הוראות החקיקה, בהן ציוותה הכנסת על יישומו של עקרון ייצוג הולם לנשים, מכוונות אפוא ליצירתו של מנגנון מנהלי, שיביא עם הזמן להשגתו של השוויון המיוחל. בהכללת העיקרון של ייצוג הולם לנשים ביטא המחוקק כוונה מפורשת לחייב את השרים (ולפי העניין, את הממשלה) לפעולה יזומה, מחושבת ומוכוונת, שמטרתה הברורה היא לתקן עיוותים קיימים בשורת השוויון של נשים במיגזר משקי הנתון בפועל לשליטת הממשלה, בקידומה המעשי - המתוכנן והמוכוון - של הקבוצה המופלית לרעה, לעבר העמדות שנשללו ממנה בעבר, יש לא רק משום תיקון עיוותיו המעשיים של חוסר השוויון אלא גם משום יצירתה של מציאות חדשה שסופה להעביר מן העולם גם את שורשיה הנסתרים של ההפליה ואת תוצאותיה הנלוות. "ייצוג הולם לנשים" הוא בעיקרו מושג אקטיבי: הוא עשוי לחייב אדם לפעול כדי להגיע לייצוג הולם, ובכלל זה להתחשב בשיקול כמו דת, לאום, גזע או מין כשיקול ענייני. מקבל ההחלטות המופקד על המינוי נדרש לנקוט צעדים פעילים, הן באיתורן של מועמדות נשים, שכישוריהן הולמים את המשרה המוצעת, והן בהשקעתה של מחשבה מודעת בדבר קידומו של רעיון הייצוג השוויוני. לעת עשייתם של בחירה או מינוי בגופים ציבוריים, שיקול שחובה עליה על הרשות בת-הסמך לשקול בדעתה הוא שיקול ייצוגן הנאות של נשים. מאמץ כן וישר להעמיד את האישה בקו זינוק אחד עם הגבר; עשייה נמרצת למתן ביטוי הולם לייצוגה של האישה בשירות הציבורי. בכל מינוי או בחירה בשירות הציבורי על הרשות בת-הסמך לעשות כמיטבה כדי לקיים את מצוותה של הדוקטרינה. החובה לתת ביטוי הולם לייצוג של בני שני המינים אינה אך חובה פסיבית אלא מדובר בחובה אקטיבית שמשמעותה מתן העדפה מתקנת לשם תיקון עוול היסטורי במסגרתו לא זכו נשים לייצוג הולם בגופים ציבוריים. להלן פסק דין בנושא ייצוג הולם לנשים: פסק-דין השופט א' א' לוי הרקע 1. בראשית שנת התשס"ח-2008 נדרשה הרשות הלאומית ללחימה בסמים ואלכוהול (להלן גם: "הרשות") למנהל/ת כללי/ת, לאחר שהמנכ"ל הקודם סיים את כהונתו. לצורך כך הקים ראש הממשלה, הממונה על הרשות מכוח החוק (סעיף 1 לחוק הרשות הלאומית למלחמה בסמים, התשמ"ח-1988), ועדת איתור, שעם חבריה נמנו מי שכיהן בעבר כיועץ המשפטי לרשות, יושב-הראש הנוכחי של מועצת הרשות, סגן נציב שירות המדינה, האחראית לשעבר על תחום הטיפול בסמים במשרד החינוך שכיהנה גם במועצת הרשות, וחבר נוסף לשעבר במועצה. עותרת 1, נמנתה עם 44 מציעי המועמדות לתפקיד. בתום בחינה גיבשה הוועדה את המלצותיה, ואותן היא הביאה בפניו של ראש הממשלה במכתב מיום כ"ב באדר א' התשס"ח (28.2.08). העותרת דורגה במקום הראשון. משיב 5, יאיר גלר, שזכה לבסוף במינוי, דורג שני, כשבינו לבין העותרת הפרידה נקודת דירוג אחת. משיב 6, דר' חיים מהל, הומלץ שלישי, בפער ניכר מקודמיו ולפני מועמדת נוספת, שדורגה רביעית. לשלושת המועמדים הראשונים נערך שימוע בפני מנכ"ל משרד ראש הממשלה, רענן דינור, ובעקבותיו ביקש דינור מן הוועדה פרטים נוספים אודותם. מן הפרטים שהועברו עלה, בתמצית, כי מבין השלושה הייתה עותרת 1 מועדפת על כל חברי הוועדה. חברת הוועדה, רות לקט, סיכמה את הדברים במלים הבאות: "אין ספק שלדעת הועדה על פי הצבעתה - [העותרת] היא המתאימה ביותר לעומת האחרים. ואכן, הגב' הציגה בפני הועדה כיווני מחשבה מעניינים על עתיד הרשות, רקורד מקצועי מרשים והופעתה היתה משכנעת ביותר". [מכתב מיום י"ח באדר ב' התשס"ח (25.3.08)] 2. דינור סבר אחרת, ובמכתבו לראש הממשלה מיום א' בניסן התשס"ח (6.4.08) הוא המליץ על מינויו לתפקיד של משיב 5, שדורג שני בוועדה. ראש הממשלה, שהדין מחייבו להיוועץ, קודם למינוי, במועצת הרשות (סעיף 14 לחוק), הודיע למועצה ביום ב' בניסן התשס"ח (7.4.08) כי הוא נוטה להיעתר להמלצת דינור. המועצה התכנסה, ולאחר שבחנה את שלושה המדורגים ראשונה, הגיעה לכלל דעה כי דווקא משיב 6 הוא המתאים ביותר לכהונה. לסופם של דברים פסק ראש הממשלה כי לתפקיד ימונה משיב 5. 