מהי הדרך הנכונה לביצוע חישוב שכר לעצמאי שהוכר כעובד שכיר (בדיעבד) ? אדם מועסק משך שנים כקבלן עצמאי ולאחר תום תקופת העסקתו נקבע - למפרע - כי מעמדו היה של עובד שכיר. האם זכאי האדם לזכויות כשכיר על בסיס התשלומים ששולמו לו כעצמאי או שיש "לשחזר" לא רק את מעמדו כעובד אלא גם את זכויותיו הכספיות על בסיס השכר שהיה מקבל לו היה מועסק מלכתחילה במעמד של עובד שכיר. בית הדין לעבודה ציין כי קיים קושי בגיבוש הזכויות הכספיות המדויקות הנובעות משינוי המעמד למפרע. כך, למשל, מתעוררת שאלה לגבי זכויותיו של אדם שהועסק כקבלן וקיבל תמורה כספית גבוהה מזו הניתנת לעובד שכיר ולאחר תום ההתקשרות נקבע כי הוא היה במעמד של עובד. האם אדם זה זכאי לזכויותיו כעובד על בסיס התשלומים ששולמו לו כקבלן? האם זכאי המעסיק לקזז מן המגיע לעובד על פי מעמדו "החדש" שנקבע למפרע, את סכומי היתר ששילם לו במעמדו "הקודם"? האם זכאי המעסיק לתבוע מן העובד השבת כספים ששולמו לו ביתר במעמדו הקודם? בית הדין פסק כי כאשר קיימת הסכמה אמיתית ומודעת של הצדדים להעסקה על בסיס "עצמאי" ולימים מתברר כי נוצרה בפועל מערכת יחסים של עובד-מעביד, כללי משפט ותחושת הצדק מחייבים להחזיר את המצב לקדמותו גם במישור הכספי ולאפשר לבית הדין לקבוע - למעשה לשחזר למפרע - את זכויותיו של "העצמאי" על פי מעמדו החדש כ"עובד". הבסיס המשפטי לכך נעוץ בעקרונות ההשבה שבדיני החוזים ובדיני עשיית עושר ובכללי הצדק ותום הלב שהם מעיקרי הצדק הטבעי. על פי עקרונות אלה, בסמכותו של בית הדין לבחון את מכלול הנסיבות ולהצהיר כי "העובד" שזה עתה הוצהר על מעמדו למפרע, קיבל את כל המגיע לו כעובד בתקופת העסקתו כ"עצמאי". להלן פסק דין בנושא חישוב שכר לעצמאי שהוכר כעובד שכיר: פסק דין השופט שמואל צור הרקע העובדתי 1. המערער הוא טכנאי של כלים חקלאיים. המשיבה מס' 1 עוסקת באספקה של ירקות לתעשיית השימורים הקפואים והמשיבה מס' 3 עוסקת בהובלה של תוצרת חקלאית. שתי המשיבות הללו הן בבעלותו ובשליטתו של המשיב מס' 2 (להלן - בן עמי). 2. מאז שנת 1981 ובמשך כ-20 שנה, הועסק המערער כמנהל טכני המופקד על תיקון ושיפור הכלים החקלאיים של שתי החברות המשיבות ושל חברות אחרות בבעלותו של בן עמי. 3. המערער הוא חבר מושב בצת שהיה, במועד הרלבנטי לענייננו, מושב שיתופי. עם תחילת העסקתו של המערער במשיבות סוכם עימו כי הוא יעבוד במשיבות, עיסוקו כחבר מושב, תמורת 1.25 $ לכל טון תירס שייקטף, כנגד חשבוניות מס. לימים נקבע שבמקום תמורה זו יקבל המערער סכום קבוע של 2,500 $ לחודש, אף זאת כנגד חשבוניות מס. 4. בשנת 1986 הורה בן עמי לחשב המשיבות (מר פישלר) להעמיד את שכרם של מספר עובדי המשיבות - ובהם המערער - על סכום בסיסי של 2,000 ש"ח ולהוסיף לסכום זה את רכיבי "עלות המעביד" והסכום הכולל ישולם לעובדים כנגד חשבונית מס (נספח א' לתצהירו של מר פישלר). עוד הורה בן-עמי כי סכום זה יהיה צמוד לתוספות היוקר שיהיו במשק. לפי שיטה זו שולמו התשלומים למערער מאז. 5. בשנת 1991 התבקש המערער לחתום על הסכם לפיו הוא מועסק במעמד של נותן שירותים עצמאי אך הוא לא הסכים לכך. עם זאת חתם המערער על מזכר (מיום 2.7.91) לפיו - "הנני לאשר בשמי שהתשלום בגין השרותים שאני נותן להדסים (היא המשיבה מס' 1 - ש.צ.) מידי חודש כוללים פיצויים וכל שאר העלויות שיש למעביד לגבי עובד שכיר." (סעיף 4(י"ג) לפסק הדין של בית הדין האזורי). הדיון בבית הדין האזורי 6. בשנת 2001 הופסקה עבודתו של המערער במשיבות ועל רקע זה הוא הגיש תביעה לתשלום הפרשי שכר, פיצויי פיטורים, פדיון חופשה, דמי הבראה והחזר תשלומים ששילם עבור ביטוח הלאומי וביטוח בריאות. בתביעתו טען המערער כי כל שנות עבודתו הוא היה במעמד של עובד שכיר. המשיבים טענו כי המערער אינו זכאי לרכיבים אותם תבע. לטענת המשיבים המערער הועסק על ידם במעמד של קבלן עצמאי והתשלום שקיבל היה גבוה מהשכר שהיה מקבל לו היה מועסק במעמד של עובד שכיר. 7. בית הדין האזורי בנצרת (השופטת עידית איצקוביץ ונציגי ציבור מר יואב קליין ומר טוביה לוי; תיק עב' 1708/01) בחן את מערכת היחסים שבין הצדדים וקבע כי המערער הועסק במעמד של עובד שכיר. בית הדין קבע, על יסוד מבחני הפסיקה המקובלים, כי עבודת המערער השתלבה במסגרת הארגונית של המשיבות. בית הדין קבע כי המערער, משך כל 20 שנות עבודתו, הקדיש את כל מרצו וזמנו למשיבות