האם ניתן לוותר על זכויות מגן (שעות העבודה והמנוחה, הגנת השכר, ימי מחלה, שכר המינימום וכדומה) בחוזה עבודה אישי ? זכות שהוקנתה לעובד מכוח חוק הבא להגן עליו אינה ניתנת לוויתור, לא ויתור מפורש ובוודאי לא וויתור מכללא. התפישה, כי אף בדיני עבודה יש להעמיד בראש סולם הערכים את קדושת רצון ההתקשרות של הצדדים, אינה מקובלת עוד. בעידן קודם ראו אמנם בחוזה העבודה ביטוי לרצונם ה'חופשי' של המעביד והעובד, חרף העדר שיוויון כלכלי, חברתי או מעמדי שבין הצדדים. אולם ככל שהתרחבה רשת משפט העבודה, המסדיר, חדלו יחסי עבודה ותנאי עבודה להיות תלויים בחללו שלל 'רצון הצדדים', ונהיו יותר ויותר שזורים ונתמכים ברקמת הוראות חוק והסכמים שתרמו לתקנת הציבור, שכן הוראות אלה היו גם לתועלת המעבידים, שראו בביצוען ערובה להתחרות הוגנת בינם לבין עצמם, ומשק המדינה אף הוא יצא נשכר מקיום תנאי עבודת משופרים ומתוקנים יותר. יש לזכור עוד שהוראות חוק אלה, המקנות זכויות לעובד, נתונות להשגחתו של מנגנון הפיקוח הממשלתי, והמפר אותן עשוי לתת על כך את הדין במשפט הפלילי. מכאן שוויתור עובד על זכות מעין זו מהווה פגיעה בסדר הציבורי, ואין לו תוקף מחייב. וכשם שידו לא היתה ביצירת הזכות, בקיומה, בשמירה עליה, כן לא יוכל העובד למחוק אותה במחי יד. להלן פסק דין בנושא ויתור על זכויות עובדים בחוזה עבודה: פסק דין השופט עמירם רבינוביץ 1. השאלה העומדת להכרעתנו בערעור ובערעור שכנגד שבפנינו היא מהן הזכויות להן זכאי המערער והמשיב שכנגד (להלן - המערער) עקב תקופת עבודתו אצל המשיבה והמערערת שכנגד (להלן - המשיבה ) וסיומה. הרקע העובדתי 2. המערער הועסק במשיבה בתפקיד שומר באתרים שונים החל מיום 1.1.1993 ועד ליום 18.1.1997, מועד בו התפטר מעבודתו, לטענתו, בשל הרעה מוחשית בתנאי עבודתו. המערער הועסק כעובד יומי, ושכרו חושב כמכפלה של שעות עבודתו בפועל בתעריף לשעה שנקבע על ידי המשיבה. 3. המשיבה היא חברה העוסקת במתן שירותי שמירה ואבטחה לחברות שונות, ולפיכך על מערכת יחסי העבודה בין הצדדים חלות, בין היתר, הוראות צו ההרחבה בענף השמירה (להלן - צו ההרחבה). 3. לטענת המערער, מייד עם תחילת עבודתו חתם על חוזה עבודה אישי עם המשיבה, ואולם העתק חתום של החוזה לא הומצא לו חרף בקשותיו. תחת זאת, המציאה לו החברה בשלב מאוחר יותר הסכם עבודה ריק. 4. לטענת החברה, ביום 26.9.1994 נחתם חוזה עבודה נוסף בין הצדדים (להלן - חוזה 94). תוקפן של הוראות חוזה זה ופירושן הן העומדות במוקד הדיון שלפנינו. אשר על כן, מן הראוי לצטטן כבר בשלב זה : "7. שכר א. העובד יהיה זכאי לשכר (ברוטו) בסך 11.67 ש"ח לשעה (להלן: 'השכר הרגיל'), ושכרו החודשי יחושב כמכפלה של השכר הרגיל במספר שעות העבודה בהן עבד העובד בפועל באותו החודש. השכר כולל בתוכו דמי נסיעות. 8. שכר כולל א. מוסכם ומוצהר בין הצדדים כי הואיל והשכר הרגיל המוסכם בסעיף 7 לעיל, עולה בהרבה על השכר התעריפי המקובל בענף האבטחה והשמירה, כולל השכר הרגיל את כל התוספות והמענקים, יהא כינוים ומקורם אשר יהא, ואשר לא פורטו בהסכם זה. ב. החברה מצהירה בזאת כי נכונותה לשלם לעובד שכר רגיל בשיעור האמור נעשית אך ורק בהתבסס על הצהרת העובד וההסכמה בינהם כמפורט בפסקה א' לעיל. ג. לפיכך היה והעובד יעשה צעד כלשהוא שיעמוד בסתירה להצהרתו הנ"ל, החברה תהיה רשאית לחזור בה מהסכמתה לשלם לעובד שכר הגבוה מהשכר התעריפי, כשיעורו מדי חודש. ד. החברה תהיה חייבת לשלם לעובד את סכומי התוספת להם היה זכאי ואשר יוכח כי לא שולמו לו, בכפוף לחובתו להשיב לחברה את השכר אותו קיבל עד כמה שהוא עולה על השכר התעריפי, הכל בתוספת הפרשי הצמדה וריבית חוקית עד למועד השבתו" (ההדגשות במקור - ע.ר, המילים "השכר כולל בתוכו דמי נסיעות" מופיעות בכתב יד בסעיף 7א לחוזה). 