להלן פסק דין בנושא ערעור על ביטול הפקעה: פסק-דין השופטת ד' ביניש: עניינו של הערעור שלפנינו בהפקעת מקרקעין שבוצעה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל (להלן: הוועדה המקומית) בחלקתם של המשיבים ?1-3. בית המשפט קמא קיבל את עתירתם של בעלי הזכויות בחלקה, וקבע כי הפקעת המקרקעין בטלה, ועל החלטה זו מערערות הוועדה המקומית ויריית כרמיאל (להלן: המערערות). ?1. המשיבים ?1-3 הינם בעלי הזכויות והמחזיקים במגרש בשטח של ?7,208 מ"ר הסמוך לכרמיאל - גוש ?19147 חלקה ?7 (להלן: החלקה). בתאריך ?10.4.97 אושרה ונכנסה לתוקף תוכנית מפורטת ג/בת/?199 (להלן: התוכנית) אשר הוגשה לפי חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה), התש" ואושרה על ידי הוועדה לבנייה, למגורים ולתעשייה (להלן: הול"ל). תוכנית זו החלה על שטח הכולל את חלקת המשיבים, הוכנה על ידי משרד התעשייה והמסחר באמצעות חברת חפ"ת בע"מ, ועיקרה - שינוי ייעודם של המקרקעין שהתוכנית חלה עליהם מחקלאות לתעשייה, לשם הקמת פארק תעשייה במקום. במסגרת התוכנית יועדו שתי רצועות קרקע מחלקת המשיבים להפקעה לצרכי ציבור, כדי לסלול עליהן כבישים. בצפון החלקה, יועדה להפקעה רצועה בשטח כולל של ?1,550 מ"ר שנועדה לשמש לסלילת כביש פנימי שישרת את מגרשי איזור התעשייה החדש. בדרום החלקה, יועדה להפקעה רצועה בטח כולל של ?1,300 מ"ר שנועדה לשמש כביש למצפה כמון, במקום הכביש הקיים אשר אינו מאושר סטטוטורית. בתאריך ?18.6.98 פורסמה ברשומות הודעה על הפקעה של מקרקעין בתחומי התוכנית לפי סעיפים ?5 ו-?7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), ?1943 (להלן: הפקודה), ולפי סע?189 ו-?190 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-?1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה או: החוק), ובכלל זה הפקעת שתי רצועות הקרקע בחלקת המשיבים. בעת פרסום הודעת ההפקעה, לא נמסרה למשיבים הודעה אישית על הכוונה להפקיע שטחים מחלקתם, שכן המערערות לא היו מודעות כלל לכך שיש חי התוכנית מקרקעין בבעלות פרטית. המשיבים למדו על ההפקעה רק עם התחלת עבודות התשתית בחלקתם, ואז החלו בפניות למערערות בעניינה של ההפקעה. בעקבות פניות אלה, ולאחר שהסתבר שההפקעה הגיעה עד כדי ?52% משטח חלקת המשיבים, חזרה בה הוועדה המקומית מן ההפקעה של הרצועה הדומית, בהודעה לפי סעיף ?14 לפקודה, שפורסמה ביום ?10.3.99. ההפקעה של הרצועה הצפונית נותרה בעינה. המשיבים הגישו לבית משפט השלום בחיפה, תביעה לצו מניעה קבוע נגד עיריית כרמיאל, חברת מקורות וחפ"ת האוסר על ביצוע כל עבודות בחלקה, ולבקשתם ניתן צו מניעה זמני עד למתן פסק דין בתביעה לצו קבוע. במקביל הגישו המשיבים תביעה אזרחית לבית המשפט המחוזי בחיפה כנגד ההפקעה, תביעה שנמחקה בשל היעדר סמכות, ונדונה לבסוף כעתירה מינהלית בבית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת ב' גילאור). על פסק-הדין שניתן בעתירה זו, הוגש הערעור שלפנינו. ?2. בית המשפט קמא קיבל את העתירה וקבע כי הפקעת המקרקעין בחלקת המשיבים בטלה. מסקנתו זו ביסס בית המשפט על שני נימוקים עיקריים. ראשית, בית-המשפט קיבל את טענת המשיבים כי נפל פגם מינהלי בהחלטת ההפקעה, משבוצעה בהיעדר תשתית עובדתית ראויה. בית המשפט קמא קבע כי הרות המפקיעה לא ידעה על קיומן של קרקעות בבעלות פרטית בשטח, וכשהגיע לידיה מידע כי מדובר במקרקעין בבעלות פרטית, בכל-זאת המשיכה הרשות בפעולותיה לקראת הפקעה. התנהגות זו מהווה לדעת בית המשפט קמא התנהגות בלתי סבירה הנגועה בחוסר תום לב. בנוסף, קיבל בית המשפט קמא את טענת המשיבים כי עניינם נופל בגדר סעיף ?190(א)(?1) סיפא לחוק, הקובע כי הרשות אינה רשאית להפקיע חלק ממגרש אם עקב ההפקעה ירד שוויה של יתרת החלקה - השטח שלא הופקע, וזאת למרות שהטענה לא נטענה בעתירה המקורית והועלתה רק בשלב הסיכומים. בעניין זה, קבע בית המשפט ירידת השווי של היתרה נובעת מן המושע התכנונית שנוצרה בעקבות ההפקעה, המונעת מן המשיבים מלעשות כל שימוש ביתרת החלקה. כמו כן, מתח בית המשפט ביקורת על החלטת המערערות לחזור בהן באופן חלקי מן ההפקעה (לוותר על ההפקעה של הרצועה הדרומית). בית המשפט קבע כי נוכח העובדה שהמשיבים אינם יכולים לעשות שימוש בשטח המיועד להפקעה בתוכנית, הרי הימנעות המערערות מהפקעת הרצועה הדרומית נועדה להימנע מתשלום פיצוי בגין ההפקעה. התנהגות זו, לדעת בית המשפט קמא, נגועה בחוסר תום לב. ?3. בערעורן מעלות המערערות טענות שונות כנגד פסק דינו של בית המשפט קמא. ראשית, מעלות הן שתי טענות מקדמיות. האחת - טענת שיהוי, ולפיה היה מקום לדחות את העתירה משום שהוגשה בשיהוי רב, כשנה וחצי לאחר שנודע למשיבים דבר ההפקעה, ותוך חריגה מהוראות תקנה ?3 לתקנות כנון והבניה (סדרי דין בעתירות לבית המשפט לעניינים מינהליים), התשנ"ו-?1996 (להלן: תקנות התכנון והבניה). השניה - כי היה מקום לצרף לעתירה צדדים שלישיים העלולים להיפגע מתוצאותיה, ובכלל אלה: מינהל מקרקעי ישראל, משרד התעשייה והמסחר וחברת חפ"ת; משלא צורפו אליה, ך טוענות המערערות, היה מקום לדחות את העתירה על הסף. לגוף העניין, טוענות המערערות כי בית המשפט קמא טעה משקבע כי נהגו בחוסר סבירות ובחוסר תום-לב כשלא ביררו האם קיימות קרקעות פרטיות בתחומי התוכנית, וכשחזרו בהן חלקית מן ההפקעה כדי להימנע מתשלום פיצויים. לטענתן, גם אם היה פגם כלשהו בהתנהלות הרשויות, הרי שמקורו בשלב התוכנית, שעה שהשטח הנדון יועד להפקעה על-ידי הגוף המתכנן - הול"ל. מכל מקום, משנתברר למערערות כי קיים שטח פרטי בתחומי התוכנית, פעלו בסבירות ובתום לב כדי להפחית ככל הניתן את היקף ההפקעה, ומשום כך אף חזרו בהן מן ההפקעה של הרצועה הדרומית בחלקת המשיבים. לטענתן, גם לו היו יודעות מראש על קיומם של בעלי זכויות בקרקעות שבתחומי התוכנית, התוצאה הייתה זהה לזו שנתקבלה בסופו של דבר, ועל כן אין מדובר בפגם חמור דיו כדי להביא לבטלות ההפקעה. באשר לטענה המתבססת על סעיף ?10(א)(?1) סיפא לחוק, טוענות המערערות, כי היה מקום לדחותה על הסף משום שנטענה לראשונה בסיכומים, ולא קיבלה כל ביטוי בעתירה עצמה