בהיקף של לפחות משרה מלאה ואף מעבר לכך. בית הדין קבע שעבודתו של המערער אצל המשיבים היתה פרנסתו העיקרית ואף היחידה והוא היה תלוי כלכלית באופן מוחלט בעבודתו אצלם. אין צורך שנעמוד כאן על כל פרטי ההנמקה שהביאו את בית הדין האזורי למסקנה שהתקיימו במערער סממנים של עובד שכיר שכן אין בפנינו ערעור על קביעה זו. נקודת המוצא לדיוננו היא אפוא שהמערער הועסק במשך 20 שנה על בסיס תשלום כנגד חשבונית מס המשקף, לכאורה, מעמד של קבלן עצמאי אלא שנקבע - למפרע - כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד. 8. עם זאת, דחה בית הדין האזורי את תביעת המערער לשלם לו זכויות הנובעות ממעמדו כעובד. בית הדין האזורי קבע כי המערער היה מודע למעמדו כעצמאי וכך אף דיווח לרשויות המס. בית הדין ציין כי המערער הפיק תועלת ממעמדו זה, בשל מעמדו כחבר מושב אשר איפשר לו לנכות הוצאות והפסדים מעיסוקה של אשתו. יותר מכך, בית הדין ציין כי בשנת 1991 התבקש המערער לחתום על הסכם לפיו מעמדו הוא של קבלן עצמאי אך המערער סרב ובעקבות כך נשלח לו מכתב לפיו אם לא יחתום על ההסכם, יופסק ההסדר של תשלום כנגד חשבוניות מס והמערער יקבל תשלומים על בסיס תלושי שכר. ככל הנראה "איום" זה לא מומש אך על רקע זה קבע בית הדין האזורי שהמשיבים מעולם לא סרבו לדווח על המערער כשכיר והוא מעולם לא ביקש זאת. יותר מכך, בית הדין קבע כי המערער היה מעוניין בדיווח על הכנסותיו באמצעות חשבוניות משיקולי מס ומשיקולים אחרים (סעיף 7 בעמוד 14 לפסק הדין). 9. מבחינה עובדתית קבע בית הדין האזורי כי הסכומים ששולמו למערער היו גבוהים מאלה ששולמו לעובדים בכירים שהועסקו במעמד של שכירים וכי הסכום ששולם לו מידי חודש היה שווה לעלות המעביד הכוללת את כל עלות הרכיבים הסוציאלים הכרוכים בהעסקת עובד. לאור זאת ועל בסיס העקרונות שנקבעו בפסיקת בית הדין הארצי בפרשת אייזיק (ע"ע 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל פד"ע לו', 817) והפסיקה שלאחריה, קבע בית הדין האזורי כי יש לקזז את הסכומים להם זכאי המערער במעמדו כעובד (כפי שנקבע למפרע) כנגד הסכומים שקיבל מידי חודש ביתר, מעבר לשכר שהיה מקבל כעובד, היינו - את הפרש "עלות המעביד". במילים אחרות - בית הדין קבע כי המערער - בתקופת העסקתו כ"קבלן" - קיבל את כל המגיע לו בקשר להעסקתו במעמד של עובד. 10. מעבר לכך דחה בית הדין האזורי את תביעת המערער לתוספות שכר לאחר שקבע שעניין זה לא הוכח (סעיף 10 לפסק הדין). בית הדין דחה את תביעת המערער לפדיון חופשה לאחר שקבע שמרכיב זה לא הוכח (סעיף 11 לפסק הדין). בית הדין האזורי קיבל את תביעתו של המערער לדמי הבראה (סעיף 12 לפסק הדין) ולהשבת סכומים שקוזזו משכרו בגין "חוסר בשמנים", אך נמנע מלחייב בפיצויי הלנה לגביהם (סעיף 13 לפסק הדין). הערעור 11. על פסיקה זו נסב הערעור בפנינו. לטענת המערער, לא היה מקום לקזז תשלום פיצויי פיטורים כנגד תשלומים שקיבל ביתר כעצמאי. לטענתו, עלויות המעביד עבור הבכירים האחרים שעבדו כעובדים שכירים היו גבוהות בהרבה מאלה שקיבל. לטענתו, סוכם עם בן עמי כי שכרו יהיה צמוד לשכרם של ארבעת הבכירים האחרים אולם משכורתו נשחקה בצורה ניכרת לעומת זו של האחרים. עוד טוען המערער שניתוח טבלת עלויות המעביד שהגיש החשב מר יניב, מלמד כי בפועל שכרו היה נמוך בעשרות אחוזים מעובדים אחרים ששכרו היה צמוד אליהם. 12. המערער טוען כי טעה בית הדין האזורי בקובעו כי היה לו אינטרס להיות במעמד של עצמאי. לטענתו, הדרישה כי שירותיו יותנו במעמד של עצמאי באה מצידו של מר בן עמי. לאורך כל תקופת העבודה, כך טוען המערער, הוא סירב לחתום על חוזה למתן שירותים מאחר ורצה לשמור על זכויותיו כעובד. עוד טוען המערער כי לא צמח לו כל יתרון ממעמד של "עצמאי". המערער מוסיף וטוען כי טעה בית הדין האזורי בדחותו את תביעתו להלנת שכר בשל מחלוקת משפטית של ממש. לטענתו, לא הונחה בפני בית הדין כל תשתית ראייתית למחלוקת משפטית של ממש בין הצדדים. המערער טוען כי היה על בית הדין האזורי לקבל את תביעתו לתוספות שכר על סמך הנתונים המופיעים במזכר משנת 1986, ממנו עולה כי שכרו היה צמוד לתוספת יוקר. עוד טוען המערער כי היה על בית הדין לקבל את התביעה גם על סמך רשימה מפורטת של התשלומים ששילמו המשיבות, המצורפת לכתב התביעה, המעידה על קיום נוהג אצל המשיבות (נספח 28 לכתב התביעה). 