בהליך זה עלתה שאלה בעלת מימד עקרוני והיא - מה טיבה של סמכות המינהל מכח חוק סילוק פולשים להוציא צו סילוק יד כנגד תופס במקרקעין; מה הגבולות והתנאים להפעלת סמכות זו, וכיצד מתיישבת היא עם תפיסות מקובלות במשפט באשר לדרכי פינוי וסילוק יד של מסיגי גבול בקרקע. להלן פסק דין בנושא חוק סילוק פולשים: פסק - דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. מינהל מקרקעי ישראל (להלן - "המינהל") הוציא צו סילוק יד כנגד המשיב לגבי מקרקעין הידועים כגוש 10842 חלקה 26 בחיפה, במיתחם חמם אל-פאשה (להלן - "המקרקעין"). הצו הוצא מכח הסמכות הנתונה לרשות המוסמכת (להלן - "הממונה") על פי סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים), התשמ"א-1981 (להלן - "חוק סילוק פולשים"). המשיב נדרש מכח הצו לסלק ידו מן המקרקעין בתוך 14 יום והובהר בהוראותיו כי דינו כדין פסק דין, אולם התופס במקרקעין רשאי לפנות לבית המשפט בתוך המועד שנקבע לסילוק היד כדי להוכיח שנתונה לו זכות להחזיק במקרקעין. 2. בהליך זה עולה שאלה בעלת מימד עקרוני והיא - מה טיבה של סמכות המינהל מכח חוק סילוק פולשים להוציא צו סילוק יד כנגד תופס במקרקעין; מה הגבולות והתנאים להפעלת סמכות זו, וכיצד מתיישבת היא עם תפיסות מקובלות במשפט באשר לדרכי פינוי וסילוק יד של מסיגי גבול בקרקע. 3. לפנינו בקשת רשות ערעור מטעם המדינה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטים גילאור, ברלינר ודר) בו קיבל בית המשפט ברוב דעות את ערעור המשיב על פסק דינו של בית משפט השלום (כב' השופטת ח. הורוביץ) וביטל צו סילוק יד שהוצא נגדו על פי חוק סילוק פולשים. 4. ההליך שלפנינו הינו גלגול שלישי של הפרשה, ולפיכך הדיון לגופם של דברים טעון קבלת רשות ערעור. נושא הדיון מעלה סוגיה בעלת אופי מהותי הנושאת חשיבות ציבורית כללית החורגת מעניינם המוגדר של הצדדים למחלוקת שבפנינו. השאלות מתי, ובאלו נסיבות ותנאים רשאית המדינה לצוות על סילוק יד של פולש לקרקע-ציבור בלא ניהול משפט, ומה היחס בין סמכות זו לבין אמצעי המשפט המוכרים באשר לסילוק מסיג גבול מקרקע של הפרט ומהם גבולות עשיית הדין העצמית בהקשרים אלה מצדיקות בירור וליבון בערכאה שלישית. לפיכך, אציע ליתן רשות ערעור למבקשת ולדון בטיעונים שלפנינו כבערעור לגופו. פירוט ההליכים 5. ביום 6.10.96 הוציא המינהל מכח סמכותו על פי חוק סילוק פולשים צו לסילוק ידו של המשיב מהמקרקעין בתוך 14 יום. המשיב פנה בערר לבית משפט השלום בחיפה כנגד הצו לסילוק יד, וביקש לבטלו, ועתר לעיכוב הליכי הוצאה לפועל של הצו עד למתן החלטה. טענת המשיב היא כי הוא מחזיק במקרקעין כדייר מוגן מכח זכויות דיירות מוגנת של אביו המנוח, שהחזיק בנכס עשרות שנים, עוד לפני קום המדינה. בית משפט השלום בדיון בגלגול ראשון קבע כי הצו מתייחס לנכס מקרקעין ששטחו הכולל עולה על 200 מ"ר. הנכס מורכב מחנות ומאולם. נקבע כי אין מחלוקת כי אביו המנוח של המשיב החזיק בדיירות מוגנת במבנה החנות בשטח של 93.48 מ"ר (להלן - "החנות") וכי הזכויות בחנות עברו למשיב, ולפיכך הוא מחזיק בחלק זה של הנכס בזכות. סלע המחלוקת בין הצדדים הוא שטח נוסף הגובל בחנות ומשמש אולם. המינהל טוען כי המשיב פלש אליו, ואילו המשיב טוען כי הוא מחזיק בו כדין ואביו החזיק בו קודם לכן שנים רבות. בית משפט השלום קבע בהחלטתו כי צו סילוק היד הוצא בסמכות וכדין, ומקיים את התנאים על פי החוק להוצאתו. כן קבע כי מאחר שדין הצו כדין פסק דין הנתון להוצאה לפועל, נטל ההוכחה על פי החוק מוטל על המשיב להוכיח את זכותו לחזקה במקרקעין. לאחר בחינת חומר הראיות הגיע בית משפט השלום למסקנה כי המשיב הוכיח את זכותו לחזקה בחנות אך לא הוכיח את זכותו לגבי האולם. ערר המשיב נדחה, איפוא, לגבי שטח האולם וצו הסילוק נותר בעינו לגביו. 6. המשיב ערער לבית המשפט המחוזי וערעורו התקבל במובן זה שהדיון בתיק הוחזר לבית משפט השלום לצורך השלמת ראיות. בדיון מחודש בפני בית משפט השלום הובאו ראיות נוספות, ובעקבות הערכת מכלול הראיות שהובאו, נתן בית משפט השלום פסק דין שני המאמץ את קביעותיו בפסק הראשון. המשיב שב והגיש ערעור לבית המשפט המחוזי על קביעות הפסק השני בטענה העיקרית כי הוא מחזיק בזכות בשטח המקרקעין כולו - חנות ואולם כאחד. 7. בפסק דינו, נחלק בית המשפט המחוזי בדעתו. השופטים גילאור וברלינר סברו כי יש לקבל את הערעור ולבטל את צו סילוק היד. השופט דר סבר כי יש לדחות את הערעור ולהותיר את צו הסילוק בתוקפו. עמדת הרוב התבססה על הטעם העיקרי לפיו לא הוכח בצורה מניחה את הדעת כי נתקיימו במקרה זה התנאים המוקדמים הנדרשים להוצאת צו סילוק על פי חוק סילוק פולשים. מכאן, שהמסגרת הדיונית לבירור זכותו של המשיב להחזיק בקרקע במסגרת ערר על צו סילוק פולש איננה מתאימה. אם מבקש המינהל לפנות את המשיב מהמקרקעין שבמחלוקת, עליו לנקוט בהליך פינוי רגיל. וכך נאמר בפסק דינה של השופטת גילאור: "הסמכות המוקנית לממונה לפי החוק היא סמכות בעלת כח רב, שכן יש להחלטתו משמעות ותוקף של פסק דין לסילוק יד... בעוד שבית משפט שלום רשאי ליתן פסק דין לפינוי לאחר שמיעת ראיות, הסמכות להוציא צו סילוק יד היא על פי שיקול דעתו של הממונה, שלא בדרך משפט, ורק משהוצא הצו, כאמור, רשאי הנפגע לפנות לבית המשפט בבקשה לביטולו. יש להפעיל סמכות זו בזהירות ובקפידה רבה ורק באותם מקרים שאין דרכים אחרות לסילוק הפולש או מי שתפס מקרקעין שלא כדין. כאשר הפעלת הסמכות נבחנת על ידי בית המשפט, יישקלו קיומם של כל התנאים הנדרשים לפי סעיף 4 לחוק בטרם הוצאת הצו, תוך שכנוע כי נמצא טעם בקיומה של הסמכות, כמו למשל - אם יש צורך להתגבר על פולשים למקרקעי ציבור שלא ניתן לנקוט נגדם בהליך דיוני רגיל עקב הימשכות ההליכים, או שעלול להיגרם נזק למינהל מקרקעי ישראל או לציבור." בית המשפט בדעת הרוב מצא כי לא הוכח מדוע נקט המינהל בהליך של צו סילוק יד לפי חוק סילוק פולשים, ומצא קושי בכך שהשטח נשוא צו סילוק היד אינו מוגדר כדבעי ונתון במחלוקת. מסקנתו היא, איפוא, כי המינהל לא עמד בנטל להצדיק את השימוש בסמכות הוצאת צו לסילוק יד, ואילו המשיב הביא יותר מראשית ראייה על כך שלא פלש לאולם וכי הוא ובני משפחתו מחזיקים במקום עשרות שנים. לאור זאת קיבל בית המשפט את ערעור המשיב וביטל את צו סילוק היד. השופט דר בדעת מיעוט סבר כי יש לדחות את הערעור ולהותיר את הצו על כנו. הוא בחן אחת לאחת ובפירוט רב את מכלול הראיות ומצא כי