להלן הכרעת דין בנושא זיכוי מעבירת החזקת רכוש גנוב: הכרעת דין 1. כתב האישום מייחס לנאשמים החזקת רכוש חשוד כגנוב והחזקת כלי פריצה כך שביום 15.11.03, החזיקו ברכבו של נאשם 1 רכוש שיש עליו חשד סביר שהוא גנוב, כלהלן: · בתא המטען של הרכב, מתחת לריפוד: רדיו דיסק מסוג JVC, רדיו טייפ מסוג "סוני", מארז דיסקים הכולל 3 דיסקים; · שלט רחוק של מערכת "סוני" אשר נמצא בכיסו האחורי של נאשם 2; · רדיו דיסק מסוג "סוני" שחובר לרכב באמצעות חוטי חשמל. בנסיבות האמורות, החזיקו הנאשמים בדופן הדלת הקדמית ימנית של הרכב מברג וקטר המסוגלים לשמש ככלי פריצה. 2. בתגובה לכתב האישום, כפרו הנאשמים במיוחס להם. הנאשמים לא חלקו על כך שהרכוש המפורט בכתב האישום נתפס ברכב בו היו. נאשם 1 הודה כי הוא בעל הרכב, העוסק בהתקנת מערכות שמע במסגרת עיסוקו כחשמלאי רכב. המכשירים היו ברכבו, אולם הם היו ברשותו כדין. נאשם 2 הכחיש שהשלט רחוק נמצא בכיסו והכחיש כל קשר לטובין שנמצאו ברכב. 3. אילו נדרשתי לראיות בתיק, סביר כי הייתי מרשיע את הנאשמים במרבית המיוחס להם בכתב האישום, לאור מקום המצא הרכוש וגרסאותיהם הבלתי סבירות. אפרט בתמצית רבה: מקום המצא מרבית הרכוש: המכשירים נמצאו בתא המטען מתחת לריפוד. לא כך מחזיק אדם טובין אותם קיבל לחזקתו כדין. הנאשם 1 לא מסר כל הסבר סביר לכך; סיבת הימצא המכשירים בידי הנאשם 1: הנאשם טען כי קיבל המכשירים לשם תיקון. לא זו בלבד שאין לנאשם פרטי מי שמסר לו המכשירים לתיקון, אלא שלטענתו מאחר והמכשירים נלקחו על ידי המשטרה, נאלץ לפצות את "הלקוחות", ששבו אליו כדי ליטול המכשירים לאחר תיקונם. הדעת נותנת כי לפחות כאשר שבו הלקוחות לעסקו, היה דואג לקחת את פרטיהם, שהרי ידוע לו שהוא נחשד בהחזקת הפריטים שלא כדין ומה לו ראיה טובה יותר להחזקה כדין, מאשר עדות אותם הלקוחות? נאשם 2: הנאשם טען כי השלט רחוק שנמצא ברכב שייך למכשיר אותו רכש כדין והוא מסרו לנאשם 1 במתנה. אפשרתי לנאשם להמציא אישור על רכישת מכשיר כלשהו השייך לשלט רחוק זה, אך כל מסמך לא הומצא לי. 4. חרף האמור לעיל, יש לזכות את הנאשמים, שכן החיפוש ברכב נערך שלא כדין ובנסיבות שיש בהן כדי לפסול את הראיות שהושגו מכוחו, לאור דוקטרינת הפסלות הפסיקתית, כפי שעלתה בע"פ 5121/98 טור' (מיל.) רפאל יששכרוב נגד התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, 4.5.2006) (להלן: "הלכת יששכרוב"). נסיבות החיפוש: ההיבט העובדתי 5. השוטר איגור גולדין, עד התביעה המהותי היחיד, העיד כלהלן: "קיבלתי דיווח במערכת הקשר מצוות מתנדבים שעברו בג'יפ, על רכב מסוג ב. מ. וו עם שני חשודים שנכנס לתחנת דלק..." (עמוד 6 לפרוטוקול שורות 7-9). אחד המתנדבים היה עד תביעה, אך התביעה ויתרה על עדותו, שכן אין בדו"ח שערך ולא כלום (ראו עמוד 8 לפרוטוקול שורות 12-13). השוטר לא ידע מדוע אותו רכב או השוהים בו חשודים - ובמה הם חשודים וכדברי השוטר: "למה הם (המתנדבים - מ.