3. המינוי אושר במליאת הממשלה, בישיבתה מיום כ"ו בסיון התשס"ח (29.6.08). ימים ספורים קודם לכן הוגשה העתירה שבפנינו אשר ביססה עצמה, כטיעון משפטי עיקרי, על החובה הקבועה בסעיף 6ג לחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951 להעדיף, באיוש תפקידים ציבוריים, נשים על-פני גברים בעלי כישורים זהים. בד בבד עם הגשת העתירה התבקשנו להוציא צו ביניים, המונע את המינוי עד להכרעה בה. החלטנו שלא לעשות כן, מן הטעם שאף כי בכל בחירה לכהונה יש מן הציפייה ואף מן ההסתמכות של המכהן ושל סביבתו, הרי שככלל, המינוי הוא הפיך ואין חשש כי יסכל את מתן הסעד המבוקש. סברנו גם, כי לא יהא זה נכון להותיר את הרשות, שבחשיבות עשייתה לא ניתן להפריז, תקופה ארוכה בלי מנכ"ל. בעתירה זו קיימנו שני דיונים על-פה, וביום ה' בחשון התשס"ט (3.11.08) ניתן בה צו על-תנאי. ייצוג שוויוני לנשים 4. בסעיף 6ג לחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1952, שנחקק בשנת התש"ס, הורתה הכנסת כך: 6ג. ייצוג הולם (א) בגוף ציבורי ובועדות המכרזים והמינויים של גוף ציבורי, יינתן ביטוי הולם בנסיבות הענין, לייצוגן של נשים בסוגי המשרות ובדירוגים השונים בקרב העובדים, ההנהלה, הדירקטוריון והמועצה, ובלבד שאם לצורך ביצוע הוראה זו נדרשת העדפת אישה, תינתן העדפה כאמור אם המועמדים בני שני המינים הם בעלי כישורים דומים. (ב) … (ג) בסעיף זה - "גוף ציבורי" - כל אחד מאלה: (1) משרד ממשלתי, לרבות יחידותיו ויחידות הסמך שלו; (2) רשות מקומית; (3) חברה עירונית (…) (4) תאגיד או גוף ציבורי אחר שהוקם בחוק; (5) חברה ממשלתית (…) הוראה זו מיתוספת למספר הולך וגדל של דברי חקיקה דומים, המורים על ייצוג לנשים, ובהם סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959; סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975; סעיף 9א לחוק הספורט, התשמ"ח-1988; סעיף 4(ב) לחוק האזרחים הותיקים, התש"ן-1989; סעיף 49(ב) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994; סעיף 8(ב)(3) לחוק הרשות הלאומית להסמכת מעבדות, התשנ"ז-1997; סעיף 11(ג) לחוק המאבק הלאומי בתאונות דרכים, התשנ"ז-1997; סעיף 9(ה) לחוק הרשות לקידום מעמד האשה, התשנ"ח-1998; סעיף 239(ד) לחוק החברות, התשנ"ט-1999; סעיף 4(ה) לחוק המועצה הלאומית למחקר ולפיתוח אזרחי, התשס"ג-2002; וסעיף 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (מועצת המוסד), התשי"ח-1958. תכלית התקנתן של הוראות חוק אלו, כתב השופט א' מצא, "היא לתקן עיוות חברתי. ההכרה הכללית בזכותה של האישה לשוויון חברתי גמור ומלא אינה באה, בחיי המעשה, לכלל ביטוי אמיתי. בחברתנו, המכירה בשוויון ודוגלת בו כבעיקרון של צדק והגינות, דיבורים על שוויון לחוד וקיומה של הפליה לחוד" (בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, 515; 526 (1994)). למרבה הצער, מציאות זו טרם פסה מן העולם. היא מצויה בכל אשר נפנה (ראו פרנסס רדאי "על העדפה מתקנת" משפט וממשל ג 145, 146; 172 (1995); דליה דורנר "הבחנה שווה ומעמד האשה" עיוני משפט כ 541, 542 (1997)). מקומה אינו נפקד עדיין מן השירות הציבורי. תוצאותיה הן קשות שכן, כפי שהוסיף והסביר השופט מצא, "להפליית נשים בתחומי התעסוקה והפעילות המשקית השפעה הרסנית על שוויון מעמדן החברתי. הפלייתן של נשים בתחומי הפעילות המשקית מזינה, בדרכה שלה, את השרשתן לאורך ימים של תפיסות חברתיות מעוותות" (בג"ץ 453/94 שדולת הנשים הנ"ל, בעמ' 523; 524). וברי הוא בעיני, כי לא פגיעה בציבור הנשים בלבד גלומה בדבר, כי אם גריעה מענינו של הציבור כולו, מדמותה של החברה, מרווחתם של כל המרכיבים אותה, ומאיכותו של השירות הציבורי - המביט מטה, מבעד לרצפה-תקרה של זכוכית, בכוחות ובכישורים שלא יוכלו לבוא לידי ביטוי אך בשל תבניות חברתיות שזה מכבר אבד עליהן הכלח. אמת, זהו "מצב חברתי המכרסם, כל יום שהוא בעינו, בחוסנה של החברה הישראלית" (הנשיא א' ברק בבג"ץ 10026/01 עדאלה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נז(3) 31, 41 (2003)). 5. למקרא דברים אלה, אפשר שיתקומם בלבו איש הציבור, אשר מלאכת מינויו של אדם לתפקיד ממלכתי מונחת לפתחו, כל מעייניו נתונים לאיתורו של בעל הכישורים ההולמים ביותר, ואין הוא נותן דעתו כלל על מינו של המועמד. על כך כתב השופט מצא את הדברים הבאים: "הפלייתן של נשים בתחום כלשהו - ובעיקר כשקידומן אינו תלוי רק בכישוריהן של המועמדות, אלא גם בהחלטות המתקבלות במרכזי שליטה מוסדיים - הינה פועל-יוצא של מוסכמות מושרשות, שאנשים הגונים רבים פועלים מכוחן בלי ליתן את דעתם לפסול שבמעשיהם... תפיסות ומוסכמות העבר מוסיפות לפעול את פעולתן כמעט בכל אתר ואתר. אין המדובר, כלל ועיקר, בהפליה המיוסדת על אידאולוגיה מוצהרת, אלא בהרגלים חברתיים אשר נשתרשו והניזונים מקיומה של מעין הסכמה כללית לא מודעת ההופכת את ההפליה למציאות חברתית נמשכת". [שם, שם] "אורחות-מחשבה פסולות שדבקו בנו" כינה גם השופט מ' חשין את אותם דפוסים טבועים, המובילים פעם אחר פעם, אם ביודעין ואם בשאין יודעין, לדחיקת רגליהן של נשים ממוקדי עשייה והכרעה ציבוריים חשובים (בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 660 (1998)). 6. הוראות החקיקה, בהן ציוותה הכנסת על יישומו של עקרון הייצוג ההולם, מכוונות אפוא ליצירתו של מנגנון מנהלי, שיביא עם הזמן להשגתו של השוויון המיוחל. אמת, "בהכללת העיקרון [של ייצוג הולם] ביטא המחוקק, אל נכון, כוונה מפורשת לחייב את השרים (ולפי העניין, את הממשלה) לפעולה יזומה, מחושבת ומוכוונת, שמטרתה הברורה היא לתקן עיוותים קיימים בשורת השוויון של נשים במיגזר משקי הנתון בפועל לשליטת הממשלה... בקידומה המעשי - המתוכנן והמוכוון - של הקבוצה המופלית לרעה, לעבר העמדות שנשללו ממנה בעבר, יש לא רק משום תיקון עיוותיו המעשיים של חוסר השוויון אלא גם משום יצירתה של מציאות חדשה שסופה להעביר מן העולם גם את שורשיה הנסתרים של ההפליה ואת תוצאותיה הנלוות" (בג"ץ 453/94 שדולת הנשים הנ"ל, בעמ' 526; 527). "ייצוג הולם", הסביר השופט י' זמיר, "הוא בעיקרו מושג אקטיבי: הוא עשוי לחייב אדם לפעול כדי להגיע לייצוג הולם, ובכלל זה להתחשב בשיקול כמו דת, לאום, גזע או מין כשיקול ענייני" (בג"ץ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(5) 15, 29 (2001)). לאמור, כי מקבל ההחלטות המופקד על המינוי נדרש לנקוט צעדים פעילים, הן באיתורן של מועמדות נשים, שכישוריהן הולמים את המשרה המוצעת, והן בהשקעתה של מחשבה מודעת בדבר קידומו של רעיון הייצוג השוויוני. "לעת עשייתם של בחירה או מינוי בגופים ציבוריים, שיקול שחובה עליה על הרשות בת-הסמך לשקול בדעתה הוא שיקול ייצוגן הנאות של נשים. מאמץ כן וישר להעמיד את האישה בקו זינוק אחד עם הגבר; עשייה נמרצת למתן ביטוי הולם לייצוגה של האישה בשירות הציבורי. בכל מינוי או בחירה בשירות הציבורי על הרשות בת-הסמך לעשות כמיטבה כדי לקיים את מצוותה של הדוקטרינה" (השופט חשין בבג"ץ 2671/98 שדולת הנשים הנ"ל, בעמ' 664; 665). קבוצת ההתייחסות 7. סעיף 6ג לחוק שיווי הזכויות מדבר בשני יסודות של עיקר: "סוגי המשרות והדירוגים השונים", ו"העדפה אם המועמדים בני שני המינים הם בעלי כישורים דומים". שלב ראשון במסע הבחינה של מינוי ציבורי נדרש, אפוא, להגדרתה של קבוצת ההתייחסות הרלוונטית, על-פיה נבחנת נחיצות הפעלתה של דוקטרינת הייצוג השוויוני. במלים פשוטות, אם נמצא כי בסוג משרות מסוים, עמן נמנה המינוי הנדון, לא מתקיים כלל ועיקר פער בייצוג בין שני המינים, ממילא אין צורך ליישם את הוראת החוק, ולהפך. קושי מהותי מצוי, ועל כך עמדו גם בעלי-הדין בפרשה שבפנינו, בהגדרתה של קבוצת המשרות הרלוואנטית. ברי, כי משרה פלונית עשויה לקלוע ליותר מקבוצת התייחסות אחת. מנכ"לית המועצה הלאומית למלחמה בסמים משתייכת, למשל, לקבוצת המנהלים הכלליים של רשויות ממלכתיות. בה בשעה, נמנית היא עם צוות עובדיה של הרשות. מזווית אחרת, ניתן לשייכה לקבוצת הנהנים מדירוג שכר פלוני בשירות המדינה, וברמת הפשטה גבוהה יותר אפשר לראות בה אחת מבין העומדים בראש מערכת מוסדית נתונה. איזו קבוצה היא הרלוואנטית לצורך בחינת תחולתו של עקרון הייצוג השוויוני בתשובתה לעתירה שבפנינו הסבירה המדינה, כי במועצה הלאומית למלחמה בסמים ישנו ייצוג מקיף לנשים. במנהלת הרשות, המונה תשעה, מכהנות חמש נשים. 17 מתוך 38 חבריה של מועצת הרשות הן נשים. יש רוב נשי בצוות המקצועי, המפעיל את אורגניה השונים של הרשות (ראו דו"ח מאת סגן מנהל הרשות הלאומית למלחמה בסמים ואלכוהול, מיום כ"ג באדר התשס"ט (19.3.09)). מאידך גיסא, מודה המדינה, "הרחבת נקודת המבט אל עבר ייצוג נשים בתפקיד מנכ"ל בתאגידים ציבוריים אחרים מראה כי קיים ייצוג מועט לנשים בתפקידי מנכ"ל. אין חולק כי ייצוג נשים בתפקידי מנהל כללי בתאגידים ציבוריים הינו מועט. תמונה דומה קיימת גם ביחס לתפקיד מנכ"ל בחברות הממשלתיות" (סעיף 39 לתצהיר התשובה לעתירה). העותרות סיפקו נתונים מספריים. לפיהם, ב-102 גופים ציבוריים שהוקמו מכוח חוק, מכהנות שתי מנכ"ליות בלבד. רק ארבע מתוך 66 מנהלות ומנהלי החברות הממשלתיות הן נשים (סעיפים 65-64 לעתירה). המדינה סבורה כי עיקר מצוי בתוך הבית פנימה, היינו, כי קבוצת ההתייחסות הרלוואנטית היא הרשות הנוגעת בדבר, על המשרות מהן היא מורכבת. להשקפתה, נקודת בחינה זו מאפשרת לגלות אם הגוף הנדון סובל מתרבות ארגונית המקפחת נשים או שלחלופין, אין הקידום בו מושפע מגדרית. אולם בד בבד, מצדדת המדינה בראייה רחבה, המתייחסת למידת הייצוג של נשים בתפקידי הניהול הכללי של גופים ממשלתיים בכלל. 8. פשיטא בעיני, שאת קבוצת ההתייחסות הרלוואנטית יש לגזור מתכליתו של החוק. תהא זו אותה קבוצה, מבין אלו שלגדרן קולעת המשרה הנדונה, בה טרם שוּרש נגע הקיפוח ובאשר לה יסייע עקרון הייצוג השוויוני בקידום המטרה אותה הציב החוק נר לרגליו. "יש לבדוק