או בדיונים בבית המשפט, וכלל לא הוכחה עובדתית. לטענתן, היה גם מקום לדחות טענה זו לגופה, שכן הפגיעה הנטענת ביתרת המגרש, היא בבירור פגעה "עקב התוכנית" ולא "עקב ההפקעה" ומשכך הדבר, היא אינה נכנסת בגדר סעיף ?190(א)(?1) סיפא האמור. מנגד, טענו המשיבים כי יש לדחות את טענת השיהוי שהעלו המערערות. לטענתם, תביעתם הוגשה בתחילה כתביעה אזרחית במועד קרוב ביותר להחלטה האחרונה הנוגעת לעניינם - החזרה החלקית מן ההפקעה מצד הוועדה המקומית. בנוסף, טענו כי נוכח צו המניעה הזמני שהוצא לבקשתם, הרי אף אם היה שיהוי כלשהו בהגשת העתירה, לא ניתן לומר כי מצבן של המערערות שונה לרעה בעטיו. כן טוענים הם, כי כל הצדדים המעורבים צורפו לעתירה, וחלקם אף העידו במהלך הדיון בבית המשפט קמא. לגוף העניין, תמכו המשיבים את יתדותיהם בפסק דינו של בית המשפט קמא. לטענת המשיבים, אכן נפל פגם בהתנהגות המערערות שביססו החלטתן על תשתית עובדתית לקויה והתעלמו מקיומן של זכויות פרטיות בקרקע שבשטח התוכנית. לטענתם, גם החזרה החלקית מן ההפקעה לוקה בחוסר תום-לב, שכן היא מתאפשרת בשל קיומו של כביש "לא סטטוטורי" בתחומי החלקה, כביש שיכול להוות תחליף לכביש המתוכנן ברצועה הדרומית שיועדה להפקעה. עוד טענו הם, כי ירידת השווי של יתרת החלקה על-פי סעיף ?190(א)(?1) סיפא לחוק, הוכחה על ידם, משהגישו לבית המשפט קמא חוות דעת של שמאי, שלא נחקר כלל בידי המערערות. עוד טענו כי ההבחנה שמנסות המערערות ליצור בין פגיעה גרמה "עקב תוכנית" ופגיעה שנגרמה "עקב ההפקעה" היא הבחנה מלאכותית. ההפקעה, לצד הצעדים התכנוניים הנוספים הקשורים בה, הם אשר יצרו מצב שבו לא ניתן לעשות כל שימוש ביתרת החלקה. עוד העלו המשיבים טענות שונות כנגד תקפות התוכנית גופה, נוכח הפגמים שנפלו בתכנונה. ?4. בטרם ניכנס לדיון לגופו, עלינו להסיר מדרכנו את שתי הטענות המקדמיות שהעלו המערערות. באשר לטענה בדבר שיהוי בהגשת העתירה, הרי שזו אינה יכולה לעמוד. כדי שתתקבל טענת שיהוי יש להראות כי העותרים לא מימשו את זכויותיהם בזמן, וכתוצאה מכך נגרם נזק לצד שכנגד, שחלו הזמן הביאו לסבור כי פעולתו הייתה כדין (פסיקתנו הבחינה לעניין זה בין שיהוי "סובייקטיבי" ושיהוי "אובייקטיבי". ראו, למשל: בג"ץ ?2285/93 אוסי נחום נ' גיורא לב, פ"ד מח(?5) 630, 640-641; ע"א ?2962/97 ועד אמנים - חוכרים ביפו העתיקה ו-?10 אח' נ' הוועדה המקומיכנון ולבניה תל-אביב ו-?3 אח', פ"ד נב(?2) 362, 372-374; עע"מ ?7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ובניה - חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(?3) 673). בענייננו, אין לומר כי המשיבים (העותרים בבית המשפט קמא) נהגו בשיהוי. משהסתבר להם, כי יש כוונה להפקיע חלקים מחלקהם החלו בבירורים בקרב הגורמים הרלוונטיים, ומשאלה לא עלו יפה הגישו תביעה להוצאת צו מניעה בבית משפט השלום בחיפה. בגדרי תובענה זו נתקבל צו מניעה זמני שהקפיא את פעולות המערערות בחלקת המשיבים. במקביל, זמן קצר ביותר לאחר קבלת ההחלטה האחרונה הרלוונטית לעניינם - ההודעה על החזרה החלקית מההפקעה - הגישו המשיבים תובענה לבית המשפט המחוזי בחיפה, שמאוחר יותר נמחקה והוגשה מחדש כעתירה מינהלית. בנסיבות אלה, לא נראה כי המשיבים נהגו בשיהוי. התובענה שהגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי, אף כי בסופו של דבר נמחקה מחוסר סמכות, עמדה במיגבלת ?45 הימים הקבועה בתקנה ?3 לתקנות התכנון והבנייה, באשר היא מתייחסת למכלול ההחלטות הנוגעות להפקעה, ובכלל זה להחלטה האחרונה בדבר החזרה החלקית מן ההפקעה. אוסיף עוד, כי בנסיבות שתוארו לעיל, העלאת טענה של שיהוי מצד המערערות אינה ראויה, שהרי הן עצמן לא הימודעות כלל לקיומן של חלקות בבעלות פרטית בתחומי התוכנית, ומשום כך אף לא הודיעו בזמן למשיבים על הכוונה להפקיע חלקים מחלקתם. אין זה סביר כי עתה יוכלו להיאחז בטענת שיהוי עקב חלוף הזמן, שנגרם באופן חלקי בגין התנהגותן. גם דין הטענה בדבר אי צירוף צדדים שלישיים לעתירה להידחות. העתירה כוונה כנגד ביצוע ההפקעה בחלקת המשיבים. הפקעה זו נעשתה על ידי הוועדה המקומית, וכל טענה הנוגעת להפקעה זו צריכה להיות מופנית כנגדה. משרד התעשייה והמסחר וחברת חפ"ת, גם אם הם בעלי עניין בפרוייקט המתוכנן באיזור, אינם בעלי ריבם של המשיבים. באשר לול"ל, מכיוון שהעתירה כולה נוגעת להפקעה עצמה, ואינה מופנית כלפי התוכנית שאושרה ונכנסה לתוקף, הרי שהול"ל שהיתה אחראית לשלב התכנון ולאחר מכן יצאה מן התמונה, אינה רלוונטית עוד לעניין הנדון. לגוף העניין, קיימות שתי סוגיות מרכזיות שבהן עלינו להכריע במסגרת ערעור זה. הסוגייה הראשונה, עניינה תקינות פעולותיה של הוועדה המקומית, ובכלל זה, החזרה החלקית מן ההפקעה. הסוגייה השנייה, עניינה תחולת סעיף ?190(א)(?1) סיפא על החלקה המדוברת, ובמיוחד ההבחנה ביןגיעה שנגרמה "עקב הפקעה" ופגיעה שנגרמה "עקב תוכנית". תקינות פעולות הוועדה המקומית ?5. כאמור, בית המשפט קמא קבע כי נפל פגם בהתנהלותה של הוועדה המקומית, שביצעה את ההפקעה בהיעדר תשתית עובדתית ראויה, ותוך התעלמות ממידע שהגיע אליה על זכויות המשיבים בחלקה. בית המשפט קבע עוד כי בפעולתם זו נהגו המערערות בחוסר סבירות ובחוסר תום-לב. המערערות מצין טוענות, כי לא נפל פגם מהותי במעשיהן, ומכל מקום, כי גם אם נפל פגם כזה, מדובר בפגם קל שתוקן עם החזרה החלקית מן ההפקעה. דין טענת המערערות לעניין זה להתקבל. אכן, צדק בית המשפט קמא במסקנתו כי נפל פגם בפעולת הרשויות בענייננו. רשויות התכנון - כמו כל רשות מינהלית אחרת - חייבות להפעיל את סמכויותיהן על סמך תשתית עובדתית מבוססת ובדוקה (השוו: בג"ץ ?3975/95 פרופ' שמואל קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(?5) 459, 493; בג"צ87/94 יורונט קווי זהב (?1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(?5) 412, 423-426). במסגרת הליך בירור העובדות היה מוטל על רשויות התכנון לבדוק בטרם קבלת ההחלטה על ההפקעה, האם יש בעלי זכויות במקרקעין שבמסגרת התוכנית. משנמנעו מלעשות כן, ברי כי נהגו שלא כשורה. ואול כפי שציינו לא פעם, אין די בקיומו של פגם בהליך המינהלי כדי להביא לבטלות ההליך, ויש לבחון את משמעות הפגם ומידת השפעתו על ההחלטה המינהלית. (השוו: בג"צ ?1135,465/02 טריידט ס.