ל) הגדירו אותם כחשודים אני לא יודע. לי נמסר רק שיש שני חשודים. אני ראיתי את החשודים אך ורק בתוך תחנת הדלק כשהם עומדים. אני לא רדפתי אחריהם" (עמוד 7 לפרוטוקול שורות 8-10). 6. השוטר הוסיף כי לאחר שהחשודים הזדהו בפניו, ביקש מהנהג לפתוח את תא המטען של הרכב כדי לערוך חיפוש וזה פתח את תא המטען. בהמשך, נערך חיפוש ברכב עצמו ועל גופם של הנאשמים. כשנשאל השוטר מכח מה ביצע החיפוש, השיב: "מעצם זה שאני מבקש לפתוח את תא המטען, זה נותן לי את הרשות לחפש ברכב. לא ביקשתי את רשותם של הנאשמים לבצע חיפוש ברכב" (עמוד 8 לפרוטוקול שורות 2-3). 7. כשהמשכתי והקשיתי על השוטר למקור הסמכות לביצוע החיפוש, טען כי בבדיקת מסוף הוברר שלאחד הנאשמים (למי מהם? לשוטר הפתרונים) היה עבר בעבירות סמים ורישום זה מבסס סמכות החיפוש, חיפוש אחר סמים, למרות שאומר השוטר "אני לא ידעתי אם יש עבירה או לא" (עמוד 8 לפרוטוקול שורות 9-10). חיפוש: ההיבט המשפטי 8. סמכותו של שוטר לערוך חיפוש ברכב או בכליו של אדם, מחייבת יסוד סביר לחשד. סעיף 71(א) לחסד"פ (סמכויות אכיפה - מעצרים) התשנ"ו - 1996 (להלן: "חוק המעצרים") קובע כלהלן: "היה לשוטר יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר וסבר כי יש צורך לבצע חיפוש בכלי רכב... רשאי הוא להורות לעכב את כלי הרכב ולערוך את החיפוש כאמור". כך גם לגבי עיכוב וחיפוש בכליו של אדם, כעולה מהוראות חוק המעצרים ומסעיף 29 לפסד"פ (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט - 1969. 9. בענייננו, לא היה יסוד כלשהו לחשד, או לכל הפחות מבצע החיפוש לא יכול להצביע על יסוד כנ"ל, בכלל, ובאיזו עבירה נחשדו הנאשמים, בפרט. אף בדיעבד, נכון למועד הדיון, אין כל טענה כי היה יסוד כלשהו לחשד, עובר להחלטה על עריכת החיפוש, שהרי איש מהמתנדבים לא העיד, והתביעה ויתרה על עדות המתנדב, מאחר ואין בדו"ח שערך דבר. 10. חמורה לא פחות - ואולי יותר - הטענה כי עצם העובדה שאדם הוא בעל רישום פלילי, כדי להפכו ליעד לגיטימי לחיפוש ללא הסכמתו בכל עת וללא כל עילה או יסוד לחשד, רק מעצם היותו בעל עבר פלילי. טענה זו נעדרת כל בסיס. אין דמו של בעל עבר פלילי סמוק פחות מדמו של אחר. אמנם, יתכן שלשם גיבוש יסוד ראשוני לחשד, עבר פלילי רלבנטי יכול לתמוך בקיום חשד, אך זאת רק בהצטרף לראיה אחרת המקימה את החשד. הלכת יששכרוב 11. בהלכת יששכרוב עוגנה הדוקטרינה הפסיקתית לפסלות ראייה שהושגה שלא כדין. נקבע כי לבית המשפט שיקול דעת לפסול ראיה, בהתקיים, במצטבר, התנאים הבאים: · הראיה הושגה שלא כדין, תוך זיקה בין האמצעי הפסול לבין השגת הראיה; · קבלת הראיה תיצור פגיעה מהותית בזכות הנאשם להליך הוגן וזאת לתכלית שאינה ראויה או במידה העולה על הנדרש. 