5. ביום 21.11.1996 פנה בא כוחו של המערער למשיבה בדרישה לתשלום תוספות שונות הנובעות, בין השאר, מצו ההרחבה ומצווי הרחבה נוספים כגון : נסיעות, דמי חגים, פדיון חופשה שנתית, גמול בגין עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה השבועית, הפרשות לקרן הפנסיה מבטחים, תוספת ותק. עוד טען בא כוחו של המערער כי מאחר ששכרו של המערער לא שולם במועד הקבוע לכך בחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958 יש לשלם לו פיצוי הלנת שכר. 6. משלא נענו דרישותיו של המערער לתשלום התוספות שפורטו לעיל, התפטר המערער תוך שהוא מציין כי אי תשלום התוספות שנדרשו על ידו הוא בבחינת הרעה מוחשית בתנאי העבודה. לאור האמור, ביקש המערער מהמשיבה לשלם לו בנוסף לתוספות שפורטו לעיל גם פיצויי פיטורים לפי ההוראה הקבועה בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג - 1963 (להלן - חוק פיצויי פיטורים). משבקשתו נדחתה הגיש המערער את התביעה, מושא ערעור זה. ההליכים בבית הדין האזורי 7. בכתב התביעה שהגיש המערער לבית הדין האזורי (עב 301969/97 ; השופטת אהובה עציון ונציג הציבור אחיעזרא) עתר לתשלום הסעדים שפורטו לעיל. 8. בכתב ההגנה שהגישה, טענה המשיבה כי לפי הוראות הקבועות בחוזה 94 השכר אותו קיבל המערער כולל בתוכו את כל התוספות שהמערער זכאי להן על פי החוק ועל פי צו ההרחבה וכי שכר זה עלה "עשרות אחוזים" על השכר התעריפי. בכתב התביעה שכנגד שהגישה טענה המשיבה כי במקרה דנא יש לפעול לפי סעיף 8ד' לחוזה 94, היינו יש לחייב את המערער להחזיר למשיבה את הסכומים שקיבל העולים על השכר התעריפי. במועד הגשת התביעה שכנגד עמדו הסכומים הנ"ל על 37,958 ש"ח. 9. בית הדין האזורי קיבל בחלקה את תביעת המערער לתשלום זכויות שונות הנובעות מתקופת עבודתו בחברה. בנוסף, קיבל בית הדין האזורי את התביעה שכנגד שהגישה המשיבה. פסיקתו של בית הדין האזורי נומקה בנימוקים הבאים: א. אין ליתן תוקף לסעיף 8א' לחוזה 94 הקובע כי שכרו של המערער כולל בתוכו את כל התוספות להן הוא זכאי, שכן הסעיף כללי וגורף. אשר על כן, זכאי המערער לתשלום דמי חגים, תוספת ותק ופיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה. ב. יחד עם זה, מכיוון שבחוזה 94 הוסכם מפורשות כי שכרו של המערער יכלול דמי נסיעה, אין מקום לפסוק לזכותו סכומים אלה. המערער אינו זכאי גם לפיצוי בגין הפרשה לקרן דמי מחלה של מבטחים, שכן לא הוכח כי המערער חלה ולא קיבל דמי מחלה בתקופת עבודתו. ג. מעיון בתלושי השכר של המערער עולה כי על אף שהמערער לא שהה בחופשה בפועל במהלך תקופת עבודתו נהגה המשיבה לשלם לו מדי שנה תשלום בגין חופשה. אשר על כן, יש לקזז מהתשלום המגיע למערער בגין פדיון חופשה שנתית סכומים אלה. ד. המערער לא הוכיח כי עבד בערבי שבת, ולכן אין הוא זכאי לתגמול בגין עבודה בימי המנוחה השבועית. על המשיבה לשלם למערער גמול בגין עבודה בשעות נוספות רק אם יוכח מדו"חות הנוכחות כי המערער עבד שעות נוספות. ה. למרות ששכרו של המערער שולם לעיתים ב - 10 לחודש אין מקום לפסוק פיצוי הלנה, שכן הוכח כי המשיבה סברה בטעות כי אין פסול בתשלום השכר במועד זה. זאת ועוד, המערער לא מחה כנגד מועד התשלום. ו. המערער התפטר לאחר שזכויות שמקורן בחוק ובצו ההרחבה לא שולמו לו. בנסיבות אלה, התפטרותו של המערער מזכה אותו בפיצויי פיטורים לפי ההוראה הקבועה בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. ז. אשר לתביעה שכנגד - יש ליתן תוקף להוראות חוזה 94 בכלל ולהוראת סעיף 8 הקובעת כי על המערער להחזיר סכומים העולים על השכר התעריפי. לאור האמור, על המערער להשיב למשיבה את הסכום שתבעה בכתב התביעה שכנגד. טענות הצדדים 10. ערעורו של המערער כוון כנגד שישה אלה : חיובו להשיב למשיבה סכומים ששולמו לו העולים על השכר התעריפי ; הקביעה