מאסר בפועל ללא תסקיר

להלן החלטה בנושא עונש מאסר בפועל ללא תסקיר:

החלטה

1.     בתאריך 4.5.09, כ-32 שנה לאחר שנחקק חוק העונשין, התשל"ז-1977, (להלן: "חוק העונשין") ולאחר שבקשת הנאשם לקבל תסקיר קצין מבחן בעניינו, עובר לטיעונים לעונש, נדחתה, העלה ב"כ הנאשם את הטענה לפיה לא ניתן להטיל על הנאשם עונש של מאסר בפועל ללא קבלת תסקיר, לאור הוראת סעיף 38 לחוק העונשין הקובעת:

(א)     לא יטיל בית המשפט עונש מאסר, שלא על תנאי, אלא לאחר קבלת תסקיר לפי סעיף 37.
(ב)     שר המשפטים רשאי, באכרזה שתפורסם ברשומות, לסייג, מדי פעם, תחולתו של סעיף קטן (א) לפי סוגי בתי משפט, לפי עבירות, לפי גיל הנאשמים או לפי כל סיווג אחר.

2.     לטענת ב"כ הנאשם, אכרזת דרכי ענישה (תסקיר של קצין מבחן) התשכ"ד-1964, על פיה נוהגים בתי המשפט לסייג את קבלת התסקיר, בהתאם להוראותיה, בטלה מן העולם עם ביטול החוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה) תש"י-1954, מכוחה פורסמה, בהתאם לסמכויות שר המשפטים דאז, על פי סעיף 19(ז) לחוק זה, והחלפתו בחוק העונשין.
מכאן, לטענתו, כל עוד לא פורסמה ברשומות אכרזה של שר המשפטים, מכוח סעיף 38(ב) לחוק העונשין, הנוקט בלשון עתיד "אכרזה שתפורסם", ומשלא נקבע בחוק העונשין מפורשות שהאכרזה תקפה ותמשיך לחול, יש לנהוג על פי הוראת סעיף 38(א) לחוק העונשין הקובע חובת קבלת תסקיר, כל אימת שמבקשים להטיל עונש של מאסר בפועל על נאשם ולא ניתן עוד להסתמך על האכרזה שפורסמה בשנת 1964, טרם חקיקת חוק העונשין.

3.     ניתן היה לפטור את טענת ב"כ הנאשם על ידי הפנייתו לסעיפים הרלוונטיים בפקודת הפרשנות ובחוק הפרשנות, אך מאחר ומטיעוניו עלה שלאחרונה שבה ומועלית טענה זו בפני מותבים שונים, וכי לפחות במקרה אחד אף הצליח לשכנע את בית המשפט לקבלה, החלטתי שראוי לסכם את הנושא בהחלטה מפורטת ומנומקת.

4.     סעיף 19 לחוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה) תש"י-1954, (להלן: "החוק") מנה רשימת הוראות, המתייחסות לאפשרות או לצורך של בית המשפט בקבלת תסקיר קצין מבחן בשלב שלפני הטלת עונש בכלל ומאסר בפועל לתקופה העולה על שנה בפרט, אך כניסתן של ההוראות לתוקף הותנתה, בסעיף 19(ז) לחוק באכרזה שיפרסם שר המשפטים ברשומות.

בשנת 1964, פרסם שר המשפטים דאז, את אכרזת דרכי ענישה (תסקיר של קצין מבחן) התשכ"ד-1964, מכח סמכותו על פי סעיף 19(ז) לחוק, בה קבע סייגים לתחולת סעיף 19(ב) לחוק, אשר הורה על חובת קבלת תסקיר קצין מבחן כתנאי להטלת עונש של מאסר בפועל לתקופה העולה על שנה אחת, וביטל אכרזות קודמות שפורסמו בעניין.
בשנת 1970 הוחלף החוק בחוק דיני עונשין (דרכי ענישה)[נוסח משולב], תש"ל-1970 (להלן: "החוק החדש") ובסעיף 4 לחוק החדש נקבעה חובת קבלת תסקיר כדלקמן:
(א)     לא יטיל בית המשפט עונש מאסר, שלא על תנאי, אלא לאחר קבלת תסקיר לפי סעיף 3.
(ב)     שר המשפטים רשאי, באכרזה שתפורסם ברשומות, לסייג, מדי פעם, תחולתו של סעיף קטן (א) לפי סוגי בתי משפט, לפי עבירות, לפי גיל הנאשמים או לפי כל סיווג אחר.

הוראה זו אומצה כלשונה, בשנת 1977, בסעיף 38 לחוק העונשין, שהחליף את החוק החדש.