א. חברה זרה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פ"ד מח(?2) 622. כן השוו: בג"ץ 16/96 ליאור חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(?4) 1, 70; לעניין תורת התוצאה היחסית או התוצאה ההולמת, ראו: רע"פ ?2413/99 טוראי רחמים גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(?4) 673 הפגם האמור אינו מקים עילה מספקת לפסילת ההפקעה במקרה שלפנינו, בהתחשב בצעדים שנקטו המערערות מאוחר יותר. כפי שניתן ללמוד מעדותו של מהנדס העיר כרמיאל, עדות שבית המשפט קמא מצא אותה מהימנה, הטעות של הוועדה המקומית נעשתה בתום-לב ונבעה ככל הנראה מכך שמינהל מקרקעי ישראל, כיזם, העביר לה את התוכנית בצירוף נתונים. מהנדס העיר העיד בבית המשפט קמא כי "הוועדה המקומית בתוכניות מהסוג הזה לא בודקת את הסוגיה של הבעלויות. היא קיבלה את התוכנית ככזו. מרגע שבו המינהל מודיע לנו שיש תוכנית אנחנו לוקחים כמובן מאליו שבתחום התוכנית אין קרקעות פרטיות" (עמ' ?19 לפרוטוקול). עוד הוסיף כי זה המקרה ראשון שבו הוועדה נתקלה בקרקע פרטית במסגרת תוכנית לאחר שכבר נכנסה לתוקף (שם, שם). משהסתבר לוועדה המקומית, כי הקרקע המדוברת היא בבעלות פרטית, פירסמה ביום ?10.3.99 הודעה לפי סעיף ?14 לפקודה, ובמסגרחזרה בה הוועדה המקומית מן ההפקעה של הרצועה הדרומית שיועדה לכביש הגישה למצפה כמון. כתוצאה מכך, צומצמה ההפקעה משיעור של ?52% מן החלקה לשיעור של כ-?32.5%. שיעור הפקעה זה נמוך מרף ארבעים האחוזים הקבוע בסעיף ?190(א)(?1) רישא לחוק, ועל כן, אין הוועדה המקומיתייבת בפיצוי לבעלי הקרקע בגינו. נראה כי החזרה החלקית מן ההפקעה מרפאת את הפגם הראשוני בהליך, בצמצמה את שיעור ההפקעה לשיעור שהיה מתקבל, ככל הנראה, לו הגופים המתכננים היו מודעים מלכתחילה לבעלות הפרטית בחלקה ונמנעים, לפחות בשלב הראשון, מהפקעה בשיעור העולה על ?40%. ההפקעה שנותרה בעינה - ההפקה של הרצועה הצפונית - היתה דרושה בלי קשר לזהות בעל המקרקעין, והיתה מתבצעת על פי התוכנית, גם אם מלכתחילה היה ידוע שמדובר בקרקע פרטית; שכן רצועה זו נועדה לשמש לסלילת כביש גישה למגרשי איזור התעשייה. אשר על כן, נראה כי אין די בפגם שנפל באופן קבלת החלטת הרשויות כדי להביא לבטלות החלטת ההפקעה כולה. מעבר לפגם הנעוץ בהיעדר תשתית עובדתית לקבלת החלטת ההפקעה מלכתחילה, בית המשפט קמא ראה פסול בחזרה מההפקעה כשלעצמה, שכל תכליתה היתה להימנע מתשלום פיצוי לבעלי הקרקע. לטעמו, החלטה זו נגועה באי סבירות ובחוסר תום-לב. מסקנה זו היא מרחיקת לכת. אמנם, ההתפתחות שחלה בפסיקתנו בשנים האחרונות נוטה לצמצם את שיקול הדעת של הרשות המפקיעה כדי להגן על זכויות הקניין של הבעלים בקרקע. אך גם כיום אין מניעה שהרשות תחזור בה מתוכנית הפקעה בשל חוסר אמצעים לממשה; הכל בכפוף לכך שאם נפגעו זכויות הבעלים כתוצאה מהתוכנית עד לשינויה או כתוצאה מביטול ההפקעה, תישמר הזכות הקיימת לפיצוי. במקרים רבים אין לרשות המפקיעה די אמצעים כדי להפקיע את מלוא השטח המיועד להפקעה, או שקיימים אילוצים אחרים המונעים מבעדה מלהפקיע את כל השטח בבת אחת. אין כל פסול בכך שבמצבים כאלה, תפקיע הרשות את המקרקעין בשלבים, בהתאם לאפשרויותיה הכספיות, וכמובן, בכפוף לאילוצים הקיימים במסגרת התוכנית ולזכויות הפיצוי הרלוונטיות באותה עת. ההפקעה לשיעורין אינה פוגעת בזכותו של בעל הקרקע לפיצוי בעד ההפקעה, או עקב הפגיעה מהתוכנית. ממילא, בין אם הרשות מפקיעה את השטח מיידית ובין אם ההפקעה נעשית בשלבים, כפופה היא לכלל זהה: כל עוד ההפקעה נמוכה מ-?40% מן החלקה, פטורה הרשות מתשלום, ומשעברה סף זה, חייבת היא על-פי ההלכה הנוהגת בתשלום פיצוי עבור כל שטח נוסף שהופקע. החריג היחיד לכלל האמור, שהוכר לאחרונה בפסיקתנו, מתקיים כאשר מופקעת החלקה בשלמותה, ובמצבזה יש לשלם לבעל הקרקע פיצוי מלא בגינה, ללא כל ניכוי. (ראו לעניין זה: ע"א ?5546/97, 6417/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית-אתא נ' חנה הולצמן, פ"ד נה(?4) 629 (להלן: פרשת הולצמן). כך גם בענייננו; כל זמן שהרשות אינה מפקיעה את הרצועה הדרומית, ושיעור ההפקעהותר נמוך מ-?40%, היא אינה חייבת בפיצוי בגין ההפקעה עצמה. יש להניח כי אם וכאשר תבחר להפקיע את השטח הנוסף המיועד להפקעה ותעבור את הסף של ?40%, תחוייב בפיצוי בגין הפקעה זו, ויישקלו כל השיקולים הרלוונטיים לפיצוי, לרבות האפשרות להפקיע את השטח במלואו, הכל לפי ניין והנסיבות. מכל מקום, נוכח האמור איני רואה כי יש בהחלטתה זו של הוועדה המקומית פגם הפוסל את ההחלטה להסתפק בהפקעת רצועת הקרקע שבצפון החלקה. אשר על כן, החזרה החלקית מן ההפקעה אינה יכולה לבסס את בטלותה של ההפקעה מכל וכל. הפחתת שווי יתרת החלקה (סעיף ?190(א)(?1) ?6. סעיף ?190(א)(?1) סיפא לחוק קובע לאמו "לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש". ההוראה הקבועה בסעיף ?190(א)(?1) סיפא מעניקה הגנה נרחבת ביותר לבעל הקרקע. בשונה מהוראות אחרות דוגמת סעיף ?197 לחוק, אין הסעיף מאפשר לרשויות התכנון להסתפק במתן פיצויים לבעל הקרקע, אלא אוסר הוא כליל על הפקעה חלקית של המגרש, אם בעקבות ההפקעה החלקית יפחת שוושל יתרת המגרש. במצב כזה - שבו ההפקעה החלקית מובילה להפחתת שוויה של היתרה - עומדות בפני רשויות התכנון שתי אפשרויות: האחת, לוותר כליל על ההפקעה, גם אם מתחייב מכך תיקון של תוכנית המתאר, או לחלופין, להפקיע את המגרש בשלמותו - הן את החלק שיועד להפקעה מלכתחילה והן את יתרת המגרש, ולשלם פיצוי מלא בגינו. הסיפא של סעיף ?190(א)(?1) הדן בביצוע הפקעה של חלק ממגרש, לא נכלל בהצעת החוק ואין כל התייחסות אליו בדברי הכנסת. בהוראה האמורה יש כדי לעורר קשיים פרשניים רבים. הקושי העיקרי נעוץ בניסוח הגורף של ההוראה, שממנו עולה לכאורה, כי כל הפחתה בשווי היתרה עקב ההפקעה,כל סיבה שהיא, מונעת ביצוע ההפקעה החלקית, גם אם מדובר בהפחתת שווי מזערית ביותר. פירוש זה אינו מתיישב עם הגיונם