כי שכרו של המערער כלל תשלום בגין נסיעות ; הקביעה כי המערער אינו זכאי לפיצוי בגין אי הפקדת כספים להבטחת דמי מחלה ; הקביעה כי יש לקזז סכומים שקיבל המערער במהלך תקופת עבודתו כדמי חופשה מפדיון ימי החופשה ; הקביעה כי המערער אינו זכאי לגמול בגין עבודה בימי המנוחה השבועית והקביעה כי המערער אינו זכאי לפיצויי הלנה. 11. המשיבה מצידה הגישה ערעור שכנגד, בו טענה כי לא היה מקום לחשב את הזכויות המגיעות למערער לפי השכר ששולם לו על פי חוזה 94 ; כי המשיבה שילמה למערער מדי שנה פדיון חופשה שנתית בגין ימי החופשה שצבר, ולכן לא היה מקום לפסוק לזכותו בתום תקופת העסקתו פדיון חופשה ; כי לא היה מקום לפסוק לזכות המערער פיצויי פיטורים וכי מן הראוי היה להשית על המערער הוצאות משפט. נדון אחת לאחת בהשגות הצדדים על פסק דינו של בית הדין האזורי. השבת כספים ששולמו, לטענת המשיבה, ביתר 12. המערער טען בהקשר זה כי לא היה מקום לחייבו להחזיר למשיבה את הכספים שקיבל העולים על שכר המינימום וכי הוראות חוזה 94 בעניין זה מקפחות ונוגדות את תקנת הציבור. עוד טען, כי משמעותו של סעיף 8 ד' לחוזה הקובע כי המערער יקבל את הזכויות המגיעות לו בכפוף להשבת כספים היא ויתור על זכויות קוגנטיות, וכי המערער לא חתם על חוזה 94. המערער הוסיף וטען, כי לא נתן את הסכמתו להוראות הקבועות בחוזה 94, וכי מכל מקום החוזה נעדר מסוימות ולכן אין לאוכפו. בסיכומיו הדגיש המערער, כי התוצאה המעשית של חובת ההשבה היא שלילת הזכויות שנפסקו לזכותו על ידי בית הדין האזורי. 13. המשיבה טענה, כי החוזה עליו טוען המערער כי חתם בתחילת העסקתו כמו גם חוזה 94 מכילים הוראות בדבר חובת השבה, ולכן אין מקום לטענת המערער לפיה לא חתם על חוזה 94. לטענת המשיבה, יש ליתן תוקף להוראות חוזה 94, ששיקף את תנאי עבודתו של המערער למן יומו הראשון בעבודה, במיוחד כאשר עולה מנתונים שהוצגו, כי שכרו עלה "עשרות אחוזים" על שכר המינימום. 14. לאחר שעיינו בטיעוני הצדדים, סבורים אנו כי אכן אין מקום ליתן תוקף להוראת סעיף 8ד' לחוזה 94, לפיה יהיה העובד זכאי לתשלום זכויות המגיעות לו עקב עבודתו רק אם ישיב לחברה סכומים ששולמו לו העולים על השכר התעריפי. 15. על החובה של מעביד לשלם לעובדו זכויות הנובעות מחקיקת המגן נשפכו נהרות של דיו. חובה זו היא יסוד מוסד במשפט העבודה. על המעמד המיוחד של זכויות שמקורן בחקיקת המגן עמד בית דין זה עוד בראשית ימיו במילים הבאות: "זכות שהוקנתה לעובד מכוח חוק הבא להגן עליו אינה ניתנת לוויתור, לא ויתור מפורש ובוודאי לא וויתור מכללא. התפישה, כי אף בדיני עבודה יש להעמיד בראש סולם הערכים את קדושת רצון ההתקשרות של הצדדים, אינה מקובלת עוד. בעידן קודם ראו אמנם בחוזה העבודה ביטוי לרצונם ה'חופשי' של המעביד והעובד, חרף העדר שיוויון כלכלי, חברתי או מעמדי שבין הצדדים. אולם ככל שהתרחבה רשת משפט העבודה, המסדיר, חדלו יחסי עבודה ותנאי עבודה להיות תלויים בחללו שלל 'רצון הצדדים', ונהיו יותר ויותר שזורים ונתמכים ברקמת הוראות חוק והסכמים שתרמו לתקנת הציבור, שכן הוראות אלה היו גם לתועלת המעבידים, שראו בביצוען ערובה להתחרות הוגנת בינם לבין עצמם, ומשק המדינה אף הוא יצא נשכר מקיום תנאי עבודת משופרים ומתוקנים יותר. ויש לזכור עוד שהוראות חוק אלה, המקנות זכויות לעובד, נתונות להשגחתו של מנגנון הפיקוח הממשלתי, והמפר אותן עשוי לתת על כך את הדין במשפט הפלילי. מכאן שוויתור עובד על זכות מעין זו מהווה פגיעה בסדר הציבורי, ואין לו תוקף מחייב. וכשם שידו לא היתה ביצירת הזכות, בקיומה, בשמירה עליה, כן לא יוכל העובד למחוק אותה במחי יד" (דב"ע (ארצי) לח/59-3 סילשי - ארכיטקט אהרון דורון ושות' בע"מ, פד"ע י' 32 (1978)). 