על אף שהן בחוק החדש והן בחוק העונשין, שהחליף אותו, נקבעה סמכותו של שר המשפטים לסייג את חובת קבלת התסקיר, בפרסום אכרזה, כאמור, לא עשו שרי המשפטים, מאז פורסמה האכרזה בשנת 1964, שימוש בסמכותם ולא פרסמו אכרזה, דומה או שונה, ולפיכך החל ממועד פרסומה של האכרזה בשנת 1964, במשך כ-45 שנים, נוהגים בתי המשפט לפעול על פי ההוראות והסייגים שנקבעו באכרזה זו שפורסמה.

5.     האם במשך כ-39 שנים, מאז הוחלף החוק בחוק החדש ולאחריו בחוק העונשין, נהגו בתי המשפט בחוסר סמכות בהטילם עונשי מאסר בפועל על נאשמים מבלי לקבל תסקיר קצין מבחן בעניינם, בהעדר פרסום אכרזה חדשה, אם מכוח החוק החודש ואם מכוח חוק העונשין, כטענת ב"כ הנאשם?
דומה כי טעותו של ב"כ הנאשם נובעת מהתעלמותו מהוראת סעיף 23 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, אשר החליפה את הוראת סעיף 15 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש], אשר נחקק בשנת 1954.

סעיף 15 לפקודת הפרשנות, אשר בוטל עם חקיקת חוק הפרשנות, קבע כדלקמן:

     "15. פעלו של ביטול חוק לגבי תקנות ומינויים:

מיום תחילת תקפה של פקודה זו ואילך יהא נקוט כלל זה:
מקום שחוק מבטל חוק וקובע תחתיו הוראות אחרות, כל תקנות שניתנו ומינויים שנעשו בכוחו של החוק המבוטל, והיה להם תוקף בשעת הביטול, יעמדו בתקפם, במידה שאינם סותרים את הוראות החוק המבטל, עד שיבוטלו או עד שיוחלפו בתקנות שניתנו ובמינויים שנעשו לפי החוק המבטל, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת".

בהגדרת המונח "תקנה" בסעיף 1 לפקודת הפרשנות, אשר לא בוטל עם חקיקתו של חוק הפרשנות, נכלל גם המונח "אכרזה".

בעת חקיקת החוק החדש ובעת חקיקת חוק העונשין עמד סעיף 15 לפקודת הפרשנות בתוקפו ומכוח הוראותיו המשיכה לחול האכרזה שפורסמה על פי החוק, שכן החוק החדש, ובעקבותיו חוק העונשין, קבעו הוראות חדשות המסדירות את נושא קבלת תסקירי קצין מבחן חלף ההוראות שנקבעו בחוק לעניין זה, האכרזה לא סתרה את ההוראות הזהות של החוק החדש ושל חוק העונשין וחוקים אלה לא ביטלו אותה ולא השתמעה מהם כוונה אחרת.
כאמור בשנת 1981 עם חקיקת חוק הפרשנות בוטל סעיף 15 לפקודת הפרשנות, ובהתייחסו למעמדם של תקנות ומינויים לפי חיקוק שבוטל, קבע המחוקק ברישא של סעיף 23 לחוק הפרשנות כי "משבוטל חיקוק, בטלים עמו התקנות והמינויים שנעשו מכוחו;" אך בהמשך הסעיף סויגה הוראה זו משנקבע "אולם מקום שהחיקוק המבטל קובע הוראות במקום המבוטלות - התקנות והמינויים שנעשו מכוח ההוראות המבטלות יעמדו בתוקפם עד שיבוטלו בתקנות ובמינויים מכוח החיקוק המבטל".

על משמעותו ועל דרך פרשנותו של סעיף 23 לחוק העונשין התייחס השופט ז. המר בע"פ (תל-אביב-יפו) 3714/98, מדינת ישראל נ' מאהר שוהאנה (פורסם תק' מח' 99(2)) בקובעו:

"על פי הרישא לסעיף זה 'משבוטל חיקוק בטלים עמו התקנות והמינויים שנעשו מכוחו'. אך במה דברים אמורים? בחוק העובר מן העולם יחד עם הנושא שהסדיר...אך לא כן, כאשר החוק מוחלף על ידי חוק אחר, שהוראותיו באות במקום אלו של החוק המבוטל... במקרה כזה, חלה הוראת הסיפא של סעיף 23 הנזכר..."