של דברים, ועם הרצון לאזן בצורה ראויה בין ההגנה הניתנת לבעל הקרקע מפני הפקעה חלקית ובין האינטרס הציבורי. לאור קושי זה, הוצעו בפסיקה ובספרות המשפטית פרשנויות שונות שנועדו ליתן משמעות סבירה להוראה, תוך התאמתה לתכלית שנועדה לה. בראש ובראשונה הובהר, כי האיסור על הפחתת שווי היתרה נוגע ליחס שבין השווי של היתרה לפני ההפקעה ובין שוויה של היתרה שלאחר ההפקעה. אין דרישה כי שווי היתרה יהיה שווה לשוויה של החלקה כולה בטרם הופקעה. כפי שציין השופט גולדברג בבג"צ ?189/83 סלים בילדינגס נ' עיריית ירושלים, פ"ד לז(?3) 215, 223 (להלן: פרשת סלים בילדינגס) "כוונת הכתוב בדבר הפחתת שוויה של יתרת המגרש היא ליחס בין השווי של אותו שטח לפני ההפקעה לבין שוויו לאחר מכן" (הדגשה הוספה). (וראו: ע"א ?7959/00 יחזקאל עזר ו-?4 אח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה - חיפה, פ"ד נו(?2) 365, 372 (להלן: פרשת עזר); ד' לוינסון-זמיר, פגיעות במקרקעין על ידי רשויות תכנון (תשנ"ה) ?220 (להלן: ספרה של לוינסון-זמיר) מעבר לכך, בפסק הדין בפרשת סלים בילדינגס אף נקבע כי הפחתת שווי הנכללת בגדר הסעיף חייבת להיות תוצאה ישירה של ההפקעה עצמה ועליה להתייחס לשטח הפיזי של היתרה. על כן, נקבע כי אין הסעיף מתייחס למצב שבו ההפחתה בשווי היתרה נגרמת עקב השימוש שנעשה בשטח שהופקע; למשל: כאשר נעשה שימוש בשטח המופקע לצורך כביש ראשי ושימוש זה עשוי להשפיע על יתרת השטח (שם, בעמ' ?224; השוו גם: בג"צ ?43/79 לילי גולדנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מרחב תל-אביב, פ"ד לג(?3) 122). כמו כן, אין הסעיף חל על מקרים שבהם ההפקעה גרמה להוצאות נוספבפיתוח יתרת המגרש (ראו: פרשת סלים בילדינגס, בעמ' ?224; פרשת עזר, בעמ' ?373-374). למעשה, נוכח קביעות אלה, התפרש הסעיף כמיועד להגן בעיקר מפני הפחתת שווי הנובעת מהפחתת אפשרויות הבניה במגרש. כפי שציינה לוינסון-זמיר בספרה הנ"ל, בעמ' ?224-225 "שווי היתרה נפגע אם ההפקעה מותירה יתרה בעלת צורה או גודל שאינם מאפשרים פיתוח כלל, כגון מגרש קטן מהגודל המינימלי לבנייה הקבוע בתוכנית. באופן דומה, ההפקעה עלולה להותיר יתרה הניתנת רק לפיתוח פחות רווחי, כגון שטח המתאים רק לבנייה למגורים בצפיפות נמוכה ולא למסחר, או כביש העובר בתוך קרקע חקלאית ומקשה על העיבוד או יוצר שטחים ללא אפשרות גישה נוחה. כמו כן, ייתכן שההפקעה גורמת לאובדן זכויות בנייה מיוחדות שניתנו כתוספת למגרשים בעלי גודל מסויים". ראו עוד בהקשר זה: א' קמר, דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שישית, תשס"א) ?142-143 (להלן: קמר); ר' אלתרמן, "הפקעות קרקע לצורכי ציבור ללא תמורה לפי חוק התכנון והבנייה - לקראת הערכה מחדש", משפטים טו (תשמ"ו) ?179, 211-212 (להלן: אלתרמן) הפרשנות האמורה של סעיף ?190(א)(?1) סיפא, המצמצמת את תחולתו להפחתת שווי הנובעת בעיקר מהפגיעה הפיזית ביתרת המגרש, זכתה לביקורת רבה בספרות (ראו: אלתרמן, בעמ' ?213; ספרה של לוינסון-זמיר, בעמ' ?225-227; ד' לוינסון-זמיר, "על מותה של ההגנה מפני פגיעה חמורה עקקעה חלקית", משפטים ל (תש"ס) ?377, 380 (להלן: מאמרה של לוינסון-זמיר)). לביקורת זו הצטרף חברי השופט אנגלרד בפרשת עזר, בציינו כי אינו רואה הצדקה כלכלית להבחנה בין סוגי הנזק השונים הנגרמים כתוצאה מן ההפקעה (שם, בעמ' ?374). כשלעצמי, נוטה אני לדעה כי אכן יש מק לבחון מחדש את שאלת טיבה של הפחתת השווי שתובא בחשבון לשם הימנעות מהפקעה חלקית. ?7. הבחנה נוספת הרלוונטית לסוגיית ההגנה מפני הפקעה חלקית, היא ההבחנה שהוזכרה בע"א ?5735/93 חברת החשמל לישראל נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה (לא פורסם) (להלן: פרשת חברת החשמל). בפרשה זו הופקע שטח לצורך סלילת כביש, על-פי תוכנית שאושרה כעשר שנים לפני , וההפקעה הביאה לחלוקת מגרש מלבני לשני משולשים משני צדי הכביש. חברת החשמל שהייתה בעלת המגרש טענה, כי ביתורו של המגרש המלבני לשני מגרשים משולשים, גרמה להפחתת שווים של שני המגרשים שנותרו בבעלותה, ומטעם זה חלה ההגנה הקבועה בסעיף ?190(א)(?1) סיפא. טענה זו שלברת החשמל נדחתה בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה, על בסיס ההבחנה שבין פגיעה "עקב תוכנית" לפגיעה "עקב הפקעה". לפי הבחנה זו, חלה ההוראה האמורה שבסעיף ?190(א)(?1) סיפא, רק על הפחתת שווי שנוצרה ישירות בעקבות ההפקעה, ואינה חלה כאשר הפגיעה נגרמה כבר בשלב התוכני- כאשר השטח יועד להפקעה בתוכנית המתאר. כפי שציינתי באותה פרשה: "החוק מבחין בין התכנון הכולל את יעוד המקרקעין להפקעה לבין ההפקעה עצמה. כיוון שניתן להפריד בין הפגיעה במקרקעין בשלבים השונים של הפעילות השלטונית לענין הפיצוי, הרי ניתן לעשות כן גם לענין בחינת הפחתת שווי יתרת המגרש כתוצאה מההפקעה. בעוד אשר בגין הפגיעה הנגרמת כתוצאה מהתכנון יפוצה בעל המקרקעין, הרי פגיעה שיש בה הפחתת שווי יתרת המגרש כתוצאה מההפקעה תביא לביטול ההפקעה". ההבחנה בין פגיעה "עקב תוכנית" ופגיעה "עקב הפקעה" נקבעה לראשונה בפסיקתו של בית-משפט זה, בסוגיית הפיצויים הניתנים לבעל מקרקעין על פי סעיף ?197 לחוק (בנוסחו הקודם - סעיף ?34(1) לפקודת בניין ערים, ?1936). עניינו של סעיף ?197 הוא בתביעת פיצויים בגין פגיעה בעין "על-ידי תוכנית, שלא בדרך הפקעה". העניין נדון לראשונה בבג"צ ?62/61 זקס ועליאש נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, ירושלים, פ"ד ט"ו ?1516 (להלן: פרשת זקס), שם דובר בתוכנית מתאר חדשה אשר ייעדה את חלקת העותרים להפקעה. העותרים פנו למשיבה בבקשת פיצויים בשאותו ייעוד להפקעה אולם נענו בשלילה, לאור נוסחו של סעיף ?34(1) לפקודת בניין ערים שקבע לאמור: "כל אדם אשר ביום קבלת תוקף של תוכנית הוא בעליו של רכוש אשר נפגע לרעה על ידי התוכנית, שלא על ידי הפקעת הרכוש, יכול תוך שישה חודשים מיום קבלת תקפה של התוכנית, בהודעה בכתב שתוגש במשרד הוועדה המקומית, לתבוע פיצויים בשל אותה פגיעה" (הדגשה הוספה). המשיבה בפרשת זקס טענה, כי מן הסעיף עולה בבירור שפגיעה עקב הפקעה אינה בת-פיצוי. בית משפט זה, דחה