16. ויפים לענייננו דברים שכתבה פרופ' ר' בן ישראל בספרה "דיני עבודה" (כרך א', תשס"ב), ולפיהם : "משפט העבודה המגן משקף את הזכויות והחובות המבטיחות את כבודו החברתי של העובד... לשון אחר, משפט העבודה המגן כולל את ההוראות החוקיות הכופות, המיועדות להגן על העובד בתוקף שיוכו למעמד העובדים, שמכוחן מובטח לו קיום בכבוד אנושי. במשפט העבודה המגן כלולות, למשל, מרבית הוראות חוקי העבודה הנוגעות לחופשה השנתית שהעובד זכאי לה, לשעות העבודה והמנוחה, להגנת השכר, לימי המחלה, לשכר המינימום וכדומה. הפן הדומיננטי של משפט העבודה המגן נוגע להוראות האזרחיות המקנות לעובד אפשרות לתבוע את מימושן של הזכויות המוענקות לו בחקיקת המגן" (שם, עמ' 168). 16. לאור האמור, ברי כי כל תניה התולה תשלום הזכויות האמורות בקיומו של תנאי זה או אחר אינה תופסת. להשלמת התמונה יש לציין, כי חלק מחוקי המגן כוללים בתוכם הוראות מפורשות האוסרות התנייה על האמור בם (ראה לדוגמא : סעיף 12 לחוק שכר מינימום, תשמ"ז - 1987) 17. ישום ההלכות שפורטו לעיל על המקרה שלפנינו מביאנו, כאמור, למסקנה כי אין ליתן תוקף לסעיף 8ד' לחוזה 94. מעיון בסעיף זה עולה כי זכאותו של העובד לתשלום זכויות שונות, לרבות זכויות הנובעות מחקיקת המגן כמו צו ההרחבה, מותנה בהשבת כספים שקיבל. משכך, אין מקום ליתן תוקף לסעיף זה. הדברים נכונים ביתר שאת כאשר ההתניה על הזכויות נעשית לא בדיעבד, בהסכם שנחתם לאחר סיום יחסי העבודה שמטרתו להביא לסיום מחלוקות בין הצדדים, אלא בעת הקבלה לעבודה או במהלך יחסי העבודה, כפי שארע במקרה שלפנינו. 18. מן הראוי להבהיר, כי על פני הדברים נראה שנקודת המוצא של המשיבה הייתה שאין היא חייבת לשלם למערער אלא את שכר המינימום. כל תוספת שכר שתשלם למערער מעבר לשכר המינימום באה, לדידה, לכסות, למעשה, את כל הזכויות הקוגנטיות להן זכאי המערער מכוח החוק או מכוח ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה החלים עליו. 19. ניסוח סעיף 8ד' לחוזה 94 באופן המתנה מראש קבלת שכר מעבר לשכר המינימום בוויתור מראש על זכויות קוגנטיות להן זכאי המערער על פי דין, פוגם בכושר הרצון החופשי של המערער שהיה מעוניין, מן הסתם, בשכר הגבוה משכר מינימום, והוא נאלץ לשלם עבור שאיפה זו בוויתור על זכויות המגיעות לו על פי דין או באיבוד אותה תוספת עודפת על שכר המינימום. במבנה הסכמי מעין זה יש מסר שלילי, והוא עלול לפתוח פתח אפשרי להכתבת תנאים לעובדים, תוך נקודת מוצא של אי תשלום מראש של זכויות קוגנטיות כדת וכדין, תוך הסתרת מגמה זו במעטפת של קבלת שכר הגבוה משכר המינימום, אבל תוך נפנוף בשוט, לפיו אם תוגש על ידי העובד תביעה למימוש הזכויות הקוגנטיות להן הוא זכאי, יאבד מיד את השכר העודף על שכר המינימום בו ודאי רצה בעת ההתקשרות. 20. דרך זו, שבה מאבד העובד את מעט "השמנת" מעבר לשכר המינימום שהוא מקבל בשל תביעתו לאכיפת הזכויות הקוגנטיות המגיעות לו על פי דין - לא יכולה להתאשר על ידי מערכת שיפוטית שמחובתה לפקח ולשמור על אכיפת הזכויות הקוגנטיות המגיעות לעובדים על פי דין ולשים גדר להסכמים העלולים לפגוע במטרה זו. בהקשר זה נציין, כי מעביד חייב לשלם לפחות את שכר המינימום, אך אין הוא מנוע מלשלם סכום גבוה יותר, סוף כל סוף שכר המינימום הוא רצפה נמוכה למדי. המסר שצריך לצאת מבית דין זה הוא לא לאשר הסכמים מעין אלה, כדי שאחרים לא יאמצו אותם, גם במחיר הגדלת עלות המעסיק עקב כך. בשולי הדברים נציין, כי יתכן ולו נוסחו הדברים בחוזה 94 אחרת, אפשר שהתוצאה הייתה שונה. 21. זאת ועוד. הסעיף מושא דיננו שונה בתכלית מסעיפים דומים להם ניתן תוקף בפסיקתו של בית דין זה (ראו : דב"ע (ארצי) מו/128-3 גדרון - מדינת ישראל, ניתן ביום 15.6.1987 ; דב"ע (ארצי) נד/77-3 רוטנברג - תדיראן בע"מ, פד"ע כז, 454), שכן הסעיפים שנדונו שם לא התנו תשלום זכויות שונות בהחזרת הכספים ששולמו, לטענת המעביד, ביתר. בנוסף, סעיפים אלה עסקו במציאות בה הוכר אדם שהועסק שנים במעמד של קבלן כ"עובד". זה אינו המקרה שבפנינו. 