מכאן, שגם על פי הוראת סעיף 23 לחוק הפרשנות ממשיכה האכרזה לעמוד בתוקפה כל עוד לא בוטלה באכרזה של שר המשפטים, מכח החיקוק המבטל, קרי: מכוח סעיף 38(ב) לחוק הענושין, משלא מדובר בחוק שעבר מן העולם יחד עם הנושא שהסדיר, אלא בחוק שהוחלף על ידי חוק אחר והחוק החדש וחליפו חוק העונשין לא ביטלו את הנושא של קבלת תסקירי קצין מבחן שהוסדרו בחוק, אלא החליפו את הוראותיו בעניין זה, בהוראות שנקבעו בהם, במקום ההוראות שהיו קבועות בחוק המבוטל.
6.     על משמעותה של הסיפא להוראת סעיף 23 לחוק הפרשנות, על מעמדן של תקנות שהוצאו מכוחו של חוק שבוטל בחוק חדש, עמד גם השופט ש. ברלינר בע"פ (חיפה) 505/99, עדי שליט נ' מדינת ישראל - המשרד לאיכות הסביבה (פורסם תק' מח' 99/(1)), כשקבע:

"הסיפא לסעיף 23 דנה במקרה שבו לא נקבעו דברים מפורשים בחוק המבטל, אולם החוק המבטל מוסיף הוראות משלו לגבי הנושא שבו מדובר...אם הוא קובע הוראות כאלה, התקנות נשארות בנות תוקף...

השאלה היא, מהן אותן הוראות שמן ההכרח לכלול אותן בחוק המבטל, על מנת שיהא קיום לתקנות שניתקנו מכוח החוק המבוטל. מדובר, כך אני סבור, בהוראות המלמדות על כוונת המחוקק להשאיר את התקנות בתוקף ועל כך ניתן ללמוד ממכלול הוראותיו וממטרתו של החוק המבטל. אני סבור כי דרוש שיתמלאו בנדון זה שלושה תנאים הכרחיים ומצטברים: האחד, כי המוסד המשפטי שנתכונן על פי החוק המבוטל, או מוסד חליף לו המשרת את אותה המטרה, ימשיכו להתקיים.
השני, כי גם על פי החוק המבטל תוקנה למחוקק המשנה סמכות להתקין תקנות או לקבוע כללים והשלישי, כי הפרת אותם תקנות או כללים, תהווה עבירה.

אם החיקוק החדש מאפשר ומסדיר את אלה, ניתן ללמוד ממנו, במקרה המתאים (ובתנאי שהתקנות הקודמות אינן סותרות את רוחו של החוק החדש או את ההסדרים שהוא קובע), כי התקנות "הישנות", שרירות וקיימות, כל עוד לא נתקנו חדשות תחתן. מסקנה זו מתחייבת מכוונת המחוקק, מפרשנות תכליתית של החוק, ומן הצורך שלא ליצור "ואקום" משפטי לגבי התחום המשפטי שבו מדובר."

פרשנותו של בית המשפט בפרשת שליט להוראת חוק זו אף קיבלה חיזוק בפסק דינו של השופט א. רובינשטיין ברע"פ 8135/07 - אהוד גורן נ' מדינת ישראל (פורסם תק' על' 2009/(1)).
     אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי בעניינינו מתמלאים שני התנאים הראשונים, שצוינו בפרשת שליט, כשנקבעה הסמכות לפרסם אכרזה המסדירה את נושא קבלת תסקיר קצין מבחן עובר להטלת עונש מאסר בפועל על מי שהורשע בדינו, בכל אחד מהחיקוקים החלופיים, והיא נמסרה בכל אחד מהם לשר המשפטים.
     
     נוכח אופייה של האכרזה אין משמעות לקיומו של התנאי השלישי שנקבע בפרשת שליט.
     
     ברי גם שהאכרזה, מכוחה פועלים בתי המשפט זה עשרות בשנים, אינה סותרת את רוחו של החוק החדש או של חוק העונשין או את ההסדרים שהם קבעו.

7.     לא בכדי ציינתי, פעם אחר פעם, במהלך ההחלטה את התקופה בת עשרות השנים בהם נוהגים בתי המשפט להסתמך על האכרזה שפורסמה בשנת 1964 ולנהוג על פיה. ואם לא די בכל שנאמר עד כאן לגבי תוקפה של האכרזה, מכוח פקודת הפרשנות וחוק הפרשנות דין הטענה להידחות גם נוכח ההסתמכות בת עשרות השנים על הפרשנות לפיה האכרזה ממשיכה לחול כל עוד לא בוטלה או הוחלפה באכרזה אחרת של שר המשפטים.

