המבחן הרווח כיום לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, האם "עובד" הוא או "עצמאי", הוא המבחן המעורב. המרכיב הדומיננטי במבחן זה הוא מבחן ההשתלבות על שני פניו: החיובי והשלילי. מן הפן החיובי נדרש, ראשית, עצם קיומו של "מפעל" שניתן להשתלב בו, ושנית,שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו "גורם חיצוני". "מבחן ההשתלבות" מחייב שהאדם, אשר בו מדובר, יהיה מועסק כחלק מן העסק ועבודתו תעשה כחלק אינטגרלי של העסק ואינה רק "נילווית" לו. בעת בדיקת העובדות יש ליתן את הדעת לסימני ההיכר של מבחן ההשתלבות כגון פקוח, תלות כלכלית משפטית וחובת השרות האישי, אולם יש לזכור כי מדובר במבחנים שהם רק סימני היכר לכך שמתקיים הדרוש ל"מבחן ההשתלבות". ככל שהתשובה לשאלה זו הינה חיובית, נבחן הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, דהיינו אם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו. כן משמשים את בית הדין מבחני משנה נוספים כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לאופן ההעסקה; צורת תשלום התמורה; ביצוע העבודה באופן אישי; דרך ניכוי המיסים; אופן הדיווח לרשויות השלטון; מקום ביצוע העבודה, מי מספק את כלי העבודה וכיו"ב. המבחנים הללו אינם בגדר אמות מידה מוחלטות, אלא שכל מבחן מהווה סממן הנלקח בחשבון לאחר שקילת מכלול הסממנים, האיזון ביניהם ומשקלם המצטבר. להלן פסק דין בנושא יחסי עובד מעביד עצמאי: פסק דין 1. בפנינו תביעה להכיר בתובע כ"עובד" הנתבעת 1 ולפסוק לזכותו, נוכח מעמדו זה, הפרשי הצמדה ופיצויי הלנה בגין איחור בתשלום שכר עבודה, פיצויי פיטורים, פיצויים בגין פיטורים שלא כדין,דמי הודעה מוקדמת, דמי חופשה דמי הבראה, קרן השתלמות, פנסיה, ביגוד וכן לחייב את הנתבעת 2 בתשלום פיצויים ללא הוכחת נזק בגין גרם הפרת חוזה והפרת חובה חקוקה. 2. ראשיתו של הליך זה בכתב תביעה שהוגש ביום 30.3.03. כתב הגנה הוגש ביום 8.6.03. בתאריך 7.10.03 הוגשה בקשה לתיקון כתב התביעה לעניין חישוב רכיב הפרשי ההצמדה ופיצויי ההלנה בגין איחור בתשלום שכר העבודה, בקשה שנתקבלה ובהתאם, הוגש כתב הגנה מתוקן ביום 8.2.04. 3. לצערנו, נפטר התובע ב -9.6.04 (להלן: "המנוח"), ובתאריך 15.7.04 ניתן צו ירושה בעניין עזבונו ואלמנתו, הגב' רחל מוזס, נתמנתה כמנהל העיזבון. ביום 13.9.04 ניתנה החלטת כב' השופטת א. סלע לפיה הגב' מוזס , תהיה לבעלת דין במקום התובע. 4. טרם פטירתו של המנוח, ביום 2.10.03, הוגש תצהירו לבית הדין; עם תצהירו הוגשו גם תצהיריהם של רעייתו, הגב' רחל מוזס (להלן: "האלמנה"), ואחיו מר בנימין מוזס (להלן: "האח"). ביום 17.2.04 הוגשו מטעם הנתבעות תצהירו של מר שלום ניצן- סמנכ"ל וראש מנהל אמרכלות בנתבעת 1 (להלן: "ניצן"), תצהירה של הנתבעת 2, וכן הוגשה חוות דעת מומחה של רו"ח הגב' הדס חדד, הממונה על הוצאות העיריה, עובדת בקורת במשרד מבקר העיריה (להלן: "חדד") לעניין דיווחיו של המנוח למע"מ. לאחר פטירתו של המנוח הוגשה בקשת התובעת לאשר השארת תצהיר התובע ז"ל בתיק ביה"ד וכן לאפשר לתובעת להגיש תצהיר משלים מטעמה. הבקשה להגשת תצהיר משלים נתקבלה על ידי כב' השופטת סלע ביום 6.12.04. כמו כן נתבקשה תגובת הצד שכנגד לבקשה לקבלת תצהיר התובע ז"ל ונקבע כי הבקשה תידון בפתח קדם המשפט בתיק זה. הנתבעות בתגובתן מיום 19.12.04 הביעו התנגדותן לבקשה. תצהירה המשלים של התובעת הוגש ביום 21.12.04 וכשבוע לאחר מכן הוגשה בקשה מטעם הנתבעות למחיקתו, באשר הינו מבוסס רובו ככולו על עדות שמועה וסברא. בקשה זו נדונה בפנינו במסגרת הליך ההוכחות וביום 17.3.05 קבענו כי אין למחוק את התצהיר המשלים וכי ביה"ד יידרש לשאלת משקלה של העדות בבואו ליתן את פסק הדין. ביחס לבקשה לקבלת תצהירו של המנוח נקבע כי ההחלטה בעניין זה תנתן במסגרת פסק הדין. 5. ביום 2.11.03 הוגשה מטעם התובע בקשה לזימונם של עדים מטעמו. לאחר קבלת תגובת הנתבעות אשר התנגדו לבקשה, נדונה זו במהלך דיון קדם המשפט שהתקיים ביום 23.12.04 ונדחתה. על החלטה זו הוגש ערעור לבית הדין הארצי. ביום 6.2.05 ניתנה החלטת כב' הנשיא ס. אדלר המאשרת את החלטת בית הדין קמא (כבוד השופטת א. סלע). במהלך אותו דיון הוסכם כי הבקשה לקבלת תצהיר המנוח תדון במסגרת ניהול ההוכחות. 