להלן החלטה בנושא בקשה להורות על מימוש פיקדון: ה ח ל ט ה 1. זוהי בקשה להורות על מימוש פיקדון בסך של 5,000 ש"ח, אשר הופקד בקופת בית המשפט, במסגרת הליכי הבקשה לעיכוב ביצוע (בש"א 1954/05). 2. בת"א 12924/01 תבע המבקש את המשיב בבית-משפט השלום בירושלים, לסילוק יד מדירה שבה החזיק והמצויה ברחוב שיך לול 6, בשכונת סעדיה שבעיר העתיקה בירושלים. ביום 2.5.05 קיבל בית-משפט השלום את התביעה והורה על סילוק היד. 3. על פסק הדין האמור הגיש המשיב דנן ערעור אל בית-משפט זה (ע"א 6273/05). במסגרת הליכי הערעור הוא עתר גם לעכב את ביצוע פסק הדין (בש"א 1954/05). בית המשפט, חברתי השופטת ח' בן-עמי, החליט על עיכוב ביצוע סילוק היד, בכפוף להפקדת סך של 5,000 ש"ח בקופת בית המשפט. לאחר ארכות אחדות הופקד הסכום האמור. ביום 28.2.06 התקיים הדיון בערעור ובסופו של דבר, על-יסוד הסכמת באי-כוח הצדדים, הוחלט לדחות את הערעור ונקבע שהמשיב יפנה את הנכס תוך 60 יום. 4. על רקע האמור הוגשה הבקשה שלפני, להורות על מימוש הפיקדון אשר הופקד במסגרת הליכי עיכוב הביצוע. לטענת המבקש, סכום הפיקדון מבטא חלק מהשכר הראוי שעל המשיב לשלם לו עבור הפלישה לדירה וההחזקה בה שלא כדין. המשיב, מצידו, מתנגד לבקשה ומבקש להורות על השבת סכום הפיקדון לידיו. לטענתו, המבקש הגיש נגדו תביעה כספית לתשלום דמי השכירות (ככל הנראה הכוונה לדמי שימוש ראויים). תביעה זו מתנהלת בבית-משפט השלום בירושלים וטרם הוכרעה, שכן בין הצדדים שוב קיימת מחלוקת "נוקבת" בשאלת הזיקה שבין המבקש וההקדש שמטעמו הוא פועל ובין זכויות הבעלות בנכס. לגישת המשיב, ההכרעה בבית-משפט השלום בהליך סילוק היד הייתה אינצידנטלית ולא היוותה מעשה בית-דין. עוד טוען המשיב לכך שהמבקש חייב לו סכומי כסף שונים, אשר בעניינם נפתח תיק הוצאה לפועל. 5. תשובת המשיב אינה מספקת. לפי גישתו לא ברורה כלל תכלית הפקדת הפיקדון במסגרת הליכי עיכוב הביצוע. מובן הדבר, כי בית המשפט הורה על הפקדת הפיקדון להבטיח את זכויות המבקש אם הערעור יידחה, כפי שאכן קרה בפועל. שאלה אחרת היא, האם ניתן להורות על העברת סכומי הפיקדון לידי המבקש כבר עתה, או דילמא יש להמתין בנושא זה עד להכרעה באשר לזכויות הכספיות. עוד לא מובן נושא ההכרעה האינצידנטלית, שכן גם עתה מתבררת התביעה הכספית בבית-משפט השלום, אשר אינו מוסמך להכריע בשאלת הבעלות. ההלכה היא, כי בנסיבות אלו ההכרעה הקודמת אמורה להוות מעשה בית-דין והשתק. כידוע, סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, מיועד למנוע פיצול משפטים, ולכן הוא משלים עם פיצול מעשי בית-דין: בין הכרעה שבגררה בבית-משפט שאינו מוסמך לדון בנושא האינצידנטלי לפי מהותו וטיבו, ובין הכרעה כאמור בבית המשפט המוסמך (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ש' לוין עורך) 62). כל אימת שהסכסוך בפעם השנייה אינו מובא לפני בית המשפט המוסמך באופן ייחודי לדון באותה סוגיה - נושא הבעלות בענייננו, שבו מוסמך לדון בית המשפט המחוזי - מהווה ההכרעה הראשונה מעשה בית-דין בין הצדדים (לדיון מפורט בנושא זה ראו: נ' זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א), 231 ואילך; ע"א 153/71 יורשי אני אלטשולר נ' בניינים ברחוב אלנבי בתל-אביב בע"מ ואח', פ"ד כו(1) 693, 697-698; ע"א 676/88 אשטר נ' נפתלי, פ"ד מה(2) 749, 755 מול א'-ב'). במילים אחרות: כדי למנוע הכרעות סותרות, תועדף ההכרעה הנגררת בהליך הראשון בפני בית המשפט שאיננו מוסמך לדון ייחודית באותו נושא, כל אימת שאין ההליך השני מתנהל בפני בית המשפט המוסמך. זוהי אם-כן הפרשנות שניתנה לסייג בסעיף 76 לחוק בתי המשפט. לענייננו אפוא, רק דיון בבית המשפט המחוזי בשאלת הבעלות יכול לייתר או לנגוד את הממצאים והמסקנות שאליהם הגיע בית-משפט השלום בשאלת הבעלות. לו כך יהיה, ההכרעה המאוחרת בבית המשפט המוסמך יכולה להוביל לביטול כל ההכרעות הקודמות, גם אם ההליך בהן הסתיים באופן סופי (בג"ץ 727/85 נוצר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2) 589, 598 מול ו'). 