22. גם אם היה מקום להחיל במקרה הנוכחי את הלכת גדרון, אין להביא בחשבון במאזן הכספים שיש לנכותם מהסכומים ששולמו למערער מעבר לשכר התעריפי את פיצויי הפיטורים ואת ההפרשות לקרן הפנסיה. אין להביא בחשבון זה את פיצויי הפיטורים בשל הוראות מפורשות בחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג - 1963 (להלן: חוק פיצויי פיטורים או החוק) שרק מכוחם ניתן לפטור מתשלום פיצויי פיטורים, ובראשם סעיף 28 לחוק הקובע: "הסכם בין מעביד לבין עובד, שפורש בו שהפיצויים כלולים בשכר העבודה וההסכם אושר על ידי שר העבודה או מי שהוסמך על ידיו לכך יבוא לעניין הפיצויים במקום הוראות חוק זה ובלבד שאין הסכם קיבוצי החל על המעביד והעובד המחייב תשלום פיצויי-פיטורים." על פי סעיף זה, שכר הכולל תשלום פיצויי פיטורים אסור על פי החוק, אלא אם כן התמלאו ההוראות הקבועות בסעיף 28 לחוק. הוראות אלה לא התמלאו במקרה הנוכחי. מקרים אחרים,בהם ניתן לפטור מתשלום מלא או חלקי של פיצויי פיטורים מצויים בסעיפים 14,15,16,17 ו - 29 לחוק. לא הוכח שאיזה מסעיפים אלה חל במקרה הנוכחי. ויתור על הפרשות לקרן פנסיה, ודאי מראש, גם הוא אסור, לפי פסיקה ישנה של בית המשפט העליון (ע"א 378/70 עזבון המנוח משה שהד נ' צבי דרדיקמן, פ"ד כה(2) 182) שם נאמר בין השאר: "בתחיקה סוציאלית ובין השאר בחוקי עבודה מצינו הוראות שאין להתנות אליהן, גם בטענה כי העובד ביקש זאת מותר לומר כי הוראות שאין העובד רשאי לוותר עליהן הן משני סוגים: א. זכויות העובד עצמן כגון שעות מנוחה, חופש, וכו' או שכר מינימום והעובד מוכן לוותר על הטבות אלה ובלבד שבכלל יתקבל לעבודה או שיקבל שכר יותר גדול (הכל לפי הענין), והמחוקק סבור כי תנאים הקבועים על-ידו דרושים לשם בריאותו או הרווחתו של העובד. ב. זכויות המיועדות בעיקר להרווחת בני משפחתו, כגון ביטוח לעת זיקנה, למקרה של מחלה או נכות, הבא להבטיח קיום הוגן לא רק לעובד אלא גם לתלויים בפרנסתו וכן לשאיריו אחרי פטירתו; וכאן מדובר כבר על טובת הנאתם של אנשים זולת העובד בעצמו ובוודאי שאין העובד רשאי לוותר". במקרה הנוכחי, גם אם לא צבר המערער תקופת הכשרה לזכאות לפנסיה בגלל תקופת עבודה קצרה, עצם הויתור מראש של זכות עתידית זו פסול ואין לא תוקף. 23. בהקשר זה מן הראוי להוסיף כי פסיקתנו, לפיה אין להורות על השבה במקרה שלפנינו, עולה גם בקנה אחד עם הלכות שיצאו מלפני בית דין זה העוסקות בחובת ההשבה עת מועסק אדם כ"קבלן" ולבסוף נקבע, כי מעמדו הוא כשל עובד. בהקשר זה נפסק כי על העובד להשיב כספים למעבידו רק אם יוכח כי התמורה שקיבל בכובעו כ"קבלן" גבוהה בהרבה מהתמורה שהיה מקבל אילו היה מועסק מלכתחילה כ"עובד" וכאשר עולה מחומר הראיות כי הוא דרש להיות מועסק כ"קבלן" (ע"ע (ארצי) 300267/98 יוסף טויטו - מ.ש.ב הנדסת קירור למיזוג אויר (1965) בע"מ, פד"ע ל"ז, 354 (2002) ; ע"ע (ארצי) 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע ל"ו, 817 (2002) ; ע"ע 133/99, ע"ע 143/99 (ארצי) מרג'ה אליאס רפיק - מתכת סדום תעשיות (1989) בע"מ, פד"ע לח, 223 (2003))). 24. במקרה שלפנינו, כפי שעולה מחישובי המשיבה (נספח ב' לסיכומיה בבית הדין האזורי) הפער בין שכר המינימום לשכר שהשתכר בפועל המערער היה 36% - 50%. נקודת המוצא של המשיבה בחישוב שערכה היא כי הבסיס לחישוב הוא השוואה בין שכר המינימום לשכר שקיבל בפועל המערער. ואולם, נקודת מוצא זו אינה נכונה. על מנת לבחון את הפער בין השכר שהיה אמור להשתכר המערער לבין מה שהשתכר בפועל יש להוסיף לשכר המינימום את כל התוספות המגיעות לו מכוח צווי ההרחבה החלים עליו. שיעור תוספות אלה מגיע לפי חישוב החברה ל-27.67%. לכך