הסמכות להטיל עונשים מצטברים במשפט הפלילי מחייבת את בית המשפט להפעיל שיקול דעת. סעיף 186 לחוק סדר הדין הפליל קובע כי בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהובאו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה. בית המשפט ציין בפסיקתו עי ראוי להכיר בכך כי בעבר בתי משפט נמנעו, או לפחות לא הרבו, להטיל עונשים מצטברים לאדם שהורשע בעבירת רצח ובעבירה נוספת כלפי קרבן אחד. אף התביעה לא נהגה תמיד לבקש עונשים מצטברים. התפתחות הפסיקה הינה פועל יוצא, מגישה עונשית הצוברת תאוצה בשנים האחרונות, לפיה עיני בית משפט נשואות יותר, לכל קרבן באשר הוא. ברי כי ככל שבית משפט ידגיש בשיקוליו את מצבו של הקרבן, העובדה כי פלוני נפל קרבן לא למעשה אחד אלא לשני מעשים חמורים, כי אז נתון זה יתפוס מקום חשוב יותר בגזר הדין. להלן גזר דין בנושא עונשים מצטברים: גזר דין ס.הנשיא - נ.הנדל: 1. לאחר שמיעת הראיות הורשע הנאשם בשני אישומים. עפ"י האישום הראשון - הורשע הנאשם בעבירות אינוס, רצח, שיבוש מהלכי משפט. עפ"י האישום השני - בעבירה של תקיפה. מוסכם בין הצדדים כי יש לגזור על הנאשם עונש מאסר עולם בגין עבירת רצח. המחלוקת הינה האם להטיל עונש מאסר נוסף בגין עבירת האינוס כטענת המדינה, או שמא יש "להסתפק" בעונש החובה של מאסר עולם בגין עבירת הרצח, כעמדת הסנגוריה. 2. הכרעת הדין מפורטת ומדברת בעד עצמה ועל כן אין צורך לחזור על הדברים. במסגרת גזר הדין די לציין את העובדות הבאות. ארבעה ימים לאחר שנרצחה המנוחה התגלתה גופתה בתוך ארון בגדים בדירת הנאשם. סדין היה כרוך על צווארה. השניים הכירו אחד את השני על רקע עבודתם במלון מרידיאן באילת. ראיה מרכזית בתיק זה הינה הודאות הנאשם מחוץ לכתלי בית המשפט. הנאשם קיים מגע מיני עם המנוחה אשר בשלב מסויים התנגדה. הוא הפעיל כוח על צווארה ובהמשך כרך לולאה סביב צווארה באמצעות סדין בד. הכח הרב שהפעיל על צווארה של המנוחה הביא לאיבוד הכרתה. מעשי הנאשם גרמו למותה והוא הורשע בביצוע עבירת רצח בכוונה תחילה. בהודאתו במשטרה מסר הנאשם כי אהב את המנוחה "מכל לב". מעדותו במשטרה עולה כי נהג להתרברב בכישוריו בתחום המיני. על-פי גרסת הנאשם, ואין בלעדיה, לא ניתן לדעת באיזה שלב התנגדה המנוחה להמשך המגע המיני. הווה אומר, בהעדר עדות המתלוננת קשה לקבוע באיזה שלב כפה הנאשם את רצונו עליה. בהכרעת הדין צויין כי אף אם האונס התרחש, ללא הסכמתה של המתלוננת, לפני שהנאשם החדיר את איבר מינו לאיבר מינה או שקיום יחסי המין החלו בהסכמה ואי ההסכמה התגבשה לאחר מכן- כך או כך - הוא ביצע עבירת אינוס. מטעם ההגנה העיד מומחה לפסיכולוגיה קלינית. הוא הדגיש את אישיותו התלותית של הנאשם ונטייתו לבדות פרטים שלא התרחשו במציאות. דוגמא ניתן למצוא בכך שהנאשם נהג להציג את עצמו בפני עובדי המלון באילת כאזרח הולנדי שהוריו נהרגו בפיגוע בדיזינגוף, וכי אמור היה לקבל פיצויים בסך מיליונים מהמדינה ולשוב חזרה להולנד. אין שום קשר בין תיאור זה לבין מציאות חייו של הנאשם. לדעת המומחה, הנאשם עונה על קריטריונים דיאגנוסטיים של הפרעה אישיותית גבולית. הוא בעל מנת משכל 68 - מספר המצוי בטווח העליון של פיגור קל. הנאשם הינו יליד 1975, לחובתו הרשעה אחת בפלילים משנת 1997 בעבירת גניבה בתיק בו נגזר עליו עונש של מאסר מותנה. הסנגורית תיארה את מסכת חייו הקשה של הנאשם. הוא חווה ילדות קשה והתייתם מאמו בילדותו. בהיותו בן 8, כך נטען, נאנס על ידי אביו ונזקק לטיפול בבית חולים בשל הפגיעה שספג. על רקע זה עבר לגור אצל דודו בירדן. מגיל 13 ועד היום בפועל אין לו קשר עם מי מבני משפחתו. הוא היה מאושפז בעבר בבית חולים פסיכיאטרי עקב נסיונות התאבדות כושלים. 