את הייצוג לעומקו ולרוחבו של השירות. יש לבצע הן חיתוך אנכי (בדיקת שיעורי הייצוג בין המינים בכל הדרגות במשרד או ביחידה) והן חיתוך אופקי (בדיקת שיעור הנשים בדרגה ובדירוג מקצועי מסוימים בכל היחידות והמשרדים)" - יופי תירוש "ייצוג הולם לבני שני המינים בשירות המדינה" משפטים ל 183, 195 (1998). אמנם נהיר, כי כמעט שום קבוצה אינה הומוגנית. מרכיבי הקבוצה אינם עשויים, דרך כלל, עור אחד. בצדק הטעימה המדינה, כי ישנן רשויות לאומיות רחבות היקף ונכבדות מעמד, ויש שמשקלן בפעילות הציבורית הוא קל יותר. עוד אפשר שתתעורר שאלת התחולה בזמן, היינו, קושי לקבוע מהי מסגרת העתים הגודרת את בדיקתה של סוגיית הייצוג. ובכל זאת, קווי המתאר הם החשובים. העקרון הכללי, הניתן ליישום על-פי מצוות השכל הישר, הוא אשר יכריע. ההטרוגניות, בין המגזרים הנבדקים או בין מועדי הבדיקה, אסור שתקים מחסום בל יעבור בדרכו של הייצוג השוויוני. מלאכת התיקון של מציאות חברתית לוקה בחסר אינה קלה, אך קשה שבעתיים היא תוצאת ההימנעות ממנה. הערכת הכישורים 9. השתייכותה המגדרית של המועמדת עשויה לשמש, אפוא, יסוד מהותי בהליך המינוי למשרה ציבורית. עם זאת, בה עצמה אין כדי לגבור על העקרון הלקסיקאלי הקודם לה בסדר, היינו, העדפת אנשים על-פי כישוריהם המקצועיים. מטעם זה קובע חוק שיווי הזכויות, כי תינתן העדפה לאשה אך "אם המועמדים בני שני המינים הם בעלי כישורים דומים". לאמור, משקִיים הגורם הממנה את חובתו, ופעל לאיתורן של מועמדות נשים לתפקידים שאין בהם ייצוג שוויוני לאלו, עליו לגשת למלאכת הערכתם של המועמדות והמועמדים שבפניו על-פי דרישות המשרה. מלאכה זו אף היא אינה פשוטה. ראש וראשון, כמעט לעולם לא יימצאו לך שני מועמדים זהים בכישוריהם. כל אשה וכל איש, ומאפייניהם הייחודיים. הכרה זו, יסוד מוסד היא בגישה ההומאניסטית, הרואה בכל אדם עולם ומלואו. את שהחסיר מועמד בהיבט פלוני של הכישורים הנדרשים, עשוי הוא להשלים בהיבטם האחר. עיקר הוא אפוא לבחינה כי תיערך בראייה מצרפית וכוללת, שגם בה יציב עקרון הייצוג השוויוני גבול-מה לירידה מופרזת לפרטי-פרטיהן של תכונות המועמדים הנבדקים, ותוך רגישות לדרישותיו המסוימות של התפקיד אותו מבקשים לאייש. מורכבותו של מעשה השקלול והקושי להתחקות אחר רכיביו, על נקלה יניחו מצע-לכאורה לטענת הגורם הממנה בדבר אי-התאמתו לתפקיד של המועמד האחד, שמא אומר המועמדת האחת, שלא ניחנה בתכונה או בפרט ביוגראפי המאפיינים את חברהּ. היכולת להראות, כי חובת הייצוג השוויוני לא התקיימה על אף שהמועמדים דומים בתכונותיהם, היא אפוא מוגבלת. על מקצתו של קושי זה נועד לענות העקרון שנרקם בפסיקה, ולפיו נושא הגורם הממנה על כתפיו-הוא את הנטל להראות כי המועמדת האשה נופלת בכישוריה מן המועמד הגבר (בג"צ 453/94 שדולת הנשים הנ"ל, בעמ' 529). 10. בד בבד, מצפה היית מן הגורם הממנה, מצפה ואף דורש, כי בבואו להעניק משקל לתכונותיהם הטרומיות של המועמדים, ייתן הוא את דעתו לשאלה כלום פער בקורות החיים או בכישורים המקצועיים שהציג מועמד פלוני, מקורו העיקרי הוא מגדרי. בענין זה תיתכנה שלוש אפשרויות של עיקר: האחת, כי אין מקורו של הפער במין המועמד, ומשכך לשאלת המגדר לא נודעת ולא ראוי שתיוודע השלכה על הערכת כישוריו. אפשרות שנייה היא, כי המרכיב המגדרי הוא יסוד מוסד בטיב המשרה המוצעת - היינו כי על-פי טיבה רק גבר או רק אשה כשירים לביצועה, ואז - אך מובן הוא כי מין המועמד ראוי שישפיע על מידת התאמתו. חלופה שלישית, והיא המורכבת ביותר, מצויה במקום שבו לפער בקורות החיים שהציגו שני מועמדים - גבר ואשה, יש מקור מגדרי ואולם למגדר לכשעצמו אין כל חשיבות בקביעתם של כישורי המשרה. טלו, לדוגמה, תפקיד הדורש ניסיון בניהולן של מסגרות רחבות היקף, מן הסוג שעשויים לרכוש, למשל, בעלי תפקידים בכירים בצה"ל במהלך שירותם הצבאי, או בזכותו. במציאות של ימינו, ומקל וחומר בזו שנהגה בשירות הצבאי בתקופות מוקדמות יותר, פשיטא כי פחות נשים יוכלו, למרבה הצער, לענות על דרישה זו של התפקיד. גם על כך כתבה דר' יופי תירוש: "גם כאשר המועמדים מוערכים באופן שיטתי, כמותי ואובייקטיבי לכאורה, יש מקום לבדוק את מידת היתרונות הבלתי רלבנטיים שמעניקה השיטה לנבחנים גברים. כך, למשל, השירות הצבאי מקנה יתרון לגברים שדרגותיהם הצבאיות - הגבוהות יותר משל נשים, ברוב המקרים - מהוות גורם משמעותי בהערכתם היתרה, וזאת גם כאשר הכישורים שנרכשו בשירות הצבאי אינם רלבנטיים לתפקיד העומד למכרז, או כאשר לאשה מועמדת ישנם רכיבים מקבילים לשירות הצבאי בניסיונה ובכישוריה, שאינם זוכים להכרה לה זוכה השירות הצבאי, כגון