יש להוסיף גם הפרשות למבטחים בגין דמי מחלה בשיעור 2.5% וכן הפרשות לפיצויי פיטורים בשיעור 8.33% לחודש שאף הן נכללות בעלויות המעביד מדי חודש בחודשו. החישוב החדש שיש לערוך בהתחשב בנתונים שפורטו לעיל מגלה כי החברה שילמה הלכה למעשה למערער כ-13% מעבר למה שהייתה מחוייבת לשלם לו על פי צו ההרחבה. בנסיבות אלה, לא ניתן לומר כי התמורה שקיבל המערער עולה בהרבה על התמורה שהיה מקבל לו שולם לו השכר והתוספות כמתחייב מצו ההרחבה, ולכן בהתאם להלכות שפורטו לעיל, אין לחייבו להשיב את הסכומים שקיבל לחברה. 25. אשר על כן, סבורים אנו כי דין הערעור על קבלת התביעה שכנגד וחיובו של המערער להשיב סכומים העולים על השכר התעריפי להתקבל. ככל שהשיב המערער את הסכום בו חוייב בפסק דינו של בית הדין האזורי למשיבה, על המשיבה להשיב לו סכום זה תוך 30 יום מיום המצאת פסק דין זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהמועד בו שולם הסכום למשיבה ועד השבתו למערער. זכאות להפרשות לקרן דמי מחלה 26. בערעורו הלין המערער על קביעת בית הדין האזורי, לפיה אין הוא זכאי לפיצוי בגין אי הפרשות לקרן דמי מחלה. המערער הדגיש כי הזכאות להפרשות אלה מקורה בהסכם הקיבוצי וכי נגרם לו נזק, שכן זכויותיו בקרן משתפרות ככל שתקופת החברות ארוכה יותר. 27. המשיבה טענה, כי אכן לא מילאה אחר החובה המוטלת עליה לבטח את המערער בביטוח דמי מחלה, אך מאחר שלא נגרם למערער כל נזק, אין מקום לפסוק לזכותו פיצוי. 28. אין מקום להתערב במסקנת בית הדין בעניין זה. הלכה פסוקה היא, כי כאשר לא הוכח, כי העובד חלה במהלך יחסי העבודה או סמוך לסיומם אין מקום לחייב את המעביד בתשלום פיצוי בגין אי הפרשה לביטוח דמי מחלה, שכן הזכות לדמי מחלה על פי תקנות מבטחים בדבר דמי מחלה פוקעת, בדרך כלל, עם סיום יחסי עובד-מעביד ובמקרים מיוחדים תקופה קצרה לאחר סיומם (ע"ע (ארצי) 300360/98 נחום צמח - ש.א.ש קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, ניתן ביום 30.4.2002). במקרה שלפנינו לא הוכח כי המערער חלה בתקופת עבודתו אצל המשיבה, ומשכך אין מקום לפסוק לו פיצוי בגין אי ההפרשה לביטוח דמי המחלה. אף טענתו כי בשל אי ההפרשה נגרם לו נזק, שכן לא צבר תקופת ותק בקרן, דינה להידחות, שכן המערער לא הוכיח כי במקום עבודתו החדש (חברת "טלדור") היה חולה ובשל אי ביטוחו נגרם לו נזק. יחד עם זה, אין באמור בפסק דין זה כדי לשלול מהקרן את יכולתה להגיש תביעה כנגד המעסיק, ככל שתמצא לנכון. פדיון חופשה שנתית 29. המערער טען, כי במהלך תקופת עבודתו אצל המשיבה לא יצא לחופשה, אך שולמו לו דמי חופשה מדי שנה. לטענתו, לא היה מקום לקזז סכומים אלה מפדיון ימי החופשה שהגיע לו עם סיום יחסי העבודה. 30. המשיבה טענה, כי לא נפל כל פגם בקיזוז הסכומים ששולמו כדמי חופשה מפדיון החופשה השנתית שהגיע, לשיטת בית הדין האזורי, למערער. בערעור שכנגד הוסיפה המשיבה וטענה, כי בית הדין האזורי חישב את פדיון החופשה השנתית המגיע למערער לפי משרה מלאה לכל שנות עבודתו, למרות שהמערער היה עובד יומי וכי התשלום ששילמה לו מדי שנה תחת הכותרת "דמי חופשה" מבטא את מלוא התשלום המגיע למערער בגין חופשה. 31. דין ערעור המערער בנושא זה להתקבל. נוהג, לפיו עובד "פודה" את זכות חופשתו השנתית בתוך תקופת העבודה להבדיל מסיום תקופת העבודה הוא פסול ומנוגד לחוק חופשה שנתית תשי"א- 1951 (להלן- חוק חופשה שנתית) ולתכליתו. תכליתו של חוק חופשה שנתית היא, שהעובד יקבל את חופשתו בעין. מטרתו היא סוציאלית - שהעובד ינוח מעבודתו וינפוש. אין מטרתו של חוק חופשה שנתית להגדיל את שכרו של העובד, אלא לדאוג לרווחתו. לפטור מתשלום מלא או חלקי של פיצויי פיטורים מצויים, במקום להעניק אותה לו בעין, גם בהסכמת העובד ואפילו על פי דרישתו, עלול להסתכן בתשלום