3. כדי שבית משפט יגזור על נאשם עונשים מצטברים, יש לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים. האחד, האם מדובר בשני מעשים נפרדים; האחר, האם התוצאה של הטלת עונשים מצטברים ראויה בנסיבות המקרה. תשובה חיובית למבחן הראשון מקנה לבית משפט שיקול דעת, והמבחן השני עניינו אופן הפעלת שיקול הדעת. המקור הסטטוטורי למבחן הראשון מצוי בסעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי. וזו לשונו: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהובאו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה". ומהו מעשה אחד? ומהם מספר מעשים? כב' הנשיא ברק נדרש לסוגיה בענין תפעל: "שני המבחנים העיקריים שנקבעו הם מבחן צורני-עובדתי ומבחן מהותי-מוסרי (ע"פ 104/89 דרורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (1) 843 - להלן ענין דרורי; ע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (3) 407; ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (5) 289 להלן ענין פופר). המבחן הצורני-עובדתי בוחן האם ניתן להפריד בין פעולות שנעשו ברצף, האם מדובר בפעולה יחידה מתמשכת שלא ניתן לפצלה לתת-פעולות או שמא מדובר בשרשרת פעולות עוקבות שכל אחת היא חוליה נפרדת (ענין דרורי, בעמ' 849-850). המבחן המהותימוסרי, הנוהג בעבירות הנעברות בגופו של אדם, קובע כי כאשר מדובר במספר נפגעים ממעשה אלימות קיים לכל נפגע אינטרס לשמירת גופו (ענין פופר)" (ע"פ 3504/01 תפעל נ' מדינת ישראל, פסקה 6). ענין תפעל התייחס לשני המבחנים, אך היישום באותו מקרה התייחס לסוגית מספר הקרבנות. זהו אינו המצב בענייננו, פה מדובר בביצוע שתי עבירות כלפי קרבן אחד. בענין קוזירוב, התייחס כב' השופט חשין להטלת עונשים מצטברים בגין עבירת שוד ועבירת רצח כלפי קרבן אחד. נדמה כי הבחנה בין מבחן צורני-עובדתי למבחן מהותי-מוסרי ישימה הן במקרה של מספר קרבנות והן במקרה של קרבן אחד. בשני סוגי המקרים יושם דגש בקרבן העבירה. כמובן, היה ומדובר במספר קרבנות, קל יותר להגיע למסקנה שלא מדובר במעשה אחד. אף אם מדובר בקרבן אחד יש לבחון את המבחן המהותי-מוסרי עפ"י החוויה שעבר. הסנגורית טענה כי יש לראות בעבירת האינוס ועבירת הרצח מעשה אחד. גישה זו אינה טוענת את הממצאים העובדתיים שנקבעו בהכרעת הדין. הנאשם אנס את המנוחה ולאחר מכן הרג אותה. שתי עבירות נפרדות בוצעו במנוחה. עפ"י המבחן הצורני-עובדתי, ניתן להפריד בין פעולות הנאשם ועסקינן בפעולות עוקבות שכל אחת מהן הינה חוליה אחרת בסיפור המעשה. באשר למבחן המוסרי-מהותי, החומרה המיוחדת בה רואה החברה מבחינה נורמטיבית את עבירת האינוס - הנותנת ביטויה גם בעונש המקסימלי שניתן לגזור על הנאשם בגינה - מחייבת את המסקנה שלא מדובר באירוע אחד. לנושא