להלן פסק דין בנושא הסכם מכירת "דירה על הנייר": פסק דין תביעה העוסקת במרובע המשפטי בעלים של מקרקעין - קבלן - רוכשי דירות - בנק ממשכן, ובה עתירה לסעד של פסק דין הצהרתי בקשר לזכויות במקרקעין, ולחלופין, תביעה לשיפוי כספי כנגד עורך דין . רקע 1. ביום 19.7.94 נערך ונחתם הסכם למכירת מגרש הידוע כגוש 10792 חלקה 89 ברח' אלברט שוויצר, חיפה (להלן: המגרש"), בין א. ג. אפעל בע"מ (להלן: הקבלן"), לבין בנימין כהן וקריץ בתיה (להלן: "בעלי הקרקע"). שני הצדדים לעסקת המכר יוצגו ע"י עורך-הדין הנתבע 2. 2. ביום 23.11.94, ועוד טרם שולמה התמורה המלאה לבעלי הקרקע, חתמו הקבלן והתובעים על הסכם מכירת דירה, אותה התחייב הקבלן לבנות (כחלק מבית משותף), במגרש הנ"ל. הסכם זה נערך ונחתם במשרדו של נתבע 2. בסמוך לתאריך זה נחתמו שלושה חוזים נוספים בין הקבלן לרוכשי דירות אחרים, כולם במשרדו של נתבע 2. 3. ביום 7.12.94 נחתם הסכם אשראי (להלן: "הסכם ההלוואה") בין נתבע 1 (להלן: "הבנק") לקבלן, לפיו יעמיד הראשון הלוואות לרשות השני, למימון עסקת מכר המגרש ועלויות בניית הדירות. את הכספים שקיבל הקבלן בעקבות הסכם ההלוואה, הוא העביר לבעלי הקרקע לצורך מילוי התחייבויותיו לפי הסכם רכישת המגרש מהם. בהתאם להסכם זה נרשמה ביום 12.12.94 משכנתא ראשונה לטובת הבנק על המגרש "ללא הגבלה בסכום" (וזאת לאחר שניתן אישור בימ"ש מחוזי למכירת חלקה של קריץ בתיה, החסויה - על כך בהמשך). המשכנתא נרשמה על זכויות הבעלות של בעלי הקרקע, לאחר שהאחרונים חתמו על שטר המשכנתא (קריץ בתיה ע"י אפוטרופסיה יעקב קריץ וכהן נורית; כהן בנימין - בעצמו). באותו יום נרשמה הערת אזהרה לטובת הקבלן (מכוח ההסכם בינו לבין בעלי המגרש). 4. ביום 28.6.95 לקחו התובעים הלוואה מובטחת במשכנתא מאת הבנק, על סך 312,000 ש"ח (להלן: "הלוואת הגישור"). בהסכם ההלוואה ניתנה לבנק הרשאה לשלם את הסכום במישרין לחשבון הקבלן. למחרת, ביום 29.6.95, נרשמה הערת אזהרה לטובת התובעים על זכויות הקבלן במקרקעין (לגבי הדירה), ובד בבד נרשמה גם הערת אזהרה לטובת הבנק על זכויות התובעים. ביום 30.8.95 פרעו התובעים את חובם לבנק. הם קיבלו מהבנק קבלה ואישור לסילוק הלוואת הגישור. 5. לימים נקלע הקבלן לקשיים כספיים וברח מן הארץ בהותירו אחריו חובות כספיים. הקבלן אינו בעל דין בהליכים הנוכחיים ועמדתו לא נשמעה. לאחר שהתברר לבנק, כי הקבלן אינו פורע את חובו כלפיו, ביקש הבנק לממש את השעבוד שהוטל על נכסיו. ביום 31.7.97 קיבלו התובעים מכתב מאת ב"כ הבנק לפיו נותר הקבלן חייב לבנק סכום של 572,694.24 ש"ח וכי הבנק מבקש לממש השעבוד לטובתו במקרקעין ובכלל זה אף הדירה שרכשו התובעים. 6. עם קבלת המכתב, פנו התובעים למשרד הנתבע 2 לבירור טענות הבנק כלפיהם. לאחר שהתברר כי מכתב שכזה הופנה אף ליתר הדיירים בבניין, נשלח ע"י עו"ד רונן מטרי, בנו של הנתבע 2 ועובד במשרדו, מכתב תגובה ובו דחיית טענותיו של הבנק. בין היתר נכתב, כי על הבנק הוטלה החובה לדאוג ולוודא כי לדיירים בטחונות מתאימים, ומשלא עשה כן, התרשל בתפקידו. כמו כן נטען, כי הבנק ידע על מכירת הדירות לדיירים קודם למתן המשכנתא ולפיכך זכותו, הנגועה בחוסר תום לב, פחותה מזכותם של הדיירים. 