הוכחה זכות של המשיב לשטח החנות, אולם לא הוכחה זכותו להחזיק בשטח האולם. לפיכך מצא כי צו הסילוק הוצא כדין ככל שהוא נוגע לאולם ועל המשיב לסלק ידו ממנו. הוא הוסיף וקבע כי גם אילו היה המינהל מנהל תביעת סילוק יד רגילה כנגד המשיב, על פי נטלי ההוכחה המקובלים הוא היה עומד כתובע בחובת ההוכחה להוכיח את העדר זכותו של המשיב לחזקה באולם ואת חובת סילוק ידו מחלק זה של המקרקעין. הערעור טענות המדינה: 8. טוענת המדינה כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מוטעה במובן זה שנזקק לשאלת תוקפו המשפטי של צו הסילוק בעוד ששאלה זו כלל לא הועמדה בפניו להכרעה; יתר על כן, בית המשפט נדרש לבחינת קיומם של תנאים מוקדמים למתן הצו שזיכרם כלל לא בא בחוק, ובאופן זה צמצם באופן ניכר ומחוץ לגדר החוק את היקף הסמכות להוציא צו סילוק. המדינה מסבירה בטיעוניה את הרקע לחקיקת חוק סילוק פולשים, את המציאות הקשה שהצריכה את חקיקתו, ואת האיזונים ששולבו בו במטרה להשיג, מצד אחד, את תכלית ההגנה על קרקעות המדינה מפני פלישה, ומצד שני, לאפשר לתופס הקרקע להיזקק ביוזמתו להליך שיפוטי לעצור את ביצוע צו הסילוק כדי להוכיח את זכותו לחזקה בקרקע. עמדת המדינה היא כי העברת נטל ההוכחה למחזיק להוכיח את זכותו לקרקע בערר על צו סילוק פולש אינו חורג באופן מהותי מהמצב הקיים בתביעות סילוק יד רגילות המוגשות על ידי בעל זכות במקרקעין שכן גם בתביעות כאלה די לתובע להוכיח את בעלותו בנכס, ומשעשה כן, מועבר נטל ההוכחה לתופס בקרקע להוכיח את זכותו לחזקה בנכס. לגופם של דברים, טוענת המדינה כי על פי תשתית הראיות שהונחה במקרה זה השתכנעה הערכאה הדיונית כי המשיב לא הוכיח את זכותו לחזקה באולם, ומשכך, יש לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, לאמץ את קביעות בית משפט השלום, להכיר בתוקפו של צו הסילוק, ולהורות מכוח הצו למשיב לסלק ידו משטח האולם. טענות המשיב 9. המשיב, שטען לעצמו בערעור, העלה טענות מטענות שונות שאינן סדורות מבחינה הגיונית ועניינית. ניתן, עם זאת, להיעזר בטיעוניו של בא כוחו בהליך בבית המשפט המחוזי, כדי לדלות מהן את עיקר עמדתו המשפטית בסוגיה העומדת לדיון. טענתו העיקרית היא כי צו הסילוק הינו חסר תוקף משפטי מאחר שלא נתקיימו התנאים המוקדמים על פי החוק להוצאתו. כן העלה טענות שונות לגבי הראיות שהובאו, וטען כי זכותו לחזקה באולם הוכחה. הכרעה 10. ההליך שלפנינו מעלה שאלות בשני מישורים: האחד - האם אמצעי האכיפה שנקטה בו המדינה לסילוק ידו של המשיב מהמקרקעין בדרך של הוצאת צו סילוק פולש הינו אמצעי הולם ותקף מבחינה משפטית בנסיבות הענין, או שמא היה עליה לנקוט באמצעי המשפטי המקובל לסילוק יד של מסיג גבול על דרך הגשת תביעה משפטית רגילה. שאלה זו כורכת עמה בחינת היקף סמכותו של המינהל לפעול בקרקע-ציבור על פי החוק לסילוק פולשים, על רקע הצרכים והמציאות שהובילו לחקיקתו ונוכח היחס בין הליכי האכיפה המוסדרים בו לבין הליכי המשפט הרגילים לסילוק יד מסיג גבול ממקרקעין של הפרט. והמישור השני - האם לגופם של דברים הוכח כי המשיב מסיג גבול בשטח האולם וכי דינו סילוק יד מהמקום. בהקשר זה עולה השאלה על מי מבעלי הדין נטל ההוכחה - האם חובה על המדינה להוכיח את העדר זכותו של המשיב לשטח האולם, או האם הנטל עליו לשכנע בדבר זכותו לשטח זה. הגדרת הנטל עשויה להשפיע בסופו של יום על הערכת הראיות ועל התוצאה המשפטית שתתקבל. מוקד הדיון שבפנינו הוא בשאלה האם עשה הממונה שימוש כדין בסמכות הנתונה לו על פי החוק לסילוק פולשים בנסיבות ענין זה. נבחן את שאלת היקף סמכות המינהל להוציא צווי סילוק על פי החוק ותנאי הפעלתה של סמכות זו, ונחיל את מסקנות הבחינה על נסיבות הענין שלפנינו. מהותו של צו סילוק פולש כמעשה של עשיית דין עצמית 11. חוק סילוק פולשים הינו חריג בנוף החקיקה הישראלית הנוגעת לדרכי מימוש ההגנה על החזקה במקרקעין. חריגותו נובעת מן העובדה כי הוא נותן בידי הרשות המוסמכת כח להוציא צו סילוק פולש ביחס למקרקעי ציבור, המחייב את התופס בקרקע לפנות את השטח בתוך מספר ימים שלא יפחת מ-14. דינו של צו זה הוא כפסק דין הנתון להוצאה לפועל, אף כי זכותו של התופס בקרקע לפנות לבית משפט השלום בתוך התקופה שנקבעה בצו לסילוק ידו על מנת להוכיח את זכותו להחזיק בקרקע. נטל ההוכחה מוטל עליו להוכיח את מקור זכותו, ואם לא עשה כן, הוא יחוייב בסילוק יד על פי הצו. משמעותו המשפטית של צו סילוק פולש על פי החוק היא מעין עשיית דין עצמית על ידי הרשות המוסמכת לסילוקו של תופס מקרקע-ציבור שהוא מחזיק בה. במובן זה, סוטה חוק סילוק פולשים באמצעי האכיפה הנתונים מכוחו מהליכי משפט מקובלים שיש לנקוט דרך כלל לצורך פינוי מחזיק במקרקעין. בהליכים מקובלים, מוטל על התובע פינוי או סילוק-יד להיזקק להליכים משפטיים על מנת להוכיח את זכותו לפנות את המחזיק מהקרקע. הנטל עליו להוכיח את זכותו לקרקע ואת העדר זכותו של הנתבע. התפיסה המקובלת של המשפט היא כי גם בעל זכות בקרקע אינו רשאי לעשות דין לעצמו כנגד מסיג גבול, אלא בנסיבות בהן מדובר ב"פלישה טרייה" ובכפוף לתנאים דווקניים שרק בהתקיימם נחשב השימוש בכח עצמי לנסבל. הבנת אופייה והיקפה של סמכות עשיית הדין העצמית הנתונה למינהל על פי חוק סילוק פולשים מצריכה את בחינתה על רקע ההסדר המשפטי הכללי הנוהג בתחום ההגנה על החזקה במקרקעין. ראייה רחבה כזו תשליך על טיבה של הסמכות ועל תחימת הגדרות והתנאים להפעלתה. נסקור, איפוא, בתמצית את הדין הכללי ביחס להגנה על החזקה במקרקעין ועל רקעו נבחן את הדין המיוחד ביחס לסילוק פולשים במקרקעי ציבור. הגנת המשפט על החזקה במקרקעין 12. להגנה על החזקה במקרקעין מקום מרכזי במשפט. היא מהווה נושא להגנת המשפט לא רק כמאפיין של זכות הבעלות אלא גם כאשר היא משקפת מצב עובדתי שאין מקורו בזכות. "החזקה היא ענין שבעובדה שהמשפט מייחס לו תוצאות משפטיות בעלות משמעות" (רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פד"י נה(3) 294, 303). טעמים שונים הביאו את המשפט למתן הגנה נרחבת על החזקה במקרקעין - בין חזקה מכח זכות ובין חזקה בפועל שלא מכח זכות. טעם עיקרי לכך נעוץ ברצון להגן על החזקה כאמצעי של שמירה על הסדר הציבורי ושלום הציבור. טעם נוסף נעוץ בחשיבות שבהגנה על רצף והמשכיות השימוש בקרקע (פרופ' י. ויסמן, החזקה, מחקרי משפט ט"ו (תשנ"ט-תש"ס) 5, 38). חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 מסדיר את הגנת המשפט על