12. אופן החיפוש עומד במדדים דלעיל על פי המודל המניעתי שנקבע בהלכת יששכרוב ויש בקבלת תוצאות החיפוש כדי לפגוע מהותית בטוהר ההליך השיפוטי, כאשר הבסיס הבלבדי לכתב האישום ולהליך הפלילי הוא הרכוש שנמצא באותו חיפוש ולאור החדירה ברגל גסה לפרטיות הנאשמים, היינו עריכת חיפוש ברכב ועל גופם והכל ללא אבק של חשד נגדם, עובר לעריכת החיפוש. תוצאה זו מחויבת המציאות, כשהנני בוחן מארג השיקולים שהותווה בהלכת יששכרוב - ואפרט את חלקם: · הנזק מול התועלת החברתית שבפסילה: קיימת חשיבות רבה כי שוטר יעשה שימוש בסמכויותיו כדין ולא יסבור כי עצם התפקיד מאפשר לו לחדור לפרטיות האחר, ללא כל בחינה מקדמית מהו הבסיס לכך. הפרטיות היא זכות יסודית בעלת ערך רב ואין להתיר פגיעה בה שלא כדין ובאורח כה בוטה. על פי הלכת יששכרוב, ככל שהעבירה קלה יותר, כך יש ליתן משקל רב יותר לאמצעי הפסול ולהיפך. לכאורה, הדברים מוקשים, שהרי דווקא בעבירות חמורות יש צורך רב יותר להגן על זכויות האדם, כדי למנוע חשש להרשעת חף מפשע. אולם, קושי זה אינו קושי של ממש, לאור הרציונאל בבסיסה של הלכת יששכרוב: הדוקטרינה לא נועדה בבסיסה לשרת את חקר האמת (ולכן הוחלה לגבי הודאות נאשמים גם כשאין חשש לאמיתותן), אלא היא באה להגן על טוהרו של ההליך השיפוטי. לפיכך, באיזון בין חשיבות טוהר ההליך השיפוטי ככזה לבין זיכוי אשם, משקל טוהרו של ההליך קטן ככל שהעבירה חמורה יותר. ולענייננו: אילו מתחת לריפוד תא המטען הייתה נמצאת גופת אדם ולא רכוש חשוד כגנוב, סביר כי לא הייתי נמנע מקבלת הראיות. · הניתן היה להשיג הראיה גם ללא החיפוש הבלתי חוקי: השוטר וכן התביעה העלו בחצי פה את הטענה כי החיפוש נערך בהסכמת הנאשמים. אין בטענה זו ולא כלום. כאשר ניידת משטרה חוסמת את רכב הנאשמים באישון לילה, שוטר במדים יורד ודורש לפתוח את תא המטען של הרכב כדי לערוך חיפוש, לא ניתן לטעון כי הנאשמים "הסכימו" לכך, שהרי הסכמתם כלל לא התבקשה ומן הנסיבות ברור, שלא סברו שיש להם יכולת בחירה (והקישו מהשאלה באילו נסיבות חקירת חשוד מהווה עיכוב, גם כשלא בוצע עיכוב פורמאלי: ב"ש (מחוזי - י-ם) 4288/03 צוקרמן נועם נ' אגף המכס והמע"מ (לא פורסם, 27.3.2003). סביר כי אילו ידעו הנאשמים שבאפשרותם לסרב לחיפוש - זה כלל לא היה נערך. אמנם, החיפוש הבלתי חוקי לא השפיע על מהימנות הראיות, שהרי המדובר בראיות חפציות, אולם מאחר ועסקינן בעבירה של החזקת נכס חשוד כגנוב, היינו ברכוש שהחזקתו כשלעצמה אינה מהווה עבירה, אך הנטל על המחזיק להראות החזקה כדין, עצם מקום הימצאות הטובין, מתחת לריפוד תא המטען ובכיסו של נאשם 2, מגדיל החשד כי ההחזקה אינה כדין, היינו לתוצאות החיפוש משמעות ראייתית. 13. לאור כל האמור לעיל, הנני פוסל את הרכוש כראיה, לאור היותו תוצאה ישירה ובלבדית של החיפוש ועל כן, חרף האמור ברישא להכרעת הדין לגבי הסברי הנאשמים, הנני מזכה את הנאשמים מן המיוחס להם בכתב האישום. למרות זיכוי הנאשמים ולאור האמור ברישא להכרעת הדין, כל הרכוש המפורט בסעיף 1 לכתב האישום - יחולט לטובת המדינה. הרכוש נשוא סעיפים 2 - 3 לכתב האישום - יוחזר לנאשם 1. הסך של 750 ₪ שהפקיד הנאשם 2 במסגרת צו הבאה ביום 18.10.06 - יוחזר לידיו. רכוש גנוב