להלן הכרעת דין בנושא הפרעה לחייל במילוי תפקידו - זיכוי: הכרעת דין על פי הוראת סעיף 128 לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה ושומרון) (מס' 1651) התש"ע - 2009, אני מודיע לנאשם, כי החלטתי לזכות אותו מכל המיוחס לו בכתב האישום, כאשר בחלק מהמיוחס לו באישום השני הנאשם יזוכה מחמת הספק. כתב האישום 1. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום ובו שני אישומים. באישום הראשון יוחסה לנאשם עבירה של הפרעה לחייל במילוי תפקיד ו/או לכל אדם המשתמש בכל סמכות או המבצע כל תפקיד שהוענק לו או הוטל עליו בתחיקת בטחון , עבירה לפי סעיפים 64 ו-92 לצו בדבר הראות בטחון (יהודה ושומרון) (מס' 378) התש"ל - 1970. באישום השני נטען כנגד הנאשם, כי הוא עבר עבירה של פגיעה בחייל, עבירה לפי סעיף 66(א) לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה ושומרון) (מס' 378) התש"ל - 1970. 2. על פי המפורט באישום הראשון, בתאריך 04/07/2008 נערכה באום סלמונה הפגנה אלימה כנגד בניית גדר ההפרדה, בה השתתפו תושבי אזור רבים, ביניהם הנאשם ואדם אחר בשם חסן אחמה חסן ברג'יה ( להלן חסן ). לטענת המאשימה, הנאשם וחסן הפריעו לכוחות צה"ל והמשטרה במילוי תפקידם, בכך שהסיתו תושבי אזור אחרים שלא להישמע להוראות כוחות הבטחון ובכך שכאשר הנאשם קיבל הוראה שלא להיכנס לתחום מסוים הוא הפר הוראה זו ונכנס לאותו תחום. על פי האישום השני בכתב האישום נטען כנגד הנאשם, כי במהלך ההפגנה המתוארת באישום הראשון, השוטרים שהיו במקום ביקשו לעצור את חסן אחמד חסן ברג'יה, הנאשם ניסה למשוך את חסן מאחיזת השוטרים, תוך כדי שהנאשם וחסן דוחפים את השוטרים ותוקפים אותם באופן שגרם לשוטרים פקד שניר אזרד שריטה בלחי ומכה יבשה בחלק הפנימי של הלחי ואילו לשוטר דולב שת נגרם חתך ביד. עוד צוין באישום השני, כי חסן הצליח לברוח לאחר שנאזק, כאשר הוא הצליח להוריד את האזיקון ורק לאחר מרדף של השוטרים אחריו, שכלל ביצוע נוהל מעצר חשוד וירי באוויר, השוטרים הצליחו לתפוס אותו ולשים אותו שנית תחת מעצר. 3. הנאשם כפר במיוחס לו בישיבת יום 06/08/2008 בפני כב' השופט רס"ן משה לוי והתיק הובא בפני לשמיעת הוכחות. ביום 24/12/2008 לא התייצבו עדי התביעה וכך גם היה בישיבת בית המשפט ביום 16/09/2009. ראיות התביעה עד התביעה שניר אזרד 4. בישיבת בית המשפט ביום 16/12/2009 העיד עד התביעה שניר אזרד ( עד תביעה מס' 2 ברשימת עדי התביעה בכתב האישום ). הודעתו של העד מיום 04/07/2008 הוגשה כתחליף לחקירה ראשית וסומנה ת/1. בהודעתו של העד במשטרה מיום 04/07/2008 בשעה 15:35 הוא מתאר, כי התקבל מידע על הפגנה שאמורה להתקיים בכפר אום סלמונה. באותו יום בסמוך לשעה 10:00 החלה ההפגנה במקום, העד החליט להקים כוח שיהיה מוכן למקרה שההפגנה תאבד שליטה ותהיה הפרעת סדר. העד אמר בהודעתו, כי כאשר אנשי ההפגנה החלו להתקרב לעברם, הוא התבקש