החזקה במקרקעין, בפורשו את ההגנה על המחזיק, בין שהוא בעלים, בין שהוא זכאי לחזקה שלא בתורת בעלים, ובין שהוא מחזיק בקרקע בפועל שלא מכח זכות כלל. וכך, נתונה לבעלים ולמחזיק כדין הגנה כנגד מסיג גבול, וכל אחד מהם זכאי לדרוש את החזרת המקרקעין אליו ממי שמחזיק בהם שלא כדין (סעיף 16 לחוק המקרקעין). החוק מכיר בעליונותם של בעלי זכות הבעלות והחזקה על פני מסיג גבול, אולם מימוש זכותם לקרקע הינה על דרך תביעה משפטית בערכאות לצורך קבלת צו לסילוק ידו של הפולש. על התובע מכח זכות הנטל להוכיח את זכותו להחזיק בקרקע ואת העדר זכותו של הנתבע, ועמידתו בנטל ההוכחה היא תנאי להצלחת התביעה. במקביל לכך, מגן החוק גם על המחזיק בקרקע בפועל, אף שלא מכח זכות, כלפי מסיג גבול, באופן שבהתמודדות ביניהם יגבר המחזיק בפועל על מי שמנסה לנשלו (סעיף 17 לחוק המקרקעין). יסודה של הגנה זו על המחזיק בפועל כלפי מסיג גבול באינטרס כללי של שמירה על שלום הציבור (יוסף נ' עוקשי, שם, עמ' 305-7). במסגרת הגנתו הרחבה על החזקה, מסדיר חוק המקרקעין את האמצעים להשבת מצב לקדמותו כל אימת שחזקה בקרקע ניטלה בלא משפט מידי המחזיק- בין מחזיק בזכות ובין מחזיק שלא בזכות, וזאת, אפילו מקום שתופס הקרקע טוען לזכויות בקרקע, העדיפות על אלה של המחזיק. זוהי התביעה הפוססורית להגנת החזקה מכח סעיף 19 לחוק המקרקעין שעיקרה השבת מצב החזקה העובדתי לקדמותו. תביעה זו אינה מונעת מתופס המקרקעין מלהגיש תביעה נפרדת להוכחת זכותו, אולם הוא לא יוכל לממש את זכותו הנטענת על דרך תפיסת חזקה בלא הכרעה שיפוטית בדבר זכויותיו למקרקעין. במסגרת התביעה הפוססורית של המחזיק שנושל מחזקתו, נתונה הרשות לבית המשפט לדון גם בזכויות המהותיות של הצדדים לקרקע, ולשלב בכך את התביעה הפוססורית ואת תביעת הזכויות תחת קורת גג אחת. אולם ככלל, עיקרה של השיטה היא - מתן הגנה נרחבת לחזקה במקרקעין, בין חזקה מכח זכות ובין חזקה בפועל, כלפי מסיג גבול ואף כלפי צד שלישי הטוען לזכות בקרקע. אכיפתה של ההגנה על החזקה נעשה, ככלל, באמצעות תביעה משפטית של המחזיק כנגד תופס המקרקעין ובהוכחת הזכות לחזקה או החזקה בפועל יש כדי להכריע את התביעה כנגד תופס המקרקעין, ובכלל זה מי שטוען לזכויות בקרקע, אלא אם ראה בית המשפט להכריע בהגנה על החזקה ובשאלת הזכויות המהותיות לקרקע בהליך משולב. הקו המאחד כללים אלה הוא הסתייגותו של המשפט מעשיית דין עצמית לתפיסת חזקה בקרקע. הדבר נכון בדרך כלל לגבי תפיסת חזקה על ידי מסיג גבול - בין כלפי מחזיק בזכות ובין כלפי מחזיק בפועל; הוא נכון לגבי תפיסת חזקה על ידי מי שטוען לזכות בקרקע, גם כאשר תפיסתו נעשית כלפי מחזיק שלא בזכות. המשפט אומר גם לזכאי האמיתי לנכס כי עליו להיזקק להליכים משפטיים להוכחת זכותו לקרקע, ואין הוא יכול לעשות שימוש בכוחותיו העצמיים כדי לממש את זכותו: "המשפט אומר, כביכול, לזכאי האמיתי לנכס שהוציא את הנכס מידי המחזיק במקום, להיזקק להליכים משפטיים, כי הדין מסתייג מעשיית דין עצמית. מכאן, שהדבר טומן בחובו סכנה של הפרת הסדר הציבורי. המדיניות המשפטית היא להפוך בעלי ריב לבעלי דין ולא להניח לאדם לנהוג כשופט בעניינו הוא". (ויסמן החזקה, שם, עמ' 43). (הדגשה לא במקור). עם זאת, צרכי החיים הביאו להכרה מוגבלת של המשפט בעשיית דין עצמית. נבחן את היקפה של הכרה זו. עשיית דין עצמית במקרקעין 13. ככלל, מסתייג המשפט מעשיית דין עצמית. חסרונותיה גלויים לעין, בראש וראשונה מן הטעם שהתרתה מסכנת את שלום הציבור והסדר הציבורי. היא עלולה לגרור למעשי אלימות בין בעלי דין יריבים; היא נותנת בידי בעל דין את הכח להעריך בעצמו את גבולות זכויותיו תוך סיכון שלא יעריכם נכונה (פרופ' אנגלרד, ספר טדסקי, דיני נזיקין, מהד' 2, עמ' 533; הנשיא אגרנט בבג"צ 109/70 המוטראן הקופטי נ' שר המשטרה, פד"י כה(1) 225, 240). היתר לעשיית דין עצמית חורג מהתפיסה החוקתית המקובלת, על פיה מותנה הכח לשנות מצב עובדתי נתון בקיומו של הליך שיפוטי. בתפיסה הבסיסית של המשפט המערבי נחזתה מטרתו העיקרית של המשפט, ובמיוחד בדין הפלילי ובדיני הנזיקין, לרסן את תופעת עשיית הדין העצמית. תיאר זאת Holdsworth בחיבורו A History of English Law, 1942, 5th ed. Vol. 3, p. 278 באומרו: "The first business of the law, and more especially the law of crime and tort is to suppress self-help…the further back we go into the history of law, the more frequent and detailed are the prohibitions against asserting one's rights by force. The law cannot safely allow many exceptions to its general prohibitions, for that would be to weaken the force of a general rule, obedience to which is a condition precedent to its life" (ראה גם Pollock & Maitland, History of English Law, 2nd ed, vol 2 p. 574; ד. ביין, עמדתו של המשפט הישראלי כלפי העושה דין לעצמו לשם השבת החזקה ברכוש, הפרקליט כ"ד, תשכ"ח, עמ' 322). וכך, בדרך כלל אין לשלול מאדם חזקה בנכס אלא באמצעות פנייה לערכאות, תוך שמירה על זכותו הדיונית להתגונן ולפרוש את מלוא טענותיו. זכות הגישה לערכאות, אשר קנתה לה הכרה חוקתית, אינה רק זכותו של התובע אלא גם זכותו של הנתבע, שלא יישלל ממנו נכס או זכות הנטענת על ידיו בלא משפט, אשר נטל ההוכחה להצדיק את מעשה השלילה יוטל על התובע. ההכרה בזכות הגישה של התובע לערכאות עיקרה בהבטחת זכותו הדיונית להגשמת זכויותיו המהותיות המוקנות לו על פי החוק (י. רבין, זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית, עמ' 25). אולם עניינה גם במתן הגנה לנתבע מפני שינוי מצבו המשפטי שלא באמצעות הליכי המשפט (השווה Watson v. Branch County Bank, 380 F. Supp. 945 (W.D. Mich. 1974). האיסור על עשיית דין עצמית אינו מוחלט. בצד חסרונותיו, מוכרים יתרונותיו: מהירות, יעילות, וחסכון בהוצאות (אנגלרד, שם, עמ' 534). צרכי החיים מכתיבים היזקקות מוגבלת לשימוש בכח עצמי כדי לשנות מצב עובדתי ומשפטי אולם הגבולות לכך בדרך כלל צרים ומוגדרים היטב. חוק המקרקעין בסעיף 18 הכיר בעשיית דין עצמית בקרקע בשני מצבים: האחד - כאשר מסיג גבול מבקש לנשל את המחזיק כדין במקרקעין מחזקתו, והשני - מקום שמסיג גבול תפס מקרקעין שלא כדין מהמחזיק בהם כדין. בשני המקרים רשאי המחזיק כדין להשתמש אך בכח סביר כדי למנוע את הסגת הגבול, או כדי להחזיר לעצמו את החזקה, על פי הענין, ובמקרה האחרון החזרת החזקה בדרך זו תתכן רק כאשר הפלישה היא טרייה, והשימוש אך בכח עצמי סביר נעשה בתוך 30 יום מיום התפיסה. אף שחוק המקרקעין מעדיף באופן ברור פתרון סכסוכים בדרכי משפט, הוא מכיר בצורך, בגבולות צרים, לאזן כראוי בין ההכרה בצורך הטבעי של האדם למנוע בכוחות עצמיים התנכלות זרים לרכושו, לבין אינטרס כלל הציבור להמעיט ככל האפשר בשימוש בכח להגנה על שלום הציבור. איזון זה מאפיין את הכרת המשפט בצרכים האנושיים של האדם, ובהם הצורך להגיב תגובה טבעית ומיידית לשלילת חזקה בנכס הנעשית בסמיכות ממש למעשה ההתנכלות. אולם כנגד זה, ההכרה בעשיית הדין העצמית מוגבלת ומתוחמת לגדרות צרים בלבד. היא מצטמצמת למי שמחזיק בפועל וכדין בקרקע שנושל מחזקתו. מחזיק שלא כדין אינו רשאי כלל להיזקק לכח כדי להחזיר אליו את החזקה, ולשם כך עליו לפנות לערכאות המשפט ולקבל סעד משפטי. גם הזכאי להחזיק בקרקע אשר לא החזיק בה בפועל לא יהא רשאי לעשות דין לעצמו (ויסמן, החזקה, שם, עמ' 61). מגבלה שניה להפעלת כח עצמי על ידי מחזיק כדין קשורה במשך הזמן שחלף מאז מעשה הפלישה, המוגבל, כאמור, ל-30 יום. הרציונל העולה מהדין הכללי הנוגע להגנה על החזקה במקרקעין הוא כדלקמן: ככלל, פורש המשפט הגנה רחבה על המחזיק בקרקע, בין אם חזקתו בזכות ובין אם חזקתו שלא בזכות. שלילת החזקה מן המחזיק בפועל תיעשה על ידי פנייה לערכאות וקבלת צו שיפוטי, כאשר נטל ההוכחה לשלילת החזקה מהמחזיק מוטל על מי שתובע זכות בנכס. חריג צר ביותר לעשיית דין עצמית מוכר מקום שמחזיק כדין מבקש למנוע התנכלות לחזקתו על ידי מסיג גבול, או מקום שארעה פלישה טרייה למקרקעין שבהחזקתו והוא פועל בכח סביר בגבולות זמן מצומצמים להשבת החזקה אליו. עשיית דין עצמית ב"מקרקעי ציבור" 14. חוק סילוק פולשים הרחיב באופן ניכר את זכותה של המדינה לפעול להגנת קרקעותיה מפני פולשים על דרך של פעולה עצמית בלא היזקקות לערכאות משפט. חוק זה חל על מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק יסוד: מקרקעי ישראל ועל מקרקעין של רשות מקומית, והוא קובע בעיקרו, כי הרשות המוסמכת על פי החוק רשאית להוציא צו סילוק יד כנגד פולש ללא צורך בפנייה לערכאות המשפט. צו סילוק המוצא כאמור, דינו כדין פסק דין הניתן להוצאה לפועל. סעיף 4 לחוק סילוק פולשים קובע: צו סילוק יד (א) תפס אדם מקרקעי ציבור, ולדעת הממונה תפיסתם היתה שלא כדין, רשאי הממונה תוך שלושה חודשים מיום שהתברר לו כי התפיסה היתה שלא כדין ולא יאוחר משנים-עשר חדשים מיום התפיסה, לקבוע זאת בצו בחתימת ידו, ובאותו צו יידרש התופס לסלק ידו ממקרקעי הציבור תוך הזמן שנקבע בו ושאינו פחות מארבעה עשר ימים. אם המקרקעין רשומים במירשם המקרקעין, יצרף לצו את נוסח הרישום. (ב) צו כאמור בסעיף קטן(א) דינו כדין פסק דין לסילוק יד התופס ממקרקעי הציבור. סעיף 5 לחוק קובע: "הוצאה לפועל (א) צו כאמור בסעיף 4 יוגש למשרד ההוצאה לפועל ויבוצע על ידיו. (ב)... (ג) מי שהוצא נגדו צו לפי סעיף 4, רשאי לפנות לבית המשפט תוך המועד שנקבע לסילוק היד כדי להוכיח שיש לו זכות להחזיק במקרקעין; הוכיח את זכותו - יבטל בית המשפט את הצו ואת מעשי ההוצאה לפועל שנעשו על פיו. (ד) בית המשפט רשאי לצוות על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל, ובלבד שנתן לממונה הזדמנות סבירה להשמיע את טענותיו לענין זה. צו סילוק פולש לגבי קרקע-ציבור מהווה אקט בעל תוקף משפטי כצו שיפוטי המחייב את המחזיק לפנות את הנכס נשוא הצו. יש בהוצאתו משום עשיית דין עצמית על ידי המדינה כבעלים המחליטה על סילוקו של התופס במקרקעיה ומצווה על סילוקו בלא שהיא נדרשת להוכיח את זכותה לכך על דרך פנייה לערכאות המשפט. עשיית דין עצמית במקרקעי ציבור כמוגדר בחוק סילוק פולשים מרחיבה עד מאד את היקף השימוש בעשיית דין עצמית לסילוק התופס בקרקע על פי הדין הכללי, וזאת במובנים הבאים: שלא כבקרקע פרטית, אין הוצאת צו סילוק במקרקעי ציבור מותנית בכך שלרשות הציבורית היתה חזקה בפועל במקרקעין, ממנה היא נושלה. סמכות סילוק הפולש נתונה לרשות גם מקום שמעולם לא החזיקה בפועל במקרקעין; כמו כן, פרק הזמן העומד לרשות הציבורית לעשיית דין עצמית ארוך לאין שיעור במקרקעי ציבור בהשוואה לקרקע פרטית. לרשות הציבורית עומדים שלושה חודשים מיום שהתברר שהמקרקעין נתפסו שלא כדין, ופרק זמן שאינו ארוך מ-12 חודשים מיום תפיסת המקרקעין. תחום זמן זה מרחיק במידה משמעותית את פעולת סילוק היד ממועד תפיסת הקרקע ומקהה את "טריותה" של הפלישה, המשמשת כעיקר ההצדקה לעשיית דין עצמית בקרקע פרטית על פי ההסדר הכללי. לעומת זאת, בעוד עשיית דין עצמית על פי ההסדר הכללי מתירה שימוש בכח סביר, ההסדר המיוחד בחוק סילוק פולשים אינו מדבר בשימוש בכח כלל, אלא בהוצאת צו סילוק שניתן לבצעו כפסק דין. שמורה למקבל הצו הזכות לבקש את עיכוב פועלו של הצו על דרך פנייה לערכאות משפט לצורך הוכחת זכותו לנכס המקרקעין. המדובר, על כן, באמצעים שונים של עשיית דין עצמית, אף שהמשותף להם הוא כי בשניהם מותרת פעולה עצמית של בעל הזכות כלפי אדם אחר, ולפעולה זו מיוחסת נפקות משפטית בלא התערבות ערכאות המשפט. הרחבת ההיתר לעשיית דין עצמית על פי חוק סילוק פולשים מקורה בגישה לפיה ההסדר הכללי שבסעיף 18 לחוק המקרקעין נמצא בלתי מספק כשמדובר במקרקעי ציבור. בשטחים פתוחים רבים השייכים למדינה היא איננה מממשת את תפיסת החזקה בפועל. מצב זה פותח פתח לפלישות, ולעיתים פלישות המוניות. במקרקעים אלה המשתרעים לאורכה ולרוחבה של הארץ, עשוי לחלוף זמן רב מעת הפלישה ועד שהמידע אודותיה נודע לבעלים. הקושי בפיקוח צמוד על המתרחש בכל אתר ואתר במקרקעי הציבור הפזורים בשטח הארץ גורע במידה רבה מיעילותם של אמצעי עשיית הדין העצמי כנגד "פלישה טרייה" על פי ההסדר הכללי. מכאן שצרכים מינהליים מיוחדים הנובעים מהיקפם ומפרישתם של קרקעות המדינה והצורך להגן עליהם מפלישה ולשמור בכך על אינטרס ציבורי חשוב הם שהכתיבו את הצורך בהרחבה ניכרת של יכולת הפעולה לסילוק פולשים שלא דרך ערכאות המשפט. ניתן להניח כי אמצעים אלה נדרשו גם על מנת לתת בידי המדינה מכשיר יעיל לפעול כנגד פלישה מאסיבית של קבוצות גדולות של בני אדם, שאלמלא ניתן, היה מחייב הגשת תביעות משפטיות פרטניות רבות-היקף כנגד כל אחד מבני הקבוצה - דבר שהיה קושי ניכר להתמודד עמו. ההגנה על קרקעות הציבור מפני פלישת מסיגי גבול ומתן אמצעים יעילים לרשות הציבורית להתמודד כנגד תופעה זו הם שעמדו ביסוד