השופט א. רובינשטיין התייחס, בפס"ד גורן, שאוזכר לעיל, למשמעותו של הנוהג ומשמעות ההסתמכות על פרשנות מסוימת לאורך תקופה, על הדרך שבה יש לפרש הוראת חוק, כשיש מספר פירושים אפשריים שונים, תוך סקירת פסיקה שהתייחסה לסוגיה זו, באופן הבא:

"...ברי כי יש לתת משקל לפרשנות המשיבה - במיוחד נוכח הסתמכותה...על פרשנות זו במשך תקופה ארוכה:
'במקרים מסוימים יכול נוהג בעבר להשפיע על הפירוש שיש לתת להוראת חוק הנוגעת לעניין פלוני...'(בג"צ 148/71 בתי הזיקוק בחיפה בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פד"ח כו(1) 18,25).

הסתמכות זו יכולה להוות שיקול לטובת אימוץ פרשנותה של המשיבה, אף אם מתחילה הייתה הכף נוטה לטובת פרשנות אחרת:

'אכן, טעות בפירוש חוק אינה מקבלת הכשר על ידי התנהגות עובדתית על יסוד הפירוש המוטעה. אך התנהגות עובדתית על יסוד פירוש אפשרי עשויה להפוך אותו בדיעבד לפירוש הראוי, גם אם מראש ייתכן, שהיה מקום לבחור בפירוש אפשרי אחר. אף כאן יש לבחון את התקלות, הצומחות מאימוץ הפירוש החדש ומזניחת הפירוש הישן לעומת היתרונות הצומחים מכך'.(בג"צ 547/84 עוף העמק נ' המועצה המקומית רמת ישי, פד"י מ(1), 113,146 - השופט כתוארו אז, ברק...)

קרי, הסתמכות אולי אינה יכולה להפוך פירוש סביר אפשרי לפירוש ההיסטורי הנכון - אך היא יכולה להפכו לפירוש הראוי. ובנוסח אחר:
'נוהג רווח אינו יכול להוביל לאימוץ פרשנות בלתי נכונה של החוק. אך הוא יכול להיות מכשיר, שבאמצעותו יכריע בית המשפט בין פירושים אפשריים שונים. בדרך זו, ייבחר פירוש אשר לא טמונות בו התוצאות הפוגעניות והקשות הכרוכות באימוץ פירוש המשמיט את הבסיס החוקי לנוהג הקיים. אם לפירוש שהצדדים נהגו על פיו יש עיגון בלשון החקיקה ובתכליתה, הוא יועדף גם אם מלכתחילה היה מקום לאמץ פרשנות אחרת' (ע"א 4275/94...השופט כתוארו אז, אור...)

ולבסוף, בהקשר הקרוב יותר לעניינינו:

'הטלת ספק בחוקיותה של פעילות רחבת היקף זו תגרור אחריה תוצאות קשות ביותר, אשר תשבש את מערכות אכיפת החוק הפלילי. כמובן, אם נוהגי העבר הם בלתי חוקיים, אין בעצם ההתמדה בהם כדי להפכם לחוקיים. אך במקום שישנם שני פירושים אפשריים וחוקיים יש להתחשב במציאות העובדתית שנוצרה בעבר ולקחתה בחשבון השיקולים'(בג"צ 1783/00...הנשיא ברק...).

8.     העולה מכל האמור לעיל, שגם אם יהיה מי שיסבור שניתן היה לפרש באופן שונה את הוראות סעיפים 15 לפקודת הפרשנות ו-23 לחוק הפרשנות ואת תחולתם על תוקפה של האכרזה, ולקבוע שלא בהכרח מתקיימים התנאים המאפשרים את ההסתמכות עליה לאחר החלפת הוראות החוק בהוראות החוק החדש וחוק העונשין, וכאמור לעיל אינני נמנית עם הסוברים כך, אף כי יתכן והיה ראוי ששרי המשפטים לדורותיהם היו עושים שימוש בסמכות שניתנה להם ומפרסמים אכרזה חדשה זהה, דומה או שונה, הרי שנוכח קיומה האפשרי של הפרשנות, לאורה נהגו ונוהגים בתי המשפט, לפיה ניתן להסתמך על האכרזה משנת 1964, והעיגון לפרשנות אפשרית זו בלשון החקיקה ובתכליתה, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את האכרזה על פני זו המבטלת אותה.

9.     סוף דבר, אני דוחה את הטענה וקובעת כי הסייגים לקבלת תסקיר קצין מבחן הקבועים באכרזת דרכי ענישה (תסקיר של קצין מבחן) התשכ"ד-1964, שרירים וקיימים, עומדים בתוקפם וממשיכים לחול.



רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון