו "גורם חיצוני". הלכה פסוקה כי היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע עלפי התיאור שניתן לו ע"י הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהווייתן (דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה - דוד בירגר פד"ע ג 177). הלכה למעשה נוקטים בתי הדין לעבודה, בבואם להכריע בסוגיה אם פלוני הוא "עובד" אם לאו, ב"מבחן מעורב", אשר המרכיב הדומיננטי בו הוא מבחן "ההשתלבות במפעל" (דב"ע 3-158) יאיר נ' ליברמן פד"ע כה 31; ע"ע (ארצי) 300021/98 טריינין נ' חריש פד"ע לז (2002) 433 להלן: "עניין טריינין - חריש"). בית הדין לעבודה אימץ את מבחן ההשתלבות, שהוא המרכיב הדומיננטי כאמור, כמבחן מועדף וזנח את מבחן ה"מרות" או ה"פיקוח" כמבחנים עיקריים. שתי פנים למבחן ההשתלבות, האחד - החיובי, והפן השני - הפן השלילי. הפן החיובי כתנאי ל"השתלבות" במפעל הוא, שקיים "מפעל" יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ועל כן אינו "גורם חיצוני", דהיינו, האם משתלב העובד בעיסוקו המרכזי של אותו גורם הנטען להיות מעבידו. תנאי שני להשתלבותו של אדם במפעל הוא הפן השלילי של מבחן זה, לפיו האדם שבו מדובר אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני. כמו כן נדרש בית הדין לבחינת קיומם של מבחני משנה נוספים, ביניהם המבחנים הבאים: אופן הפיקוח על ביצוע עבודה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי תשלומי החובה, זהותו של הגורם הנושא בתשלומי המס, תשלומי מע"מ, כיצד ראו הצדדים את יחסיהם וכיצד הגדירו אותם, שאלת רציפות הקשר, עקביותו, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד (ע"ע (ארצי) 300275/98 ויסלר - מוקד ניתן ביום 18.12.00; ע"ע (ארצי) 431/07 סוכנובר נ' מד"י ניתן ביום 6.4.08). בחינת מכלול הסממנים השונים המצביעים לכאן או לכאן תובילנו למסקנה בדבר קיומם או היעדרם של יחסי עבודה. להלן פסק דין בנושא מבחן ההשתלבות: פסק דין השופט שמואל צור פתח דבר 1. המערער בע"ע 431/07 (להלן - המערער), רופא פסיכיאטר במקצועו, פעל במרכז השיקום לנפגעי ראש של משרד הביטחון (להלן - המרכז) במשך כ- 16 שנה, משנת 1987 עד לשנת 2003. המערער קיבל תשלום ממשרד הביטחון בהתאם לדיווח שעות שהגיש, על פי תעריף לשעה, כנגד חשבוניות מס. במקביל לעבודתו במרכז עבד המערער כרופא בקופת חולים ואחר כך כמנהל מחלקה בבית חולים ממשלתי וכן ניהל קליניקה פרטית. לימים הלך והצטמצם היקף פעילותו של המערער במרכז והעסקתו הופסקה. בבית הדין האזורי בתל-אביב התבררה תביעה שהגיש המערער נגד מדינת ישראל - משרד הביטחון (להלן- המדינה) להכיר בו כעובד ולחייב את המדינה בתשלום הזכויות הסוציאליות הנובעות ממעמד זה וכן בתשלום פיצוי על פיטורים שלא כדין. המדינה טענה כי לא היתה מעבידתו של המערער והגישה תביעה שכנגד להשבת סכומים ששולמו לו ביתר אם ייקבע שאומנם היה עובד שלה. לבקשת המדינה צורפה אוניברסיטת בר-אילן (להלן- האוניברסיטה) כנתבעת נוספת. 2. בית הדין האזורי (השופטת הדס יהלום ונציג ציבור מר לאוזון; תיק עב' 4012/03) בחן את מערכת היחסים בין הצדדים וקבע - על יסוד המבחנים המקובלים וההלכות הפסוקות - כי המערער הועסק על ידי המדינה כעובד שכיר. כפועל יוצא, חייב בית הדין את המדינה לשלם למערער פיצויי פיטורים לפי השכר שהיה משולם לו אם היה מועסק כשכיר, דמי הודעה מוקדמת, דמי הבראה ופדיון חופשה. בית הדין קיבל את התביעה שכנגד שהגישה המדינה בחלקה וחייב את המערער להשיב לה רבע מן ההפרש שבין הסכום ששולם לו בפועל כעצמאי לבין התחשיב שהגישה המדינה לגבי שכרו של המערער לשנים 1998-2002. התביעה נגד האוניברסיטה נדחתה תוך חיוב המדינה בהוצאותיה. ביחסים שבין המערער למדינה נקבע שכל צד ישא בהוצאותיו. על פסק דינו של בית הדין האזורי הוגשו שני ערעורים: ערעורו של המערער (ע"ע 431/07) ביחס לסעדים כספים שלא נפסקו לו ולחיובו בהשבת חלק מן הכספים ששולמו לו ביתר וערעורה של המדינה (ע"ע 434/07) ביחס לעצם הקביעה כי התקיימו בינה לבין המערער יחסי עובד - מעביד. נפתח בתיאור הרקע העובדתי, נעמוד על עיקרי הדיון בבית הדין האזורי ופסק דינו ועל טענות הצדדים בערעורים. לאחר מכן נפנה למסגרת המשפטית וליישומה על העניין שבפנינו. הרקע העובדתי 3. בראשית שנות ה- 70 הקים משרד הביטחון את המרכז אשר נמסר לניהולה של האוניברסיטה, במסגרת המחלקה לפסיכולוגיה. היחסים בין משרד הביטחון לאוניברסיטה הוסדרו בהסכם שהוארך מעת לעת (נספח 1 לתצהירו של משה פטר). החל משנת 1973 שימש מר משה פטר כמנהל האדמיניסטרטיבי של המרכז. אופן העסקת עובדים על ידי המרכז עוגן בסעיף 7 להסכם, בין משרד הבטחון והאוניברסיטה, לאמור: "מוצהר בזה כי העובדים שהמרכז יעסיק, אינם עובדי משרד הביטחון, וכי אין יחסי עובד ומעביד בין עובדי המרכז ובין משרד הביטחון בתביעות בעניין כלשהו הקשור לתנאי העסקתם. מוצהר בזה כי המרכז יקבל לעבודה עובדים ללא גרירת תנאים סוציאליים או זכויות סוציאליות (פיצויים, חופשה, דמי מחלה) פרט לתקן המקצועי". (נספח 8 למוצגי המדינה) . 4. בשנות ה-80 המאוחרות הגיעו הגורמים המקצועיים באוניברסיטה למסקנה כי יש לרכז את הטיפול הפסיכיאטרי במרכז בידי איש מקצוע אחד. לאחר קבלת הסכמת משרד הביטחון, הוצע למערער לרכז את התחום הפסיכיאטרי במרכז ובכלל זה לטפל בנכים ולהדריך את צוות העובדים במרכז. המערער קיבל על עצמו את התפקיד וכיהן בו בתקופה 1987 - 2003. 5. תפקידו של המערער במרכז לא היה יחידי ולא עיקרי. בשנים 1983 - 1987 הוא עבד כרופא בקופת חולים וכן בקליניקה פרטית שניהל. בשנת 1987, עם תחילת עבודתו במרכז השיקום, החל המערער לעבוד במשרד הבריאות, כעובד מדינה מן המניין. כשנה לאחר מכן מונה המערער לנהל מחלקת אישפוז יום במחלקה הפסיכיאטרית במרכז לבריאות הנפש של משרד הבריאות. בשנת 1989 חזר המערער למשרתו הקודמת בקופת חולים כללית ועבד שם עד שנת 1997. כאמור, בנוסף לעיסוקים אלה, עבד המערער לאורך כל התקופה במרכז השיקום וכן ניהל קליניקה פרטית. במסגרת עבודתו בקליניקה הפרטית טיפל המערער, בין השאר, במטופלים שהופנו אליו באופן פרטי על ידי עובדי השיקום במחוזות אגף השיקום. 6. תנאי העסקתו של המערער במרכז השיקום סוכמו ישירות בינו לבין אגף השיקום (סעיף 5 לתצהירו). ד"ר דן דולפין, הרופא הראשי באגף השיקום במשרד הביטחון (להלן- ד"ר דולפין), הוציא לו כתב הסמכה בו נכתב, בין היתר - ""הרינו מתכבדים להודיעך כי בתוקף סמכותנו לפי חוק הנכים - תקנות טיפול רפואי, הריני מסמיך אותך לטפל בנכי צה"ל בתחום הפסיכיאטריה. הינך מוסמך להגיש את הנ"ל לנכי צה"ל הנמצאים באחריותן של הלשכות הבאות: מרפאת שיקום תל אביב... מרפאת שיקום דן... קבלת נכים במרפאתך: את החשבון עם ציון מספר עוסק מורשה ובצרוף ההפניה המקורית יש להגיש למערכת חשבונאות שיקום והנצחה אגף השיקום, רח' דוד אלעזר 18 הקריה תל-אביב. את חשבונותיך עליך להגיש בהתאם ובמסגרת המחירון המאושר של אגף השיקום. המשרד רואה אותך כנותן שירותים עצמאי ולפיכך חלה עליך החובה לדווח על הכנסותיך בקשר למתן שירותים אלה לשלטונות מס הכנסה וביטוח לאומי. (מכתב מיום 7.1.87 של ד"ר דן דולפין הנספח לתצהירו) . 7. תפקידו של המערער במרכז היה לתת טיפול רפואי פסיכיאטרי לנכי צה"ל ולהדריך את צוות המטפלים עובדי המרכז. בשל אופי האוכלוסיה המטופלת, עשה המערער חלק מתפקידו מחוץ למסגרת המרכז ומחוץ לשעות העבודה הרגילות שבו. לעתים נדרש המערער להתערבות רפואית בביתו, בבתים של מטופלים או בקליניקה שלו (מכתבו של מר פטר מיום 30.11.96; ת/1). 8. למערער שולם שכר לכל שעת עבודה לפי רשימת שעות מדווחות וכנגד חשבוניות מס. השכר לשעת עבודה נקבע לפי תעריף יועץ מומחה, לפי המקובל במשרד הביטחון (סעיפים 6-7 לתצהיר המערער; נספח ת/2). 9. אישור ביצוע שעות העבודה בפועל והפיקוח על ביצוען נעשה על ידי משרד הביטחון באמצעות מר פטר. המערער פירט בכתב למר פטר בכל חודש את הטיפולים שביצע, כולל ימים ושעות (ת/5 לתיק מוצגים של המערער בבית הדין האזורי). המשרד היה מקבל את הדיווח החודשי של המערער מאושר על ידי מר פטר. מעדותו של המערער בבית הדין עולה כי לא ניתן היה לפקח על עבודתו בכל שעה או לבדוק האם הדיווח שהגיש משקף את עבודתו בפועל (פרוטוקול הדיון מיום 28.11.05, עמ' 14). 10. המערער לא היה חלק מהמערך הארגוני של המרכז. הוא לא היה חלק מצוות העובדים במרכז ולא השתתף בישיבות הצוות. המערער היה מגיע למרכז פעם בשבוע והשתתף רק באותן ישיבות אליהן הוזמן לצורך דיון מסויים. 11. כל הציוד במרכז שייך למשרד הביטחון וככל שסופק למערער ציוד, נעשה הדבר על ידי משרד הביטחון (סעיפים 11 ו- 13 לתצהירו של מר פטר). לא היה פיקוח מקצועי על עבודתו של המערער (פרוטוקול הדיון מיום 28.11.05 של עדותו של ד"ר דולפין). 12. במהלך השנים ירד מספר הנכים הנזקקים לשירותי המערער והופסקה ההדרכה המקצועית שנתן לאנשי הצוות. כתוצאה מכך הצטמצם היקף פעילותו של המערער במרכז. 13. על רקע זה, ביקש משרד הביטחון מהמרכז, בשנת 1996, להקטין את היקף השעות המאושרות למערער (מכתבו של מר דולפין מיום 23.10.96). בשנת 1997 הופחתה מסגרת שעות ההעסקה של המערער מ-84 שעות חודשיות בממוצע ל-60 שעות חודשיות. בשנת 2000 אושרו למערער עד 50 שעות חודשיות בלבד (נספחים ת/5 ו-ת/7 לתצהיר המערער, מכתב מיום 6.5.97 של ראש היחידה הארצית לשירותי שיקום במשרד הביטחון ומכתב מיום 24.1.2000 של המפקח הארצי על שירותים סוציאליים). 14. נוכח הצמצום העקבי בהיקף פעילות המערער, החליט המרכז בשנת 2002לצמצם את שעות עבודתו של המערער ל -4 שעות שבועיות בלבד (מכתבו של מר פטר מיום 26.12.02; נספח 4 לתצהירו). לימים הופסקה ההתקשרות של המרכז עם המערער החל מ- 1.1.03. הדיון בבית הדין האזורי ופסק הדין 15. לאחר סיום עבודתו במרכז, הגיש המערער תביעה בבית הדין האזורי נגד משרד הביטחון בה עתר להכיר בו כעובד משרד הביטחון ולשלם לו הפרשי שכר, פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פדיון חופשה, דמי הבראה וזכויות כספיות שונות הנובעות ממעמדו כעובד מדינה. בנוסף תבע המערער פיצוי על פיטוריו שלא כדין. מנגד, טענה המדינה כי המערער מעולם לא היה עובד שלה, אלא נתן לה שירותים כעצמאי. לטענת המדינה, התשלום שקיבל המערער עבור שירותיו היה גבוה בהרבה מהשכר שהיה מקבל לו היה מועסק במעמד של עובד שכיר. עוד נטען, כי המערער היה מודע למעמדו כעצמאי ולא העלה כל טענה לשינוי מעמדו משך כל תקופת העסקתו. המדינה הוסיפה וטענה כי אם ימצא בית הדין כי המערער היה עובד, הרי הוא היה עובד של האוניברסיטה בלבד ולחילופין האוניברסיטה והמדינה היו מעסיקות במשותף. 16. עיקר המחלוקת בבית הדין האזורי נסבה על השאלה האם נתן המערער שירותים במרכז השיקום כקבלן עצמאי או שהיה עובד בשירות המדינה. בית הדין בחן את מערכת היחסים שבין הצדדים וקבע כי המערער הועסק במרכז השיקום במעמד של עובד שכיר. בית הדין קבע, לאחר שניתח את הראיות והעדויות שהיו בפניו, כי התקיים "הפן החיובי" של מבחן ההשתלבות. בקשר לזה קבע בית הדין כי עבודת המערער השתלבה במרכז השיקום כחלק מהותי מהצוות המטפל. לדעת בית הדין, המערער היה אוטוריטה מקצועית במרכז ומילא תפקיד מהותי בפעילותו משך כל שנות עבודתו. כן נקבע כי עבודתו של המערער בוצעה -בעיקרה - במרכז, בשעות גמישות והיה עליו פיקוח כללי בלבד (סעיפים 25- 26 לפסק הדין). אשר ל"פן השלילי" של מבחן ההשתלבות, לדעת בית הדין פעילותו של המערער בקליניקה הפרטית שלו אינה הופכת אותו לבעל עסק עצמאי מאחר ופעילותו במרכז הייתה שונה מפעילותו הפרטית. לדעת בית הדין האזורי, אין מניעה שאדם יהיה שכיר ביחסיו עם גוף אחד ועצמאי ביחסיו עם אחרים (סעיף 28 לפסק הדין). 17. בית הדין קבע כי על פעילותו של המערער היה פיקוח אדמיניסטרטיבי שבוצע על ידי המרכז. כן נקבע כי אנשי משרד הביטחון פיקחו על מסגרת שעות העסקתו של המערער אף כי לא על מספר השעות המדויק (סעיף 30 לפסק הדין). 18. אשר לזהות המעסיק, בית הדין קבע כי משרד הביטחון היה מעסיקו הבלעדי של המערער. נקבע כי מירב הזיקות של המערער היו למדינה. נקבע כי אין בעובדה שאנשי האוניברסיטה נזקקו להדרכות של המערער כדי ללמד שהאוניברסיטה היתה מעסיקתו ואף לא מעסיקה במשותף עם המדינה (סעיף 35 לפסק הדין). 19. אשר לנסיבות הפסקת עבודתו של המערער, בית הדין האזורי קבע כי ההחלטה על כך באה על רקע של צמצום ניכר בהיקף השירותים שנתן ועייפות ושחיקה לאחר שנות עבודה רבות (סעיף 76 לפסק הדין). לאור זאת סבר בית הדין כי היתה סיבה מוצדקת להפסקת העסקתו של המערער ולא נפל פגם בהליך פיטוריו. בית הדין קבע כי מדובר בתהליך שנמשך מספר חודשים ועמדתו של המערער נשמעה בטרם מתן ההחלטה הסופית. בנסיבות אלה, כך קבע בית הדין, המערער אינו זכאי לפיצוי על פיטורים שלא כדין ודחה תביעתו ברכיב זה. תביעות המערער להחזר הוצאות נסיעה, לקרן השתלמות, לפנסיה, קרן בר ופדיון ימי מחלה נדחו אף הן. 20. אשר לתביעת המערער לזכויות סוציאליות, בית הדין קבע כי המערער העדיף להעניק שירותים כעצמאי ולא כשכיר. למסקנה זו הגיע בית הדין משלושה טעמים: האחד, המערער לא ביקש רשות לעבודה נוספת עם תחילת עבודתו במרכז למרות שהיה מודע לחובתו לעשות כן על רקע היותו עובד מדינה במשרד הבריאות. השני, המערער "תימרן" במשך השנים בין עיסוקיו כשכיר בקופת חולים ובמדינה לבין עבודתו במרכז השיקום והשלישי, הסכומים ששולמו למערער על ידי משרד הביטחון היו גבוהים מאלה שהיה מקבל לו היה מועסק במרכז כשכיר. עוד קבע בית הדין כי המערער, במעמדו כעצמאי, היה יכול לנכות הוצאות שאינן מותרות בניכוי לעובד שכר. בנוסף לכך נקבע כי המערער מעולם לא פנה לאגף השיקום לדרוש זכויות כעובד, חרף העובדה שהיה מודע היטב למשמעות הדברים. 21. עם זאת, לאור הקביעה כי המערער, בתפקידו במרכז, היה עובד המדינה, קבע בית הדין כי על המדינה לשלם לו זכויות סוציאליות הנובעות ממעמדו זה. בקשר לכך בחן בית הדין מהו גובה השכר הראוי שהגיע למערער כעובד שכיר. לשם כך קיבל בית הדין תחשיב שערך משרד הביטחון לשנים 1998-2002 ועל בסיסו חייב את המדינה לשלם למערער פיצויי פיטורים, הפרשי שכר עבודה, דמי הודעה מוקדמת, דמי הבראה ופדיון ימי חופשה (סעיפים 53 - 59 לפסק הדין). 22. אשר לתביעה שכנגד - מבחינה עובדתית קבע בית הדין האזורי כי הסכומים ששולמו למערער היו כפולים מאלה ששולמו לעובדים שכירים. לאור זאת ועל בסיס העקרונות שנקבעו בפרשת אייזיק (ע"ע 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל - תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו', 817) והפסיקה שלאחריה, קבע בית הדין כי יש לערוך את חישוב השכר שהיה מקבל המערער במעמדו כשכיר, ולחייבו בהשבת הסכומים שקיבל ביתר. בהסתמך על הראיות שהציגה המדינה בתחשיב לשנים 1998-2002, חייב בית הדין את המערער להשיב למדינה רק רבע מההפרש בין הסכום ששולם לו בפועל (662,705 ₪) לבין הסכום אותו היה מקבל לו היה מועסק כעובד שכיר (290,510 ₪), היינו סכום של 93,048 ₪ (סעיפים 78 - 84 לפסק הדין). הערעורים 23. ערעור המדינה (בע"ע 434/07) נסוב, בעיקרו, על הקביעה בעניין קיומם של יחסי עובד-מעביד. המדינה טוענת כי המערער היה נותן שירותים עצמאי וכי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. לטענתה, מסקנה זו יש להסיק ממסגרת שעות העבודה שהשתנתה מעת לעת לפי הצורך, מתשלום כנגד חשבוניות מס ומן העובדה שהמערער לא נקלט כעובדי מדינה מן המניין. עוד טוענת המדינה כי המערער קבע לעצמו את לוחות הזמנים לעבודתו והיה חופשי לשלב את תפקידו במרכז עם עבודה בקופת החולים, במשרד הבריאות ובקליניקה פרטית. המדינה טוענת כי במשך כל תקופת עבודתו, לא ביקש המערער לקבל זכויות סוציאליות, ובכך פעל בחוסר תום לב. מוסיפה המדינה וטוענת כי המערער לא השתלב במעגל פנימי של המרכז ולא בפעילות אגף השיקום. לטענתה, אגף השיקום מעסיק רופאים הנותנים טיפול רפואי קליני, דוגמת המערער, במעמד עצמאי. לטענתה, משך כל תקופת מתן השירותים במרכז, ניהל המערער עסק עצמאי משלו וטיפל גם בנכי צה"ל בקהילה, דבר שלא היה יכול לעשות לו היה עובד המדינה. בקשר לכך מדגישה המדינה כי, על פי בדיקה שביצעה, קיבל המערער בשנים 1987 - 2003 סך של כ-3 מליון שקלים בעבור הטיפולים הפרטיים שביצע בנכים שהופנו אליו על ידי עובדי השיקום. לעניין ערעור המדינה תומך המערער בפסיקת בית הדין האזורי. 