ניסיון ניהולי בארגון התנדבותי". [תירוש לעיל, בעמ' 207] אמת, התפקיד המוצע בדוגמה זו אדיש למינו של המועמד, אך אין הוא אדיש כלל ועיקר לניסיונו, לקשריו המקצועיים וכיוצא באלה כישורים, שלפיהם נבחנת כיום מידת התאמתו למשרה. במצב דברים מעין זה, פועל השוני המגדרי את פעולתו הרעה מן העבר, ומוסיף הוא ומנציח עצמו אף לעתיד לבוא. עם כך אין להשלים. על הגורם הממנה ליתן, אפוא, דעתו לענין זה ולשקללו בהערכת כישוריהם של המועמדים. עליו לשאול עצמו אם לולא השוני המגדרי, היו המועמדים שניהם מציגים הישגים דומים, דבר שיש בו כדי להעיד על כישוריהם, ולחלופין - אם המועמד שהישגיו הכלליים פחותים אינו נופל ממתחרהו בכל הנוגע לדרישות התפקיד המסוים. בכך עסק השופט מצא: "אם יתרונו של מועמד, על פני מועמדת מתחרה, נובע מהיותו בעל ניסיון מעשי עשיר במיוחד, נוטה הייתי להכשיר את ההתחשבות בניסיונו של המועמד, כבשיקול המצדיק את העדפתו, רק אם היה מוכח כי, בנסיבות העניין, ניסיונו העשיר של המועמד מהווה שיקול רלוואנטי בעל משקל מיוחד; כגון, שבהרכב הקיים של הדירקטוריון מכהנים דירקטורים מנוסים מעטים ומטעם זה נודעת חשיבות מיוחדת לצירופו של דירקטור שהוא עתיר ניסיון. שאם לא אלה פני הדברים, ראוי לכאורה לבחור במועמדת, חרף היותה מנוסה פחות. טעם הדבר נובע מעקרון ההעדפה המתקנת; שכן, במציאות חברתית שבה הופלו נשים יהיה זה אך טבעי שיימצאו יותר גברים מנשים שהינם בעלי ניסיון ניהולי. העדפתם של מועמדים, על פני מועמדות, בשל היותם בעלי ניסיון מעשי רב ומגוון יותר, עלולה לקיים בעינם לאורך ימים ושנים אותם מודלים של הפליית נשים". [בג"ץ 453/94 שדולת הנשים הנ"ל, בעמ' 528] זוהי מצוותו של חוק שיווי הזכויות, כמו של יתר ההוראות שבחוק בדבר ייצוג הולם. "פשיטא", קבע היועץ המשפטי לממשלה, "שהאמור הוא בבחינת חובה חוקית המוטלת על הממנים, שאי קיומה יכול שיגרור פסלות משפטית של המינוי" (הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 1.1503 בדבר ייצוג הולם למגזרים מסוימים, אדר ב' התשס"ג (מרס 2003)). הגורם המעריך 11. מלאכת המינוי מונחת לפתחו של הגורם המוסמך לכך בחוק. עם זאת, במרוצת השנים פותחו במשפט המנהלי מנגנונים שתפקידם לסייע לו בקבלת ההחלטה המושכלת, על יסודם של שלושה עקרונות-יסוד בהם מדבר ענף זה של המשפט: החובה לשקול את כל השיקולים הרלוואנטיים; החובה להימנע משיקולים שאינם ממין הענין; והחובה לבסס החלטה על תשתית עובדתית מקיפה ככל הניתן (בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 48 (1983); זמיר לעיל, בעמ' 734). 12. מלאכה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, בפרט כשנדרש לה גורם ממנה רב עיסוקים ואחריות כמו, במקרה שבפנינו, ראש הממשלה. אך טבעי הוא, כי על מנת שיוכל למלא כהלכה את תפקידו, יסתייע הגורם הממנה בגורמים אחרים, שמומחיותם היא באיסוף המידע ובהערכתו. ואם נכון הדבר לגבי הפן המקצועי הכרוך בהחלטות בדבר מינויים, משנה תוקף יש לו מקום בו מיתוספת להכרעה גם סוגיית הייצוג השוויוני. אכן, החוק אינו קובע חובה למנות ועדת איתור. ברם, היועץ המשפטי לממשלה בהנחיתו הנ"ל, המשמשת דין מחייב למערכת הממשלתית כולה (בג"ץ 4247/97 סיעת מרצ במועצת עיריית ירושלים נ' השר לענייני דתות, פ"ד נב(5) 241, 277 (1998); ע"א 3350/04 מנכ"ל משרד הפנים נ' שנן, בפסקה 13 לפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן (טרם פורסם, 13.6.07), קבע כך: "על המינוי להיעשות בהליך מסודר ומובנה. הדרך הראויה לכך היא על-ידי ועדת איתור, תוך הקפדה על פרסום לציבור ומתן אפשרות להציע מועמדים ומועמדות". [ ' 1.1503 הנ"ל. ההדגשה הוספה.] 13. למסקנותיה של ועדת איתור, שהוקמה על-פי חוק או בהחלטה מנהלית, משקל מיוחד. מקורו בכך שהוועדה - בהנחה שזו מונתה כראוי ואין היא חוטאת לתפקידה, מכנסת תחת קורתה את אנשי המקצוע הרלוואנטיים ואת בעלי המומחיות הנוגעת בדבר, שבכוחם לנהל את תהליך איסוף המידע ולחלץ ממנו מסקנות. על-פי רוב, מומחיות זו או המשאבים הדרושים להוציאה אל הפועל, אינם מצויים בידיו של הגורם הממנה, שאלמלא כן הוא לא היה נדרש למינויה של ועדת איתור מלכתחילה. יתרון נוסף ממנו עשויה הוועדה ליהנות הוא יכולתה לגשת לתהליך הבחינה כשהיא מחויבת פחות לאינטרסים של גורם זה או אחר, או כשבכוחו של הרכבה לשקף מגוון של דעות ואינטרסים המקבלים את ביטוים המצרפי בהכרעתה. יותר מן הגורם הממנה, לוועדת האיתור קל, על כן, להתמקד בהכרעה המקצועית הענינית. בכך כוחה. בכך מסייעת היא לגורם הממנה ביישום סמכויותיו. בכך היא תורמת לתקינותה של העשייה המנהלית. אך ברי הוא לפיכך, כי מסקנותיה של הוועדה צריכות להישקל בידי הגורם הממנה בכובד ראש, וכלשון הפסיקה - "בלב פתוח ובנפש חפצה" (בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 244 (1993)). אכן, הגורם הממנה אינו פטור מהפעלת שיקול-דעתו העצמאי, שכן הסמכות שבחוק - סמכותו היא (בג"ץ 4870/90 הסתדרות הרוקחים בישראל נ' שר הבריאות, פ"ד מה(4) 717, 721 (1991)). אולם ככל שמרכיב המומחיות המקצועית שבהחלטה דומיננטי יותר, כך כבד משקלן של מסקנות הוועדה, עד כי "בנסיבות בהן נדרשת החלטה בעניין המחייב מומחיות מיוחדת, ומומחיות זאת אינה מצויה בידי הרשות המוסמכת אלא בידי הגוף המייעץ, יהיה לעצה משקל כמעט מכריע" (זמיר, בעמ' 852. השוו גם לבג"ץ 6777/98 רוזנברג נ' הוועדה לבדיקת מינויים, פ"ד נב(5) 721, 732 (1998)). אשר על כן, רק בהימצא טעם מהותי לדבר, יוכל הגורם הממנה לסטות ממסקנותיה של ועדת איתור, שלא נמצא כי פגם נפל בפעולתה. וכשמדובר בסוגיה של ייצוג שוויוני, מיתוספת דרישה זו לנטל המונח, כפי שכבר ציינתי, על כתפיו של הגורם הממנה, להראות מדוע העדיף לתפקיד גבר על-פניה של אשה שכישוריה דומים. 14. ועדת האיתור אפשר שלא תהא אורגן יחיד בו יסתייע הגורם הממנה. החוק, כבמקרה שבפנינו, עשוי לקבוע חובת היוועצות בגוף בעל נגיעה בדבר, דוגמת מועצתה של הרשות למלחמה בסמים. הגופים מושאי חובת ההתייעצות אינם עשויים עור אחד. משכך, היקפה ומשקלה של חובה זו עשויים להשתנות ממקרה למקרה. יש והיא מקנה לגוף המייעץ מעמד של מעין-שותף בהחלטה. יש, שמדובר אך ב"חובה לתת לגוף המייעץ הזדמנות נאותה לחוות את דעתו ולשקול את חוות הדעת שהתקבלה בנפש קולטת. מבחינה זאת חובת ההתייעצות דומה לחובת השימוע..." (בג"ץ 5483/95 גינדי נ' שר הדתות, פ"ד מט(5) 661, 670 (1996)). טיבה של ההתייעצות, כתב פרופ' זמיר, הוא כפול - מתן ביטוי לעמדתם של גורמי מקצוע רלוואנטיים; ושמיעתם המוקדמת - במובן הדומה לשימוע, של אלה העתידים להיות מושפעים מן המינוי שעל הפרק (זמיר, בעמ' 836). 15. בנסיבותיו של המקרה שבפנינו, דומני כי חובת ההתייעצות קלעה בפרט למאפיין השני, היינו, מתן הזדמנות למועצה להשמיע את עמדתה בטרם יוחלט על מינוי מנכ"ל. ומבלי למעט מחשיבות המלצתה, דומה כי מסקנותיו של גורם כמו ועדת האיתור - לה הוקצה תפקיד משמעותי בהליך המינוי, ופעולתה התאפיינה, כך טִבעה, באובייקטיביות יחסית, בפומביות ובהקפדה על שוויון - קנו להן יתרון על-פני אלו של המועצה. היטיבה לתאר זאת הגב' שלומית ברנע פרגו, היועצת המשפטית למשרד ראש הממשלה, בחוות-הדעת שהוכנה במשרד ערב המינוי למנכ"ל הרשות למלחמה בסמים: "ניתן לומר כי מידת היכרותה של המועצה [המייעצת] את הרשות למלחמה בסמים וצרכיה היא מוגבלת, והידע המצוי בידי חברי המועצה באשר לצרכי הרשות, הוא חלקי. לעומת המועצה, ועדת האיתור היא מנגנון מקובל לאיתור מועמדים למשרות הפטורות מחובת מכרז, דוגמת התפקיד הנדון. הליך המינוי באמצעות ועדת איתור הוא הליך בו נשמרים עקרונות שוויון ההזדמנויות ובחירת המועמד הטוב ביותר. זהו הליך פומבי, שמטרתו לאתר באמצעות ועדה, בהרכב מקצועי רחב, את המועמד המתאים ביותר לתפקיד. ועדת האיתור עולה במומחיותה ובכשירותה על המועצה כגוף מייעץ לצורך העניין, ויש בכך כדי להצדיק מתן משקל רב יותר דווקא להמלצתה, על פני המלצת המועצה". [חוות דעת מיום י"ט בסיון התשס"ח (22.6.08), בסעיף 21] מטעם זה דומני, כי אין אנו נדרשים לפנים טענותיהן של העותרות, ככל שהן מכוונות אל המועצה, אותה היטיב לייצג בפנינו בא-כוחה, עורך-הדין סיטון. אומר רק, כי הואיל וממילא עיקר הבחינה לה נדרשת המועצה הוא במבט פנימה, ומשבתוך ביתה-היא - מצבו של ייצוג הנשים הוא טוב יחסית, לא מצאתי כי נפל פגם ממשי באורח בו היא פעלה במקרה זה. באשר לעותרת 16. ועדת האיתור, שהורכבה ממומחים לטיפול בנגע הסמים לצד גורם בכיר מנציבות שירות המדינה, קבעה כי עותרת 1 ומשיב 5 הם בעלי כישורים דומים, כשהכף נוטה במעט לטובתה של העותרת. זאת עשתה היא על יסודה של בדיקה מקיפה, שכללה עיון בקורות החיים של המועמדים וראיונות עמם. בבדיקה זו נשקלו ניסיונם המצטבר של המועמדים, עמדותיהם באשר למדיניות הראויה לפעילות הרשות, והיעדים שהציבו להמשך עשייתה. מנכ"ל משרד ראש הממשלה לא שעה להמלצת הוועדה, שכן להשקפתו עלה משיב 5 בכישוריו על העותרת. מפרֵט המנהל הכללי בתצהיר תשובתו לעתירה זו, כי בהמלצה שהעביר לראש הממשלה ניתן משקל מיוחד לתפקיד שמילא בהצלחה משיב 5 בין השנים 2008-2004 - מנכ"ל החברה למתנ"סים, ארגון רחב היקף ורב פעילות, העוסק בתחומים דומים לאלה של הרשות למלחמה