על ידי המג"ד להדוף אותם לאחור. המתפרעים החלו לדחוף אותו ואת השוטרים הנוספים שהיו במקום ואז הכוח נאלץ לעצור שני אנשים שהיו דומיננטיים, שלטענתו תקפו אותו ושוטר נוסף בשם דולב שת. בעמוד 1 בשורות 10-16 מתאר שניר אזרד את כל מה שקרה בעניינו של חסן ברג'יה. העד סיפר בהודעתו במשטרה, כי חסן נאזק, הועבר למשמורתם של חיילים שהיו במקום, אך הוא הצליח לברוח " כאשר הוא אזוק בידיו", החל אחריו מרדף שכלל נוהל עצירת חשוד וירי באוויר ובסופו של דבר חסן נתפס. 5. כאשר עד זה מתייחס לנאשם שבפני ( עמוד 1 החל משורה 16 ), הרי העד סיפר בהודעתו ת/1, כי "מה שהיה איתו" ( עם הנאשם-ש.פ. ) היה שכאשר ביקשו לעצור את חסן, הנאשם משך את חסן וניסה למנוע מהשוטרים לעצור את חסן. הגיע למקום כוח נוסף, שכלל את השוטרים גיא פרוסטק, שמוליק שגב ( ע"ת 5 ברשימת עדי התביעה בכתב האישום ) ואסף לוי. לטענתו של שניר אזרד, הנאשם דחף שוטרים אלה וניסה למנוע את מעצרו ולהימלט לתוך ההמון. 6. שניר אזרד נשאל בהודעתו במשטרה ( עמ' 2 שורות 28-70 ) מה עשה חסן. זו היתה תשובתו במשטרה: "ש: מה בדיוק עשה העצור חסן? ת: אנחנו עצרנו אותו בפעם הראשונה, כי הוא ניסה להגיע לציר הראשי ולחסום אותו ולנו היתה משימה לשמור על הציר פתוח, וכאשר רצינו להחזיר אותו לתוך ההמון הוא תקף אותי ושרט אותי מתחת לעין שמאל שלי וגם נתן לי מכה בשפה העליונה ( הערת החוקר: השוטר מצביע על שריטה קלה וקטנה על לחי שמאל שלו וכן על מכה בחלקה הפנימי של השפה העליונה שלו ) ובפעם השניה עצרנו אותו לאחר שברח מהחיילים. ש: האם גם לשוטרים האחרים נגרמו חבלות? ת: כן, לדולב יש חתך ביד ושיפשוף בכל רגל שמאל כתוצאה מהנפילה בעת מרדף אחרי חסן בעת שברח מהחיילים" ( הדגש לא במקור - ש.פ. ). 7. מדברים אלה עולה בבירור, כי מה שמיוחס באישום השני לנאשם, בכל הנוגע לתקיפתם של שני השוטרים שניר אזרד ודולב שת כלל אינו מעוגן בדבריו של העד שניר אזרד במשטרה. עד זה אומר במפורט ובפה מלא, כי רק חסן תקף אותו וגרם לו לפגיעות המתוארות בעובדה מס' 1 באישום השני בכתב האישום וכי החתך ביד, שנגרם לשוטר דולב שת, נגרם כתוצאה מנפילתו בעת מרדף אחרי חסן, בעת שזה נמלט מידי השוטרים לאחר מעשיו בפעם הראשונה. 8. שניר אזרד העיד בבית המשפט. בעדותו העד סיפר כי היה מג"ד שאחראי על הגזרה וכי ההנחיות היו לשמור על מרקם החיים של האוכלוסייה באזור ( פרוטוקול, עמוד 8 שורה 10 ). לטענתו הכוח שהיה בפיקודו עצר את הנאשם ואת חסן, שכן לטענתו הם היו המסיתים העיקריים של ההפגנה. ואולם, אין בעדותו שום תמיכה למה שנטען באישום הראשון בכתב האישום בכל הנוגע לתיאור אותה הסתה וכיצד היא באה לידי ביטוי. 9. בהמשך חקירתו הנגדית התברר, כי לטענת העד שניר אזרד היה בידיו באירוע צו שהכריז על המקום כשטח צבאי סגור. צו זה מעולם לא הוצג על ידי התביעה הצבאית בפני בית המשפט, למרות שנטען שהצו היה בחזקתו של העד ובחזקת המג"ד ( פרוטוקול, עמוד 3 שורות 26-28 ). לטענת העד, המג"ד הכריז על המקום כשטח צבאי סגור. המג"ד לא הובא להעיד מטעם המאשימה. 