חקיקת החוק ומתן הסמכויות להוצאת צווי סילוק מכוחו. וכך הסביר חה"כ שלמה הלל את מטרות החוק בקריאה השניה והשלישית בכנסת (דברי הכנסת, כרך 90, עמ' 1453-6): "הצעת החוק הזאת באה, בראש וראשונה, כדי לאפשר למדינה למנוע פלישה בלתי חוקית לאדמותיה. עד עכשיו מקובלות שתי דרכים למטרה זו: האחת - שהיא הדרך הרגילה - לפנות לבית המשפט ולהוציא צו סילוק יד, הליך האורך בדרך כלל, ככל פעולה משפטית, זמן ממושך. זה מכביד על רשויות המדינה וגורם לכך שאנשים יושבים על קרקע לא להם בצורה בלתי חוקית וידי המדינה די מוגבלות - לא אומר קצרות מהושיע - בגלל הליכים משפטיים מסובכים. הדרך השניה היא לפי החוק, המאפשר לכל בעל קרקע לסלק פולש מתוכה, תוך "שימוש בכח סביר"..., בתנאי שסילוק הפולש ייעשה תוך "זמן סביר" מרגע הפלישה לקרקע... הדבר הכביד מאד, ביחוד כשמדובר בקרקעות של המדינה, שהן מטבע הדברים מפוזרות לכל ארכה ורחבה של הארץ. די היה בכך שאדם נמצא על קרקע של המדינה, קרקע שאינה שייכת לו שבוע ימים ויותר, מבלי שהספיקו הרשויות לראות ולהיווכח בכך ולהביא לסילוקו, כדי שלא יהיה אפשר להפעיל את החוק הזה המאפשר סילוקו של פולש ללא הזדקקות לבית המשפט, תוך שימוש בכח סביר, והיה צורך במהלך משפטי שלם שנמשך הרבה זמן... התיקון ... מאפשר הוצאת צו פינוי אדמיניסטרטיבי ולא משפטי על ידי ראש מינהל מקרקעי ישראל, או מי שהוסמך לכך מטעמו, וזה למעשה פתרון ביניים בין סילוק-יד תוך שימוש בכח סביר על ידי בעל הנכס לבין הזדקקות לבית המשפט..." ובעמ' 1456: "החוק הזה לא בא לנשל איש. החוק הזה בא למנוע תופעה של תפיסת מקרקעי ציבור בצורה לא חוקית על ידי אנשים... המדינה זכאית וגם חייבת להגן ולשמור על הקרקעות המופקדות בידה". חריגותו של חוק סילוק פולשים 15. היקף עשיית הדין העצמית של הרשות הציבורית לסילוק פולשים ממקרקעי הציבור הינה חריג לתפיסה המשפטית המקובלת לפיה ההגנה על החזקה בקרקע מן הדין שתמומש באמצעות ערכאות המשפט. הוא חריג גם לדין הכללי המוכן להכיר אך בגבולות צרים, בתופעת עשיית הדין העצמית, מקום שהיא בבחינת תגובה טבעית למעשה התנכלות "טרי" לחזקה בקרקע ומקום שהמשתמש בכח עצמי הינו מחזיק כדין ובפועל בנכס. חוק סילוק פולשים הכיר בתוקפם של מעשי עשיית דין עצמי על ידי המדינה במצבים החורגים מגדר ההכרה שניתנה לעשיית דין עצמי על פי ההסדר הכללי. הוא יצר בכך אבחנה מהותית בין האמצעים העומדים לרשות בעל הזכויות בקרקע פרטית, הרשאי לפעול לעשיית דין עצמית אך במסגרת סעיף 18 לחוק המקרקעין, לבין המדינה, כבעלים של מקרקעי הציבור, שלרשותה עומדים הן האמצעים הרגילים של פינוי על דרך שימוש בכח סביר בתנאים ובגבולות של סעיף 18 לחוק המקרקעין והן אמצעים רחבים של הוצאת צווי סילוק מכח חוק סילוק פולשים. ההצדקה הניתנת לחקיקת חוק סילוק פולשים ולאבחנה שהוא יצר בין זכויות בעל הקרקע הפרטי לבין זכויותיה של המדינה בקרקע-ציבור היא בכך שבעשיית השימוש בסמכותה להוציא צווי סילוק לפולשים דואגת המדינה לקרקעות הציבור ולנכסי הכלל ובכך משרתת פעולתה את טובת הציבור הרחב. בלא אמצעים מיוחדים להגנה על קרקעות הציבור באמצעות צווי סילוק יד, חשופים נכסי הכלל לפגיעה ולנזק. לסמכות הוצאת צוי סילוק יד כנגד פולש פרישה רחבה נוכח העובדה כי 90% מהקרקעות בשטח המדינה הינן מקרקעי ציבור, אליהם מתייחס החוק. אלה כוללים את מקרקעי המדינה, על פי הגדרת חוק יסוד: מקרקעי ישראל, את מקרקעי רשות הפיתוח וקק"ל, ובכלל זה קרקע, בתים, ובנינים. ההיקף הגדול של הקרקעות לגביהן ניתן להפעיל את סמכות סילוק היד בדרך האמורה מאפשר החלה נרחבת של אמצעי עשיית דין עצמי כתחליף להליכים משפטיים רגילים של פינוי וסילוק יד, וקיים חשש כי שימוש בלתי מבוקר באמצעי זה עשוי להופכו למעשה של שגרה במקום לפעולה שהיא בבחינת חריג לכלל. פרשנות מצרה של החוק לסילוק פולשים 16. לחקיקתו של חוק לסילוק פולשים קדמו דיונים נוקבים והתנגדות עזה בפי גורמים שבקשו לשמר את הכלל בדבר עליונות ההליך השיפוטי כאמצעי להכרעה בזכויות והגנה על החזקה, ועמדו על הצורך להגן מפני יצירת אבחנות מהותיות בין היקף זכותו של הפרט לבין היקף זכותה של המדינה לעשות דין לעצמם בסילוק פולשים מאדמתם. (ראו למשל דברי חה"כ האוזנר, בעת הדיון בקריאה הראשונה של הצעת החוק, שם, עמ' 72). על החוק נמתחה ביקורת נוקבת גם בספרות המשפטית. על המבקרים נימנה פרופ' ויסמן האומר בספרו דיני קנין, חלק כללי, 1993, בעמ' 271: "הטעם שניתן בכנסת להצדקת העקיפה של בתי המשפט בחוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים), תשמ"א-1981, היה כי פנייה לבית המשפט הוכחה כבלתי יעילה בשל משך הזמן הרב הנדרש לבירור המשפטי. טיעון זה שהועלה על ידי שר המשפטים כמוהו כהודאה בכשלון המערכת המשפטית בהתמודדותה עם מסיגי גבול. סילוקו של אדם ממקרקעין שלא היו בהחזקת בעליהם על יסוד טענה שהוא פולש צריך להיות מותנה בבירור בפני בית משפט . סילוק פולשים על יד צו מינהלי אינו רצוי" (הדגשה לא במקור). אכן, מתבקשת פרשנות מצרה להיקף השימוש בסמכות הממונה להוציא צווי סילוק לפולשים לקרקעות הציבור. הצרה כאמור מתחייבת לאור התפיסה המשפטית - חוקתית הנוהגת לפיה עמידה על זכויות - ובתוך כך הגנה על החזקה במקרקעין - מותנית, ככלל, בפנייה לערכאות המשפט ואיננה מושגת על ידי עשיית דין עצמית על ידי הטוען לזכות; כי ככל שהשימוש בעשיית דין עצמית על פי הדין הכללי מוכר, הרי המדובר בתחום צר ומוגבל עד מאד, כחריג לכלל הרחב המצריך היזקקות לערכאות; כי גם אם הוכר הצורך לתת בידי המדינה אמצעי יעיל של עשיית דין עצמית לצורך הגנה על נכסי הכלל, יש להשתמש בו בצמצום הראוי על רקע היותו חריג למושכלות יסוד של השיטה המשפטית. על רקע כל אלה, יש לפרש באופן מצמצם ודווקני את היקף הסמכויות לעשיית דין עצמית שניתנו לרשות המוסמכת בחוק לסילוק פולשים. על רקע תפיסה פרשנית זו, יש לפרש את טיב התנאים המוקדמים לשימוש בסמכות הממונה על פי החוק. תנאים מוקדמים להוצאת צו סילוק פולש 17. ארבעה תנאים מצטברים נדרשים להפעלת סמכות הממונה ליתן צו סילוק פולש: (א) אדם תפס מקרקעי ציבור; (ב) לדעת הממונה התפיסה אינה כדין; (ג) הצו ניתן תוך שלושה חודשים מיום שהתברר לממונה דבר התפיסה שלא כדין; (ד) הצו ניתן לא יאוחר מ-12 חודשים מיום התפיסה. קיום דרישות החוק האמורות בהצטברותן הינו תנאי מוקדם להפעלת סמכות הרשות המוסמכת על פי החוק, ותנאי מוקדם לתוקפו המשפטי של צו