13. המשיבות תומכות בפסיקת בית הדין האזורי וטוענות כי פסיקת בית הדין האזורי היא עובדתית וערכאת הערעור אינה מתערבת בכך. לטענת המשיבות, התמורה שקיבל המערער כללה את כל המרכיבים של "עלות המעביד" והיתה בין הגבוהות שקיבל המערער בהשוואה לעובדים אחרים. דיון והכרעה 14. לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים, אנו מוצאים כי צדק בית הדין האזורי בפסיקתו וכי ראוי פסק דינו להתאשר, מטעמיו, לפי תקנה 108(ב) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין) תשנ"ב-1991. פסק דינו של בית הדין האזורי מבוסס על תשתית עובדתית מבוררת כראוי ועל ההלכה הפסוקה של בית הדין הארצי הנוגעת לעניין. מעבר לצורך נרחיב קמעא את הדיבור בסוגיה שלפנינו. 15. אדם מועסק משך שנים כקבלן עצמאי ולאחר תום תקופת העסקתו נקבע - למפרע - כי מעמדו היה של עובד שכיר. האם זכאי האדם לזכויות כשכיר על בסיס התשלומים ששולמו לו כעצמאי או שיש "לשחזר" לא רק את מעמדו כעובד אלא גם את זכויותיו הכספיות על בסיס השכר שהיה מקבל לו היה מועסק מלכתחילה במעמד של עובד שכיר. 16. נקודת המוצא לדיוננו היא שיחסי עובד - מעביד הינם מעמד (סטטוס) המזכה ב"סל" של זכויות שמקורן בחוק (דב"ע לו/2-0 לוי - המוסד לביטוח לאומי, לא פורסם; דב"ע נה /145-3 מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס, פד"ע לו' 1, ועוד). מעמד זה לא נוצר בהבל פה של הצדדים ליחסי העבודה ואף לא בהסכם כתוב ומפורש שביניהם , אלא הוא נלמד ונגזר ממסכת היחסים בין הצדדים כפי שנרקמה בפועל, על פי מבחנים אובייקטיבים שפותחו בהלכה הפסוקה (מ. גולדברג, עובד ומעביד - תמונת מצב, עיוני משפט י"ז 19; ע"ע 300267/98 יוסף טויטו - מ. ש .ב. הנדסת קירור למיזוג אויר (1965) בע"מ, פד"ע לז' 354, 364). לצורך כך פותחו המבחן המעורב ובו מבחן ההשתלבות - על הפן החיובי והפן השלילי שבו - ומרכיבים נוספים, כגון - פיקוח, צורת תשלום ועוד והדברים ידועים. כל אלה אמורים להוות מורה דרך - במסלול של בחינה אובייקטיבית - בשאלה אם במקרה מסויים מתקיימים יחסי עובד-מעביד והאם נוצר אותו "מעמד" המעניק למועסק זכויות ממשפט העבודה המגן. 17. כפועל יוצא מכך באו בפני בית הדין לעבודה מקרים בהם הוסכם בין הצדדים - בין במפורש ובין במשתמע - על יצירת קשרי עבודה על בסיס קבלני בעוד אחד הצדדים (העובד) טוען לקיומם של יחסי עובד-מעביד, על כל הזכויות החוקיות הנובעות מכך. הקושי הוא שבדרך כלל התעוררו שאלות אלה לאחר תום ההתקשרות החוזית, כך שבחינת היחסים שנרקמו בפועל נעשית למפרע. בחינת קיומם של יחסי עובד-מעביד על פי המבחנים המקובלים, בראיה לאחור, אינה מעוררת קושי מיוחד ובתי הדין לעבודה לא היססו לקבוע שהתקיימו יחסים שכאלה אף במקרים גבוליים. קביעת המעמד למפרע היא, בעיקרה, עניין עובדתי הנלמד על פי מבחנים מוגדרים וברורים והצהרה בדבר המעמד הנכון אינה מתעוררת כל קושי מהותי או עיוני. 18. עם זאת, קיים קושי בגיבוש הזכויות הכספיות המדויקות הנובעות משינוי המעמד למפרע. כך, למשל, מתעוררת שאלה לגבי זכויותיו של אדם שהועסק כקבלן וקיבל תמורה כספית גבוהה מזו הניתנת לעובד שכיר ולאחר תום ההתקשרות נקבע כי הוא היה במעמד של עובד. האם אדם זה זכאי לזכויותיו כעובד על בסיס התשלומים ששולמו לו כקבלן? האם זכאי המעסיק לקזז מן המגיע לעובד על פי מעמדו "החדש" שנקבע למפרע, את סכומי היתר ששילם לו במעמדו "הקודם"? האם זכאי המעסיק לתבוע מן העובד השבת כספים ששולמו לו ביתר במעמדו הקודם? האם בבחינת שאלות אלה יש להביא בחשבון את התנהגות הצדדים האחד כלפי השני והאם התנהגות חסרת תום לב של עובד יכולה לשלול זכויות שמקורן במשפט העבודה המגן והתנהגות חסרת תום לב של מעסיק יכולה לשלול את זכותו לתבוע השבה? שאלות אלה ואחרות עלו בפסיקה ולגבי חלקן לא תמיד שררה תמימות דעים. 19. בפרשת "גדרון" (דב"ע מו/ 128 - 3 ד"ר בנימין גדרון - מדינת ישראל ואח', לא פורסם) נערך הסכם לפיו הועסק ד"ר גדרון כ"עובד עצמאי" תמורת שכר של 15,000 ש"ח לחודש ונקבע בהסכם במפורש שאם ייקבע מעמדו כ"עובד", הרי שכרו יהיה כשכר של עובד מדינה על פי תפקידו ודירוגו. לימים טען ד"ר גדרון כי היה "עובד", אך דרש לקבוע את זכויותיו לפי שכרו כ"עצמאי". בית הדין דחה את התביעה וקבע כי העובד זכאי לשכר כעובד על פי דירוגו. זהו מקרה פשוט בו קיים הסכם הקובע מה יהיו הזכויות הכספיות בכל מעמד. זהו מקרה פשוט בו ניתנה לעובד האפשרות לבחור באיזה מעמד יועסק ותחושת הצדק דוחה נסיון של העובד לאחוז בחבל בשני קצותיו (לטעון למעמד כעובד ולשכר כעצמאי) וליהנות משני העולמות. 