24. בערעור משלו (ע"ע 431/07) משיג המערער על אותם רכיבי תביעה שנדחו בפסק הדין של בית הדין האזורי. לטענתו, לא היה מקום לקבל את נתוני המדינה בעניין שכרו הקובע של רופא שכיר, כפי שעולה מ"טבלת השוואה" שהובאה בנספח לתצהיר העדה מטעם המדינה. לטענתו נפלה טעות גם בחישוב הזכויות הסוציאליות שנפסקו לטובתו וכי לא היה כלל מקום לקבל את התביעה שכנגד שהגישה המדינה בעניין ההשבה. דיון והכרעה 25. לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים, לתשתית הראייתית שנפרשה בבית הדין האזורי ולפסק דינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין ערעור המדינה להתקבל ובשל כך דין ערעור המערער להידחות. על יסוד התשתית העובדתית שנפרשה בבית הדין האזורי באנו לכלל מסקנה שונה ממסקנתו של בית הדין האזורי. לטעמנו, מערכת היחסים בין המערער למרכז היתה מבוססת על יחסי קבלן עצמאי ולא התקיימו ביניהם יחסי עובד ומעביד. נפרט להלן את עמדתנו. ­ קיומם של יחסי עובד מעביד 26. המבחן הנוהג לקביעת קיומם של יחסי עובד - מעביד הוא "המבחן המעורב" (ע"ע 300021/98 עו"ד זאב טריינין - מיכה חריש ומפלגת העבודה; פד"ע לז 433). בבסיס המבחן המעורב נמצא מבחן ההשתלבות על שני צדדיו: הפן החיובי והפן השלילי ובנוסף עליו מבחני משנה נוספים ובהם הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי תשלומי החובה, תשלומי מס ערך מוסף, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד (פרשת אייזיק; ע"ע 300275/98 ויסלר- מוקד (1973) תאגיד לחקירות פרטיות, לא פורסם, ניתן ביום 18.12.00). עם זאת נפסק כי המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל המבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ויש לתת לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב (הנשיא סטיב אדלר "היקף תכולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית", ספר גולדברג (תשס"א), 17; דב"ע נה/ 43-3 שלום פרץ - המועצה האזורית לב השרון, לא פורסם, ניתן ביום 10.8.95). בבוא בית הדין להכריע בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד יש לשקול את מבחני המשנה, תוך מתן משקל לכל אחד מהם, על פי נסיבות המקרה. מבחן ההשתלבות 27. למבחן ההשתלבות שתי פנים - חיובי ושלילי. במסגרת הפן החיובי יש לבחון האם מבצע העבודה משתלב בפעילות הרגילה של נותן העבודה, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו "גורם חיצוני" (ראה דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה - בירגר, פד"ע ג' 177, 186). אשר לפן זה - המערער ביצע במרכז תפקיד כפול: טיפול בנכי צה"ל ומתן הדרכה לצוות העובדים במרכז. תפקידיו של המערער היו מוגדרים ומוגבלים. היקף תפקידו במרכז היה מוגבל לימים ולשעות מוגדרים. הוא לא היה חלק מהמערך הארגוני של המרכז ולא השתתף בישיבות צוות באופן סדיר. הפיקוח על התנהלותו היה מוגבל. המערער לא השתתף בפעילות העובדים האחרים, כגון - השתלמויות, נופשים או אירועים אחרים. אכן, פעילותו של המערער נעשתה במסגרת המרכז, אך הוא היה "אדון לעצמו" והשתלבותו, ככל שהיתה, היתה מוגבלת וחלקית בלבד. בבוא בית הדין לבחון את קיומו של הדין החיובי של מבחן ההשתלבות יש לתת או הדעת גם למידת ההשתלבות ולא רק לעצם קיומה. בענייננו, רמת ההשתלבות של המערער במרכז היתה מוגבלת וקשה לאמר שהוא "השתלב" בפעילות המרכז כמו עובד רגיל. 28. אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות, למערער היה עסק פרטי משלו של מתן שירותים רפואיים למטופלים. במסגרת זו טיפל המערער בין השאר גם במטופלים שהופנו אליו על ידי משרד הביטחון עצמו. לא זו בלבד שהמערער לא ביקש רשות מיוחדת לבצע טיפולים אלה, אלא שנעלה מספק שלו היה עובד המשרד מן המניין, לא היה מתאפשר לו דבר כזה. מכאן שלא התקיים במערער הפן השלילי ומטעם זה בלבד ניתן לקבוע שלא היה עובד המדינה. 