6. המנוח, שהיה נכה ממחלת פוליו, הועסק על ידי הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת 1 ו/או "העירייה") , כנהג הסעות/הובלות עד ליום 31.10.02 או בסמוך לכך (במשך למעלה מ -19 שנים). עבודתו של התובע בוצעה מדי יום, בין השעות 8:00 ל- 14:00. 7. הנתבעת 2 שימשה כראש מינהל לשילוב חברתי (בין השנים 1999-2003), המופקדת על נושא ההסעות וההובלות במחלקת הרווחה. 8. בגין שירותיו לנתבעת 1 שולמו למנוח כל הסכומים שנדרשו על ידו, כנגד חשבוניות מס שהציג. 9. ההתקשרות עם התובע נעשתה באמצעות הסכם, שהוארך מעת לעת. בכל ההסכמים שנכרתו בין העירייה למנוח נאמר מפורשות כי המנוח אינו עובד אלא קבלן. כן צוין בהסכמים כי התמורה שקיבל המנוח תכלול את מלוא ההפרשות לתנאים סוציאליים והפרשות לפיצויי פיטורין (ר' נספחים א'1 ו- א'2 לכתב התביעה). 10. המנוח נרשם כעצמאי וניהל ספרים (גם במע"מ); את שירותי ההסעות סיפק באמצעות רכב שבבעלותו כשהוא נושא בכל ההוצאות לאחזקתו (רישוי, ביטוח, דלק, תיקונים). טענות התובעת 11. לטענת התובעת, משך כל תקופת עבודתו של המנוח בנתבעת 1 התקיימו בינו לבין הנתבעת 1 יחסי עובד-מעביד ומשכך, זכאי המנוח לזכויות שונות על פי חוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות ו/או חוקי המגן ו/או הסדרים קיבוציים החלים על הנתבעת 1. במסגרת העסקתו הוחתם המנוח על הסכמים אשר הוארכו מפעם לפעם, לפיהם הוגדר, באופן מלאכותי לחלוטין "כעצמאי", בעוד שעפ"י המבחנים הקבועים בפסיקה, מערכת היחסים בין הצדדים היא עובד-מעביד לכל דבר ועניין. כך, ניתן ללמוד על קיומם של יחסי עובד-מעביד מהעובדה כי השתלב בעבודה אצל הנתבעת 1 והיווה חלק מהמערך הארגוני שלה, העבודה בוצעה שלא במסגרת עסק משלו - המנוח לא העסיק עובדים, ביצע עבודתו באופן אישי והיה תלוי תלות כלכלית מוחלטת בעבודתו, שכן העמיד את כל כוח עבודתו לרשות הנתבעת בלבד ולא היה לו כל מקור הכנסה אחר. כמו כן המנוח עבד תחת פיקוחה של הנתבעת במשך כל תקופת העבודה והיה כפוף בכל הקשור לעבודתו לנתבעת 2. לגבי אחזקת הרכב , תיקונו וכל הכרוך בכך היה כפוף למנהל אגף הרכב העירוני. הנתבעת העניקה למנוח שי לחגים כמו לכל העובדים האחרים. עוד טוענת התובעת, כי בחודש יוני 2002 ביקשה הנתבעת 1 לבצע שינויים בתנאי עבודתו של המנוח, שינויים שהינם בבחינת הרעה מוחשית בתנאי העבודה. משסרב המנוח לביצוע השינויים, לא חודש עמו הסכם העבודה ובסופו של דבר פוטר. 12. התביעה כנגד הנתבעת 2 הוגשה כנגד מי ששימשה כמנהלת הישירה של המנוח, הפרה את חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח -1998 וכמו כן גרמה לנתבעת 1 להפר, הלכה למעשה, את חוזה העבודה בינה לבין המנוח וזאת ממניעים פסולים של טינה אישית. טענות הנתבעות 13. לא התקיימו בין הנתבעת 1 לבין התובע יחסי עובד-מעביד. התובע נתן לה שירותים כ"קבלן עצמאי" ולא כ"עובד" שלה, כפי שצוין במפורש בהסכמים שנכרתו עמו בכל תקופת ההתקשרות בינו ובין העירייה. התובע נהג בפועל כקבלן עצמאי, נרשם כעצמאי וניהל ספרים במע"מ. כמו כן גם יישום יתר המבחנים שנקבעו בפסיקה מוביל למסקנה כי המנוח סיפק שירותיו לנתבעת 1 כ"קבלן". 14. דין התביעה כנגד הנתבעת 2 להדחות מחמת היעדר יריבות. הנתבעת 2 מעולם לא הייתה "מעביד" של התובע. החוזה האחרון עם התובע הסתיים ביום 30.6.02 ובהיעדר חוזה בתוקף לא יכולה כלל לצמוח עוולה של גרם הפרת חוזה. 15. המצהירים מטעם הצדדים - העידו בפנינו ב- 17.3.05 וב- 26.5.05. 16. השאלה המרכזית בה עלינו להכריע בתיק זה הינה, אפוא, שאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין הנתבעת 1. באם התשובה לשאלה זו תהא חיובית, או אז נבחן את זכאות התובע לזכויות השונות אותן תבע. כן נדרש לשאלת היריבות עם הנתבעת 2. האם התקיימו בין התובע לנתבעת יחסי עובד-מעביד 17. הלכה היא כי היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע ע"י הצדדים, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן (ע"ע 283/99 שמעון ברק נ' כל הקריות בע"מ ואח', עבודה ארצי, כרך לג(76), 25). על מנת שניתן יהיה להכריע מה היה מעמדו של התובע - האם היה "עובד" או שמא נותן שירותים "עצמאי" - יש לבחון את מהות היחסים שנוצרה בינו ובין הנתבעת הלכה למעשה. 