20. נדמה שככלל, כאשר קיימת הסכמה אמיתית ומודעת של הצדדים להעסקה על בסיס "עצמאי" ולימים מתברר כי נוצרה בפועל מערכת יחסים של עובד-מעביד, כללי משפט ותחושת הצדק מחייבים להחזיר את המצב לקדמותו גם במישור הכספי ולאפשר לבית הדין לקבוע - למעשה לשחזר למפרע - את זכויותיו של "העצמאי" על פי מעמדו החדש כ"עובד". הבסיס המשפטי לכך נעוץ בעקרונות ההשבה שבדיני החוזים ובדיני עשיית עושר ובכללי הצדק ותום הלב שהם מעיקרי הצדק הטבעי. על פי עקרונות אלה, בסמכותו של בית הדין לבחון את מכלול הנסיבות ולהצהיר כי "העובד" שזה עתה הוצהר על מעמדו למפרע, קיבל את כל המגיע לו כעובד בתקופת העסקתו כ"עצמאי". בפרשת אייזיק קבע הנשיא סטיב אדלר את עקרון השחזור השולל את הניסיון של המועסק לקבל זכויות כעובד על בסיס התשלומים ששולמו לו כעצמאי: "13. מקום שבית הדין מוצא בו להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו ביניהם, חייבת התערבותו לצורך הענקת זכויות על פי חוק העבודה המגן להיות "שלמה ו"דו-סטרית". הווה אומר, שמחד - מקום שבו מבצע העבודה מוכרז כ"עובד" הוא זכאי למלוא הזכויות המוענקות ל"עובד". מאידך - אין זה הוגן לקבוע קיומו של חוזה עבודה ובנוסף להעניק ל"עובד" את התמורה שנקבעה בחוזה למתן שירותים (היינו - כ"קבלן" או כ"עצמאי" - ש.צ.). משנקבע כי אייזיק היה "עובד", הוא זכאי לזכויות על פי השכר שהיה מקבל כעובד שכיר של תה"ל, ואת הזכויות המגיעות לאייזיק כ"עובד" יש לחשב על בסיס השכר שהיה משתלם לו אילו הוגדר כ"עובד" מלכתחילה. יצויין, כי שאלת המשכורת הקובעת לצורך קביעת זכויות העובד על פי חוקי עבודה המגן שונה מסוגיית ההשבה. במקרה של המשכורת הקובעת אין ספק כי העובד זכאי לזכויות, והשאלה הינה על פי איזה בסיס יערך החשבון. לעומת זאת עצם שאלת ההשבה שנויה במחלוקת, וכפי שיוסבר בהמשך, יינתן משקל מכריע למדיניות המיועדת להרתיע מעסיקים מלעשות הסדרים של העסקת עובד כ"עצמאי". כיצד קובעים את השכר שמי שנחשב כ"עצמאי" היה מקבל כ"עובד"? הדבר תלוי בנסיבות כל מקרה, אולם הכלל הוא כי על המעסיק מוטל נטל ההוכחה. יצויין, כי ישנם מקרים לא מעטים שבהם לא קיבל העובד תמורה עבור הסכמתו להיות "עצמאי". ועוד, בין המקרים שבהם קיבל העובד תמורה ישנם מקרים שבהם התמורה ניתנה על מנת לשלול מהעובד "קביעות" במקום העבודה, היינו כדי שיהיה ניתן לפטרו בלי למלא אחר הליך הפיטורים הקבוע בהסכם הקיבוצי. אולם לא כך הוא במקרה שלפנינו." (פסק דין אייזיק בעמוד 841 וראו גם דברי הנשיא אדלר בע"ע 182/99 בנימין בן יעקב - קיוליק אנד סופה (ישראל) בע"מ ואח', לא פורסם, ודברי השופטת נילי ארד בע"ע 1039/02 שלמה עמית - מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, לא פורסם). 21. לפי עקרונות אלה מוסמך בית הדין לקבוע למפרע לא רק את מעמדו של העובד אלא גם את שכרו הנכון של העובד. לפי זה, בית הדין מוסמך לבחון את היחס בין גובה השכר ששולם לעובד בפועל בתקופת העסקתו כעצמאי לעומת השכר הראוי והמקובל לאותו תפקיד כעובד. במצב זה, אם מתברר כי העובד, במעמדו זה כפי שנקבע למפרע, היה זכאי לשכר נמוך מזה ששולם לו בפועל - מוסמך בית הדין לפסוק את זכויותיו על בסיס השכר התואם את מעמדו האמיתי. פסיקה שכזו לא תמיד אפשרית ולא תמיד פשוטה שכן, לעתים, אין בפני בית הדין תשתית עובדתית מספקת לשם כך. אך בהנחה שיש בפני בית הדין נתונים רלבנטיים מספיקים, מן הראוי שבחינה שכזו תעשה. בכך תושג תוצאה נכונה לא רק לגבי מעמדו של העובד אלא גם לגבי הזכויות הנגזרות ממעמד זה. בכך תושג תוצאה מאוזנת וצודקת בנסיבות העניין. 22. בחינה זו ראוי שתעשה, כדרך המלך, בכל אותם מצבים רגילים - והם גם השכיחים - בהם העסקת אדם כעצמאי בתנאי שכר מועדפים נעשית תוך הסכמה חופשית של הצדדים ותוך מודעות - מפורשת או משתמעת - למהות הקשר שביניהם, למעמד האמיתי של העובד ולזכויות הכספיות הנובעות מכך. במצב זה, שינוי מעמדו של אדם למפרע מ"עצמאי" ל"עובד", מצדיק בחינה למפרע גם של הזכויות המגיעים לו במעמדו "החדש". 