את טענת המשיבה וקיבל את העתירה, בציינו כי הנזק שנגרם לעותרים הוא נזק שנגרם עקב התוכנית ומקורו בייעוד חלקתם להפקעה, והוא אינו נזק שנגרם "על ידי הפקעת רכוש" שכן ההפקעה טרם התבצעה בפועל. לעניין זה קבע השופט זילברג (בעמ' ?1520-1521): "באת-כוח המשיבה מגלה פנים שלא כהלכה בדברי הסעיף הנ"ל. פירושו של הסעיף הוא, כי הנזק שבגינו תובעים הבעלים פיצויים חייב להיות נזק שהוא מחוץ לעובדת ההפקעה העתידה, ותנאי זה נתקיים גם במקרה שלפנינו. המבקשים תובעים פיצויי נזק בשל כך שהחלקה שלהם נועדה לשמש שטח פתוח או דרך ציבורית. זהו הגורם השולל כל ערך מסחרי מאת החלקה הנדונה. אף אילו לא הופקעה ולא נועדה להפקעה כלל, הרי עצם איסור הבניה עליה שולל ממנה כל ערך ממשי - ונזק זה יכולים הם לתבוע מכוח הסעיף הנ"ל... אמור מעתה, כי כל מה שהמחוקק רצה לקבוע כאן הוא, שאין לתבוע נזיקים בשל עובדת ההפקעה לחוד, אבל מותר לתבוע פיצויים בשל שלילת זכות הבניה, אפילו אם שלילה זו צמודה אל, או מלווה את, הפקעתו של הרכוש" (ההדגשות במקור). הלכה זו, צוטטה לאחר מכן בהסכמה בשורת פסקי דין, והשתרשה בפסיקתנו באופן שבו הובהר כי הפגיעה הנגרמת עקב ייעוד חלקה להפקעה והפקעתה של החלקה לאחר מכן, היא, למעשה, דו-שלבית. בשלב הראשון, נפגע בעל החלקה עקב התוכנית, או ליתר דיוק, עקב אובדן הערך הכרוך בשינוי ייעוד חלקתו על פי התוכנית. בשלב השני, הוא נפגע משלילת הבעלות בפועל עקב ההפקעה עצמה. (ראו למשל: ע"א ?474/83 הוועדה המקומית לתכנון לבנייה ולתכנון ערים, ראשון לציון נ' עזרא חממי, פ"ד מא(?3) 370, 376, 380; ע"א ?511/88 אריה מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניראשל"צ, פ"ד מד (?3) 522). ?8. על פסק הדין בפרשת חברת החשמל שבו הכרענו לעניין הוראת סעיף ?190(א)(?1) סיפא כי הפגיעה היתה עקב התוכנית ולא עקב ההפקעה, נמתחה ביקורת במאמרה של לוינסון-זמיר. לטענתה, נוכח העובדה שכל הפקעת מקרקעין על פי חוק התכנון והבניה מותנית בייעוד המקרקעין מלכתחילה קעה בתוכנית (סעיף ?188 לחוק), הרי שתמיד הנזק שנגרם ליתרת המגרש יהיה "עקב התוכנית" ולא "עקב ההפקעה". על כן, פרשנות המבחינה לעניין סעיף ?190(א)(?1) סיפא לחוק בין נזק שנגרם בשלב התוכנית ונזק שנגרם בשלב ההפקעה, מרוקנת למעשה מתוכן את ההגנה הניתנת בגדר הסעיף.ד גרסה המחברת, כי אין מקום להקיש מהפרשנות שניתנה לסעיף ?197 לחוק לפירושו של סעיף ?190(א)(?1) סיפא לחוק שכן הוראות אלה שונות במהותן. כאשר מדובר בפיצויים על פי סעיף ?197 לחוק, ההבחנה בין שלב התוכנית ושלב ההפקעה בפועל נועדה לאפשר לבעלי מקרקעין לקבל פיצוי הנזק שנגרם להם מפעולה שלטונית דו-שלבית. לעומת זאת, לטענת המחברת, כאשר מדובר בהגנה על ערכה של יתרת החלקה מכוח סעיף ?190(א)(?1) סיפא, הפגיעה היא אחת ובלתי ניתנת לחלוקה, והסעד הניתן בגינה אינו סעד של פיצויים אלא סעד משמעותי יותר - ביטול ההפקעה החלקית כתחליף להגבלת תחולת הסעיף האמור באמצעות הבחנה בין סוגי נזק שונים, ובין שלב התוכנית ושלב ההפקעה, הציעה לוינסון-זמיר לאמץ מבחן שונה לקביעת תחולת ההגנה על יתרת החלקה, ולפיו: "...יש לאסור על הפקעת חלק מחלקה אם כתוצאה מכך לא תיוותר אפשרות לניצול או שימוש סבירים ביתרה. תוצאה זו עשויה לנבוע הן מגריעה משמעותית של אפשרויות השימוש ביתרה מחמת השינוי בגודל החלקה או בצורתה, הן מהשימוש הנעשה בחלק שהופקע" (הדגשה הוספה) (ספרה של לוינסון-זמיר, עמ' ?239). היא סבורה, כי פרשנות זו היא הראויה, שכן: "במקרים כאלה, אין לאפשר לרשות להפקיע חלק מהמקרקעין אפילו בתשלום פיצוי, משום שפיצוי כספי אינו מרפא את הפגיעה: מצד אחד, בעל המקרקעין עדיין איננו יכול לעשות שימוש סביר ביתרה, ומצד שני, מכיוון שחלק מהקרקע נותר בידו, כספי הפיצוי לא יספיקו לרכישת קרקע חליפית" (שם, שם). כלומר: על-פי גישה זו, יש לצמצם את תחולת הסעיף רק למצבים של פגיעה חמורה ביתרת המגרש שאינה מאפשרת ניצולה הסביר, ואף אין בפיצוי כספי הניתן בגין ההפקעה כדי לרפא את הפגיעה. כאשר נותרת אפשרות ניצול סבירה יש להסתפק במתן פיצוי כספי, ואין צורך בהטלת איסור גורף על ההפקעה החלקית. בפרשת עזר שהוזכרה לעיל, נטה השופט אנגלרד לאמץ את הפרשנות שהוצעה על-ידי לוינסון-זמיר, אם כי לבסוף בחר שלא להכריע באופן סופי בעניין (שם, בעמ' ?377). הנשיא ברק והשופט ריבלין הותירו את ההכרעה ביחס לפרשנות הראויה של הסעיף לעת מצוא. ?9. נקל לשער כי נתתי דעתי לביקורתה האמורה של לוינסון-זמיר על פסק הדין בפרשת חברת החשמל, משום שניכרים דברי טעם בביקורתה. באשר לטיבה של הפחתת השווי הנכללת בהוראת סעיף ?190(א)(?1) סיפא, הרי כפי שציינתי לעיל, ראויה סוגייה זו לבחינה מחדש, ויתכן שיש מקום לאמץ את עמדתה של לוינסון-זמיר בשאלה זו, אף כי בהליך שלפנינו אין השאלה טעונה הכרעה. אציין רק כי כשלעצמי, נוטה אני לקבל את הדעהי ההגנה של הפחתת השווי הנדונה, ראוי לה שתחול רק באותם מקרים בהם יתרת הקרקע אינה ניתנת לניצול סביר, ואף אין בפיצוי כספי כדי לרפא את הפגיעה. מכל מקום, גישה זו אינה נותנת מענה לסוגיית ההבחנה בין פגיעה עקב תוכנית לפגיעה עקב הפקעה, ואינה מונעת את הצורך להבחין בין שלב התוכנית לשלב ההפקעה לעניין הוראת סעיף ?190(א)(?1) סיפא באשר לדעה שלפיה אין בסיס להבחנה בין הפחתת שווי היתרה שנוצרה כתוצאה מהתוכנית לבין הפחתת שווי שנוצרה כתוצאה מההפקעה עצמה, הוטרדתי בשאלה זו לא מעט. בסופה של התלבטות, לא שיניתי מדעתי כי הבחנה בין שלב התוכנית לשלב ההפקעה רלוונטית במובן מסויים גם לעניין ההגנה לפי סעיף ?190(א)(?1) סיפא ולא רק לעניין הפיצוי הדו-שלבי בגין ייעוד החלקה להפקעה והפקעת החלקה לאחר מכן, אף כי טיבה ותכליתה של ההבחנה בין שני השלבים כאשר מדובר בסעיף ?190(א)(?1), שונה היא. בהבדל משאלת הפיצויים לפי סעיף ?197 ששיעורם ועצם הענקתם נקבעים בשלבר אישור התוכנית ומתייחסים למצב טרם ביצוע ההפקעה, באופן שהחמצת השלב הראשון עשויה לשמוט את הקרקע מתחת לאפשרות לממש את זכות הפיצויים בגין אותו שלב, הרי לצורך סעיף ?190(א)(?1) סיפא התוצאה של תחולת ההגנה היא זהה, בין אם ההגנה תוכר בשלב