10. כזכור באישום הראשון טענה המאשימה, כי ההפרעה התבטאה בכך שהנאשם הסית תושבי אזור אחרים שלא להישמע להוראות כוחות הבטחון וכן בכך שנכנס לתחום מסוים בניגוד להוראת שוטרי מג"ב. ברם, העד שניר אזרד העיד בבית המשפט, כי הנאשם הסית בהפגנה כך: "ש: איך הסית הנאשם את ההפגנה? ת: הוא התחיל לבעוט בתלתלית והביא ילדים שימשכו בתלתלית, שיקפצו מעבר לתלתלית וגם אותם שנים שנעצרו קפצו מעבר לתלתלית". ( פרוטוקול, עמוד 10 שורות 17-19 ) 11. כאשר בוחנים את דבריו של העד בהודעתו במשטרה מיום 04/07/2008, הרי ששם לא אמר שניר אזרד מאומה על הנאשם, כאילו הוא הסית ילדים למשוך בתלתלית וכי הנאשם קפץ מעבר לתלתלית. כפי שפרטתי לעיל, העד יחס לנאשם בהודעתו במשטרה, כי הנאשם ניסה למנוע את מעצרו של חסן וכי הנאשם דחף 3 שוטרים ( שלא העידו בבית המשפט ) - ת/1 עמוד 1 משורה 16 ועד עמוד 2 שורה 2. לעומת זאת, שניר אזרד שינה את מדברים אלה בעת שהעיד בבית המשפט ביום 16/02/2009 בעת שמסר לראשונה שהנאשם התחיל לבעוט בתלתלית, הביא ילדים שימשכו בתלתלית ויקפצו מעליה ושהנאשם קפץ בעצמו מעבר לתלתלית. מדובר בסתירה מהותית בין ההודעה במשטרה שמסר העד לבין עדותו בבית המשפט ביום 16/12/2009. 12. יש עוד להדגיש כי העד שניר אזרד מסר את הודעתו במשטרה כבר באותו יום בו נערכה ההפגנה , ביום 4.7.2008, בעת שברור שזכרונו היה רענן. התביעה אף הסכימה, כי הודעתו של שניר אזרד ת/1 תוגש כתחליף לחקירתו הראשית . במצב דברים זה, לא יהיה זה נכון להעדיף את עדותו בבית המשפט ( פרוטוקול , עמוד 10 שורות 17-19 ) שהינה שונה לחלוטין, בכל הנוגע לנושא ההסתה וההפרעה הנטענת מצידו של הנאשם לחיילים בעת מילוי תפקידם, מזו שהעד מסדר בהודעתו במשטרה ביום 4.7.2008, בשעה 15:35,דהיינו ביום ההפגנה ובעת שברור שזכרונו של העד היה "טרי". 13. מבקש אני להבהיר, כי אין אני בא לקבוע כי עד זה העיד בבית המשפט דברים שאינם אמת. ואולם, איני יכול להסתמך עליהם כבסיס לקביעת אשמתו של הנאשם באישום הראשון, בעת שהדברים לא נמסרו על ידו בהודעתו במשטרה ביום האירוע. יש אף לזכור, כי התביעה כשלה באי העדתו של המג"ד וכן באי הצגתו של הצו הקובע את האזור כשטח צבאי סגור. עד התביעה דולב שת 14. לצערי נאלצתי להוציא נגד עד התביעה דולב שת צו הבאה מאחר והוא וזומן כדין ולא התייצב. בישיבת בית המשפט ביום 21/4/10 התברר כי המשטרה לא ביצעה את צו ההבאה כנגד עד זה. בישיבה זו הודיעה התביעה, כי היא מוותרת על העדתו של שאדי אלהוזיל, עד תביעה מס' 3 ברשימת עדי התביעה. התיק נקבע להמשך שמיעת הוכחות ליום 7/6/10, אך במועד זה שוב לא אותר העד דולב שת ואילו העד רס"ר סמי חמזה בחר להעדיף טיול בגולן על פני הגעתו למתן עדות לבית המשפט. הדיון נקבע לתזכורת במעמד בא כוח התביעה ליום 7/7/10, אך גם בישיבה זו לא התחדש דבר. 15. בישיבה ביום 28/7/10 הודיעה התביעה, כי היא מוותרת על העדתו של עד תביעה מס' 5, סמ"ר שמוליק שגב שנמצא בהודו. בישיבה זו הוגשה הודעתו של הנאשם, שנגבתה ביום 4/7/2010 בשעה 18:14 על ידי רס"ר סמי חמזה, בה הכחיש הנאשם את המיוחס לו בכתב האישום. 