23. הוא הדין בענייננו. המערער הועסק כעצמאי מתוך מודעות מלאה למעמדו זה, על היתרונות והחסרונות שבו. המעסיק ביקש לעגן מעמד זה בהסכמת המערער אך נתקל בסירוב. המערער היה מודע למעמדו זה והעסקתו כעצמאי נעשתה על פי דרישתו (סעיף 11 לתצהיר בן-עמי). יותר מכך, המערער הפיק תועלת ממעמדו כעמאי (סעיף 24 לתצהיר בן - עמי ועמודים 13 - 14 לפסק הדין של בית הדין האזורי). במעמדו כעצמאי קיבל המערער תשלומים חודשיים המבוססים על שכר עובד בתוספת מלאה של עלות המעביד. המערער היה מודע לכך ואף אישר בכתב מציאות זו (סעיף 5 לעיל). 24. מציאות זו עולה בבירור מפסיקת בית הדין האזורי והיא מבוססת על תשתית עובדתית מבוררת ועל הודאתו של המערער עצמו. המערער הפיק תועלת מצורת העסקתו כעצמאי ובמצב דברים זה לא קמה הצדקה משפטית לקביעת זכויותיו, בראיה לאחור, על בסיס התשלומים ששולמו לו בפועל. במצב דברים זה ועל פי העקרונות שנקבעו בפסיקה, יש לשחזר לא רק את מעמדו של המערער אלא גם את זכויותיו הכספיות. עניין לנו במקרה מובהק בו קיבל המערער בתקופת העסקתו כעצמאי תשלומים מעבר לזכויות הכספיות המגיעות לו כעובד , בדיוק בשיעור ההפרש שבין השכר כעובד לבין עלות המעסיק. במצב זה אין המערער זכאי לכל תשלום מעבר למה ששולם לו בפועל. 25. טוען המערער כי שכרו לא היה גבוה משכר עובדים בכירים במעמדו שהועסקו כשכירים. טענה זו נדחתה על ידי בית הדין האזורי. נקבע, על יסוד העדויות שבאו בפני בית הדין, כי המערער קיבל תשלומים גבוהים מאלה שקיבלו בכירים אחרים במשיבים שעבדו כשכירים (עמ' 17 - 18 לפסק הדין). תמונת מצב זו עולה גם מן הטבלה שצורפה כנספח ג' לסיכומי המשיבים. טבלה זו משקפת את עלות המעביד להעסקת עובדים השונים, ולפיה שכרו של המערער היה גבוה מזה של אחרים שהועסקו כשכירים, למעט זה של יעקב ברמן שהועסק כשכיר והיה בכיר ממנו בתפקידו. 26. עניינו של המערער הוא מקרה מובהק בו אדם הועסק כעצמאי בהסכמה ותוך מודעות מלאה למעמדו. המערער קיבל תמורה מלאה להעסקתו על בסיס שכר של עובד בצירוף כל הזכויות הסוציאליות. במצב דברים זה, כאשר נקבע - בצדק ולמפרע - כי המערער היה למעשה עובד שכיר, היה מקום לקבוע כי הוא קיבל את כל המגיע לו כעובד וכי אין הוא זכאי לסכומים נוספים מעבר לאלה שנקבעו בפסק הדין של בית הדין האזורי. 27. עניינו של המערער לא מעורר את השאלה בדבר זכותו של המעסיק לתבוע השבה והתנאים לכך. שאלה זו עלתה בפרשת טויטו (ע"ע 300267/98, סעיף 16 לעיל), הובעו לגביה דעות שונות ואין אנו מתייחסים אליה. עניינו של המערער גם לא מעורר את שאלת שלילת זכותו של עובד לתבוע זכויות כספיות עם שינוי מעמדו מעצמאי לעובד שכיר על בסיס הגישה המעניקה עדיפות לעקרון תום הלב על פני זכויות קוגנטיות (דב"ע נה/145-3 מדינת ישראל - בוכריס, סעיף 13 לעיל) ובמקרה הפוך (ע"ע 133/99 מרג'ה - מתכת סדום תעשיות (1989) בע"מ, לא פורסם). כשלעצמי, יש לי ספקות לגבי עקרון זה, אך הואיל ועניין זה לא עלה בדיון בפנינו אני מעדיף להביע דעתי לגביו, במפורט, במקרה מתאים אחר. 28. חברי השופט רבינוביץ חולק על דעתי. נדמה שנקודת המחלוקת נעוצה בשאלת מידת מודעותו והסכמתו של המערער למתכונת העסקתו כקבלן. כפי שעולה מחוות דעתי, המערער הסכים והיה מודע למעמדו כקבלן ואילו חברי סבור שלא ניתן לקבוע שהוא בחר בדרך זו והסכים לה. זוהי מחלוקת הנוגעת למשמעות של התשתית העובדתית הפרושה בפנינו ונדמה שכל אחד משנינו רואה את הדברים באור קצת שונה. זוהי מחלוקת אפשרית ולגיטימית שניתן להשאירה בעינה בלא ליישב בין ההדורים. 29. מעבר לכך, לגישת חברי זכאי המערער לפיצויי פיטורים על בסיס שכרו כקבלן. אני חולק על דעה זו. משעה שנקבע - למפרע - כי "קבלן" הוא "עובד", כי אז זכאי ה"עובד" לזכויותיו על פי מעמדו זה. אדם אינו יכול לטעון שהוא עובד ובו בזמן לקבל זכויות על בסיס שכרו כ"קבלן", כשקיימים נתונים ברורים ששכר זה גבוה מן השכר כ"עובד". כך גם נפסק בבית הדין הארצי זה מכבר (ראו ציטוט מדברי הנשיא אדלר בפרשת אייזיק בסעיף 20 לחוות דעתי). דעה זו היא הרווחת ולטעמי אף הצודקת והמאוזנת. לכן, גם אם נלך בדרכו של חברי ונקבע כי המערער זכאי לפיצויי פיטורים על בסיס שכרו כקבלן - דבר שכאמור אני מסתייג ממנו - יש להפחית מכך את כל תשלומי היתר שקיבל במרוצת השנים כ"קבלן" העולים על השכר שהיה מגיע לו כ"עובד". על כל פנים, אני חוזר על עמדתי כי צדק בית הדין האזורי בפסיקתו לפיה קיבל המערער את כל המגיע לו כעובד בתשלומי היתר ששולמו