בסמים וחולש על תקציב גדול. עוד הובא בחשבון ניסיונו הניכר של המשיב - אלוף משנה בדרגתו הצבאית, בשורה של תפקידים ניהוליים, שמילא בעת שירות קבע בצה"ל ממנו פרש בשנת 2000. "גם בתפקידיו בצבא", מפורט בתשובה, "בתחומי החינוך, ובכלל זה תפקידו כמפקד המרכז לקידום אוכלוסיות מיוחדות בצה"ל, [הוא] עסק בתחומים המשיקים לפעילות הרשות, והיה מופקד מערכתית על מערכות בהיקפים גדולים" (סעיף 523 לתצהיר התשובה). מנגד, הסביר מנכ"ל משרד ראש הממשלה, לעותרת - ששימשה בין היתר יושבת-ראש נעמת בירושלים, מנכ"לית מרכז הבנייה הישראלי, יושבת-ראש מועצת המנהלים של המועצה הישראלית לצרכנות, יושבת-ראש ועדת התקציב של החברה הממשלתית לתיירות ומנהלת קמפוס האוניברסיטה הפתוחה במרחב ירושלים, ניסיון בניהולן של מסגרות קטנות יותר, אזוריות בעיקרן, שמידת השקתן לתחומי הפעילות של הרשות הינה פחותה והן חולשות על תקציבים קטנים יחסית. המנהל הכללי אף התרשם, בעקבות ראיונות שערך עם המועמדים, כי משיב 5 עלה על העותרת ביכולתו לקבוע חזון ויעדים מעשיים, ההולמים את צורכיה של הרשות למלחמה בסמים (שם). אכן, אין כל יסוד למסקנה כי מנכ"ל משרד ראש הממשלה עירב בהמלצתו שיקולים שאינם ממן הענין. הוא אף שקל, כמצופה, שיקולים מקצועיים רלוואנטיים, כשלנגד עיניו טובת הרשות ויעדיה. ועוד מקובלת עלי העדות שהעיד מר דינור על עצמו, כי הרעיון של מינוי נשים לתפקידים ממלכתיים אינו זר לו כלל ועיקר, וכמותו, גם ראש הממשלה פעל ליישם עקרון זה במקרים שונים במהלך כהונתו. ואולם, ספק בלבי אם בעת שגמר בדעתו להמליץ לראש הממשלה את שהמליץ, והיה זה כבר בחודש ניסן התשס"ח (אפריל 2008), שיווה המנהל הכללי לנגד רוחו במידה המתחייבת את עקרון הייצוג השוויוני. חוות-דעתה של היועצת המשפטית של המשרד, ובה התייחסות מפורטת לדרישותיו של חוק שיווי הזכויות, הונחה בפניו רק בשלב מאוחר יותר, יממה אחת בלבד קודם שראש הממשלה הודיע למזכיר הממשלה כי הוא מקבל את ההמלצה וממנה את משיב 5 לתפקיד. נושא הייצוג השוויוני לא נזכר כלל בתשובתה של היועצת המשפטית למשרד ראש הממשלה, מיום כ"ז באייר התשס"ח (1.6.08), לפנייה מאת באת-כוחה של עותרת 2. הוא לא נכלל אף בדברי ההסבר להצעת ההחלטה, שהניח ראש הממשלה בפני מליאת הממשלה ביום כ"ב בסיון התשס"ח (25.6.08), אלא רק בחוות-הדעת המשפטית שצורפה להצעה ושספק בעיני אם זכתה לתשומת הלב הדרושה. הנתונים, שהוצגו לראשונה בתשובת המדינה לעתירה זו, בדבר הפער הניכר בייצוג לנשים בתפקידים מן הסוג הנדון, לא עמדו בפני המנהל הכללי, אף לא בפניו של ראש הממשלה, במועד הרלוואנטי. אמנם, ככל שהדבר אמור באיתורן האקטיבי של מועמדות לתפקיד, המלאכה ממילא נעשתה ולראיה - שתיים מתוך ארבעה המועמדים שדורגו ראשונים בידי ועדת האיתור, הן נשים. ואולם, חוששני כי בעת שהשוו בין כישוריהם של המועמדים, לא פעלו ראש הממשלה ומנכ"ל משרדו כמצוות הדין, ולא נתנו דעתם לשאלה כלום שוני מגדרי הוא שניצב בבסיס הפער שהוצג, באופן המצדיק הכרעה שונה. החוק, שחשיבותו בעיצוב תודעתם של מקבלי ההחלטות, לא בא לידי ביטוי מספק בהליך קבלת ההחלטה. אטעים, איני קובע דבר באשר לתוצאתו האפשרית של ההליך, לו נשקלו השיקולים כולם, לרבות זה שבדבר ייצוג שוויוני. ענין הוא לגורם הממנה לענות בו. מלאכתו של בית-המשפט היא אך להקפיד על יישום הוראותיו של המחוקק, שאת דעתו גילה באורח שאינו משתמע לשתי פנים במהלך החקיקתי המקיף שננקט עם השנים בסוגיית הייצוג. ייתכן, כי לוּ הביאו המנהל הכללי, ובעקבותיו גם ראש הממשלה ואף מליאת הממשלה, בחשבון הכרעתם את דבר החוק, הייתה המסקנה דומה יותר לזו שאליה הגיעה ועדת האיתור, היינו, כי מדובר במועמדים דומים מאד בכישוריהם. ייתכן שלא. אולם מכל מקום, את שהחסירו בהליך המינוי, נדרשים הגורמים המוסמכים להשלים, למען יוּצַק תוכן ממשי בדברו של המחוקק ולמען לא יהפוך עקרון הייצוג השוויוני לרעיון תיאורטי גרידא, עיטור לספר החוקים ותו לא. אמת, "חבל שהיה צורך בעתירה ציבורית כדי להנחות את משרדי הממשלה בדבר תחולת הוראת סעיף 6ג לחוק שיווי זכויות האשה גם על מינוי מנכ"לים" (דברי השופטת דורנר בבג"ץ 2754/02 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 13.11.02)). אך אם נדרש סעד מנהלי כדי להבטיח כי עקרון הייצוג השוויוני יהא נר לרגליהם של מקבלי ההחלטות - כך יהא. 17. אציע לפיכך לחברַי כי נעשה צו מוחלט, המבטל את המינוי ומורה לראש הממשלה לשוב ולבחון, בתוך שלושה חודשים, את המועמדים שהעלתה בחכתה ועדת האיתור, על-פי הכללים המותווים בדין. אך מובן הוא, כי כהונתו של משיב 5 בתפקידו כמנכ"ל הרשות למלחמה