16. העד דולב שת העיד בישיבה זו. בחקירתו הראשית הוא טען, כי הנאשם היה המסית הראשי ואילו חסן היה המסית הנוסף ( פרוטוקול , עמוד 21 שורות 22-24 ). העד עומת בחקירתו הנגדית עם אמרתו במשטרה, לפיה שם הוא מסר שחסן ברג'יה התחיל להסית את הילדים ( פרוטוקול , עמוד 22 שורות 44-45 ). העד חוזר וטוען, כי הנאשם היה המסית הראשי באירוע ובהתייחסו לאמרתו במשטרה הוא טוען בבית המשפט כי הוא לא רשם מה שכתוב בהודעה וזה מה שהשוטר רשם, כאשר הוא נשאל , האם לטענתו מה שכתוב באמרתו במשטרה לא נכון, הוא ענה, כי "יש פה חלק דברים נכונים" ( פרוטוקול , עמוד 22 שורות 31-50 ). 17. אמרתו של העד דולב שת לא הוצגה ולא הוגשה בפני. במצב דברים זה, איני יכול לקבל את טענת ההגנה בסעיפים 21-23 בסיכומיה בכתב , כי העד בדה אודות הנאשם שקרים. ב"כ הנאשם טענו בסיכומים, כי בלבולו וחוסר הקוהרנטיות של העד התגברו בחקירה הנגדית, כאשר הוא עומת עם הודעתו במשטרה ודו"ח הפעולה שערך, אשר לא הוגשו לבית המשפט. טענה זו אין לקבל, שכן ההגנה התנגדה לבקשת התביעה להגשת אמרת העד ודו"ח הפעולה ( פרוטוקול , עמוד 21, שורות 49-52 ). 18. למרות האמור לעיל, צודקת ההגנה בסיכומיה , כאשר היא טוענת שעד זה כלל לא פירט ולא תיאר בבית המשפט מה היא ההסתה שהוא מייחס לנאשם , כל מה שנטען על ידי העד שולב שת הוא כך: "ת: הגעתי לאירוע עצמו באום סלמונה. המח"ט דיווח על שטח צבאי סגור ושצריך להפסיק את ההפגנה , אחרי שהוא הודיע שצריך לסגור את ההפגנה התחילו מהומות , זריקות אבנים ומשכו את התלתלית כדי לעבור אלינו . אני והקצין שלי קיבלנו הנחיה לעצור את המסית הראשי . בזמן שעצרנו אותו הגיע הנאשם ( מצביע בידו ובראשו לכיוונו של הנאשם ) , שהיה המסית הראשי ואילו חסן היה המסית הנוסף. קיבלנו הנחיה לעצור את הנאשם, עצרנו את הנאשם ובמהלך העצירה הגיע חסן, עצרנו גם אותו ובמהלך שעצרנו אותו הבאנו אותו לכוחות צהל". ( פרוטוקול , עמוד 21 , שורות 19-24 ) ( הדגש שלי - ש.פ. ) 19. כאן המקום לציין, כי דברים אלה שונים באופן מהותי מהדברים שמסר העד שניר אזרד בהודעתו במשטרה ת/1. אם דולב שת טען בבית המשפט שהנאשם היה המסית הראשי ובמהלך מעצרו הגיע חסן, הרי שמהודעת שניר אזרד במשטרה אף אחד עולה, כי הדמות המרכזית באירוע הייתה דווקא חסן, שאליו התייחס שניר אזרד בהרחבה באמרתו במשטרה. עוד יש לציין, כי העד דולב שת כלל לא תיאר בעדותו בבית המשפט, כי הנאשם ניסה למנוע את מעצרו או את מעצרו של חסן וזאת בניגוד לדבריו של שניר אזרד. העד דולב שת כלל