זה אדרש בהמשך. המצב בו אחד המעשים הינו עבירת רצח מציב דילמה משפטית מיוחדת בבוא בית משפט לשקול האם לגזור על נאשם עונש מאסר מצטבר בגין עבירה נוספת. הדילמה עשויה להתחדד בהתאם לחלופה בה הורשע נאשם בעבירת הרצח. למשל סעיף 300 (א) 3 לחוק העונשין. חלופה זו קובעת כי אדם עבר עבירת רצח אם הוא "גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה או כדי להקל על ביצועה". יוצא כי עבירת הרצח נובעת מביצוע עבירת הריגה תוך כדי ביצוע עבירה אחרת. קונסטרוקציה משפטית זו, בדומה לקונסטרוקציה משפטית של 300 (א) 4, מחמירה בעבירת ההמתה בשל ביצוע המעשה השני. הסוגיה האם לגזור עונשים מצטברים בעבירות אונס ורצח לפי סעיף 300 (א)(3) הינה מורכבת יותר ממצב בו הורשע נאשם בעבירת אינוס ורצח בכוונה תחילה. הואיל וסוגיה זו אינה מתעוררת כאן, אינני נדרש לכך. בהכרעת הדין בתיק הנדון הורשע הנאשם גם בעבירה של רצח בכוונה תחילה - דהיינו עפ"י סעיף 300 (א) 2. הרשעה על בסיס חלופה זו מעוררת קושי אחר. הרי העונש בגין עבירת רצח הינו מאסר עולם. ניתן לשאול הכיצד ניתן מבחינה רעיונית להוסיף על עונש שהינו מאסר עולם. לחידוד הנקודה אפנה לדברי כב' השופט חשין בענין קוזירוב: "מבחינה מושגית - וזה דרך הטבע - אין מאסרי עולם מצטברים" - שם בפסקה 16. אך אין מקום לאמץ את הגישה שעונש מאסר עולם מונע את האפשרות של הטלת עונש מאסר נוסף בגין מעשה נוסף, בשל שני טעמים. האחד מעשי, והאחר עקרוני. מעשי, הלכה למעשה עונש מאסר עולם אינו לעולם. עקרוני, לא ייתכן מצב בו אדם הרג את ראובן ושמעון ובית משפט לא יהא רשאי לתת ביטוי לכך ששני אנשים נהרגו ולא רק אחד. תוצאה עונשית כזו תעמוד בסתירה לעיקרון ביהדות לפיו כל אדם עולם ומלואו. זאת על פי האמור במשנה - "כל המקיים נפש אחת מעלה עליו הכתוב כאילו קיים עולם מלא" (מסכת סנהדרין פרק ד' משנה ה'). כך במצב בו נהרגו שני אנשים וכך במצב בו בוצעו שתי עבירות חמורות. כפי שאין להשוות בין רציחת שני אנשים, כך אין להשוות בהכרח בין רצח אדם אחד לבין אונס ורצח אדם אחר. הנשיא שמגר היטיב להציג את הענין במישור העקרוני: "כל הרשעה בעבירה נפרדת עומדת על רגליה שלה. ומעבר לכך: קיפוח חייו של אדם מן הראוי והנכון שימצאו ביטוי מפורש, מזוהה ונפרד בצעדים העונשיים. גזירת עונשי מאסר חופפים על מספר מעשי רצח - אף אם מדובר בכאלה שבוצעו ברצף אחד - יש בה מכללא משום מיזעור של הזוועה שבגרם המוות הזדוני והמכוון של שורה של אנשים. קיומו של נוהג הקציבה של עונש מאסר-עולם-חובה מחדד, כמובן, את תחושת אי-ההתאמה שבין מספר רציחות לבין עונש חופף אחד" (ע"פ 399/89 זלום נ' מדינת ישראל, מ"ו (2) 187). 4. הסמכות להטיל עונשים מצטברים מחייבת את בית המשפט להפעיל שיקול דעת. סעיף 186 לחסד"פ מצוי על דפי החקיקה תקופה ארוכה. ראוי להכיר בכך כי בעבר בתי משפט נמנעו, או לפחות לא הרבו, להטיל עונשים מצטברים לאדם שהורשע בעבירת רצח ובעבירה נוספת כלפי קרבן אחד. אף התביעה לא נהגה תמיד לבקש עונשים מצטברים. התפתחות הפסיקה בתקופה האחרונה (ר' לדוגמא ע"פ 5329/98 דג'יאני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (2) 273) הינה פועל יוצא, לעניות דעתי, מגישה עונשית הצוברת תאוצה בשנים