18. המבחן הרווח כיום לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, האם "עובד" הוא או "עצמאי", הוא המבחן המעורב (ר' ע"ע 300021/98 עו"ד זאב טריינין נ' מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז, 433; בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי ואח', פ"ד נ(4) עמ' 628). המרכיב הדומיננטי במבחן זה הוא מבחן ההשתלבות על שני פניו: החיובי והשלילי. מן הפן החיובי נדרש, ראשית, עצם קיומו של "מפעל" שניתן להשתלב בו, ושנית, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו "גורם חיצוני". "מבחן ההשתלבות" מחייב שהאדם, אשר בו מדובר, יהיה מועסק כחלק מן העסק ועבודתו תעשה כחלק אינטגרלי של העסק ואינה רק "נילווית" לו. (דב"ע לא/27-3 עירית נתניה נ. בירגר, פד"ע ג' 117). בעת בדיקת העובדות יש ליתן את הדעת לסימני ההיכר של מבחן ההשתלבות כגון פקוח, תלות כלכלית משפטית וחובת השרות האישי, אולם יש לזכור כי מדובר במבחנים שהם רק סימני היכר לכך שמתקיים הדרוש ל"מבחן ההשתלבות" (דבע לב/43-3, יגאל הלפרין נ. הדסה, פדע ד' 281). ככל שהתשובה לשאלה זו הינה חיובית, נבחן הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, דהיינו אם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו (דב"ע לא/27-3 עירית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג 177; בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ (4) 628, 646). כן משמשים את בית הדין מבחני משנה נוספים כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לאופן ההעסקה; צורת תשלום התמורה; ביצוע העבודה באופן אישי; דרך ניכוי המיסים; אופן הדיווח לרשויות השלטון; מקום ביצוע העבודה, מי מספק את כלי העבודה וכיו"ב. המבחנים הללו אינם בגדר אמות מידה מוחלטות, אלא שכל מבחן מהווה סממן הנלקח בחשבון לאחר שקילת מכלול הסממנים, האיזון ביניהם ומשקלם המצטבר (בג"צ 5168/93 מור נ. בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד נ (4) 628; בג"צ 6194/97 נקש נ. בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד נג (5) 433; דנג"צ 4601/95 סרוסי נ. בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד נד (4) 817; צדקא נ. מדינת ישראל פד"ע לו' 625; עע 283/99 ברק נ. כל הקריות בע"מ פד"ע לה 641; דב"ע נב/158-3 יאיר נ' גליברמן, פד"ע כה 31; עע 300275/98 וייסלר נ. מוקד (1973) תאגיד לחקירות פרטיות, פס"ד מיום 18.12.00; דב"ע נה/ 5-2 דעבול ואח' נ. מדינת ישראל ואח' פד"ע כט' 481; מ. גולדברג "עובד ומעביד תמונת מצב" עיוני משפט י"ז (1992) 19 בעמ' 30). 19. לאחר ששקלנו את כלל הראיות שהובאו ולאחר ששמענו והתרשמנו מעדויותיהם של התובעת ושל יתר העדים ומתצהיר התובע - הגענו לכלל מסקנה כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים וכי אכן, כגרסת הנתבעת, נתן התובע לנתבעת שירותים כגורם חיצוני למפעלה. יישום המבחנים מבחן ההשתלבות (הפן החיובי): 20. התובע טען בכתב התביעה כי היווה חלק בלתי נפרד מהמערך הארגוני של הנתבעת. בנתבעת 1, היו נהגים שכירים נוספים, אולם זו בחרה לסווג את המנוח דווקא כ"קבלן". עוד נטען כי לא היה למנוח עסק משלו וכי היה תלוי תלות כלכלית מוחלטת בעבודתו. עוד נאמר כי עבודת המנוח הייתה נתונה לפיקוחה ולמרותה של הנתבעת 1. בתצהירו של המנוח נטען כי כאשר לא הופנה לנסיעה היה זמין לכל עבודה שנדרשה ממנו, כך בין היתר סייע פעמים במענה לטלפונים, הבאת דברי דואר או החלפת המרכזנית. 21. את מעמדו של התובע יש לברר במסגרת סוגיית ההתקשרות לשם הובלת טובין. התובע שימש בתפקיד נהג לצורך בצוע הובלות/ הסעות. ההלכה המנחה היא זו שנקבעה בדב"ע לג/72-3 אגודה צרכנית שיתופית ת"א בע"מ נ. גרטנהוייז, פד"ע ה' 141: "הנהג הוא הבעלים של המשאית, כל הוצאות התפעול וההחזקה הן על חשבונו, נזק עקב התאונה שנגרם למשאית באין ביטוח המשאית עצמה, או מצב תחזוקה גרוע שמביא לשימוש יתר בדלק ולבלאי מואץ מרבים הוצאות מכיסו של הנהג, בעוד שתפעול חסכוני מפחית הוצאותיו. מצויים איפוא בנהג סימני היכר לבעל "עסק עצמאי" של תובלה, היינו פעילות שיש בה השקעה, יש בה הוצאות ויש בה רווח תפעולי או הפסד תיפעולי. העסק הוא אומנם קטן ביותר, אך אין בכך לשנות לענייננו...". הדברים חזרו ונשנו בפסיקה נוספת של בית הדין הארצי (דב"ע מא/ 23-2 מרשי נ' הוצאת מודיעין בע"מ פד"ע יב' 428; דב"ע תשן/ 147-3 חב' מלונות דן נ' ברנט פד"ע כג' 