7. למרות עמדה זו, הושג כעבור מספר חודשים בין הבנק לבין עו"ד רונן מטרי הסכם פשרה, לפיו, ישלמו כל אחד מהדיירים סכום של 54,500 ש"ח לסילוק תביעות הבנק בגין חובות הקבלן, ולהסרת איום מימוש משכון הדירה. התובעים סרבו להצטרף להסדר המוצע. ביום 2.2.98 נחתם הסכם הפשרה בין הבנק לבין שלושת הדיירים האחרים במגרש, ללא הצטרפותם של התובעים לפשרה. למותר לציין, כי שלושת הדיירים האחרים הנ"ל, אינם בעלי דין בהליכים הנוכחיים. 8. ביום 8.3.98 פתח הבנק תיק הוצאה לפועל מס' 01-83721-97-4, ובו בקשה למינוי כונס נכסים על דירתם של התובעים. 9. בתובענה הנוכחית, שהוגשה ביום 15.9.98, מבקשים התובעים להצהיר, כי זכותם על הדירה קודמת לזכותו של הבנק וכי יש למחוק את המשכנתא שנרשמה לטובת הבנק. לחלופין, הם טוענים, כי כל חוב כספי אשר הבנק טוען לו כלפיהם, יוטל במלואו על הנתבע 2, עו"ד מ. מטרי, וזאת לאור התרשלותו הנטענת בהבטחת השקעתם ברכישת הדירה מאת הקבלן. 10. הבנק טוען, כי הזכות שרכשו התובעים הייתה כפופה לזכות הקבלן לשעבד זכויותיו לבנק, כך שלא מדובר בעסקאות נוגדות, אלא לכל היותר בעסקה ראשונה הכפופה לעסקת שעבוד מאוחרת ממנה. עוד טוען הבנק, שמאחר ועסקת השעבוד נעשתה עם בעלי הקרקע (המשכנתא נרשמה על בעלותם), הרי שהקבלן מכר את זכויותיו (הכפופות לשעבוד העתידי לבנק) עוד בטרם הוקנו לו זכויות כאלו. מכר הדירה לתובעים נעשה בשלב בו לא בוצע תשלום מלוא התמורה מצד הקבלן (בהסכם מכר המגרש). שתי טענות אלו של הבנק מובילות למסקנתו, כי בשלב בו חתמו התובעים על הסכם רכישת הדירה מהקבלן, הם לא יכלו לרכוש זכויות כלשהן בדירה, ועל כל פנים לא יכלו לרכוש זכויות שאינן עולות בקנה אחד עם אלה של הבנק. 11. טענות הבנק, מבקשות להכיר בכך, שהזכויות של כל הצדדים לעסקה משתכללות רק עם אישור הבנק את לעסקת ההלוואה בינו לבין הקבלן, ומבחינת הזמן - רק בעת רישום המשכנתא לטובת הבנק. תשלום מלוא התמורה לבעלי הקרקע, לטענת הבנק, תלוי בהלוואה שנתן הבנק לקבלן. בשל העובדה שהבנק עשה הסכם הלוואה הכפוף לשעבוד המגרש, הרי שהשעבוד לטובת הבנק קודם לכל זכות שנוצרה. לשיטת הבנק - ללא המשכנתא לטובתו, אין זכויות לתובעים. 12. טענות אלא של הבנק, מבקשות למנוע דיון במסגרת ההסדר לעסקאות נוגדות במקרקעין, שלפי סע' 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). אם תתקבל הטענה, כי רק תשלום מלוא התמורה על ידי הקבלן לבעלי הקרקע משכלל את הזכויות של הצדדים לעסקה (זכויות הקבלן ובעקבות כך הזכויות של התובעים), הרי שאין עסקה נוגדת. ניתוח ההסכמים כ"הסכמי תלות", או כפיפות העסקאות לתשלום התמורה, מאיינת את טענת התובעים לזכויות. בהעדר זכויות לתובעים בשלב רכישת הדירה מהקבלן, אין תחרות בין זכויות. אם לא יתקבלו טענות הבנק לעיל ויקבע, כי אכן השתכללו זכויות לתובעים טרם עסקת השעבוד לבנק, הרי שיהיה צורך לבחון את היקף