המקדמי עובר לאישור התוכת ובין אם תוכר בשלב ההפקעה. עם זאת, אם נותיר את האפשרות להעלות את טענת ההגנה של הפחתת שווי בשלב ההפקעה על דרך השגרה, גם כאשר העילה קמה עוד בשלב התכנון ובטרם אושרה התוכנית, עלולים אנו לפגוע באופן בלתי מידתי באינטרסים ראויים של כלל הציבור. לפיכך, ההבחנה בין שלב התוכנית לבין שלב ההפקעה רלוונטית גם להגנה של הפחתת השווי לפי סעיף ?190(א)(?1) סיפא לחוק, אף כי בדרך-כלל תהיה הבחנה זו רלוונטית בעיקר לשאלת המועד המתאים להעלאת הטענה ולהכרעה בה, להבדיל משאלת עצם התחולה המהותית של ההגנה. אבהיר את עמדתי. ?10. שתי שאלות עקרוניות מתעוררות ביחס להחלת ההגנה של הפחתת השווי לפי סעיף ?190(א)(?1) סיפא. האחת, האם ניתן לקבוע כי רק הפחתה בשווי יתרת המגרש הנובעת מביצוע ההפקעה בפועל תובא בחשבון לעניין תחולת ההגנה, או שמא נאמר כי גם הפחתת שווי של יתרת המגרש שנגרמה עקתוכנית מקימה את ההגנה האמורה. השאלה השניה נגזרת מהראשונה; אם נקבע שאדם זכאי ליהנות מהגנת הפחתת השווי גם אם הפחתה זו היא תוצאה של התוכנית ולא רק של ההפקעה בפועל, יהיה עלינו לקבוע מהו השלב שבו יש להעלות את טענת ההגנה האמורה והאם יש לשלול את ההגנה כאשר היא מועלית לראשונה רק בשלב ההפקעה. אשר לשאלה הראשונה, שתי דרכים פרשניות בפנינו ושתיהן לכאורה אפשריות. האפשרות הפרשנית הראשונה היא לצמצם את ההגנה רק למקרים בהם נגרמת הפחתת השווי מביצוע ההפקעה בפועל ולא עקב התוכנית. פרשנות זו מוצאת לה אחיזה בלשון ההוראה הקבועה בסעיף ?190(א)(?1) סיפא, ונתמכתכך שכל הוראותיו של הסעיף נועדו לשלב ביצוע ההפקעה, דבר העולה גם מכותרת השוליים של הסעיף. ניתן, איפוא, לגרוס כי ההגנה הקבועה בסעיף ?190(א)(?1) סיפא נועדה רק לאותם מקרים שבהם נגרמת הפחתת השווי עקב ביצוע ההפקעה. אפשרות פרשנית אחרת היא זו הגורסת שאין להפריד ב השלבים של התכנון וההפקעה בכל הנוגע לעצם תחולת ההגנה הקבועה בסעיף ?190(א)(?1) סיפא. על פי אותה גישה פרשנית, כיוון שכל הפקעה היא תוצאה של התכנון, הרי לצורך הגשמת התכלית החקיקתית אין לצמצם את ההגנה רק לאותם מקרים נדירים בהם ההפקעה בפועל היא שגרמה להפחתת השי. זוהי הפרשנות שבה תומכת לוינסון-זמיר במאמרה. מהטעמים שמניתי, ניתן היה לקבוע כי הוראת סעיף ?190(א)(?1) סיפא לחוק חלה רק בנסיבות בהן נגרמה הפחתת השווי של יתרת המגרש כתוצאה מההפקעה בפועל. עם זאת, רואה אני את יתרונה של הגישה הפרשנית השניה, לפיה לצורך עצם החלת ההגנה האמורה אין להפריד בין שני השלבים וראולהחילה גם כאשר מקורה של הפחתת השווי בתוכנית. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם המגמה המרחיבה את ההגנה על זכויות הקניין של הפרט, המאפיינת את פסיקתנו בשנים האחרונות. פרשנות זו אף מבטיחה שלא תבוצע הפקעה המותירה בידי בעל הזכויות במקרקעין יתרת מגרש שאינה ניתנת לניצול סביר ואין בפיצוי כספי בגין ההפקעה כדי לרפא את הפגיעה. אשר על כן, מקובל עליי כי הגנת הפחתת השווי של יתרת המגרש הקבועה בסעיף ?190(א)(?1) סיפא, תחול גם כאשר ההפחתה נגרמה עקב תוכנית ולא רק כתוצאה מההפקעה בפועל. משאמרנו כי ההגנה לפי סעיף ?190(א)(?1) סיפא לחוק קמה גם כאשר הפחתת השווי של יתרת המגרש נגרמה מהתוכנית, נותרה השאלה מהו השלב בו יש להעלות את טענת ההגנה. האם אדם אשר התוכנית מייעדת את חלקתו להפקעה, רשאי להמתין עד שתמומש ההפקעה כדי להעלות את טענת הפחתת השווימונעת הפקעה חלקית, או שמא עליו להעלות טענה זו בהזדמנות הראשונה בשלב התכנון, ומה דינה של ההגנה אם לא הועלתה כלל בשלב התכנון אלא בשלב ההפקעה בפועל. בתמצית, ניתן לומר כי מהנימוקים שיפורטו להלן, השלב הנכון להעלאת טענת ההגנה של יתרת השווי הינו שלב ההתנגדות לתוכנית מופקדת. עם זאת, אי העלאת הטענה במועד האמור אינה שוללת בהכרח את האפשרות להעלות את טענת ההגנה בשלב ההפקעה, והכל בהתאם לעקרונות הכלליים של שיטתנו - שיהוי, תום-לב והסתמכות - כפי שיובהר להלן. ?11. נראה כי על דרך הכלל, כאשר התוכנית המופקדת מייעדת מגרש להפקעה חלקית באופן המצביע על כך שיתרת המגרש אינה ניתנת לניצול סביר על פי אותה תוכנית - כלומר, נותרת חלקה ששווייה הופחת כמשמעותה של ההפחתה על פי הוראת סעיף ?190(א)(?1) סיפא - על הנפגע להעלות את ט ההגנה של הפחתת השווי כבר בשלב הפקדת התוכנית במסגרת ההתנגדויות לה. הטעם לכך נעוץ באופיו של הליך ההפקעה, שראשיתו בשלב התכנון וסופו בביצוע ההפקעה. כידוע, תהליך ההפקעה על פי חוק התכנון והבניה, מורכב משני שלבים הכרחיים. בשלב הראשון, הוא שלב התכנון, נקבעת הנורמה, ובעת קביעת הנורמה - אישור התוכנית - נחתך בדרך-כלל גורל ההפקעה. השלב השני - ההפקעה בפועל - הוא בגדר שלב הביצוע בלבד, השלב שבו יוצאת ההפקעה המיועדת מן הכח אל הפועל. לפיכך, השלב המכריע מבין השניים לעניין ביטול אפשרות ההפקעה הוא השלב הראשון. בשלב זה נקבע יעוד המקרקעין להפקעה, נקבע היקף ההפקעה המיועדת ונקבעת גם התכלית - הצורך הציבורי שלשמו נדרשת הפקעת הקרקע. בשלב מכריע זה נקבע לכאורה גורל המקרקעין: מוצגת עמדתם של יזמי התוכנית, נשקלים השיקולים הרלוונטיים, ואף ניתנת אפשרות להגשת התנגדויות מצד בעלי הזכויות במקרקעין ומצד גורמים אחרים הרואים עצמם נפגעים מהתוכנית. בסופו של הליך התכנון, מאושרת תוכנית המתאר שאמורה לבטא את האיזון הנאות בין האינטרסים והצרכים השונים של הגורמים הרלוונטיים. מטבע הדברים, לאחר אישור התוכנית וכניסתה לתוקף, נוצרת הסתמכות מצד הגורמים הנוגעים בדבר, המתבססים על הוראותיה ופועלים בהתאם לכך. (ראו לעניין זה: דברי השופט אור בע"א ?2665/96 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חפה, פ"ד נב(?4) 124, 142). בשלב התכנון, ובטרם אושרה התוכנית, ניתן להכריע בשאלת טיבה של היתרה שתיוותר לאחר ההפקעה מההיבט התכנוני; שכן, מהתוכנית עצמה ניתן ללמוד מהו הניצול האפשרי של היתרה, מהם השימושים האפשריים מבחינה פיזית, מהו התכנון הסביבתי והאם תוצאתם תביא להפחתת שווי מן הסוג השולל אפשרות להפקעה חלקית לפי הוראת סעיף ?190(א)(?1) סיפא. על כן, בדרך כלל ניתן יהיה לקבוע את הפחתת השווי שנגרמה ליתרת