175; דב"ע נה/ 43-3 פרץ נ' המועצה האזורית לב השרון, לא פורסם). הדברים נקבעו גם מקום בו בנוסף להובלה ביצע המועסק עבודות נוספות עבור מעסיקו (ע"ע 300220/98 חדאד נ' עירית חיפה, לא פורסם, פסק דין מיום 12.5.99), מה שאין כך בענייננו. עפ"י "מבחן ההשתלבות" מחויב האדם, אשר בו מדובר, להיות מועסק כחלק אינטגרלי מן העסק ולא כעבודה "הנילווית לו". בשל פטירתו לא נחקר התובע בחקירה נגדית על מהות עבודתו ה"נוספת" בנתבעת 1 והתובעת בחרה שלא להעיד אדם שיתמוך בגרסה זו. מכל מקום,אין חולק כי עיקר עבודתו של התובע הייתה כנהג הסעות, ולולא היותו בעל הרכב, לא הייתה הנתבעת 1 מתקשרת עמו בהסכם העסקה. עובדה זו מובילה למסקנה, כי המנוח לא מילא אחר ה"פן החיובי" שבמבחן ההשתלבות. בנוסף לכך, גם אם היינו קובעים כי התובע ביצע עבודה שהיא "חלק מליבת עיסוקה של העירייה", הרי שגופים דוגמת העירייה רשאים לבצע את עיסוקם באמצעות קבלנים או גופים אחרים ואף יתכן שמכלול היחסים יצביע על עבודה אישית. כיישום הפן החיובי של מבחן ההשתלבות עלינו להגדיר מעגלים של עיסוק. כעולה מעדויות ניצן והנתבעת 2 לא הועסקו בעירייה עובדים נוספים ששמשו כנהגי הסעות בלבד ותמיד שימשה ההובלה הסעה כעבודה נוספת נלווית לעבודה אחרת כגון סבלות (עמ' 20, ש' 10-9 וכן עמ' 29, שורה 11; ראה גם ענין חדאד לעיל). לפיכך, מצאנו כי עבודת המנוח כנהג הסעות התקיימה במעגל החיצוני. (ראה ע"ע 615/05, 632/05 ד"ר שמואל פרידלנד נ' שרותי בריאות כללית ניתן ביום 3.8.06; אזכור פסה"ד בענין טורבטי ע"ע (ארצי) 1392/02 ד"ר טורבטי נ' שרותי בריאות כללית ניתן ביום 12.2.04). מכל מקום, אף לוּ היינו קובעים כי המנוח השתלב במערך הארגוני של הנתבעת 1 והיווה חלק אינטגראלי הימנה, הרי ששוכנענו כי לא התקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. מבחן ההשתלבות ( הפן השלילי ) : כאמור, ההיבט העיקרי של מבחן זה הוא האם היה המנוח בעל עסק עצמאי משלו לעניין מהותו של "עסק עצמאי", קובעת ההלכה הפסוקה, כי אין סימני היכר אחידים ל"עסק עצמאי" בכל ענפי הפעילות, והכל תלוי בראש וראשונה במהות העסק (דב"ע לג/177-0 מושקוביץ - המוסד לביטוח לאומי ואח', פד"ע ה 79,82), כאשר אחד מסימני ההיכר העיקריים הוא כי ההשקעות באמצעי ייצור ובהון חוזר יהיו של בעל העסק (דב"ע מג/ 106-3 ולטר - גור בטח בע"מ, פד"ע טז 85,89). "יש סימני היכר המלמדים באילו נסיבות נחשב אדם כגורם חיצוני הנותן שירותים למפעל. הרי כמה מהם: החזקת אמצעי ייצור בשכירות או בבעלות, הוצאות ייצור, העסקת עובדים, סיכויי רווח וסיכוני הפסד, וכל פעילות אחרת שיש בה משום השקעת הון. כל אלה הם סממנים של קיום עסק עצמאי, שיכול לשרת את המפעל רק כגורם חיצוני" (רות בן ישראל, "דיני עבודה בישראל", עמ' 390). כן נקבע בהלכה הפסוקה, כי אין חשיבות לשאלה האם בעל העסק הינו בעל "עסק גדול" או בעל "עסק קטן" באשר לא הממדים הם הקובעים לעניין המעמד, "ונאמר כבר שהיותו של אדם בעל עסק , ולו גם עסק קטן, אינו מתיישב עם היותו עובד של מי שאותו עסק משרתו". (דב"ע לה/11-0 ולד - המוסד לבטוח לאומי, פד"ע ו 281, 286). באשר לבעלות על "כלי העבודה", בדרך כלל המעביד מספק את כלי העבודה לעובדיו. הבעלות על כלי העבודה כסממן לעסק עצמאי תיבחן בטיב הכלי, שוויו הכספי ובמשקל שנועד לו בהתקשרות בין הצדדים. בשורה של פסקי דין פסק בית הדין הארצי לעבודה, כי בעל רכב מסחרי המועסק בלעדית על ידי מעסיק אחד, איננו בגדר עובד של אותו מעסיק הואיל ולא נתקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. 22. בכל אותם מקרים נפסק, כי עצם העובדה שלצורך ביצוע העבודה משתמש העוסק בכלי רכב "משמעותי" שבבעלותו, מאיינת את האפשרות שביחסי עובד-מעביד עסקינן, מאחר שההתקשרות היא לענין כלי ההובלה ולאו דווקא לענין כח העבודה של הנהג. כאשר מדובר בהתקשרות לביצוע הובלות ברכבו של המועסק, עיקר ההתקשרות הוא ה"נכס", רכבו של המועסק, ולא כוח עבודתו של המועסק. "יוגדר משפט העבודה כפי שיוגדר, יוגדר חוזה העבודה כפי שיוגדר, ברור שעניינו של משפט העבודה ונשוא חוזה העבודה היא "עבודתו של אדם" ולא נכסים. בחוזה העבודה, ביחסים שבין שניים המקיימים יחסי עובד- מעביד, מעמיד האחד לרשות השני את כוח עבודתו, ולא אמצעי ייצור או נכסים אחרים, כגון חצרים או מתקני שירות שברשותו". טוען