לו במרוצת שנות העסקתו במעמד של קבלן. 30. לו תישמע דעתי - יידחה הערעור תוך חיוב המערער בהוצאות המשיבים בערעור בסכום של 7,500 ש"ח. השופט עמירם רבינוביץ 1. קראתי את פסק דינו של חברי, השופט שמואל צור, ולאחר עיון בחומר הראיות וטענות הצדדים, הגעתי למסקנה שונה משלו. 2. אין מחלוקת שבין המערער למשיבות 1 ו-3 (להלן - המשיבות) התקיימו יחסי עובד ומעביד. למקרא הדברים שכתב בית הדין האזורי בעניין זה, נדמה שמלכתחילה לא יכול היה להיות ספק שהמערער היה עובד המשיבות ולא סתם עובד אלא עובד בכיר. ואילו הדברים שכתב בית הדין האזורי בעניין זה: "עבודתו של התובע בתור אחראי טכני על רכישה וטיפול ומכונות אשר שימשו לגידולים חקלאיים ולהובלתם, השתלבה במסגרת הארגונית של נתבעות 1 ו-3 [המשיבות בענייננו - ע.ר]. הנתבעים טענו שלא דובר בתחום העיסוק העיקרי שלהם. אולם, לאור עיקר מטרותיהן של החברות, התפקיד של טיפול בכלים חקלאיים היה נחוץ לצרכיהן העסקיים. לא מדובר בעיסוק שולי שניתן להעביר לגורם חיצוני, אלא בתחום עיקרי ואינהרנטי לעיסוק של נתבעות 1 ו-3. התובע הקדיש לעבודתו אצל הנתבעים 20 שנים מלאות מחייו, בהיקף של יותר ממשרה מלאה, הוא עבד משעות הבוקר המוקדמות עד לשעות הערב המאוחרות בימי הקיץ, בתקופה של עונה חקלאית, ויום עבודה מלא של לא פחות מ-8 שעות בתקופת החורף. עבודתו אצל הנתבעים היוותה המקור הפרנסה העיקרי ואף היחיד של התובע, שהיה תלוי כלכלית באופן מוחלט בעבודתו אצלם. התובע קיבל תפקיד מרכזי אצל הנתבעים וסמכויותיו כללו קבלת עובדים (כולל עובדים שכירים), מתן הוראות וניהול צוות עובדים ופיטוריהם. התובע, מצידו, קיבל הוראות הקשורות לעבודתו, אך ורק ממר בן עמי, אליו היה כפוף באופן ישיר. התובע קיבל סכום חודשי קבוע באותו מועד (ב-9 לכל חודש) שבו משולם שכר לעובדים שכירים. יש לציין כי גם הנתבעים עצמם ראו את התמורה שקיבל התובע כ"שכר עבודה" וכך ראו לנכון לציין בספחי הצ'קים באמצעותם שולם לתובע. מר בן עמי אף ראה לנכון לפתוח חשבון בנק על שם התובע, לצורך פעילותו למען הנתבעת מס' 1 או החברות הקשורות אליה (החשבון היה על שם "חיים קרן - הדסים)". לתובע היתה סמכות וזכות חתימה בלעדית לצורך שימוש בכספים שבאותו חשבון בנק, כאשר שררו בין התובע לבין מר בן עמי יחסי אמון והערכה הדדית. כמו כן, קיבל התובע, כהטבה נוספת לעבודתו, רכב מטעם הנתבעים, שגם שילמו עבור כל הוצאותיו, פוליסת הביטוח נעשתה על חשבון נתבע מס' 1. הרכב נרשם על שם התובע. אחזקת הרכב, גם לצרכים הפרטים של התובע, הייתה קשורה להעסקתו עבור הנתבעים, וסימן לכך הוא כי כאשר הסתיימו היחסים דאגו הנתבעים לקבל את הרכב בחזרה (הרכב נמכר והתמורה הועבר למר בן עמי). מר בן עמי מימן נסיעות לחו"ל של התובע לצורכי עבודתו. לפי דברי מר בן עמי בעדותו "אני שלחתי אותו לביקור ולראות דברים, ציוד מסויים" (ע' ש/25-24 לפרוטוקול). הוכח כי התובע קיבל הלוואה ממר בן עמי, אך אין בכך סממן ליחסי עובד-מעביד, מאחר וייתכן כי ההלוואה ניתנה על רקע היחסים החבריים שביניהם. אולם, אכן יש נפקות לעניין מעמדו של התובע העובדה כי התובע קיבל שכר מלא גם בתקופות שבהן לא עבד, כגון מילואים או מחלה (הייתה תקופה ארוכה, כמעט חודש ימים, שהתובע לא עבד עקב מחלה, אך קיבל שכר מלא). אין מחלוקת כי התובע היה רשום ברשויות המס כ"עוסק מורשה" ובהתאם לכך הוא דיווח על הכנסותיו מהנתבעים, במהלך תקופה של כ-20 שנים. בטרם עבודתו אצל הנתבעים, התובע היה רשום כעוסק מורשה, כבעל משק במושב. יש לציין כי בתקופה הראשונה הכספים שהתקבלו מהנתבעים הועברו לחשבון על שם התובע במושב בצת, והוא מסר חשבוניות של המושב. רק לאחר תקופה הוא התחיל להנפיק חשבוניות אישיות שלו. על אף צורת הדיווח, אין ספק, בהתאם לראיות שנשמעו בתיק, כי לא הייתה כל התקשרות בין מושב בצת, שבו חבר התובע, לבין הנתבעים או מי מהם. ההתקשרות הייתה בין התובע לבין מר בן עמי, והסיכום לגבי צורת הדיווח נעשה בהסכמת שניהם. התובע לא סיפק שירותים, כגון אלה שהוא נתן עבור הנתבעים או אחרים, עבור כל גורם אחר, חוץ מהנתבעים או חברות אחרות שבבעלות מר בן עמי. זאת, במהלך כל תקופת ההתקשרות. יש לציין כי לא הוכח בכל דרך שהיא כי לתובע היה "בעל עסק משלו" בתקופה הרלוונטית להכרעה. לאשת התובע היו מספר עיסוקים במהלך אותה תקופה ארוכה (בית דפוס, מיטות שיזוף, וכו') כאשר