הסילוק. משניתן צו סילוק, דינו כדין פסק דין הניתן להוצאה לפועל. אם תופס הקרקע אינו מעמיד את הצו לבחינה שיפוטית, יבוצע הצו כלשונו ועל התופס לסלק ידו מן הקרקע בתוך הזמן הנקוב בצו. אולם שמורה לו זכות הפנייה לבית המשפט כדי להעמיד את הליך הסילוק במבחן משפטי. אם התופס פנה לבית המשפט ואינו מעלה טענה לגבי תקפות הצו אלא פונה מיד להוכחת זכותו לקרקע, יניח בית המשפט כי הצו הוצא כדין והתנאים להוצאתו התקיימו, ויבחן את שאלת הזכויות לקרקע לגופן, כאשר נטל ההוכחה על פי החוק מוטל על התופס להוכיח את זכותו לחזקה. אולם מקום שבהליך משפטי כאמור, תופס הקרקע מעורר ראשונה את שאלת תוקפו המשפטי של צו הסילוק, מוטל על בית המשפט בשלב ראשון, וקודם לבירור הזכויות, לבחון האם צו סילוק הפולש הוצא כדין והאם מסגרת של ערר התופס על הצו הינה מסגרת הדיון הנאותה. בבירור חוקיותו של צו סילוק הפולש כאמור, על הרשות המוסמכת לבסס את קיומם של ארבעת התנאים האמורים בסעיף 4 לחוק בהצטברותם, קרי: כי הקרקע בה מדובר הינה קרקע - ציבור כהגדרתה בחוק, וכי העורר תפס אותה; כי הצו ניתן בתחום הזמנים עליהם מדבר החוק, דהיינו, לא יאוחר משלושה חודשים מיום שנתברר לממונה דבר התפיסה שלא כדין, ובכל מקרה, לא יאוחר מ-12 חודשים מיום התפיסה; וכי "לדעת הממונה, התפיסה אינה כדין". על משמעותו של תנאי אחרון זה נעמוד להלן. הוכחת התנאי "לדעת הממונה, התפיסה אינה כדין" 18. לביסוס התנאי לפיו "לדעת הממונה, התפיסה אינה כדין", על הממונה להצביע בפני בית המשפט כי היתה בידו עילה מספקת לנקיטת צעד שמשמעות היא עשיית דין עצמית של הרשות המוסמכת בקרקע-ציבור, בלא עירוב ערכאות המשפט קודם להוצאת הצו. בתחימת תוכנו ומסגרתו של תנאי זה יש להתחשב בגורמים הבאים: (א) צו סילוק פולש בקרקע ציבור הוא מעשה עשיית דין עצמית של רשות המדינה. בצד סמכותה לפעול בדרך זו, מצויים שני הליכים אחרים הפתוחים בפניה: הליך של תביעה משפטית רגילה לסילוק יד, ועשיית דין עצמית על פי הדין הכללי מכח סעיף 18 לחוק המקרקעין, הנתונה לכל בעל זכות חזקה בקרקע באשר הוא, יהא סוג הקרקע אשר יהא. הוצאת צו סילוק פולש הוא, איפוא, צעד יוצא דופן ביחס לתרופות הרגילות שהמשפט מספק למצבים של הסגת גבול. עולה מכך, כי מן הדין שהפעלתו תהא שמורה למצבים חריגים ומיוחדים בהם, מצד אחד, ההיזקקות לעשיית דין עצמית על פי הדין הכללי אינה יעילה, והפנייה בתביעה רגילה לערכאות תהיה מלווה בהכבדה ניכרת ובפגיעה באינטרס הציבורי. אם אלה הן הנסיבות, כי אז ניתן להיזקק לצו סילוק פולש, אך בתנאי כי ברור על פניו שמדובר בתפיסה שאינה כדין ואין עולה בענין זה ספק של ממש, המחייב בחינה. שאם לא כך הדבר, על המדינה להיזקק לתביעת סילוק יד רגילה שבה הנטל עליה להוכיח בראיות את זכותה לקרקע והעדר זכותו של התופס. (ב) ההיסטוריה החקיקתית של חוק סילוק פולשים מלמדת כי מטרתו העיקרית היתה להרחיב לגבי מקרקעי ציבור את הכח לעשיית דין עצמית הנתון על פי הדין הכללי למחזיק כדין בקרקע. תנאי מחייב לעשיית דין עצמית על פי ההסדר הכללי הוא קיום רמת וודאות ובטחון בדבר מעשה הפלישה, הנגזרת מהתפיסה הבסיסית כי מדובר בפלישה טרייה שהמחזיק רשאי להגיב לה במיידיות ובכח סביר על מנת להודפה. רמת וודאות ובטחון דומה בדבר מעשה הפלישה נדרשת גם בסילוק פולשים מקרקע-ציבור. הרחבת זכות עשיית הדין העצמית במקרקעי ציבור בקשה להתאים את האמצעים הנתונים למדינה לסלק פולשים מאדמותיה לתנאים המיוחדים האופייניים לקרקעות מדינה, בהתחשב בקשיי הפיקוח על המתרחש בהן, ונוכח קיומן של פלישות המוניות שקשה להתמודד עמן על דרך תביעות משפטיות פרטניות או על דרך עשיית דין עצמית על פי הדין הכללי. התאמה זו נדרשה בכמה מישורים: בויתור על הדרישה כי המדינה תחזיק בפועל בקרקע הציבור ובהרחבה ניכרת של תקופות הזמן שבתחומן ניתן להשתמש באמצעי של צו סילוק פולש כצעד של עשיית דין עצמית. עם זאת, האמצעים המיוחדים שהחוק נתן בידי המדינה לא נתכוונו לשלול את הצורך בקיומה של אותה רמת בטחון וודאות בדבר עצם קיומה של פלישה לקרקע-הציבור, בדומה לזו הנדרשת על פי הדין הכללי. קיום דרישה זו עומד בבסיס השימוש בסמכות הוצאת צו סילוק פולש, ומשמעות הדבר היא כי בהוצאת צו כאמור על הממונה להיות משוכנע ברמת וודאות גבוהה כי תופס הקרקע אכן פלש שלא כדין למקום, ויש לסלקו משם בהליך מקוצר שאינו מצריך מבחינה העניינית הבאת ראיות והוכחה. מקום שרמת וודאות כזו אינה קיימת, על המדינה להיזקק לערכאות המשפט על דרך ניהול תביעת סילוק יד רגילה. ארחיב מעט בענין זה. על הצורך ברמת וודאות ובטחון גבוהים לצורך עשיית דין עצמית על פי ההסדר הכללי שבסעיף 18 לחוק המקרקעין עמד בית המשפט העליון כבר מקדמת דנא. "חובתה של המשטרה לחוש לעזרתו של אדם הנתון במצב האמור, ולסייע לו להוציא את הנכס מידי התופס מותנית בשני תנאים ההולכים בד בבד, והם: (א) הפנייה לעזרת המשטרה נעשתה בזמן שהפלישה היתה עדיין "טרייה"; (ב) למשטרה נתגלה בצורה ברורה כי מעשה הפלישה ללא רשות איננו מוטל בספק ואין לפקפק בו" (ההדגשה לא במקור). (דברי הנשיא אגרנט בפרשת המוטראן הקופטי, שם, עמ' 240); (ראה גם בג"צ 37/49 גולדשטיין נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים, פד"י כרך ב' עמ' 716, 726). דרישה זו לרמת וודאות גבוהה באשר לעובדת הפלישה כתנאי לעשיית דין עצמית על פי סעיף 18 לחוק המקרקעין באה על ביטוייה גם בפסיקת בית המשפט מהשנים האחרונות. בענין בג"צ 6415/01 הלה הנדסה ואדריכלות בע"מ נ' מפכ"ל המשטרה דחה בית המשפט את עתירתה של חברה קבלנית להורות למשטרה לסייע לה בסילוק ידם של מי שנכנסו לבית מגורים שהיא בנתה. בדחותו את העתירה ציין בית המשפט, בין היתר; "עצם הזדקקותם של שני הצדדים לניתוח מפורט של הוראות ההסכם, היא הנותנת כי מדובר באחד מאותם מקרים שאינם נקיים מספקות, המצדיקים את סיועה של המשטרה בסילוק פולשים. נראה כי מדובר בסכסוך מורכב, שלו פנים לכאן ולכאן, המחייב הכרעה של בית המשפט האזרחי, המוסמך לדון בשאלה למי נתונה זכות ההחזקה בבית". להיבטים של עשיית דין עצמית במקרקעין ראה גם ע"א 756/80 רוזנשטיין נ' סלומון, פד"י לח(2) 113; וכן ע"א (חיפה) 1681/00 הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים נ' טאפש, תק' מח' 2001(2), 67, 87). הפעלת עזרה עצמית על פי הדין הכללי מחייבת, איפוא, בין היתר, קיומם של שני תנאים: מיידיות התגובה וודאות הפלישה. עיקרו של סעד