התובע כי בעלותו ברכב, אין בה כדי לסתור את עובדת היותו עובד, שכן אין מדובר בהשקעה ניכרת היות והמנוח היה אדם נכה ולכן עלות הרכב מינימאלית ביחס לשוויה הריאלי. עד כמה שנכונה טענה זו, אין בה לשנות את התמונה. ייתכן וההשקעה ההונית (של התובע) ברכישת הרכב אמנם הייתה פחותה ביחס לשוויו הריאלי של הרכב, אולם כפי שצוין לעיל, יש לבחון סממנים נוספים כגון סיכוני רווח והפסד, נשיאה בהוצאות שונות וכד'. יש להזכיר כי משעסקינן ברכב ניידות (כעדות התובעת) ממילא, "הנכס" הוא העיקר בנסיבות ולא עבודת המנוח, שיש לשוקלו גם לענין ההוצאות, אך אין בכך כדי להפחית, כהוא זה, מהעובדה כי הנכס - ולא העבודה - היה העיקר. בהקשר זה, יש להזכיר דוקא הפניית התביעה בחקירות הנגדיות ל"נהגים" אחרים בנתבעת 1 - הוכח בפנינו כי לנתבעת 1 לא היה "נהג" שזה היה עסוקו, אלא ההפך (גם בהתעלם מסוגיית הרכב עצמו). במקרה הנדון, אין חולק כי המנוח נשא בכל הוצאות אחזקת הרכב לרבות אגרות רישוי, ביטוחים (עלותם כ- 20,000 ₪), דלק, תיקונים וכן ביטח את עצמו (ואת העירייה) מפני כל נזק שייגרם או למי מנוסעיו במסגרת מתן השירותים, או לעירייה (ראה לדוג' נספחים ב', ג' לכתב ההגנה). התובע החליף מפעם לפעם את רכבו, ללא שנדרש לאישור העירייה על כך (עמ' 12, ש' 12). בשאלת ה"תלות הכלכלית" נפסק כי: "אנשים רבים תלויים מבחינה כלכלית בזולת ויחד עם זאת שומרים הם על המעמד של בעלי מקצוע העובדים על חשבונם כגון - בעל המלאכה אשר עובד באופן סדיר למען מפעל תעשייתי" (ראה: עב' 8291/01 יהודה יעקב ואח' נ' יבולים נכסי ש. שרון 1964 בע"מ ואח', מפי כב' השופט אילן איטח ניתן ביום 18/1/05). באשר לתלות הכלכלית, לא שוכנענו כי הייתה לתובע תלות כלכלית בנתבעת 1 לבדה, והראיה בחוות הדעת מטעם חדד שמסקנתה: "השוואת הסכומים שהתובע קיבל מהעירייה מדי חודש, על פי חשבוניות המס שמסר לעירייה וע"פ הוראות התשלום של העירייה, מול דיווחיו הדו חודשיים למע"מ על הכנסתו החייבת במע"מ, מראה כי הסכומים שדווחו על ידו כהכנסות חייבות במע"מ גדולים יותר מהסכומים שקיבל מהעירייה. משמעות הדבר כי בשנים 1999-2002 התובע קיבל הכנסות חייבות במע"מ ממקורות נוספים, מלבד העירייה". נזכיר במאמר מוסגר כי בגדר הכנסות כאמור באות רק הכנסות בגינן הוציא המנוח חשבוניות (וראה הערתינו, "הכמותית", בהקשר זה) וגמלאות, אינן באות באלה. מאפיין נוסף של הפן השלילי, שיכול לעזור לנו בשלב זה, הוא בחינת הקשר האישי. מבחן הקשר האישי הוא תנאי יסודי והכרחי לקיומם של יחסי עובד מעביד (דב"ע נ"ב/254-3 פרץ חיים נ' מפעל הפיס, פד"ע כ"ו 372). ומצידו השני נפסק, כי "הזכות להעביר את ביצוע העבודה לאחר ... או החובה להעמיד מחליף שוללות יחסי עובד מעביד" ( דב"ע לב/3-1 גלוב נ' אליהו לוי, פד"ע ג' 246). משזכאי אדם לבצע עבודתו על ידי אדם אחר, המסקנה היא, כי ההסכם בו התחייב, הוא הסכם קבלנות, לפיו לקח על עצמו העובד התחייבות לפיה העבודה תבוצע, אך לא התחייב לבצע את העבודה בעצמו (עמ"ה (ת"א) 3471/66 מ. ב"צ נ' פקיד שומה ת"א, פס"מ כ"ו 440). בהסכמים שנחתמו עם המנוח צוין כי : " במסגרת הסכם זה יעסיק הקבלן נהגים המנוסים בהסעות מסוג זה ( סעיף 7 להסכם - נספח א'1 ) " למען הסר ספק מוצהר בזאת כי הקבלן ו/או עובדיו לא יחשבו כעובדים של העירייה ובשום מקרה לא יווצרו בין הקבלן ו/או עובדיו לבין העירייה כל יחסי עובד ומעביד " ( סעיף 11 להסכם - נספח א'1). בכתב התביעה נטען כי המנוח לא העסיק כלל עובדים אלא עבודתו האישית נדרשה. מנגד, בכתב ההגנה נטען כי בימים בהם נעדר, סיפק נהגים במקומו. מעבר לכך לא הוגשה כל ראיה או הוכחה לתמוך בגרסה זו או אחרת ולפיכך, לשונו המפורשת של ההסכם מעידה על כוונת הצדדים ועל ההסכמה בפועל (בהקשר זה נזכיר כי התובעת העידה כי כשהיה חולה ביצע בכל זאת העבודה, משמע, שלא כעובד שכיר, עת על המעסיק לדאוג לו למחליף). לאור כל האמור לעיל, לא שוכנענו כי יש לראות בתובע כמי שהשתלב בעסקיה של הנתבעת כגורם פנימי, אלא מדובר במי שהעניק לה שירותים באמצעות עסקים חיצוניים, אשר מהם קיבל את הכנסתו. 23. אף בחינת יתר סממני ההתקשרות של התובע עם הנתבעת 1, לשם בניית התמונה השלמה של מערכת היחסים ביניהם, מעידה כי התובע לא היה "עובד" של הנתבעת. 