הדיווחים לרשויות מס נעשו באותו תיק ניכויים של התובע, אך לתובע לא היה כל תפקיד או כל חלק באותם עיסוקים שהיו אך ורק של אשתו." 3. דברים אלה המדברים בעד עצמם, צריכים להוביל למסקנה, כי מערכת היחסים הטבעית של הצדדים הייתה צריכה להיות מושתתת מלכתחילה על יחסי עובד ומעביד. ככלל, את מסגרת יחסי העבודה, צריך לקבוע המעסיק ולא העובד. במקרה הנוכחי, המשיבות כמעסיקות צריכות היו להעסיק את המערער במסגרת האמיתית כעובד שכיר, ולא במסגרת שאינה משקפת את המציאות העובדתית והמשפטית הנכונה. המערער הועסק כנותן שירותים עצמאי. בית הדין האזורי קבע, כי הוא מאמין שהמערער נהנה ממצב זה משיקולי מס ומשיקולים אחרים שלו וכי המשיבות מעולם לא סרבו לדווח על המערער כעובד שכיר והוא מעולם לא ביקש זאת. 4. גם אם נצא מנקודת מוצא שנוח היה למערער כ"עצמאי" לקבל שכר נטו גבוה יותר משל שכיר, בין השאר, עקב ניכוי הוצאות מהכנסותיו, עדיין לא ניתן לקבוע שהמערער הוא שבחר בדרך זו. המערער, אומנם העיד כי לא ביקש לעבוד בתלוש משכורת, אולם באותה נשימה העיד "שלא היה מצב שביקשו להעביר אותו לתלוש משכורת והוא סרב" (פרוטוקול עמ' 11 שורות 24, 25). 5. ניסיון המשיבות לעגן את מערכת היחסים בינו לבינן בהסכם קבלנות בשנת 1991 (נ/18 לתצהיר המערער) נכשל בשל סירוב המערער. ברם, במקום הדרישה לחתימת המערער על הסכם הקבלנות, הוחתם על ידי המשיבות על מסמך לפיו הוא מאשר, כי התשלום בגין השירותים כולל פיצויים וכל שאר העלויות שיש למעביד לגבי עובד שכיר (נספח 16 לתצהיר המערער (להלן - נספח 16). 6. בחודש מרץ 1992 נשלח אל המערער מכתב על ידי המשיבה מס' 1 בו נכתב: כי "במידה ולא תחתום על ההסכם שהועבר לך [הסכם למתן שירותים כעצמאי - ע.ר.], נפסיק הסידור שהיה קיים והוא בתשלום באמצעות חשבונית מס והחל מתאריך 1.3.92 נפיק עבורך תלושי משכורת". (נספח 19 לתצהיר המערער). ברם, המשיבות שהייתה להן הזדמנות פז להעביר את המערער באותו מועד לנתיב של עובד שכיר, לא ממשו את "איומם" האמור בנספח 19 והמשיכו למראית עין במערכת היחסים של מזמין ונותן שירותים עצמאי. דברים אלה מעידים על כך, שהמערער באותה עת לא הסכים לעגן את צורת העסקתו כנותן שירותים עצמאי בחוזה, כנראה מחשש שמא יאבד את זכויותיו כעובד עד לאותו מועד ולאחריו. 7. גם ניסיונות מאוחרים של המשיבות, בשנת 2001, להחתים את המערער על הסכם קבלנות נתקלו בסירובו. 8. התנהגות זו של המערער מצביעה על כך, שעל אף שהמערער לא התנגד לצורת ההעסקה הקבלנית שלו, הרי בו בזמן לא היה מוכן לוותר על זכויותיו כעובד, ולא ניתן לקבוע שלו הועבר למסלול של עובד שכיר (על פי תלוש), היה מתנגד לכך. ניתן להגיע למסקנה זו, ולו רק משום שלא הוכח, שניסיון כזה להעבירו למסלול של עובד שכיר נעשה אי פעם בפועל על ידי מעסיקותיו. 9. יהיה מי שיאמר שהתנהגות זו של המערער לוקה בחוסר תום לב באשר בחר לאחוז בהנאות הסכם הקבלנות וגם מן הדרישה לזכויותיו כעובד לא הניח את ידו. ברם יש לבחון את הדברים במסגרת הנורמטיבית הכוללת. 10. בית הדין האזורי קבע שהתמורה שקיבל המערער הייתה מן הגבוהות ששולמו על ידי המשיבות לעובדיהן השכירים ועלתה על שכר רובם. לעניין זה יש להעיר, כי בעת שהוחלט בשנת 1986 על מבנה חדש לתמורה שתשתלם למערער ושני עובדים אחרים עמרם בן תנחום ז"ל ועודד בן דוד, דהיינו שכר יסוד בתוספת יתר העלויות שמשתלמות על ידי המעביד, הייתה התמורה ששולמה למערער ושני עמיתיו האחרים הנ"ל על פי המבנה החדש של השכר - זהה (תצהיר פישלר וחקירתו הנגדית). גם ההשוואה שערך עמרם יניב, חשב המשיבות, בין התמורה שקיבל המערער ועובדים שכירים של המשיבות, אינה מצביעה על פערים מפליגים לעומת התמורה שקיבל המערער, מה גם שהמערער היה עובד בכיר, והעובדים שעימם נערכה ההשוואה היו בחלקם במעמד נמוך משלו, למשל רז ובן פורת (עדות מר יניב עמ' 33 שורה 21). 