6. האם ניתן להורות על החילוט הפיקדון? סכום הפיקדון הופקד בקופת בית המשפט במסגרת הליכי עיכוב ביצוע. סעד זה דומה במהותו ל"סעד זמני", בהתאם לפרק כ"ח לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. למעשה הדברים הם אף מקל וחומר, שכן בסעד זמני בית המשפט מתבקש לשמור על טענה לזכות קיימת עד להכרעה בהליך המשפטי, ואילו בהליכי עיכוב ביצוע בית המשפט מתבקש לעשות כן לאחר שערכאה אחת כבר פסקה כנגד עמדת המבקש. בנסיבות האמורות, ניתן לבחון את העניין שלפנינו באספקלריה של עירבון בהתאם להסדר החל על צווים זמניים. על מהותו של העירבון עמד בית המשפט בע"א 732/80 ארנס נ' "בית אל - זכרון יעקב" (פ"ד לח(2) 645). פסק-דין זה ניתן לפני תיקון תשס"א לתקנות סדר הדין האזרחי, שהסדיר באופן מקיף את נושא הסעדים הזמניים. בהתאם להלכת ארנס הנ"ל, רשאי בית המשפט להורות על חילוט הפיקדון או על מימושו, שלא במסגרת הליכים נפרדים לקביעת סכום הנזק. רעיון דומה אומץ גם בתקנות סדר הדין האזרחי. בתקנה 371 הובהר, כי חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם. די אפוא בכך שבית המשפט הגיע למסקנה באשר לגרימתם של הנזק או ההוצאות שעבורם הופקד הפיקדון, כדי להצדיק את מימושו (רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל 1993 בע"מ, דינים עליון). כפי שהוסבר שם "חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם; להבדיל מעצם קיום הנזק שזאת על המבקש להוכיח" (בסימן 5 לפסק הדין). עם זאת, על המבקש את החילוט לעמוד בנטל ראיה מינימאלי באשר לגובה הנזק. יישום הכללים האמורים לענייננו מלמד, כי ניתן להורות על חילוט הפיקדון, אשר הופקד להבטיח נזקים בשל המשך החזקת המשיב בדירה השייכת להקדש המנוהל על-ידי המבקש. מאז מתן פסק הדין ועד עתה חלפה כמעט שנה, שלא לדבר על תקופה ארוכה שבה החזיק המבקש בנכס, לאורך כל ניהולו של ההליך המשפטי בבית-משפט קמא. בנסיבות אלו חילוט הפיקדון יוכל לבוא על חשבון החיובים עבור דמי השימוש הראויים. עצם קיומו של נזק הוכח וכאמור אין צורך להיכנס כאן לשיעורו המדויק. די אם בית המשפט מתרשם שמימוש הפיקדון לא אמור לגרום עוול למשיב, זאת בנסיבות שבידי המבקש עלה להראות את עצם קיומו של נזק מסוים. להבדיל מצווי מניעה - שבמקרים מסוימים אינם מלמדים מניה וביה על קיומו של נזק בעטיו של הצו - בענייננו נלמד הדבר מעצם טיבו וטבעו של הנושא, לאמור: החזקה בדירת מגורים ללא תמורה. 7. טענת המשיב לחוב שהמבקש חייב לו במסגרת הליכי ההוצאה לפועל אינה מעניינו של ההליך דנן, וככל שהמשיב נכון בטענתו הוא רשאי כמובן לבקש לעקל את סכום הפיקדון. 8. לנוכח האמור, הבקשה מתקבלת. הפיקדון בסך 5,000 ש"ח, שהופקד במסגרת הליכי עיכוב הביצוע בבש"א 1954/05, יועבר לידי המבקש באמצעות בא-כוחו. העברת סכום הפיקדון תבוצע לאחר חלוף 7 ימים מהיום ובכפוף לכך שלא תהיה מניעה חוקית אחרת לעשות כן. 9. המשיב ישא בהוצאות המבקש בבקשה זו, בסך של 1,000 ש"ח בצירוף מע"מ. פיקדון