24. ראשית, נבחן את סוגיית אופן תשלום שכרו של התובע. צורת ואופן תשלום התמורה כאמור לעיל, התובע עבד עבור הנתבעת תוך שהוא מספק לה חשבוניות מס (ר' נספח ד' לכתב ההגנה). התובע נרשם כעצמאי וניהל ספרים במע"מ. יתרה מכך, בניגוד לנטען בכתב התביעה, הוכח כי התמורה ששולמה למנוח עבור נסיעות מחוץ לעיר התבססה על מחירים שהוצעו ע"י המנוח עצמו (נספח ד' לתצהיר הנתבעת 2 וכן עדות התובעת מיום 17/3/05 עמ' 8 ש' 19). המנוח עצמו הצהיר כי בסוף כל חודש העביר לעירייה כרטיס עבודה חודשי אשר פרט את אופן עבודתו באותו חודש, העירייה תרגמה את השעות והימים לשכר חודשי ומודיעה לו מהו השכר החודשי המגיע לו עבור אותו חודש (סעיף 6 לתצהיר המנוח) - באופן פעולה זה וכאשר השכר החודשי אינו קבוע ומשתנה בהתאם לעבודה שנעשתה בפועל, יש לתמוך בבסיס העסקה של מזמין ו"קבלן". זאת ועוד, הוצאת חשבוניות בתוספת מע"מ, יצרה מצג כלפי הרשויות כי התובע היה "עצמאי" ולא "עובד". אף המיסים (והזיכויים) שנוכו בעניינו של התובע נוכו בהתאם להגדרתו כ"עצמאי". 25. הסכמת הצדדים בנוגע לאופן ההעסקה מן ההסכמים שנכרתו בין הצדדים עולה במפורש כי הוסכם שהתובע ייתן שירותיו לנתבעת 1 במעמד של "קבלן עצמאי". "מוצהר ומוסכם כי בין העירייה ובין הקבלן ו/או מי מטעמו לא נקשרו יחסי עובד ומעביד, והקבלן הינו קבלן עצמאי על כל המשתמע מכך ואין הקבלן זכאי לכל תשלום ו/או תמורה ו/או זכויות כלשהן הן ע"פ כל דין או נוהג המגיעים לעובד מאת מעבידו. מבלי לפגוע באמור לעיל, אין הקבלן זכאי לפיצויי פיטורין והטבות אחרות ע"פ כל דין ו/או מנהג ו/או נוהג" (סעיף 11(א ) להסכמים - נספח א'/ לתצהירה של הנתבעת 2). כמו כן, כפי שהצהיר ניצן, נוהלי קליטת עובדים חדשים לשורותיה של העירייה, נהלים המחויבים ע"פ דין וע"פ חוקת העבודה, לא התקיימו במקרה העסקתו של המנוח. בתצהירו טען המנוח כי פנה מספר פעמים לנתבעת 2 בבקשה לקבל את משכורתו ככל העובדים האחרים, אך זו סרבה לבקשתו בציינה כי בשונה מעובדים אחרים בשל נכותו אינו יכול לבצע מטלות נוספות (ראה סעיף 7 לתצהיר המנוח). בחקירתה הנגדית העידה הנתבעת 2 כי אין בעירייה תקן של נהג מסיע וכי העובד האחר , אליו ביקש המנוח להשתוות, שימש בתפקיד סבל שמוביל את הציוד ליעדו ומשתמש ברכב לשם כך (פרוט' מיום 17/3/05 ש' 11-14). כן העידה כי המנוח לא פנה אליה בנושא ולא נשקלה אפשרות העסקתו כעובד (שם ש' 20-18). אנו סבורים, כי התובע, על אף שלא היה מרוצה מאופי העסקתו (ככל שעולים אלה בתצהירו), היה מודע לכך שמסגרת ההתקשרות בינו לבין הנתבעת לא נשאה אופי של יחסי עובד-מעביד ובכל זאת, המשיך לתת לה את שירותיו והסכים לחתום מחדש על חוזה העסקה בו נאמר במפורש כי הינו במעמד של "קבלן עצמאי". מעניין לציין בהקשר זה כי בעדות האח לא שמענו כי כך ביקש המנוח, באותה פגישה, ודאי לא במהלך השנים. כל שביקש הוא (לשיטתו) לשַמר תנאיו, מקום שמצא בהסכם החדש, פגיעה בהם (אך לא שינוי במעמדו). כוונת הצדדים 26. שיקול נוסף שיש בו כדי להטות את הכף למסקנה כי אין להכיר בתובע כ"עובד" הנתבעת, הוא התרשמותנו כי אף המנוח מעולם לא ראה בעצמו "עובד" הנתבעת. אף התובעת, שהצהירה כי הייתה מעורה ביותר בעבודתו של בעלה המנוח וכי הוא סיפר לה במהלך כל שנות עבודתו מה הוא עושה, וכן כל מה שקשור לאירועים שקדמו לפיטוריו , העידה בחקירתה הנגדית כי לא ידועה לה על פניה של המנוח לגורם כלשהו בעירייה לשם שינוי סעיף בהסכם (שם ש' 8). מאוחר יותר אישרה, כי פנה לנתבעת 2 בבקשה לקבל משכורת ככל עובד אחר, אך בעוד שלא היה ביכולתה לאשר תאריכי הפניות, או מה היתה תשובתה של הנתבעת 2 (ומעניין, לא של הנתבעת 1), ציינה כי לא היה המשך לפנייה (שם ש' 12-16). ובהקשר זה - נתמה - אם אמנם כגרסתה זו של התובעת, לשם מה נדרשה להצהרתה (שבתצהיר שהוגש ב- 2.10.03), הצהרה מכלי שלישי אכן, לא נעלמה מעינינו העובדה כי הקשר בין התובע לנתבעת 1 נמשך שנים רבות. אולם כבר נקבע כי עובדה זו כשלעצמה, אינה יכולה להצביע על קיומם של יחסי עובד-מעביד (ר' בג"צ מור בעמ' 659-660 ). ומן הצד השני, קיימת פסיקה הקובעת כי מי שיצר מצג לאורך שנים בקשר למעמדו (כלפי גורמי מס וכלפי הביטוח הלאומי), מושתק לאחר סיום ההתקשרות מלטעון להיותו כל השנים במעמד שונה, אחרת יעלה הדבר לכדי חוסר תום לב (ע"ע 300064/96 פלאי קרני נ' איתן אביבי, עב-ארצי לג(99), 24). 