29. בבואנו לבחון את טיבה של ההתקשרות בין המערער למדינה, יש לתת את הדעת להיבטים נוספים, המתקיימים בו במסגרת המבחן המעורב. בחינת כלל היבטים אלה מובילה למסקנה ברורה שתמונת ההתקשרות בין המערער למדינה הינה של יחסי קבלן-מזמין ולא של יחסי עובד-מעביד. במשך כל תקופת העסקתו במרכז היה המערער מועסק כעובד מן המניין בקופת חולים וכמנהל מחלקה בבית חולים של המדינה (משרד הבריאות). אכן, יכול אדם להיות שכיר אצל יותר ממעסיק אחד, אך אין זה מקובל שאדם יועסק אצל אותו מעסיק (המדינה) כשכיר, בשני תפקידים שונים שאין קשר ביניהם, מבלי שהמעסיק מודע לכך, או מסכים לכך במפורש. ואמנם, ההתקשרות עם המערער בקשר לעבודתו במרכז היתה על בסיס קבלני. עניין זה היה מוסכם ומפורש בצורה הברורה ביותר. המערער נקלט כקבלן עצמאי ולא כעובד המדינה. המערער לא קיבל שכר אלא תשלום על פי שעות לפי תעריף של יועץ חיצוני הגבוה באופן משמעותי מן השכר המקובל לגבי עובד מדינה בדרגתו ובתפקידו. התשלומים שולמו למערער בתוספת מע"מ. הוא הגיש חשבוניות תמורת התשלום. הוא דאג להסדיר את ענייני המס שלו בעצמו ויש להניח שניצל גם את האפשרות לבצע ניכויים של הוצאות שהוציא. זאת ועוד, במעמדו כעצמאי התאפשר למערער לקבל לטיפולו הפרטי נכי צה"ל מחוץ למסגרת המרכז, וגם על פי הפניה של עובדי השיקום במחוזות. לא נסתרה טענת המדינה כי המערער קיבל בעבור הטיפולים הללו כ-200,000 שקל בשנה בקירוב. דבר זה לא היה מתאפשר לו היה המערער עובד מדינה, באשר הפנייה כזו, לו היתה ניתנת לו כעובד מדינה היתה בלתי תקינה ונגועה בניגוד עניינים חמור. נדמה שלא יכול להיות ספק שבבחינת כלל הנסיבות הנוגעות להעסקתו של המערער במרכז, הכף נוטה לכיוון המסקנה שיחסיו עם המדינה היו יחסים של נותן שירותים עצמאי-חיצוני ולא של עובד שכיר. השבה 30. המסקנה כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין המערער למדינה מהווה, כשלעצמה, בסיס לקבלת ערעור המדינה ולדחיית תביעתו של המערער מכל וכל. מעבר לצורך יש בידינו לקבוע שגם אם היינו מגיעים למסקנה כי אמנם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין המערער למדינה, היה מקום לחייבו בהשבת הכספים שקיבל ביתר במלואם או, למיצער, באותו חלק השווה לכספים שקיבל ביתר. 31. על פי הנתונים שנקבעו בפסק דינו של בית הדין האזורי, על בסיס התשתית העובדתית שנפרשה בפניו, קיבל המערער מן המדינה תשלומים העולים יותר מפי שניים מן הסכומים שהיה מקבל לו היה מועסק במדינה כשכיר (סעיף 53 לפסק הדין). לפי גישת חברי הנשיא בפסק הדין בפרשת "אייזיק", כאשר התשלום לעצמאי גבוה "באופן ניכר" מהשכר שהיה מקבל כעובד, מהווה הדבר חריג המאפשר ביצוע השבה (שם בעמ' 845). על פי גישתי שלי - המרחיבה יותר - בכל מקרה בו שולמו לאדם, במעמדו כקבלן, סכומים העולים על מה שהיה מקבל כעובד, קיימת הצדקה לבצע השבה, בכפוף לשיקול הדעת הנתון לבית הדין מכח סעיף 31 לחוק החוזים (חוק כללי), תשל"ג-1970 וסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 לצמצם את היקף ההשבה (ראו ע"ע 99/06 מרכז קהילתי אזורי רמת הגולן - חנה יפהר; לא פורסם; בסעיפים 7 - 12 לפסק הדין). לפי זה, הן על פי הגישה המצמצמת - והן קל וחומר על פי הגישה המרחיבה - היה מקום לבצע השבה, כפי שאמנם פסק בית הדין האזורי (סעיפים 78 ואילך לפסק דינו). 32. דא עקא, בית הדין האזורי מצא לנכון לצמצם את היקף ההשבה ולהעמידה על רבע מן ההפרש בין הסכום ששולם למערער לבין הסכום שהיה משולם לו כעובד (סעיף 83 לפסק הדין). פסיקה זו של בית הדין נראית לנו, בנסיבות העניין, בלתי מידתית ובלתי מוצדקת. שש עשרה שנים פעל המערער במרכז במעמד של יועץ חיצוני עצמאי. משך כל אותה תקופה התנהג המערער בהתאם למעמדו זה ולא השיג על כך. במעמד זה קיבל המערער כספים בסכומים העולים באופן משמעותי על מה שהיה מקבל לו היה במעמד של עובד. בכלל נסיבות העניין ניתן לראות בהתנהגותו של המערער כלפי המרכז ומשרד הביטחון כנגועה בחוסר תום לב מובהק. משך שנים ארוכות הוא הציג עצמו כעצמאי, פעל כעצמאי לכל דבר וקיבל שכר כעצמאי ורק לאחר שהקשר עימו נותק הפך את עורו וטען לקיומם של יחסי עובד ומעביד. בנסיבות אלה אין הצדקה לצמצם את היקף ההשבה. אם היה מקום לשחזר את מעמדו של המערער ולפסוק לו זכויות כעובד מכח הדין הכללי, כי אז יש מקום לשחזר גם את מערך התשלומים שהתקיים בין הצדדים בעקבות השינוי שחל בין המערער למדינה במעמדו למפרע. שלילת ההשבה או צימצומה עלולה להביא לכך שהמערער יצא נשכר ויהנה מכל העולמות - ולכך, בנסיבות העניין, אין הצדקה. 