המגרש עוד בשלב של הכנת תוכנית המתאר אשר מייעדת חלק מן המגרש להפקעה. לפיכך, נכון לומר כי מקור ההגבלה על האפשרות להפקעה חלקית עקב הפחתת השוויל יתרת המגרש הוא בשלב התכנון, אף אם הלכה למעשה היא עשויה להיות מעוכבת עד לשלב ההפקעה בפועל. אף הסעד הניתן במסגרת סעיף ?190(א)(?1) סיפא הולם יותר את שלב התכנון מאשר את שלב ההפקעה בפועל. הסעד המבוקש - מניעת ההפקעה החלקית - מותיר בפני הרשות ברירה בין שתי אלטרנטיבות: הפקעה מלאה של המגרש, או ויתור על ההפקעה. מדובר בסעד בעל עוצמה רבה, המחייב את הרשותבצע שינויים משמעותיים בתוכנית, שהמועד הראוי לביצועם הוא שלב התכנון. הותרת השימוש בסעד לשלב ההפקעה, לאחר שהתוכנית כבר בתוקף, מאלצת את רשויות התכנון לשנות תוכנית שאושרה, צעד שעלול לפגוע בציבור המסתמך על התוכנית כתוכנית מאושרת ומחייבת, לא-כל-שכן אם חלקים אחרים של התוכנית כבר בוצעו, במלואם או בחלקם. נוכח האמור, ברור כי יעיל ומוצדק הרבה יותר שבעל מקרקעין הסבור ששווי המקרקעין שבידו ייפגע עקב הפקעה חלקית המתוכננת במגרשו, יביע את התנגדותו לתוכנית עם הפקדתה ולפני אישורה הסופי, ויתריע בפני רשויות התכנון, כי ההפקעה החלקית המתוכננת מנוגדת להוראות סעיף ?190(א(?1) סיפא. התנגדות זו יכולה להשפיע על עיצוב התוכנית מבעוד מועד בטרם קיבלה תוקף. מנגד, שימוש בהוראת סעיף ?190(א)(?1) סיפא, לאחר כניסת התוכנית לתוקף - בעת ההפקעה בפועל - יוצר בעייתיות רבה. במצב כזה, אם אכן תתקבל הטענה כי הפקעה חלקית פוגעת ביתרת המגרש, תיאה רשויות התכנון לתקן את תוכנית המתאר ולהקצות משאבים כך שתתאפשר הפקעה מלאה של המגרש שבו מדובר, או, לחלופין, לבטל את ההפקעה המיועדת. כל אחד מצעדים אלה כרוך, מטבע הדברים, בקשיים רבים, וזאת הן עקב המורכבות הטבועה בהליך של תיקון תוכנית, והן עקב אינטרס ההסתמכות שעלול להיווצר בינתיים מצד בעלי המקרקעין באזור התוכנית, ומצד הרשות עצמה. אם כן, בפועל אין ספק שהמועד הראוי לבחינת שאלת עצם אפשרות ההפקעה החלקית עקב הפחתת שווי יתרת המגרש, הוא שלב התכנון. ודוק; הכוונה לשלב ההתנגדות לתוכנית בטרם אישורה, ולא לשלב שלאחר כניסתה לתוקף. השאלה הנשאלת היא, כיצד הקביעה הנ"ל בדבר ההליך הראוי מתיישבת עם המציאות הנוהגת, והאם אכן ניתן וראוי למנוע התבססות על הוראת סעיף ?190(א)(?1) סיפא בשלב ההפקעה בפועל, עקב העובדה שמקורה של הפחתת הערך היא בתוכנית. לכאורה, על יסוד האמור עד כה, ניתן היה לגרוס כי כאשר מדובר בהפחתת שווי של יתרת המגרש עקב תוכנית, הרי משלא נעשה שימוש בהגנה בשלב התכנון, אין לאפשר עוד את עשיית השימוש בה בשלב ביצוע ההפקעה. אולם שוכנעתי כי עמדה גורפת זו, בדומה להגבלת הסעיף רק להפחתת שווי הנגרמת עקב ההפקעה עצמה, עלולה במציאות החקיקתית הקיימת להחליש עד מאוד את ההגנה הניתנת במסגרת הסעיף. לפיכך, נוכח חשיבותה של זכות הקניין, ונוכח חולשתה היחסית של זכות ההתנגדות לתוכנית מופקדת במציאות החקיקתית הקיימת - ועל כך אעמוד להלן - נראה כי יש מקום להרחיב את הפתח להעלאת ההגנה בשלב ההפקעה בפועל, הגם שההפחתה בשווי יתרת המגרש נגרמה עקב התוכנית. עוד לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זכתה זכות הקניין להכרה פסיקתית, ובשורה של פסקי דין הוכרה זכות זו כזכות יסוד הנגזרת מן האופי הדמוקרטי של המדינה (ע"א ?377/79 אדית פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת-גן, פ"ד לה(?3) 645, 656; ע"א ?216/66 יית תל-אביב-יפו נ' חג' מחמד אבו דאיה, פ"ד כ(?4) 522, 546). עם חקיקת חוק היסוד, זכתה זכות הקניין למעמד חוקתי מפורש. עיגון חוקתי זה אמנם אינו מאפשר לפגוע בתוקפה של חקיקה שקדמה לחוק היסוד (סעיף ?10 לחוק היסוד בדבר שמירת הדינים), אולם נקבע כבר בפסיקתו של ביתשפט זה כי חוק היסוד עשוי להשפיע על הפרשנות של חקיקה מוקדמת, כך שיינתן ביטוי להגנה המוגברת על הזכויות הנכללות בחוקי היסוד. ואכן, בשתי פרשות שבהן פסק בית המשפט בעת האחרונה במותבים מורחבים נקבע, כי במיוחד נוכח חקיקת חוק היסוד והענקת מעמד חוקתי לזכות הקניין, יש לאמץ פרשנות המצמצמת את מידת הפגיעה בקניין. בשני המקרים היה מדובר בנושאים קרובים לענייננו: בבג"ץ ?2390/96, 360/97, 1947/97 יהודית קרסיק נ' מדינת ישראל, מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה (?2) 625, נדון עניינם של בעלי מקרקעין שהופקעו למטרה ציבורית, כאשר המטרה הצירית שלשמה הופקעו המקרקעין עברה מן העולם; נקבע כי בתנאים מסויימים נשמרת לבעלים הזכות למקרקעין או לפיצויים. בפסק הדין בעניין הולצמן, נדונה שאלת תשלום פיצויים בגין הפקעה, שעה שהמקרקעין מופקעים בשלמותם. באותה פרשה נפסק, בניגוד להלכות קודמות, כי שעה שהמקרקעין מופקעים בשלמותם, אין לנכות ?40% מסכום הפיצויים ויש להעניק פיצוי מלא בגין ההפקעה. זכות הקניין, ובמיוחד זכות הקניין במקרקעין, היא איפוא זכות בעלת מעמד מוגן בשיטתנו המשפטית, על אחת כמה וכמה כיום, לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מעמד זה מחייב להעניק משל משמעותי לזכותו של אדם למנוע הפקעה חלקית במקרקעין שבבעלותו, מקום שהפגיעה בהם משמעותית וחמורה כך שיתרת המגרש אינה ניתנת לניצול באופן סביר, ואף אין בפיצוי כספי כדי לרפא את הפגיעה. באשר לזכות ההתנגדות לתוכנית, הרי שמדובר בזכות נכבדת שנועדה לאפשר לרואה עצמו נפגע מתוכנית, להשמיע את עמדתו בפני רשויות התכנון. היא מהווה חלק מזכות הטיעון הרחבה שיש לאזרח מול הרשויות, ומתייחסת לכוחן של הרשויות לפגוע בזכויות מסויימות של הפרט, ובהן זכות הקניין. כפי שציין השופט חשין בבג"ץ ?288/00 אדם טבע ודין נ' שר הפנים, פ"ד נה(?5) 673 "זכות זו להתנגדות שואבת כוחה מחובת ההגינות המוטלת על הרשות, ומבטאת היא עקרון-יסוד ולפיו אין פוגעים בזכות או באינטרס לגיטימי של אדם בלא לשמוע אותו תחילה; ממקדת היא את תשומת הלב בנושאים אלה ואחרים שהמתנגדים מעוניינים בהם; ולמותר לומר ששקיפות ההליך מבטיחה באורח מירבי את תקינות פעולתה של הרשות" (שם, בעמ' ?691). (כן השוו: בג"ץ ?10/00 עיריית רעננה נ' המפקחת על התעבורה מחוזות ת"א והמרכז (לא פורסם), פיסקאות ?23-25 לפסק הדין; ע"א ?2962/97 הנ"ל, בעמ' ?37 על אף האמור, ולמרות חשיבותה ויתרונותיה של זכות ההתנגדות לתוכנית, הרי בהסדר הסטטוטורי הקיים, כאשר אנו בוחנים את מעמדו של בעל מקרקעין המיועדים להפקעה בשלב ההתנגדות לתוכנית ומשווים אליו את מעמדו בעת ההפקעה בפועל, עולה החשיבות שיש ליחס גם לשלב המאוחר יותר - שלב ההפקעה. ראשית, משום שבמקרים רבים בעל מקרקעין כלל אינו יודע בשלב הפקדת התוכנית כי מקרקעין שבבעלותו מיועדים להפקעה. ככלל, ולמעט מקרים מיוחדים, חוק התכנון והבניה אינו דורש מתן הודעה אישית למי שמקרקעין שבבעלותו עלולים להיפגע על ידי תוכנית (ראו סעיף ?61א(ג) סעיף ?89 לחוק וכן: ש' רויטל, "תיקון ?43 לחוק התכנון והבניה - האם מהפך בדיני התכנון?", משפטים כז ?383, 398-402). ההודעה על הפקדת תוכנית להתנגדות מחייבת פרסום בדרכים שונות ורק במקרים מסויימים המנויים בחוק מחייבת היא הודעה אישית. לכן לא בכל מקרה יידע בעל מעין על הכוונה להפקיע את מגרשו, ועל כך שקמה לו זכות התנגדות. לעומת זאת, בשלב ההפקעה בפועל, מעבר לפרסום הודעת ההפקעה ברשומות, קיימת חובה חוקית להודיע באופן אישי על ההפקעה לכל בעל טובת הנאה בקרקע (ראו: סעיף ?5(1) לפקודה), וזאת גם אם, כפי שציין בית המשפט קמא,מחדל במסירת הודעה כאמור אינו פוגם בתוקף ההפקעה. שנית, התקופה שבה בעל המקרקעין רשאי להגיש התנגדות לתוכנית שהופקדה היא קצרה ביותר. סעיף ?102 לחוק קובע כי התנגדות להגשת תוכנית תוגש ככלל תוך חודשיים מיום פרסום ההודעה על הפקדתה, וגם במקרים שבהם ניתן להאריך תקוה זו, ההארכה היא מוגבלת. מנגד, אין הגבלת זמן בחוק על שימוש בהגנה מכוח סעיף ?190(א)(?1) סיפא לחוק בשלב ההפקעה בפועל, אם כי ברור שבעל המקרקעין כפוף להילכות השיהוי. אשר על כן, נוכח מעמדה של זכות הקניין ובהתחשב בחולשתה היחסית של זכות ההתנגדות לתוכנית, יש לאפשר לבעל המקרקעין בנסיבות מתאימות שימוש בהגנה של הפחתת שווי כמשמעותה בסעיף ?190(א)(?1) סיפא לחוק גם בשלב ההפקעה בפועל, אף אם הפחתת השווי מקורה בתוכנית. עם זאת, מתןאפשרות להעלות את "הגנת יתרת המגרש" בשלב ביצוע ההפקעה כפופה למגבלות הנובעות מעקרונות השיטה המשפטית. כך הדבר, למשל, כאשר העלאת ההגנה בשלב ההפקעה, אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב; או כאשר עקב השתהותו של בעל המקרקעין, נפגע באופן בלתי סביר אינטרס הסתמכות מבוסס. כך יהיה בוודאי כאשר ניתן לקבוע כי בעל מקרקעין התעלם ביודעין בשלב התכנון מכך שחלק מהקרקע מיועד להפקעה באופן המוביל להפחתת שווי יתרת המגרש, על אף שניתנה לו הזדמנות הולמת לתקוף את התוכנית, שאז יהיה הוא מנוע בשלב ביצוע ההפקעה מלהעלות את טענת ההגנה המעוגנת בסעיף ?190(א)(?1) סיפא. מן הכלל אל הפרט ?10. כאמור, בית המשפט קמא קיבל את טענת המשיבים כי עניינם נכלל בגדר סעיף ?190(א)(?1) סיפא, ומטעם זה (בנוסף לטעמים שפורטו לעיל) קבע כי ההפקעה בטלה. בית המשפט סבר כי ירידת השווי נגרמה עקב יצירת מושע תכנונית, המונעת מן המשיבים לבנות או להשתמש ביתרת החלקה שנת בידם לאחר ההפקעה, ומפחיתה את שוויה. נוכח מסקנתו זו, לא נזקק בית המשפט לחוות הדעת שהוגשה על ידי המשיבים ושנועדה לבסס את טענתם לירידת שווי היתרה. המערערות התנגדו להגשת חוות הדעת, נוכח השלב בו הועלתה טענת המשיבים. מטעם זה אף נמנעו מלחקור את המומחה, או להגיש חוות דעת נגדית מטעמם. לשיטתן, לא היה מקום לדון בטענה על בסיס סעיף ?190(א)(?1) סיפא, משום שטענה זו היוותה הרחבת חזית, ולא נטענה כלל בעתירה המקורית. עוד טענו, כי ירידת השווי של היתרה לא הוכחה עובדתית, ומכל מקום, כי אם הייתה ירידת שווי, היא נגרמה עקב התוכנ ולא עקב ההפקעה, ועל כן, הסעיף אינו חל לגביה. בטענות המערערות היה ממש הן מבחינה דיונית והן מבחינה מהותית, על רקע הפסיקה הקיימת. בסיטואציה שנוצרה בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, נראה כי יש מקום לאפשר למשיבים להעלות טענה המבוססת על הוראת סעיף ?190(א)(?1) סיפא גם בשלב הנוכחי שהוא שלב ההפקעה בפועל, על-אף שחלף זמן ניכר לאחר אישור התוכנית. אם יש נסיבות שבהן ראוי לאפשר שימוש בהגנה הקבועה ביף זה גם בשלב ההפקעה, הרי נסיבות העניין שלפנינו הן כאלה. על פי קביעות בית המשפט קמא, ברור שלמשיבים נודע על ההפקעה רק עם תחילת העבודות בשטח, קרי: לאחר אישור התוכנית המפקיעה. במצב זה, המשיבים לא היו יכולים להעלות כל טענה בשלב התכנון, וכל שנותר להם הוא לתקוף כעת את צו ההפקעה. עם זאת, גם משקבענו את זכותם העקרונית של המשיבים להתבסס על ההוראה האמורה, עדיין עליהם להוכיח כי אכן פחת שווי יתרת החלקה כהוראת סעיף ?190(א)(?1) סיפא, וכי ירידה זו היא כתוצאה מן ההפקעה, או כאמור, כתוצאה מייעוד המקרקעין להפקעה במסגרת התוכנ. לצורך הכרעה בשאלה זו, אין להסתפק, כפי שעשה בית המשפט קמא, בקביעה לפיה לא ניתן לעשות שימוש ביתרת המגרש עקב מושע תכנונית שנוצרה בחלקת המערערות. פסק הדין של בית-המשפט קמא אינו מתייחס כלל לבעייתיות הנובעת מהפחתת שווי של יתרת המגרש כמשמעותה בפסיקה. אשר על כן, נדרשת בחינה עובדתית מקיפה בבית המשפט קמא בטרם ניתן יהיה לקבוע אם אכן ההפקעה החלקית לצרכי כביש הגישה בחלקה הצפוני של החלקה, היא שגרמה לירידת השווי של יתרת המגרש, והאם בכלל היתה ירידת ערך כזו. באשר לטענת הרחבת החזית, איני רואה להתערב בהחלטת בית המשפט קמא שהעדיף לאפשר למשיבים לטעון לבטלות ההפקעה החלקית גם על בסיס ההוראה האמורה, ובלבד שתינתן למערערות האפשרות להתגונן כיאות במסגרת הבירור העובדתי. אשר על כן, אם דעתי תשמע, הערעור יתקבל והתיק יוחזר לדיון בבית המשפט קמא, לשם השלמת הבירור העובדתי ביחס לשאלת הפחתת השווי הנטענת של יתרת המגרש, כמשמעותה על פי הפרשנות של סעיף ?190(א)(?1) סיפא. במסגרת השלמה זו יבחן בית המשפט קמא את חוות הדעת שהוגשה מטעם המשים ותינתן אפשרות למערערות להתמודד עם חוות דעת זו בדרך של חקירה נגדית ושל הגשת חוות דעת מטעמם. בנסיבות העניין, לא הייתי עושה צו להוצאות. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת ד' ביניש. קרקעותביטול הפקעהערעורהפקעה