27. מבחן הכפיפות/פיקוח לטענת התובעת לאורך כל תקופת עבודתו בנתבעת 1 היה המנוח נתון למרותה ולפיקוחה כאשר היה כפוף בכל הקשור לביצוע ההסעות לנתבעת 2 . כך גם לגבי אחזקת הרכב, תקינותו וכל הכרוך בכך, היה כפוף למנהל אגף הרכב העירוני. בתצהירו הצהיר התובע כי מדי יום התייצב בעבודה בשעה קבועה, החתים כרטיס נוכחות ומאותו רגע היה זמין לעבודה בכל נושא שנדרש ממנו (סעיף 4 לתצהיר). ונזכיר - אין כל ראייה חצונית לטענה זו. בסעיף אחר בתצהירו הצהיר כי בסוף כל חודש הגיש כרטיס עבודה חודשי אשר פירט את אופן עבודתו לאותו חודש (סעיף 6). אף התובעת אישרה בחקירתה כי מדובר בדוחות חודשיים, כדוגמת נספח ח' לתצהירה (עמ' 7 ש' 18). המנוח עצמו דיווח כאמור על עבודה "יומית" בדיווחיו החודשיים! לכך יש להוסיף את עדות הנתבעת 2 על קשיים שהערים המנוח ועל סרובו - עת נתבקש לבצע עבודה בשעה שהינה לקראת סיום "שעות עבודתו". בודאי, אין "עובד" נוהג כך! יוצא איפוא כי בשונה מעובדי הנתבעת, אשר מחויבים בדיווח על שעות עבודתם באמצעות כרטיס נוכחות אישי, לא פעל כך המנוח (סעיף 4 לתצהיר ניצן). כך גם בשונה מעובדי העירייה אשר נדרשו לעבוד יום עבודה בן 8 שעות עבד התובע 6 שעות ביום. עפ"י ההסכמים היה כפוף המנוח בנוגע לאחזקת הרכב ותיקונו למנהל אגף הרכב העירוני (סעיף 5 להסכם). בכך אין לשנות את התוצאה, כיוון שאין פסול בכך שהעירייה תבקש לוודא שהרכב באמצעותו מוסעים עובדיה ואחרים יהיה תקין וכשיר לנסיעה, כדרישתה, שיהא בעל רשיון, או שרכבו יהא מבוטח (ולטעמנו, זוהי חובתה). מצב דברים זה אינו משנה את העובדה שהמנוח אחראי היה על תקינות הרכב והעברתו במבחני הרישוי הנדרשים. אף התובעת העידה כי לא זכור לה שמישהו בעיריה פנה למנוח והורה לו לבצע טיפול או תיקון לרכב (עמ' 12, ש' 7-6) וכי הפיקוח של אגף הרכב בעירייה כלל אישור תקינות הרכב וכשירותו לנסיעה (עמ' 12, ש' 4 ועמ' 14 ש' 5-6). 28. מעבר ליישום המבחנים הנהוגים בפסיקה, נתייחס לעוד מספר סוגיות שהועלו על ידי הצדדים: 28.1 טענה שחזרה על עצמה הייתה כי סיווג עבודת המנוח כקבלן הינו סיווג מלאכותי וכי בעירייה מועסקים עובדים שכירים המשמשים בתפקידים דומים לזה שביצע המנוח. מקובלת עלינו עמדת הנתבעות כפי שתיאר ניצן בחקירתו הנגדית לפיה, למינהל יש סעיפים תקציביים להעסקת עובדים בשכר ולהתקשרות באמצעות קבלנים ובכך אין פסול (עמ' 19, ש' 20-24), מעבר לכך שגם ניצן, כמו גם הנתבעת 2, העיד כי אין עובדים נוספים ששימשו כנהגי הסעות בלבד (עמ' 20 ש' 9-10 וכן עמ' 29 ש' 11). התובעת לא הוכיחה טענתה בהקשר זה. נוסיף שוב בהקשר זה כי התובע שימש כנהג הסעות/הובלות בלבד, בשונה מעובדים אחרים שההסעה/ההובלה נלוותה לתפקידם העיקרי ומשכך, ההתקשרות החוזית בין המנוח לעיריה התקיימה ב"מעגל החיצוני" של פעולות העיריה (ראה פסה"ד בעניין פרידלנד - פסקה 11). 28.2 כן נטען כי המנוח, כשאר העובדים, קיבל שי לחג. הנתבעת 1 הכחישה טענה זו. לכשנשאלה התובעת אודות השי לחג, לא עלה בידה ליתן תשובה מספקת וכל שטענה הוא כי לא זכור לה באיזה שי מדובר ( עמ' 10 ש' 23-24). גם אם נצא מנקודת הנחה כי התובע אכן קיבל שי לחג - אין בכך להעיד על יותר ממעשה של רצון טוב או מנהג המעיד על קשרים בין אישיים, שלא לומר, כי במקומות רבים מקובל אף להעניק מתנות חג לקבלנים חצוניים. 28.3 באשר לטענה כי החוזים עליהם חתם המנוח הינם בגדר חוזים אחידים והסעיפים שבהם הקובעים את מעמדו כקבלן מקפחים ולחילופין חתם עליהם המנוח תוך כפייה או מחמת טעות: ראשית נציין כי לא שוכנענו שהמנוח חתם על הסכמי העבודה מתוך כפייה ו/או "טעות" ו/או הטעייה, ולראיה, המנוח עצמו טען כי היה מודע לזכויותיו וביקש לשנות מעמדו. נבהיר מיד כי טענות אלה נדרשות להוכחה. באשר לטענת "הכפייה" - הפסיקה הכירה בכך כי בנסיבות מסוימות וחריגות יכול גם לחץ כלכלי להיחשב לכפייה. עם זאת, הובהר בפסיקה כי מדובר בנסיבות חריגות ובלשון בית המשפט לאמור: "בהיותנו כולנו נתונים בלחצים ובכפיות כלכליות מכל עבר, מסקנה נדרשת מאליה היא כי לא כל לחץ ולא כל כפייה מן התחום הכלכלי יניבו זכויות לביטולו של חוזה. ענייננו הוא אך בכפייה או בלחץ שיש בהם פסול מוסרי -חברתי- כלכלי ואשר חיי מסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם". אשר לעוצמתה של הכפייה, חייבת שתהא זו כפייה שהמתקשר אינו יכול בנסיבות העניין להימלט מבין