השימוש בכח עצמי הוא למנוע באופן מיידי את מעשה הפלישה או להגיב לו מיד עם התרחשותו, בעוד החזרת הנכס הנגזל הוא בדרך כלל ענין לתביעה פוססורית רגילה, אלא אם כן הפלישה טרייה וטרם התגבשה חזקה בפועל של ממש על ידי הפולש בקרקע. התנאים הבסיסים האמורים טבועים, בשינויים המתחייבים, גם בהסדר סילוק פולשים לגבי מקרקעי ציבור. אמנם, סף המיידיות של התגובה שונה בו והוארך באופן ניכר ביחס להסדר הכללי שבחוק המקרקעין, באופן שבמקום 30 ימים העומדים לרשות הפרט המנושל מאדמתו, ניתן למדינה פרק זמן של עד שנה לפעול כנגד מסיגי גבול לקרקע- ציבור. עם זאת, אין סיבה להניח כי המחוקק ביקש לסטות או לגרוע בהקשר לקרקע ציבור מסף הוודאות הנדרש לצורך הפעלת הסעד העצמי. מסקנה זו מתבקשת מטיב העניין ומאופי אמצעי האכיפה בו מדובר, על רקע ההסדר המשפטי הכללי, והדבר עולה גם ממהלכי החקיקה שקדמו לחוק סילוק פולשים. הצעת חוק לסילוק פולשים (הצ"ח 1484, התשמ"א, 21) מסבירה מדוע הוראות סעיף 18 לחוק המקרקעין אינן עונות לצרכים כאשר מדובר בפלישה למקרקעי ציבור שגברה והגיעה לממדים מדאיגים. היא עומדת על הצורך להרחיב את גבולות הזמן הנדרשים לפעולת המדינה, אולם מתוך הנחה כי אין לשנות מן התנאי שבית המשפט קבע ביחס לעשיית דין עצמית על פי ההסדר הכללי לפיו "צריך להתקיים התנאי שלמשטרה נתגלה בצורה ברורה כי מעשה הפלישה ללא רשות אינו מוטל בספק ואין לפקפק בו" (כדברי ההסבר להצעת החוק, שם, בעמ' 21). ההנחה בדבר הצורך בקיום רמת בטחון ווודאות גבוהים לגבי עצם קיומה של פלישה עולה גם בדיוני הכנסת בהצעת החוק (השווה דברי שר המשפטים מ. ניסים בקריאה ראשונה של החוק, דברי הכנסת כרך 90, עמ' 60-61; ודברי חה"כ הילל, בקריאה שניה ושלישית של החוק, שם, בעמ' 1453). לסיכומה של סוגיה זו: ההסדר בחוק סילוק פולשים נועד להרחיב לגבי מקרקעי ציבור את הרעיון הטמון בעשיית דין עצמית על פי ההסדר הכללי שסעיף 18 לחוק המקרקעין, וזאת מכמה בחינות: האחת - ויתור על תנאי של חזקה בפועל בקרקע על ידי המחזיק כדין; השניה - הארכת התקופה להגדרת "פלישה טרייה" שבתחומה ניתן להיזקק לעזרה עצמית; והשלישית - אמצעי הכח העצמי לו ניתן להיזקק אינו שימוש בכח סביר אלא מתן צו סילוק פולש שדינו כדין פסק-דין הנתון להוצאה לפועל. הרחבת ההסדר לגבי מקרקעי ציבור לא נתכוונה לנתק את הפעלת סמכות הוצאת צו הסילוק מהצורך ברמת וודאות גבוהה בדבר קיומה של פלישה. הרעיון הטמון בהכרה המוגבלת בנסבלותה של עשיית דין עצמית קשור בציפייה המובנת לתגובה טבעית וספונטנית של המחזיק כדין כלפי המתנכל לחזקתו, ונכונותו של המשפט להסכין עם תגובה אנושית זו. נכונות זו אינה מתיישבת עם עשיית דין עצמית במצב של חוסר וודאות או ספקות באשר לעובדת הפלישה. הדבר נכון הן לגבי עשיית דין עצמית על פי ההסדר הכללי והן לשימוש בסמכות למתן צו סילוק פולש על פי החוק. למצבים של ספק נועד ההליך הרגיל של בירור משפטי בערכאות, שהיוזמה לפתיחתו מוטלת על התובע ונטל ההוכחה עליו להוכיח את זכותו לקרקע. המסקנה מהאמור היא כי התנאי לפיו "לדעת הממונה התפיסה אינה כדין", מחייב רמת וודאות ובטחןן גבוהים ביחס לעובדת הפלישה. קיום רמה כזו של וודאות הוא תנאי לתוקפו של צו הסילוק ותוקפם של ההליכים על פיו. אמות המידה לשיקול דעת הממונה בהוצאת צו סילוק פולש 19. בהוציאו צו סילוק פולש, על הממונה להפעיל את שיקול דעתו במסגרת המטרות לשמן נחקק החוק ואשר לצורך השגתן הוקנתה בידו הסמכות. עליו לפעול בענין זה בסבירות, תוך איזונים ראויים של מכלול השיקולים הפועלים בענין זה. מטרת החוק היא למנוע פלישות לקרקעות הציבור ולתת בידי המדינה אמצעי יעיל ומהיר, בבחינת עשיית דין עצמית, להתמודד עם פלישות כאלה בלא צורך להיזקק קודם לכן לערכאות המשפט. צו סילוק פולש הוא אמצעי דרסטי וחריג לעקרונות המקובלים של השיטה המשפטית בנותנו בידי הרשות המינהלית, שהיא צד נוגע בדבר, כח הנתון בדרך כלל בידי בית המשפט, לקבוע אימתי יסולק תופס מהקרקע בלא משפט. הסדר זה הינו מיוחד לקרקעות ציבור ולא הורחב לקרקעות הפרט. חריגותו של ההסדר וסטייתו מעקרונות מקובלים של השיטה, המחייבת, דרך כלל, פתרון מחלוקות באמצעות בתי משפט, כאשר נטל הראייה מוטל על המוציא מחברו, מחייבים הפעלתו בזהירות מירבית, שלא על דרך שגרה, ובכפוף לקיום דווקני של התנאים המוקדמים לכך בחוק. על הממונה להיות משוכנע בטרם יפעל להוצאת צו סילוק, כי מתקיימת מסגרת הזמן להוצאת הצו כקבוע בחוק. עוד מתחייב כי במסגרת הפעלת שיקול הדעת המינהלי של הממונה הוא יהיה משוכנע בקיום וודאות ברמה גבוהה בדבר קיום הפלישה והעדר זכותו של התופס לחזקה בקרקע, שאם לא כן, עשוי שיקול דעתו במתן הצו ללקות באי-סבירות. מקום שעולה ספק בענין זה, או שהדברים עשויים להשתמע לכמה פנים, אין להיזקק להליך על-פי חוק סילוק פולשים אלא הדרך הנאותה היא לברר את מערכת היחסים בין הצדדים והיקף זכויותיהם לקרקע במסגרת תביעת סילוק יד רגילה המוגשת לבית המשפט. ראוי להתייחס לצו סילוק פולש כאל אמצעי קיצוני ומרחיק לכת שניתן לעשות בו שימוש במקרים חריגים בהם נתקיימו התנאים לכך בחוק, ובכללם, כאשר מדובר במקרה וודאי של פלישה, המחייב מענה מיידי. קווים אלה הם שצריכים לכוון את שיקול דעתה של הרשות המוסמכת, ותקפות החלטתה מותנית באיזונם הראוי במיתחם הסבירות. לסיכום הדברים: 20. השימוש בסמכות הוצאת צו סילוק פולש על פי החוק מחייב עמידה במספר תנאים: תפיסה של קרקע-ציבור; מתן הצו לא יאוחר מפרק הזמן הנקוב בחוק; ודעת הממונה כי תפיסת הקרקע היתה שלא כדין. שיקול דעת הממונה לענין זה מחייב קיומה של רמת וודאות גבוהה בדבר עובדת הפלישה לקרקע. קיומו של ספק או צורך בהוכחה באשר לעצם הפלישה או לגבי היקפה, מחייב להימנע מהפעלת הסמכות המינהלית להוצאת צו סילוק ומצדיק פנייה לערכאות המשפט לצורך הכרעה בענין במסגרת תביעה רגילה. תחימה זו של מסגרת התנאים להוצאת הצו מתיישבת עם תכלית החוק לסילוק פולשים, המבקשת לאזן בין חריגותו של ההסדר כהסדר שנועד לתת מענה לצורך בהגנה מיוחדת לקרקעות הציבור, לבין הצורך לצמצם את השימוש בו בבחינת עשיית דין עצמית רק למצבים הכרחיים ביותר, כאשר שוררת וודאות בדבר מעשה הפלישה. מקום שתנאי הוודאות אינו מתקיים, תבורר דרישת המדינה לסילוק יד בדרך הרגילה. משהוצא צו סילוק פולש והענין הגיע לבירור בבית המשפט ביוזמת התופס שנגדו ניתן הצו, אם העלה התופס טענה בדבר חוקיות הצו, על בית המשפט לבחון טענה