אינו מתאר שהנאשם תקף ודחף את השוטרים גיא פרוסטק, שמוליק שגב ואסף לוי, וזאת בניגוד לדבריו של העד שניר אזרד בהודעתו במשטרה ת/1. עדויות הנאשם ועדת ההגנה 20. ביום 11/8/10 העיד הנאשם. הנאשם סיפר, כי הוא השתתף בתהלוכה שבה חסן ברג'יה אמר לאנשים שהשתתפו בתהלוכה שמטרת התהלוכה היא שלום. לטענתו, אף אחד לא הציג בפניהם צו כלשהו המורה על כך שהמקום הוא שטח צבאי סגור ואף אחד לא הכריז על כך. הנאשם לא הכחיש את שהותו במקום, את השתתפותו בתהלוכה ואף לא הכחיש את העובדה שחסן ברג'יה נעצר וכי בעת שהוא היה עצור בג'יפ הוא שמע את אחד החיילים צועק ואז הוא ראה את חסן בורח. 21. שבתי ובחנתי את עדותו של הנאשם בבית המשפט והן את הודעתו במשטרה ת/2. לא מצאתי בה סתירות כאלה, שיהיה בהן כדי למלא את החוסר בראיות שהובאו בפני על ידי התביעה. 22. מטעם הנאשם העידה גב' רבקה גומז. לטענת התביעה, עדה זו היא בעלת "אינטרס ברור כשמש" ומטרת עדותה הינה "לנקות את הנאשם מכל אשמה". לכך יש לענות, כי מדובר בעדת הגנה שהנאשם מביא מתוך רצונו להציג תמיכה לטענה בדבר חפותו. אם נקבל את טענת התביעה, הרי שיהיה צורך לפסול את כל עדי ההגנה, שבאים, מטבע הדברים, כדי לתמוך בגרסת הנאשם. בנוסף עדותה אכן תמכה בגרסת הנאשם במספר נקודות. אף היא העידה כי חסן ברג'יה היה האיש שהיה עם מכשיר המגפון ונאם בפני האנשים בהפגנה. הוסיפה היא, כי הנאשם נעצר, נלקח על ידי קבוצת חיילים מעבר לתלתלית והושם בג'יפ ( פרוטוקול, עמוד 28 שורות 1-2, 4-5, 10-11, 16 ). 23. ייתכן אומנם, כי כאשר מדובר במי שהעידה על עצמה בבית המשפט כי השתתפה ביותר ממאה הפגנות כאלה הרי שתהיה אצלה נטייה מסויימת לתמוך בצד מסוים ואולם מדובר בהשערה ותו לא. העדה לא הכחישה, כי הנאשם היה חלק מהקבוצה של האנשים שהשתתפו בתהלוכה (עמוד 28, שורות 28-29) ולטענתה הוא לא הסית אף אחד. דיון והכרעה 24. התביעה טענה באישום הראשון, כי הנאשם וחסן הסיתו תושבי אזור שלא להישמע להוראות כוחות הביטחון וכי הם נכנסו לתחום שאליו נאסר עליהם להיכנס על ידי שוטרי מג"ב. 25. ברם, העד שניר אזרד לא מסר על כך מאומה בהודעתו במשטרה ת/1. רק בעדותו בבית המשפט הוא טען שהנאשם בעט בתלתלית , הסית ילדים שימשכו בתלתלית ושיקפצו מעבר לתלתלית ושהנאשם וחסן קפצו אף הם מעבר לתלתלית. 26. העד דולב שת טען בבית המשפט, כי הנאשם היה המסית הראשי, אך הוא לא פירט מאומה במה התבטאה ההסתה, הוא לא תמך בעדותו של שניר אזרד בבית המשפט לגבי מעשיו הספציפים של הנאשם והוא למעשה אף לא הכחיש שבאמרתו במשטרה טען שחסן ברג'יה הסית את הילדים. 27. במצב דברים זה, אינני רואה לעצמי צורך להיכנס לשאלה אם מדובר בהפגנה שהינה חלק מחופש הביטוי או שמא היה מדובר בהפגנה שחרגה מחופש הביטוי. די לי אם אבדוק, האם התביעה הוכיחה מעבר לכל ספק סביר, כי הנאשם היה זה שהסית אחרים והיה זה שנכנס לתחום שאליו היה אסור לו להיכנס, ­­­­כפי שנטען כלפיו באישום הראשון. אני קובע כי לא הובאו בפני בכל הנוגע לאישום הראשון ראיות כאלה שישכנעו אותי מעבר לכל ספק סביר בהרשעתו של הנאשם ולכן אני מזכה את הנאשם מכל המיוחס לו באישום הראשון. 