מלתעותיה (ר' ע"א 2299/99 אברהם שפיר ו- 28 אח' נגד חברה דיור לעולה פ"ד נ"ה (4) 213). במקרה דנן יאמר תחילה כי התובע לא השכיל לשכנענו בטענתו לפיה, לו היה מסרב לקבל את ההסכם הרי שהיה מפוטר מעבודתו. מעבר לכך יאמר, כי אפילו היה התובע משכנענו כי כך אכן היו פני הדברים, הרי שלא היה בכך בהכרח ללמד על קיומו של "אילוץ" כלכלי כפי דרישת הפסיקה . התביעה כנגד הנתבעת 2 29. הנתבעת 2 שימשה מאז שנת 1999 כראש מינהל לשילוב חברתי בעירייה ובמסגרת תפקידה הייתה אחראית בין היתר על עבודת המנוח, פעולותיה בוצעו במסגרת תפקידה כעובדת העירייה. הנתבעת 2 לא היוותה בשום מועד "מעבידת" המנוח . גם לא שוכנענו כי הנתבעת 2 גרמה להפרת חוזה עם המנוח או הֵפרה הוראה חקוקה כלשהי. התרשמותנו היא כי לאחר שעבודת המנוח התייתרה ברובה, בשל נסיבות אובייקטיביות, נעשה ניסיון כן ורציני להציע למנוח דרכי העסקה חלופיות ואף תקופה כזו או אחרת, לאחר שבא החוזה עמו לקיצו ביום 30.6.02, ההתקשרות עמו נעשתה באמצעות הזמנות עבודה (נספח ו' לכתב הגנה). לא היה מקום לתביעה כנגד הנתבעת 2 - ואין לנו אלא לדחותה. 30. אשר על כן, ולאור, מכלול הנסיבות המדבר אף הוא בעד עצמו, אנו קובעים בזאת כי בין המנוח והנתבע 1 לא התקיימו יחסי עבודה, ועל כן לא זכאי התובע לזכויות סוציאליות כלשהן המגיעות למי שהוא "עובד". לאור האמור, נדחית תביעתו של התובע. 31. לא נוכל לסיים הכרעתנו בלא להתייחס עוד למספר הערות כלליות: * ראשית, לא נחה דעתנו, לומר המעט, מעצם הגשת התביעה כנגד הנתבעת 2, שלא כוונה אלא להטריד, להטריח ולהקניט ללא כל בסיס עובדתי ענייני ומשפטי וכשניכר היה, גם מעדות התובעת, עד כמה אין בסיס לתביעה זו. נאמר רק לתובעת, בהקשר זה, "קשוט עצמך", ודאי לטענת טינה שיוחסה לנתבעת 2. כך, לצערנו, נמשכה מגמה זו, גם בעת חקירתה הנגדית - עת נחקרה בקול, בבוטות ותוך "קשירת כתרים" שאינם ראויים! כך גם, במהלך החקירה הופסקו תשובותיה, ולא ניתן לה לענות ולהשלים תשובותיה. * עדותה של התובעת, אשת המנוח, הייתה מגמתית (יותר מהברור והמובן בנסיבות), תוך ערוב בין עובדה למסקנה, ולא כללה עובדות מידיעתה, אלא עובדות שטענה כי שמעה מפי המנוח. אעפ"כ, הגם לאור הנסיבות - לא התרשמנו מכנות או מהימנות עדותה. עדות האח הייתה פשוטה ובהירה. עדותה של חדד הייתה ברורה ואמינה, וכך אף עדותו של ניצן. עדותה של הנתבעת 2 הייתה בהירה, אמינה, משכנעת ושוכנענו מנכונות דבריה ותקופתם (שלא לומר, כי השיבה בגאון, בבהירות ובאמינות מוחלטת למרות היותה נתבעת וחרף "תקיפתה" במהלך עדותה). נזכיר כי ב"כ הנתבעות נעתר לבקשת ב"כ התובעת ומשכך, הנתבעת 2 לא נכחה במהלך עדויות הנתבעות. * ראוי לציין כי סיכומי התביעה הוגשו (לאחר הארכות מועד שנתבקשו) ב- 4.12.05 וסיכומי נתבעות ב- 11.7.06. בהתאם, משעסקינן בהליך שהוגש עוד בשנת 2003, עשינו המירב לסיומו בהקדם. * עולה מנספחי התביעה (ח') כי המנוח עצמו דיווח על עבודתו (ראה גם, למשל, דיווחים ב- 1998) ובחישובי המגיע לו נעזר, ככל הנראה, ע"י גורם אחר, שאף סייע לו, ככל הנראה, ברישום החשבוניות עצמן. אין להתעלם עם זאת, מכך, כי כ"י של המנוח היה קשה לפענוח (כעולה, למשל, מנספח ד' לתצהיר הנתבעת 2) ומנגד, יכול שנעזר ברישומים ע"י אחר (ראה גם נספח י', שם). נציין כי את דיווחיו הגיש ע"ג טופס של מח' הרכב בעיריה תוך ציון כי עסקינן ב"מכונית שכורה". עוד יש לציין כי חשבוניות הוגשו יותר מחודש לאחר תום חודש העבודה. * ובהקשר זה - מחצית מהחשבוניות (וכמדומה, מעט יותר) הוגשו לנתבעת 1 ומחציתן - משום מה - אין בפנינו כל נתון למי הוגשו ובאיזו עבודה, היקף, היקף השתכרות וכו'. סדירות שיטתית זו סותרת, מיניה וביה, הטענה כי מדובר בעסוק אקראי (אחר). המנוח לא דרש (ולא קיבל) תשלום לימי חג או ליום בחירות (ראה, לדוגמא, דיווחיו למאי 99, ביוני 99 לא דיווח ולא קיבל תשלום אך הוציא 3 חשבוניות, שלא לנתבעת). * אין בפנינו כל ראייה לקבלת מתנות חג (מהועד), או להחתמת כרטיסי נוכחות. נספח ח' לתצהירו מוכיח דוקא - ההפך. המנוח בתצהירו, נמנע, משום מה, מהתייחס לדווחיו הוא ולחשבוניות (מי כתב אותן עבורו וכו') והעיקר - לדיווחיו, חשבוניותיו והשתכרותו "האחרת". 32. סוף דבר תביעה נדחית על כל רכיביה. בשים לב לעובדה כי התובע הלך לעולמו -אין צו להוצאות.יחסי עובד מעבידעצמאים