33. בנימוקי הערעור טוענת המדינה - בהסתמך על פסיקת בית הדין הארצי בפרשת בוכריס (דב"ע נה/145-3 מדינת ישראל - בוכריס, פד"ע ל"ו 1) - כי חוסר תום ליבו של המערער גובר על זכויותיו הקוגנטיות ושולל את זכות התביעה שלו. בסוגיה זו דעתי שונה ואותה פירטתי בפרשת מרכז קהילתי רמת הגולן - חנה יפהר, לאמור: "14. ... הדרישה להתנהגות בתום לב היא נורמה הקיימת בעולם היחסים שבין אדם לחברו או בין אדם לשלטון ויש לה חשיבות ומשקל ניכרים העומדים בפני עצמם. זכותו של עובד לתנאי עבודה מינימלים הקבועים בחוק, אף היא נורמה בעלת חשיבות ומשקל שיש לתת לה תוקף ומעמד. שתי נורמות אלה יכולות לדור בכפיפה אחת ואין לנו צורך לדרג את האחת מעל רעותה. לטעמי, זכויות של עובד המעוגנת בחוק נועדו להעניק לו רשת בטחון לצורך קיום בכבוד. זכויות אלה אינן ניתנות לויתור, או לשלילה ואין הצדקה לחסום מראש את הדרך למימושן, תהא רמת התנהגותו של העובד אשר תהא. שאלת רמת התנהגותו של עובד אינה שקולה כנגד זכויות מהותיות ממשפט העבודה המגן (זכויות קוגנטיות). מיקומה הנכון של טענת חוסר תום לב אינו בפיתחה של תביעה למימוש זכות קוגנטית, אלא בתוך תוכה של התביעה, באותם מקומות בהם נתון לבית הדין מרחב מסויים של שיקול דעת אם ועד כמה להענות לתביעה מסויימת. כך, ניתן להביא בחשבון את רמת התנהגותו של העובד ותום ליבו בבוא בית הדין לשקול את ההצדקה בביצוע השבה ואת קביעת שיעורה לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) או לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. לדעתי, חסימה מראש של תביעת זכויות קוגנטיות בשל חוסר תום לב של עובד, אף במקרים קיצוניים, אינה אפשרית ואינה מוצדקת והיא נוגדת עקרונות בסיסיים העומדים ביסוד תכליתו של משפט העבודה המגן". 34. על פי גישתי זו, בחינת תום ליבו של המערער צריכה להעשות לעניין שאלת היקף ההשבה. בענייננו, כפי שצויין, המערער גילה חוסר תום לב מובהק. לאורך שנות עבודתו הוא קיבל שכר גבוה משמעותי מזה שהיה מקבל לו היה עובד מדינה, בלא למחות על כך; לאורך שנות שרותו הוא נהנה מגמישות תעסוקתית מירבית; הוא היה משוחרר מכפיפות מינהלית הנוהגת לגבי צוות העובדים במרכז; הוא נהנה מהפניית מטופלים פרטיים המתאפשרת לגבי בעלי מעמד של קבלן עצמאי, כל זאת תוך ניצול יתרונות הנתונים לעצמאים ברשויות המס. בנסיבות אלה טענתו של המערער, לאחר 16 שנות עבודה, כי היה עובד שכיר נגועה בחוסר תום לב רבתי המצדיק פסיקת השבה מלאה של כספים שקיבל ביתר או, למיצער, השבה בהיקף השקול לשווי זכויותיו הסוציאליות שהיו נפסקות לו. בנסיבות עניינו של המערער לא מצאנו הצדקה לצמצום היקף ההשבה הכספי כפי שפסק בית הדין האזורי. דברים אלה נאמרים אגב אורחה שהרי משעה שאנו פוסקים כי המערער היה עצמאי, דין תביעתו להדחות, בלא להיזקק לעניין ההשבה. 35. סוף דבר - לו תשמע דעתי יתקבל ערעור המדינה תוך שיקבע, כי המערער לא היה במעמד של עובד במדינה בתקופת פעילותו במרכז. קביעה זו מחייבת דחיית תביעתו של המערער להכרה בזכויות כעובד. כפועל יוצא, נדחה אף ערעורו של המערער. הנשיא סטיב אדלר התוצאה אליה הגיע חברי השופט צור מקובלת עלי. כלל נסיבות המקרה מצביעות על כך שמערכת היחסים בין ד"ר סוכנובר לבין מרכז השיקום, לא היתה של עובד ומעביד. חברי הוסיף בחוות דעתו והתייחס, אגב אורחא, לסוגיות תום הלב וחובת ההשבה. בסוגיות האמורות, אשר אין אנו נדרשים להן לצורך הכרעה בהליכים אלה, דעתי נותרה כשהייתה בעבר. לאמור, ברוב המקרים בהם אנו מכירים בדיעבד בקיומם של יחסי עובד ומעביד, יש לייחס חוסר תום לב אף למעסיק, אשר הכתיב לעובד תבנית העסקה שמנעה הימנו זכויות קוגנטיות שבדין. אין להסתפק בייחוס חוסר תום לב רק לעובד, ש"סבר וקיבל" ולא הלין על תבנית ההעסקה, שבחלק מן הפעמים לא שיקפה את בחירתו הוא. בתוך כך, פסקתי בעבר, כי : "אכן, על פי הנשיא ברק וסגנית הנשיא ישנם מקרים בהם עקרון תום הלב יגבר על הקוגנטיות של משפט העבודה המגן. מקובל עלי עקרונית, כי אין זכות אבסולוטית וייתכנו מקרים חריגים לעקרון הקוגנטיות, אולם רק במקרים נדירים ביותר...." (עע 1054/01 אשר טוילי - יצחק דהרי, פד"ע לז 746). אף בסוגיית השבת סכומים ששולמו ביתר, חיוויתי דעתי בעבר, כי: "...