האחרונות, לפיה עיני בית משפט נשואות יותר, לכל קרבן באשר הוא. ברי כי ככל שבית משפט ידגיש בשיקוליו את מצבו של הקרבן, העובדה כי פלוני נפל קרבן לא למעשה אחד אלא לשני מעשים חמורים, כי אז נתון זה יתפוס מקום חשוב יותר בגזר הדין. לדעתי, עבירת אונס בשל מהותה דורשת בדרך כלל ענישה נפרדת ועצמאית. אף אם נאשם הורשע באותו ענין גם בעבירת רצח. לשם הדיוק אינני מציע כלל חלוט. הסיבה לכך שהמחוקק השאיר לשיקול דעתו של בית משפט את הסמכות להטיל עונשים חופפים גם כאשר הנאשם עובר עבירה של רצח בכוונה תחילה בנוסף לעבירת האינוס. הענקת שיקול דעת לבית משפט משמעותה שתוצאה כאמור היא ראויה, במקרה מסוים אף אם המדובר בחריג. מקרה חריג יכול לנבוע מנסיבות העושה, קרי הנאשם ונסיבות המעשה, לאמור עבירת האונס. עם זאת, הגישה הראויה היא קביעת כלל של עונשים מצטברים, במצב של הרשעה בעבירת רצח בכוונה תחילה ובעבירת אונס. לתפיסתי עבירת רצח, עם כל החומרה שבה, אינה אמורה בדרך כלל לבלוע את החומרה שבעבירת אונס, אפילו אם שתי עבירות אלו בוצעו כלפי קרבן אחד בסמיכות זמן זו לזו. הפגיעה באוטונומיה של האישה בצורה האלמנטרית ביותר, שהינה נחלת כל אישה שעוברת עבירת אונס, עומדת בפני עצמה. אומר זאת בצורה אחרת. העובדה שאישה נהרגה אך ברגעיה האחרונים נפלה קרבן לעבירת אונס - הינה חוליה נפרדת בשרשרת הטרגדיה שלה. ככלל - אם כי לא תמיד- תורת הענישה תדרוש ביטוי עצמאי לכך. סיום חייה באופן שכזה הינו מעשה אכזרי ביותר על-ידי הנאשם וככלל אין להתעלם ממנו. רצח הוא רצח הוא רצח. תוך הכרה בכבודו של כל אדם, העונש בגין עבירת רצח - לפי סעיף 300 לחוק העונשין - שבוצע על-ידי בגיר - אינו נתון לשיקול דעתו של בית משפט. החומרה במעשה אדם שאנס ורצח אינה משום שעבירת הרצח חמורה יותר, אלא מפני שהוא עבר עבירה נוספת - היא אונס, בנסיבות מסויימות. מכאן, מסקנתי ששילוב מעשים כאלה - אונס ורצח בכוונה תחילה - תצדיק בדרך כלל הטלת עונשים מצטברים. 5. כאמור לעיל, כלל משאיר מקום ליוצא מן הכלל. סעיף 186 לחסד"פ מסמיך את בימ"ש להטיל עונשים מצטברים בגין שתי עבירות כלפי קורבן אחד אך אינו מחייב זאת. כך לגבי עבירות שונות, לרבות עבירת אונס ועבירת רצח בכוונה תחילה. המחוקק מצא לנכון להטיל על עבירת רצח בכוונה תחילה עונש של מאסר עולם חובה. אך אין חובה שבדין להטיל עונש מצטבר אם הקורבן לעבירת רצח נאנס לפני שנרצח. קיומו של כלל אינו גורע מחובתו של בימ"ש להפעיל שיקול דעת. שיקול רלוונטי הינו כמובן נסיבות עבירת האונס. פן של חומרה דבק בכל עבירת אונס. אך העוצמה של חומרה זו עלולה להשתנות ממקרה למקרה. התיק הנדון הינו דוגמא לחריג מן הכלל. שני טעמים לדבר. אחד עיקרי ואחד משני. הטעם העיקרי הינו נסיבות ביצוע עבירת האונס. עסקינן בקונסטרוקציה משפטית לביצוע עבירת אונס שגם אם היא מחייבת, מדובר בנסיבות לא שכיחות. צוינו לעיל הקשיים בהוכחת סיפור האונס בתיק זה על פרטיו. עקב רציחת המתלוננת לא שמענו את סיפורה. הנאשם, כפי שהובא לעיל, מתאר מגע מיני שהחל לכאורה בהסכמה. עד איזה שלב - אין זה ברור. מהודאות הנאשם אף עלתה האפשרות שהמנוחה התנגדה לאחר שהנאשם החדיר את איבר מינו לאיבר מינה. היה ואפשרות זו נכונה, יוצא כי בשלב מסוים קיימו השניים יחסי מין בהסכמה. מאחר ועסקינן במשפט פלילי, בו הנטל על התביעה להוכיח כל עבירה על-פי נסיבותיה מעל לכל ספק סביר, לא ניתן לשלול בנסיבות הענין - וזאת גם לנוכח הודאותיו השונות של הנאשם המהוות את הבסיס להרשעתו- את האפשרות האמורה. בכל מקרה, הממצא לפיו קיום יחסי המין בשלב מסוים לא היה בהסכמה מבסס את ביצוע עבירת האונס. צוין בהכרעת הדין כי לאחרונה הפסיקה הכירה בכך שאונס שתחילתו ברצון דינו כאונס (ר' ע"פ 791/05 מדינת ישראל נ' פלוני, מפי כב' השופט ג'ובראן, והציטוט שהובא מפסק הדין בעמ' 237 להכרעת הדין). פסק דין זה מכיר בזכותה של אישה לקיים יחסי מין רק מרצונה החופשי לאורכו של המגע המיני. הסכמה בנקודת זמן אחת - אינה מכשירה התעלמות מסירוב בנקודת זמן אחרת- אפילו ניתנה בסמיכות. במובן זה ניתן לומר שפסק הדין מעלה את כבוד האישה לדרגה יישומית נוספת. מעניין הוא כי מדינות שונות בארצות-הברית הגיעו לתוצאות שונות בסוגיה האמורה. בתי המשפט העליון של שבע מדינות, פסקו שאישה יכולה להסיר את התנגדותה לקיום יחסי-מין או להמשך קיומם של יחסי מין בכל שלב והיה והגבר לא נענה לכך - יש לסווג את מעשיו כאונס. לעומת זאת, במדינות אחרות, דוגמת מרילנד, הסכמתה של האישה לקיים יחסי מין ותחילתו של האקט המיני מונעות את האפשרות שהגבר המעורב יורשע באונס אפילו אם האישה משנה דעתה בהמשך (ר' Mouloud v. State of Maryland והשווה המחלוקת בין דעת הרוב ודעת המיעוט בבית המשפט העליון בקליפורניה בענין In re John Z , 03 C.D.O.S 129) כמובן לא באתי לערער על פסיקת בית משפט עליון המחייבת את כל הערכאות. בשל כך אין צורך להתייחס בפירוט לעמדות השונות בפסיקת בתי המשפט בארצות-הברית. ואולם, על רקע טיב האונס בו הורשע הנאשם, העמימות במעשי העבירה ונסיבותיה, לרבות אי הבהירות בדבר משך ביצועה ושעסקינן בפסק דין שניתן ע"י ביהמ"ש העליון לאחרונה, על אף שמעשה המערער בוצעו לפני מספר שנים לגיטימי יהיה לשאול האם זה המקרה להטיל עונש מאסר נוסף בגין מעשה האונס. שאלה זו עומדת בעינה גם מנקודת מבטו של הנאשם וגם בהיבט של עוצמת הפגיעה בקורבן. אין זה קל לדרג החומרה של עבירות אונס שונות. ואולם, מדרג קיים גם בכיעור של עבירות האונס. הנימוק השני שאינו עיקרי הוא מצבו האישי של הנאשם. מעדות הפסיכולוג המומחה ומהתרשמותי ממנו, הנאשם סובל מבעיות אישיות. אכן, אין הוא חולה נפש. הוא אחראי למעשיו. ברם, החיים טופחים על פני סיווגים מסודרים הנוחים למשפט של אחראי או לא אחראי. המציאות האנושית עשירה וענייה מדי כדי לחלק את כולנו לשתיים או אפילו לשלוש קבוצות (ראה, סעיף 300א לחוק העונשין). ברם, כאמור זה אינו נימוק עיקרי אך שילוב עם הנימוק של נסיבות העבירה, דומני שאין זה המקרה המתאים בעיתוי הנוכחי של התפתחות הפסיקה, להעתר לבקשת התביעה ולגזור עונשים מצטברים. סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לגזור על הנאשם את העונש של מאסר עולם. נ. הנדל - ס. נשיא הנשיא י. פלפל: אני מסכים. י. פלפל - נשיא אב"ד השופטת ר. יפה-כ"ץ: אני מסכימה. ר. יפה-כ"ץ - שופטת לכן הוחלט כאמור בגזר דינו של ס. הנשיא נ. הנדל. זכות ערעור לבית המשפט העליון תוך 45 ימים. משפט פליליעבירות מיןרצחרצח בכוונה תחילה