11. בית הדין האזורי הסתמך על הלכת אייזיק, בה נקבע על ידי הנשיא אדלר, כי אין לבצע השבה, אלא במקרים חריגים, שאחד מהם הוא דרישת העובד לסווגו כעצמאי. האם במקרה הנוכחי ניתן לומר, שהמערער הוא שדרש להיות עצמאי? נקודה זו במקרה הטוב נשארה עמומה. המערער לא התנגד להעסקה זו ולא ברור האם היה מתנגד להעסקה כשכיר. אומנם בית הדין האזורי הניח שנוח היה למערער במצבו הנוכחי, וכי לא דרש לעבוד כשכיר, מאידך המערער התנגד כאמור לכל עיגון תנאי עבודתו בהסכם קבלנות, ולא נרתע מן האיום להעבירו למסלול של עובד שכיר. גם ההפרשים בין התמורה שקיבל המערער ובין השכר ששולם לעובדים שכירים אחרים במשיבות, אינם ברי השוואה בשל היותו בכיר מהם, מה גם שההפרשים במידה והם קיימים אינם גדולים. בפסק דין ציזיק נקבע, כי השבה יכול שתוצדק, במקרה שאכן מדובר בפער גבוה בין השכר שהיה משתלם למסווג כ"קבלן עצמאי", לו הועסק כשכיר, לבין התמורה שקיבל כעצמאי. לא השתכנעתי, שהיה קיים במקרה הנוכחי פער כזה, ואם היה קיים, לא היה גדול. מסקנתי זו מבוססת על הטבלאות שהמציאו המשיבות. 12. יתר על כן, כנגד כל אלה עומד סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים שבית הדין האזורי סבר שאינו חל במקרה זה. סבורני שבכך טעה בית הדין האזורי. הוראת סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג- 1963 (להלן - חוק פיצויי פיטורים או החוק) אוסרת תשלום שכר הכולל פיצויי פיטורים אלא בנסיבות המותרות על פי אותו סעיף 28 לחוק. אין מחלוקת, כי הנסיבות המותרות לתשלום שכר הכולל פיצויי פיטורים לא מתקיימות במקרה זה מחד, ומאידך שולמה למערער תמורה - קרי שכר הכולל פיצויי פיטורים. סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים כמוהו כסעיף 5 לחוק הגנת השכר התשי"ח-1958, האוסר שכר הכולל גמול שעות נוספות תמורת חופשה או פדיון חופשה שנתית, שייך לחוקי המגן, שאין להתנות עליהם. השמירה על חוקי המגן, היא נורמה שעל בית הדין לעבודה לשמור מכל משמר, ולא להתיר לסדקים לחתור תחתה ולכרסם בה. שכר הכולל תשלומים שאסור לכלול בו, נחשב לשכר רגיל, והמעסיק המשלם שכר כולל אסור, צפוי במקרה כזה לתשלומי כפל. 13. אכן, למראית עין פסיקת פיצויי פיטורים לזכות המערער, כאשר אלה נכללו בחישוב עלות המעסיק בתמורה הקבלנית ששולמה למערער, נחזית כתשלום כפול, ואף מותירה תחושה של חוסר צדק, בעיקר שהמערער נקט בעניין זה בהתנהגות של שב ואל תעשה. כנגד זה ניצבת הנורמה מתחום משפט העבודה המגן האוסרת בנסיבות אלה תשלום הכולל פיצויי פיטורים, ונורמה זו הופרה על ידי המשיבות, אומנם תוך שיתוף פעולה לפחות פסיבי של המערער, אך תוך התנגדות אקטיבית שלו לעיגון היחסים בחוזה של נותן שירותים עצמאי. תשלום כפול זה יכול היה להימנע, אילו נתבו הצדדים את המסגרת המשפטית של יחסיהם לנתיב הנכון והאמיתי- יחסי עובד ומעביד. מצב דברים משובש זה, מחייב אותנו כבית דין לעבודה לשמור על הנורמה מתחום משפט העבודה המגן שהופרה, כדי למנוע את הפיכת הפרת הנורמה לחזון נפרץ ובר חיקוי גם במקרים יותר חמורים. כריתת הסכמים עם עובדים במחלצות של חוזי קבלנות הוא נוהג נפסד, בו טמון זרע הפרת חוקי המגן כתוצאת לוואי של חוזים למראית עין אלה. המאבק בהתנהלות פסולה זו, אפשר שתגרום לחיוב המעביד בתשלום הנחזה ככפול, אך זהו חלק ממחיר המאבק בהתנהלות פסולה זו. 14. מסקנתי היא שבמקרה הנוכחי, בו לא הוכח שהתמורה ברוטו שקיבל המערער בתוספת הזכויות הסוציאליות הייתה גבוהה בהרבה, אם בכלל, מהתמורה שהיה מקבל בתוספת זכויות אלה, לו היה עובד שכיר. ביחס להערתו של חברי, השופט צור, שאת חישוב הפיצויים ערכתי לפי שכרו כקבלן ולא כעובד, ברצוני להדגיש, כי התמורה שקיבל קרן כקבלן הלמה את עבודתו כעובד בכיר, וכי בעת חישוב פיצויי הפיטורים ניכיתי את שווי התנאים הסוציאלים. אשר על כן ולאור הוראת סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, זכאי המערער לפיצויי פיטורים בסך, 322,220 ש"ח לפי החישוב הבא: 20,376 =12: 244513 (שכר לשנה) 322,220=(תקופת העבודה) 20 *16,111=)בניכוי תנאים נלווים)79.07* 20,376 100 לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מתאריך 1.2.01 ועד התשלום המלא בפועל. יתר טענות המערער נדחות. 15. בנסיבות העניין, בהן גם המערער תרם בשתיקתו כל השנים למצב שנוצר כל צד ישא בהוצאותיו. השופטת נילי ארד אני מסכימה לתוצאה אליה הגיע חברי השופט צור. נציג עובדים מר אורי ינאי אני מסכים לתוצאה אליה הגיע השופט צור. נציג מעבידים מר מיכאל הילב אני מסכים לתוצאה אליה הגיע השופט צור סוף דבר הערעור נדחה כאמור בפסק דינו של השופט צור על דעתו החולקת של השופט רבינוביץ. המערער יישא בהוצאות המשיבים בערעור בסכום של 7,500 ש"ח. לא ישולם סכום ההוצאות תוך 30 ימים, הוא יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל. שכיריםעצמאים