כפול. תוצאה זו, הנראית ממבט ראשון בלתי צודקת בשל התשלום הכפול, היא הדרך לשמור על נורמה כה חשובה במשפט העבודה המגן. הדרך היחידה המותרת לתשלום פדיון חופשה היא, כאשר חדל העובד לעבוד מבלי שניתנה לו החופשה המגיעה לו. במקרה כזה ישלם לו המעביד את פדיון יתרת ימי החופשה שלא הספיק לנצל בתקופת עבודתו. מסקנת הדברים היא שלא היה מקום לקזז את פדיון החופשה שזכאי לו המערער בתמורת הימים ששולמו לו כ"פדיון חופשה" בתקופת עבודתו מבלי שיצא כלל לחופשה בימים אלה. אשר על כן, זכאי המערער לפדיון ימי החופשה הנתבעים על ידו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום יחסי עובד ומעביד בין הצדדים ועד התשלום המלא בפועל. מאידך, הערעור שכנגד בעניין זה דינו להידחות. מעיון בדו"חות הנוכחות שצורפו לתצהירו של המערער עולה כי המערער עבד משך רוב תקופת העסקתו בהיקף משרה מלא. אשר על כן, לא נפל פגם באופן חישוב פידיון החופשה השנתית על ידי בית הדין האזורי. נסיעות 32. לטענת המערער, בין הצדדים לא נחתם הסכם מחייב, לפיו יכללו הנסיעות בשכרו. הוסיף וטען המערער כי שכרו עובר לחוזה 94 ושכרו לאחריו לא שונה, ובכך יש להעיד כי השכר לא כלל נסיעות, שהרי לולא כן סביר להניח כי לאחר החתימה על ההסכם היה גדל שכרו. עוד טען המערער כי שכרו לא השתנה למרות שעבד במקומות עבודה שונים שבחלקם נדרש להשתמש בתחבורה הציבורית ואילו חלקים היה במרחק הליכה מביתו וכי גם לאחר החתימה על ההסכם המשיכה המשיבה לשלם לו הוצאות נסיעה. 33. המשיבה תמכה בפסק דינו של בית הדין האזורי מטעמיו. 34. סבורים אנו, כי דין ערעור המערער בעניין זה להידחות. כפי שעולה מתלושי השכר שצורפו לתצהירו של המערער עד לחודש פברואר 1994 כלל שכרו של המערער הוצאות נסיעה בסכום של כ - 150 ש"ח. החל מחודש זה חדלה המשיבה לשלם הוצאות נסיעה למערער, אך בד בבד עם הפסקת התשלום בעד הוצאות נסיעה גדל שכרו של המערער בחודשים הבאים מ-9 ש"ח לערך לשעת עבודה ל-11.25 לשעת עבודה. בחודש ספטמבר 1994, עת נחתם חוזה 94, עמד שכרו השעתי של המערער על 11.67 ש"ח. מאחר שלא ניתן כל הסבר להעלאה בשכרו של המערער בשיעור של כ-20% סבורים אנו כי סביר יותר להניח כי במהלך שנת 1994 חל שינוי בשכרו המערער, באופן ששכר זה כלל תשלום עבור הוצאות נסיעה. אומנם, יש לתמוה על כך שדווקא במועד בו הופסק התשלום בגין נסיעות ועלה שכרו עבד המערער במקום עבודה שלא הצריך, לטענתו, שימוש בתחבורה (חברת "הרבלייף"), אך מכל מקום, סבורים אנו, כי חוסר הוודאות בעניין זה פועל לרעת המערער, עליו מוטל נטל ההוכחה. עבודה בימי המנוחה השבועית 35. המערער טען כי מדו"חות הנוכחות שהגיש עולה כי ביום 4.11.1995 וביום 30.12.1995 עבד בימי המנוחה השבועי, ולכן על המשיבה לשלם לו גמול בגין עבודה בימי המנוחה השבועית בגין ימים אלה. 36. המשיבה טענה כי אין להתערב בממצא העובדתי אליו הגיע בית הדין האזורי, לפיו לא הובאו ראיות על המועדים המדוייקים בהם עבד המערער, ולכן אין לפסוק לזכותו גמול בגין עבודה בימי המנוחה השבועית. 37. כפי שעולה מדו"חות הנוכחות של המערער יום השבת חל אכן בשני הימים האמורים לעיל. ביום 4.11.1995 עבד המערער בין השעות 19:00 - 1:00 ואילו ביום 30.12.1995 עבד המערער החל מהשעה 19:00 ועד השעה 24:00. כפי שעולה עוד מדוח"ות הנוכחות עבד המערער ביום הקודם (יום ו') עד השעה 14:00. סבורים אנו כי מאחר שהמערער החל לעבוד בתוך המנוחה השבועית כמשמעותה בסעיף 7(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א - 1951 (להלן - חוק שעות עבודה ומנוחה) (36 שעות) על המשיבה לשלם למערער גמול עבור עבודה ביום המנוחה השבועית בגין עבודתו בימים אלה (וראו לעניין זה : ע"ע (ארצי) 1038/00 מנחם - שאול יוסף - פונדק שאול, ניתן ביום 19.12.2002). אשר על כן ולאור האמור בסעיף 17(א)(1) לחוק שעות עבודה ומנוחה על המשיבה לשלם תוספת של 50% עבור כל שעה בה עבד המערער בימים אלה. המערער עבד בסך הכל בימים אלה 11 שעות. התעריף לשעה היה 12.03 ש"ח, לכן על המשיבה לשלם למערער 66 ש"ח. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.996 ועד התשלום בפועל. פיצוי הלנה 38. המערער טען כי משהוכח כי שכרו שולם לו בחלק מן החודשים ב - 10 מדי חודש, היה מקום לפסוק לזכותו פיצוי בגין השכר המולן. בהקשר זה טען המערער כי העובדה שלא מחה על מועד התשלום אינה יכולה לעמוד לו לרועץ. עוד טען המערער כי משלא היה חולק כי התפטר בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים היה מקום לפסוק לזכותו פיצוי הלנת פיצויי פיטורים. 39. המשיבה טענה כי ככל שהולן שכרו של המערער הייתה ההלנה מקרית ונבעה מטעות כנה. המשיבה טענה עוד כי לפי השקפתה לא התפטר המערער בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים, ולכן משנפלה מחלוקת של ממש בין הצדדים בעניין זה, אין מקום לפסוק פיצוי הלנת פיצויי פיטורים. 40. ככלל, בית דין זה ממעט להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בבואה להחליט על שיעור פיצוי הלנה. לא מצאנו כי המקרה שלפנינו מחייב חריגה מהכלל האמור. פיצויי פיטורים 41. בערעור שכנגד טענה המשיבה כי שכרו של המערער עלה בהרבה על שכר המינימום וכלל את כל הזכויות הסוציאליות המעוגנות בצו ההרחבה, ולכן אין לראות בהתפטרותו של המערער שנבעה, לטענתו, מאי תשלום הזכויות הסוציאליות התפטרות המזכה בפיצויי פיטורים. 42. מסופקים אנו, האם לאור ההלכה לפיה ערעור שכנגד יוגש רק בעניין שהוא מושא הערעור העיקרי, ניתן היה להגיש ערעור שכנגד בנושא זה. יחד עם זה, משלא נטענה טענה בעניין על ידי המערער נדון בטענות שהעלתה המשיבה בקשר לזכאותו של המערער לתשלום פיצויי פיטורים לגופם. 43. סבורים אנו, כי בנסיבות עליהן עמדנו בפסק דין זה יש לראות בהתפטרותו של המערער מהמשיבה התפטרות המזכה בפיצויי פיטורים לפי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. כפי שנכתב לעיל, כלל חוזה העבודה של המערער סעיף המתנה קבלת זכויות שמקורן בחקיקת המגן בהשבת כספים שהתקבלו, לטענת המשיבה ביתר. לדעתנו, התפטרות עובד בשל התנייה האמורה בסעיף מהווה התפטרות המזכה בפיצויי פיטורים. זאת ועוד. כפי שקבע בית הדין האזורי (קביעה עליה לא הוגש ערעור) השכר ששולם למערער לא כלל זכויות שונות להן היה זכאי. בנסיבות אלה, התפטרותו של המערער שנבעה מאי תשלום הזכויות מזכה אותו בפיצויי פיטורים. אשר על כן, הערעור שכנגד של החברה בעניין זה נדחה. הסכום הקובע לחישוב זכויותיו של המערער 44. המשיבה טענה כי לא היה מקום לחשב את הזכויות המגיעות למערער על פי השכר שקיבל שגילם בתוכו את כל הזכויות וכי התוצאה אליה הגיע בית הדין האזורי משמעה כפל זכויות - פעם על דרך השכר הגבוה ופעם על דרך תשלום הזכות עצמה. 45. משקבע בית הדין האזורי, כי השכר ששולם למערער לא היה שכר כולל ולא גילם בתוכו את התוספות השונות להן היה זכאי המערער, מן הראוי היה, לחשב את הזכויות השונות להן זכאי המערער על פי שכר זה, ולא לאמץ בסיס אחר לחישוב הזכויות. אשר על כן, הערעור שכנגד של המשיבה בעניין זה נדחה. הוצאות משפט 46. בית הדין האזורי קיבל חלק מתביעת המערער וחלקה דחה. התביעה שכנגד התקבלה במלואה. בהליך זה התקבל הערעור על קבלת התביעה שכנגד וכן הערעור על אי פסיקת גמול בגין עבודה בימי המנוחה השבועית. שאר חלקי הערעור כמו גם הערעור שכנגד נדחים. בנסיבות המקרה, סבורים אנו כי על המשיבה לשלם למערער הוצאות משפט בשתי הערכאות בסך 10,000 ש"ח. לא ישולמו ההוצאות תוך 30 יום ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד המצאת פסק הדין למשיבה ועד התשלום בפועל. חוזהזכויות עובדים