זו, ובמסגרתה לבדוק אם נתקיימו במצטבר כל התנאים הנדרשים להוצאת הצו על פי סעיף 4 לחוק. לא נתקיים תנאי מתנאים אלה, יבוטל תוקפו של הצו ושאלת מהות זכויות הצדדים לקרקע תבורר, במידת הצורך, במסגרת דיונית רגילה. מן הכלל אל הפרט 21. כפי שתואר לעיל, בית המשפט המחוזי בדעת רוב סבר כי אין לקיים את פסק דינו של בית משפט השלום מן הטעם שלא בחן כענין מיקדמי את השאלה האם צו סילוק פולש שהוצא כנגד המשיב הינו תקף, האם נתמלאו התנאים המוקדמים להוצאתו על פי החוק, והאם כפועל יוצא מכך, המסגרת הדיונית של ערר המשיב על צו הסילוק הינה המסגרת הדיונית המתאימה לבירור זכויות הצדדים. עוד ציין בית המשפט כי יש פנים לכאן ולכאן בשאלת זכויותיו של המשיב להחזיק בשטח המקרקעין שבמחלוקת, ולכן נסיבות כגון אלה אינן מתאימות להוצאת צו סילוק פולש. גישת בית המשפט המחוזי בעיקרה ראויה בעיני. גם אם נניח כי אין מחלוקת של ממש בענייננו לגבי קיומו של התנאי הנדרש בסעיף 4 לחוק לפיו המשיב תפס קרקע המוגדרת כקרקע-ציבור, וכי נתמלאו לגביו תנאי החוק המוקדמים בדבר משך התקופות שבמסגרתן ניתן להוציא צו סילוק, הרי שלא הונח יסוד מספיק לביסוס התנאי המחייב קיומה של וודאות ברמה גבוהה כי מדובר במעשה פלישה למקרקעין וכי אין בפי המשיב טענת זכות לקרקע הראויה לבירור. משכך, צו הסילוק שהוצא בעניינו אינו מקיים את כל תנאי החוק להוצאתו, ולפיכך אין להכיר בתוקפו. אם חפצה המדינה להביא לסילוק ידו של המשיב מהמקרקעין, עליה להגיש תביעת סילוק יד רגילה לערכאות המשפט ולהוכיח את עילתה על פי סדרי הדין והראיות המקובלים. הרי פירוט הטעמים למסקנה זו: צו סילוק היד שהוצא כנגד המשיב מתייחס לכל מיתחם המקרקעין, חנות ואולם כאחד. בתצהיר של מר אשכנזי מטעם המינהל מיום 19.9.96 הוא מצהיר כי ביקר במקום ומצא כי המשיב תפס את המקרקעין בלא זכות חוקית בתאריך 16.7.96. על יסוד הצהרה זו הוצא צו סילוק פולש ב-6.10.96 ביחס לכל מיתחם המקרקעין. חרף קביעתו האמורה של נציג המינהל, בערר שהגיש המשיב לבית משפט השלום לביטול הצו, הוסכם על הצדדים כי המשיב מחזיק כדין בתורת דייר מוגן בשטח של 93.48 מ"ר ממתחם המקרקעין אותו נצטווה לפנות מכח הצו. עולה מכך, כי כבר בפתח הדיון המשפטי בערר הסכים נציג המינהל כי חלק מהשטח נשוא הצו מוחזק על ידי המשיב בזכות ואין מקום לסלקו משם. יתר על כן, מתצהיריו של נציג המינהל עולה עוד כי לא נעשתה בדיקה יסודית של הזכויות בקרקע בטרם הוצא הצו, וכי בירור כאמור נעשה רק לאחר הוצאתו ובעקבות טענותיו של המשיב. אומר מר אשכנזי בתצהירו מיום 22.5.92 (מש/11): "לאור תצהירו של מר אליעזר בן שמחון, בדקתי בדיקה יסודית את תיק הנכס הנמצא ברח' חמאם אל פאשה 7... אשר היה בניהולה של חב' שיקמונה וקודם לכן בניהולה של חב' עמידר, ואשר הועבר למינהל מקרקעי ישראל. מתוך עיון במסמכים המצויים בו נמצאתי למד את העובדות המפורטות להלן". (הדגשה מופיעה במקור). גם מסעיף 15 לתצהירו הראשון של מר אשכנזי (מש/12) עולה כי רק לאחר הוצאת הצו ובעקבות הופעת המשיב במשרדי המינהל וטענותיו לזכויות במקום הוחל בעריכת בירורים לגבי הזכויות בקרקע. עובר להוצאת הצו, לא טרח המינהל לברר דבר וחצי דבר בענין זה, וצו סילוק היד הוצא מבלי שהיו ברשותו, ולו עובדות ראשוניות, הצריכות לענין. מצב דברים זה אינו עולה בקנה אחד עם הדרישה לקיום וודאות ברמה גבוהה ביחס לעובדת הפלישה למקרקעין נשוא הצו, ובאשר להיקף המוגדר והמדויק של המקרקעין, נשוא הצו, שהם תנאי מוקדם לשימוש בסמכותו של הממונה להוצאת צו סילוק פולש. יתירה מכך: אפילו נסקור את הראיות שהובאו לגופן, מתחייבת המסקנה כי אין מדובר בראיות חד-משמעיות המבססות על פניהן ובאופן וודאי את עובדת פלישתו של המשיב לשטח האולם. בית משפט השלום סקר את הראיות והגיע למסקנה כי הסגת הגבול על ידי המשיב הוכחה. בית המשפט המחוזי בדעת רוב סבר אחרת, ואילו שופט המיעוט, שדן בראיות בפירוט רב, הגיע למסקנה כי יש בהן משום הוכחה להסגת גבול על ידי המשיב. חילוקי הדעות בין השופטים בענין זה אינם מיקריים. הם מעידים על קיומן של סוגיות ראייתיות נכבדות הקשורות בבירור היקף זכויותיו של המשיב בשטח האולם. גם לאחר בחינת הראיות לגופן לא ניתנה תשובה ברורה וחד משמעית על ידי הערכאות שדנו בענין באשר לסוגיית הפלישה לאולם. וכך, הראיות שהוגשו מחייבות בחינה מעמיקה לצורך הערכת אמינותן, משקלן ודיותן להוכחת טענותיהם הסותרות של הצדדים בענין זכויותיהם לנכס שבמחלוקת. אין עולה מהן תמונה חד-משמעית בדבר פלישת המשיב שדי בה כדי ליצור את הוודאות הנדרשת לצורך הוצאת הצו. משלא עמדו בפני הממונה, עובר להוצאת הצו, ראיות חד משמעיות וברורות לפלישת המשיב לנכס שבגדר המחלוקת, לא היה בסיס להוצאת צו סילוק יד, וממילא כל ההליכים שנתקיימו על פי צו זה אינם יכולים לעמוד. נוכח מסקנה זו, אינני רואה אף מקום להתייחס לקביעות הערכאות הקודמות ביחס לראיות לגופן. אומר רק כי לא נראית בעיני הגישה לפיה ניתן, גם מקום שמתברר כי צו הסילוק הוצא שלא כדין, לראות הליך ערר שהוגש על ידי תופס הקרקע כאילו הוא מהווה תביעת סילוק יד רגילה שהוגשה על ידי הבעלים, ולהעריך את הראיות בהתאם על פי הנחה זו. דרך זו של הדמיית הליך שהוגש כערר להליך של תביעת סילוק יד רגילה לצורך בחינת הראיות אינה ראויה בנסיבות הענין. דרך כזו עלולה לסכל את מטרת ההרתעה מפני שימוש לא מבוקר של הרשות המינהלית באמצעי של צו סילוק פולש, ולהנציח עשיית שימוש לא ראוי במנגנון סילוק פולשים על דרך התאמה נוחה של הליך דיוני שהוחל בו כערר על פי חוק סילוק פולשים להליך תביעה רגילה, בלא שהמדינה הגישה בפועל תביעה מצידה ובלא שעמדה תחילה בכל החובות הדיוניות המוטלות על תובע בהקשר כזה. סוף דבר 22. צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי צו סילוק פולש נגד המשיב אינו תקף מבחינה משפטית ולכן ההליכים על פיו אינם יכולים לעמוד. במסקנה זו אין כדי לסתום את הגולל בפני הצורך בקיומה של הכרעה משפטית בענין זכויות הצדדים למיתחם המקרקעין שבמחלוקת. הכרעה כזו ניתן להשיג באמצעות תביעת סילוק יד רגילה של המדינה כנגד המשיב, אשר במסגרתה יוכרע בעמדות הצדדים על פי נטלי ההוכחה המקובלים. לאור האמור, אציע לחברי לדחות את ערעור המדינה, ולחייבה בהוצאות המשיב (שלא היה מיוצג) בערכאה זו בסכום של 7,500 ₪. ש ו פ ט ת השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. מקרקעיןסילוק ידצוויםפלישה למקרקעין