בסמים לא תוכל לשמש לו יתרון בהליך הבחינה החוזרת. מנגד, דבר ממה שנאמר אינו מכוֵון למסקנה כי אין המשיב מועמד ראוי לתפקיד הנדון. עד להחלטה אחרת, הוא יוכל אפוא להוסיף ולכהן בתפקידו מכוח המינוי שנעשה. משיבים 4-1 ישלמו לעותרות שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 30,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' דנציגר 1. אני מצטרף לחוות דעתו של חברי, השופט א' לוי, לפיה יש לעשות צו מוחלט, המבטל את המינוי ומורה לראש הממשלה לשוב ולבחון, בתוך שלושה חודשים, את המועמדים שאותם איתרה ועדת האיתור, על פי הכללים המותווים בדין. 2. בית משפט זה כבר קבע בבג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501 (1994) (להלן - עניין שדולת הנשים), כי החובה לתת ביטוי הולם לייצוג של בני שני המינים אינה אך חובה פסיבית אלא מדובר בחובה אקטיבית שמשמעותה מתן העדפה מתקנת לשם תיקון עוול היסטורי במסגרתו לא זכו נשים לייצוג הולם בגופים ציבוריים. הואיל וכך, מוטלת לטעמי על הרשות המוסמכת החובה האקטיבית לנקוט בפעולות פוזיטיביות של איתור ומינוי מועמדות מתאימות (ראו: פסק דינו של כבוד השופט א' מצא בעניין שדולת הנשים, עמוד 529; פרנסס רדאי "תאוריה משפטית, חקיקה והתדיינות פמיניסטיות בישראל: רטרוספקטיבה" עיונים במשפט מגדר ופמיניזם 36-37, 45 (דפנה ברק-ארז עורכת, 2007). 3. במקרה שלפנינו הוקמה ועדת איתור אשר מילאה אחר החובה האקטיבית לאתר מועמדות מתאימות לתפקיד. ולראיה, מתוך ארבעת המועמדים שדורגו ראשונים על ידי הוועדה שתיים הן נשים. עלינו לזכור כי ועדת האיתור אוישה באנשי מקצוע שלהם הכלים לעמוד על האפיונים הנדרשים למועמד על מנת שיוכל לבצע את תפקידו, אם ימונה, על הצד הטוב ביותר ולכן לא ניתן להקל ראש בהמלצתה, כפי שאף הטעים חברי השופט לוי בפסקה 13 לחוות דעתו. גם כך הנטל שמוטל על ראש הממשלה להוכיח כי לא נמצאה מועמדת מתאימה לתפקיד הינו כבד, אך לאור מאפייניה של ועדת האיתור שהציבה את העותרת בראש רשימת המועמדים המומלצים על ידה, הופך נטל זה להיות אף כבד יותר, במסגרתו שומה על ראש הממשלה להציג נימוק כבד משקל שלא למנות לתפקיד את המועמדת, וכלשונו של בית משפט זה בעניין שדולת הנשים: "הנטל להוכיח כי בנסיבותיו של מקרה פלוני לא היה ניתן למנות אישה, רובץ על שכמו של השר הממנה. נטל זה איננו קל. כדי לשאתו מוטל על השר הממנה להראות כי בדק את האפשרות למנות מועמדת מתאימה אך נוכח כי בנסיבות העניין הדבר אינו ניתן". [עמוד 529 לפסק דינו של כבוד השופט א' מצא]. 4. ודוק. החובה האקטיבית הנגזרת מעקרון הייצוג ההולם אינה נעצרת על סף דלתה של ועדת האיתור, משום שזו אך מסייעת לראש הממשלה להפעיל את סמכותו למינוי יושב ראש הרשות הלאומית ללחימה בסמים ואלכוהול על פי סעיף 7 לחוק הרשות הלאומית למלחמה בסמים, התשמ"ח-1988. החובה האקטיבית חלה בראש ובראשונה על ראש הממשלה כרשות המוסמכת וכפועל יוצא גם על מנכ"ל משרדו שעה שהאחרון מונה על ידו לסייע לו באיתור האדם המתאים לתפקיד. כפי שהדגיש בית משפט זה בעניין שדולת הנשים (שם, בעמוד 529), מקום בו כישורי המועמדת קרובים לכישורי המועמד אך למועמד ישנו יתרון יחסי, ככלל יש להעדיף את המועמדת מכוח החובה האקטיבית בדבר העדפת מינוין של נשים. הסיבה לכך היא שרק בדרך זו ניתן יהיה למנוע את הנצחתו של העיוות ההיסטורי לפיו גברים נבחרים במקום נשים לתפקידים ניהוליים בגלל שרכשו ניסיון ניהולי הודות להפליה שנהגה מלכתחילה כלפי נשים. כאשר נוהגים על פי שוויון פורמאלי אשר במסגרתו מועדף המועמד בשל ניסיונו הניהולי, לא תתאפשר לנשים צבירת ניסיון כיוון שתמיד יועדף גבר בעל ניסיון קודם ובכך יונצח העוול ההיסטורי כלפי נשים [ראו והשוו: רחל גורדין ""שבת בבוקר יום יפה" מאבקן של נשים בקהילה האורתודוכסית לשותפות בבית הכנסת ובריטואלים הדתיים" עיונים במשפט מגדר ופמיניזם 180 (דפנה ברק-ארז עורכת, 2007)]. 5. סבור אני כי לאחר שיוחזר העניין לשקילה מחדש על ידי ראש הממשלה, בהיותו הרשות המוסמכת לעניין, בהתאם לצו ההחלטי, מן הראוי שראש הממשלה יפעיל את שיקול דעתו בהתאם לאמות המידה המפורטות לעיל המתחייבות מכוח הדין. ש ו פ ט השופטת מ' נאור גם לי נראה כי עקרון הייצוג השוויוני לא הווה חלק מהליך המינוי במקרה זה, ועל כן ראוי לעשות צו החלטי כמוצע על ידי חברי השופט לוי. לדעתי השאלה שמעלים חברי השופטים לוי ודנציגר כיצד ראוי במקרה זה להפעיל את שיקול הדעת הנה שאלה מוקדמת לה ראוי להידרש, במידת הצורך, רק אם הנושא יחזור שוב לפתחנו. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי.הממשלהייצוג