28. באשר לאישום השני, הרי שיש לזכות את הנאשם באופן ברור מכל מה שמיוחס לו בסיפא של עובדה מספר 1 באישום השני, בכל הנוגע לפגיעות הפיזיות שנגרמו לשניר אזרד ולדולב שת. שכן, שניר אזרד אמר במפורש, כי חסן הוא זה שתקף אותו וכי חסן ברח ולדולב שת נגרם חתך ביד כתוצאה מנפילתו בעת המרדף אחרי חסן. 29. באשר לנטען כלפי הנאשם , כי הנאשם התנגד למעצרו של חסן וניסה למשוך את חסן מאחיזת השוטרים בכך שדחף את השוטרים, הרי שבעניין זה אני קובע שאין די ראיות להרשעתו של הנאשם ואני מזכה אותו מחמת הספק. מחדלי חקירה 30. העד שניר אזרד מסר בהודעתו במשטרה כבר ביום האירוע, כי הנאשם דחף את השוטרים גיא פרוסטק, שמוליק שגב ואסף לוי, ברם, התביעה בחרה לרשום ברשימת עדי התביעה רק אחד מהם והוא סמ"ר שמוליק שגב. 31. תפקידה של המשטרה הוא לאסוף ולגבות את כל הראיות הניתנות לאיסוף, בין אם מדובר בראיות לטובת הנאשם ובין אם מדובר בראיות כנגד הנאשם. אין להסתפק בגביית עדות רק משוטר אחד, כאשר ברור שרס"ר שניר אזרד טען בהודעתו שהנאשם דחף 3 שוטרים. כאשר המשטרה אינה עושה די להבאת כל הראיות, הרי שהיא גורמת לחוסר ראייתי ופוגעת קשות הן בעבודת התביעה הצבאית והן באפשרות של בית המשפט לקבל בידיו את כל הראיות שניתנות היו לאיסוף. 32. כך הם הדברים אף באשר לטענת העד שניר אזרד, שטען בבית המשפט, כי באירוע היה בידיו ובידי המג"ד צו שטח צבאי סגור. צו זה לא הוצג בפני בית המשפט ונראה שגם התביעה לא קיבלה אותו לדבריה, מאחר והמשטרה כלל לא ביקשה לקבל אותו מידי השוטר שניר אזרד או מידי המג"ד שהיה במקום. סוף דבר 33. שלשום , 08/08/2010 , זיכה בית המשפט העליון נאשם מעבירות חמורות של אונס ומעשה סדום במסגרת ע"פ 1651/10 פלוני נגד מדינת ישראל ( טרם פורסם ). אל דעתו של השופט ס. ג'ובראן שכתב את פסק הדין הצטרפו השופט י. דנציגר והשופט א. רובינשטיין. השופט דנציגר הוסיף בסוף פסק הדין וכתב כך : "כבר הבעתי דעתי בעבר ( ע"פ 47401/07 מדינת ישראל נגד פלוני ( לא פורסם 20.8.08 ) ) כי הרציונל המקובל המסביר את הצורך בהצבת רף הוכחה קבוע של "מעבר לספק סביר" המוטל על כתפי התביעה במשפט פלילי, מתבסס על העיקרון לפיו "מוטב לשחרר תשעים ותשעה אנשים שפשעו מאשר להרשיע חף מפשע אחד" [כדברי השופט עציוני בע"פ 648/77 קרוב נגד מדינת ישראל פד"י ל"ב (2) 729, 757 (1978)]" השופט רובינשטיין הוסיף, כי השופט עציוני "כיוון לדעתו של אילן גדול, הרמב"ם, שכתב בספר המצוות (לא תעשה ר"צ) כהאי לישנא "ולזכות אלף חוטאים יותר טוב ונוסף מהרוג זכאי אחד יום אחד " ומי אני , הקטן לעומתם, אין לי אלא להצטרף לדברים אלה. זכות ערעור תוך 30 יום.צבאחיילים