הכלל שנקבע בפסיקה, ועליו חזרתי בדעת הרוב בפרשת אייזיק, הוא כי 'הכלל צריך להיות שאין לערוך חשבון מעין זה, קרי אין לבצע השבה'. כלל זה היה מקובל על דעת רוב המותב בפסק דין אייזיק... לדעת חברי השופט צור, החוק מחייב השבה בכל מקרה, אף אם מדובר בסכום פעוט שקיבל העובד כ'עצמאי' לעומת הסכום שהיה מקבל כ'עובד', והוא סומך עמדתו על לשון החוק. לדידי, אין זה ראוי, מבחינת המדיניות השיפוטית, ליישם את החוק כלשונו מבלי ליתן את הדעת להקשר התעשייתי, ולהשלכות הדבר בקביעת נורמות במקומות עבודה. בדעת הרוב בפסק דין אייזיק הרחבתי בהסבר למדיניות הכלל השולל השבה: 'מנגד, עומדים טעמים כבדי משקל השוללים השבה, לרבות הרצון להרתיע מעסיקים מלערוך הסכמים עם עובדים, הקובעים שהאחרונים יהיו במעמד של עצמאי. אי-עריכת השבה תהפוך לבלתי כדאיים מבחינת כלכלית הסדרים פיקטיביים שנקבע בהם כי עובד יועסק כעצמאי. מדיניות בית-הדין היא למנוע שלילת זכויות שמעניק משפט העבודה מעובדים באמצעות העסקת עובדים כעצמאיים. משכך, כאשר לא תיעשה השבה לא יהיה כדאי למעסיק מבחינה כלכלית, להגדיר עובד כעצמאי, שכן ייאלץ לשלם לעובד את התוספות שנובעות ממעמדו כעצמאי וכן את זכויותיו כעובד. חזקה על המעסיק שהוא ער למעמדו האמיתי של מבצע עבודה, שכן לרוב פועל המעסיק על-פי ייעוץ משפטי'... לעומת זאת, ישנן נסיבות בהן מוצדק לחרוג מהכלל של אי השבה, וביניהן: כאשר נקבע במפורש בחוזה העבודה, כי העובד יועסק כ'קבלן עצמאי' ויקבל תמורה גבוהה באופן ניכר מזאת שהיה מקבל כ'עובד'; וכאשר העובד דורש להיות מועסק כקבלן עצמאי כדי לקבל את התמורה כולה לידיו (בלי ניכויים של זכויות סוציאליות וכו'). אף על נסיבות אלה, המהוות חריג לכלל אי ההשבה, הרחבתי את הדיבור בפסק דין אייזיק, וציינתי, בין היתר, כי 'מובן שבבואו לתחום את היקף החריגים הללו על בית-הדין לשקול את מכלול נסיבות המקרה ולוודא כי התוצאה אינה פגיעה בעובד'... על כן, המדיניות הראויה, כפי שנקבעה בפסיקה וצוינה בדעת הרוב בפסק דין אייזיק, מחייבת איזון בין הכלל של אי-השבה לבין המקרים המצדיקים השבה" (עע 99/06 מרכז קהילתי אזורי רמת הגולן - חנה יפהר, ניתן ביום 24.6.2007). מין האמור עולה, כי ככלל אין מקום להורות על השבה, מקום בו התשלום לעצמאי אינו גבוה באופן ניכר או משמעותי מהשכר שהיה מקבל כעובד. עם זאת, שותף אני לדעתו של חברי השופט צור שמידת תום ליבו של כל אחד מן הצדדים אפשר שתשקול במכלול הנסיבות, לצורך ההכרעה אם יש להורות במקרה זה או אחר על השבה ומה יהא היקפה. כאמור לעיל, דברים אחרונים אלה אינם צריכים להכרעה במקרה דנא, בו מוסכם עלינו, כי ד"ר סוכנובר לא היה עובד מרכז השיקום. השופטת רונית רוזנפלד מקובלת עלי חוות דעתו של חברי השופט צור בדבר קבלת ערעור המדינה ודחיית הערעור שהגיש ד"ר סוכנובר. משנקבע כי אין ד"ר סוכנובר עובד המדינה, ממילא אין מתבקשת בנסיבותיו של העניין הכרעה בסוגייה בדבר היקף ההשבה, סוגיה אליה התייחס חברי השופט צור, אגב אורחא. נציג עובדים מר רן חרמש מקובלת עלי פסיקתו של חברי השופט צור. בנסיבות המקרה איני רואה צורך להביע דעתי ביחס לחילוקי הדעות בנושא הקשר בין תום לב לבין חובת ההשבה. נציג מעבידים מר ישראל בן יהודה מקובלת עלי התוצאה אליה הגיע השופט שמואל צור. סוף דבר ערעור המדינה מתקבל ואנו קובעים כי המערער לא היה במעמד של עובד במדינה בתקופת פעילותו במרכז. קביעה זו מחייבת דחיית תביעתו של המערער להכרה בזכויות כעובד וכך אנו פוסקים. אם שילמה המדינה כספים כל שהם למערער על פי פסק דינו של בית הדין האזורי, עליו להשיבם במלואם למדינה בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום התשלום ועד יום ההחזר. תוצאה זו מחייבת, מעצם טיבה, גם את דחיית ערעורו של המערער. המערער יישא בהוצאות המדינה בשני הערעורים בסכום של 10,000 ש"ח.יחסי עובד מעבידמבחן ההשתלבותמבחנים לבחינת יחסי עובד מעביד