זכויות התובעים בדירה. דיון הסכם מכר המגרש בין בעלי הקרקע לקבלן (להלן: "מכר המגרש") 13. ניתוח הסכם מכר המגרש הוא נקודת המוצא לבחינת שאלת הזכויות המתחרות. הסכם מכר המגרש הקנה זכויות בקשר למקרקעין לקבלן. הסכם מכר המגרש הוא שכפף, לטענת הבנק, את כל מערך הזכויות של רוכשי הדירות והקבלן (והתובעים ביניהם) לזכותו העתידית של הבנק. בחינת טענות אלו צריכה להיעשות נוכח ניתוח הסכם זה. 14. טענת הבנק, כי זכויות הקבלן במגרש כפופות למשכנתא העתידית לטובת הבנק, מבוססת על ההנחה, כי הבעלות והחזקה במגרש עוברים לקבלן רק עם תשלום מלוא התמורה לבעלי הקרקע. ההנחה הינה בדבר קיומו של תנאי, המתלה את ביצוע מכר זכות הבעלות בתשלום מלוא התמורה מצד הקבלן (להלן: "התנאי המתלה"). 15. כך נקבע בחוזה מכר המגרש: "חלק א' - הגדרות וחיובים מיוחדים": "יד. תנאי מתלה: בהיות הגב' קריץ בתיה [בעלת הקרקע, ג.ג] החסויה לפי תיק אפוטרופסות 227/93, מחוזי חיפה, הרי חוזה זה יכנס לתוקף רק באם בית המשפט המחוזי יאשר את האמור בו ואת תנאיו. באם בית המשפט המחוזי יאשר את המכירה, אולם יתנה תנאים למוכרים, הרי המוכרים רשאים לבטל חוזה זה או להסכים למילוי תנאיו. טו. לא אישר בית המשפט המחוזי פעולת מכירת חלקה של החסויה, או המוכרים לא הסכימו למלא אחרי תנאים מגבילים של בית המשפט, הגם שאישר את פעולת החסויה בטל חוזה זה מעיקרו כלא היה, שכן כניסתו לתוקף של חוזה זה מותנית רק באישור בית המשפט המחוזי לכל האמור בחוזה זה...". הסכם מכר המגרש קובע תנאי מתלה מפורש (תחת כותרת "תנאי מתלה"). אין בתנאי זה המצוטט לעיל במלואו, אזכור לעניין התמורה. החוזה תלוי, כפי לשונו, באישורו של בית המשפט המחוזי למכירת חלקה של החסויה. סע' י"ג ל"חלק א'" של ההסכם קובע את "מועדי תשלום התמורה". המבוא מתאר מהן הזכויות העוברות בהסכם (אין מחלוקת לעניין היותו של החוזה חוזה ל"מכר זכות הבעלות"). 16. כך נקבע בהסכם מכר המגרש לעניין התמורה: "התחייבויות המוכר (תשלומים, מסירת החזקה והעברת "הזכות"): 5. תמורת תשלום "התמורה" אשר הקונה מתחייב בזה לשלם למוכר, במועדים הנזכרים בסע' 1.יג דלעיל, מתחייב בזה המוכר כלפי הקונה בגמר תשלומי חוזה זה: א. למסור את החזקה בנכס כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ. ב. עם גמר תשלומי חוזה זה להעביר בלשכת רשם המקרקעין על שם הקונה, את "הזכות" בנכס....". "התחייבויות הקונה [הקבלן- ג.ג] לתשלום התמורה: א. הקונה מתחייב לשלם למוכר, עבור העברת זכות החזקה בנכס לידיו, וכן עבור העברת "הזכות" הרשומה משם המוכר לשם הקונה בלשכת רשם המקרקעין, את התמורה הנזכרת בסעיף 1.יב במועדי ובתנאי התשלום הנזכרים בחוזה זה". וכך הודגש בסוף הסכם מכר המגרש: "אי קבלת חזקה לפני גמר תשלומי חוזה זה: 15. הקונה יהיה רשאי לקבל לחזקתו השלמה את החלקה רק לאחר שהקונה ישלם למוכר את כל התשלומים המגיעים ממנו לפי תנאי חוזה זה, ולאחר שבית המשפט המחוזי אישר פעולת החסויה". 17. הסכם מכר המגרש קבע כי זכות הבעלות במגרש, יחד עם החזקה בו, יעברו מהמוכר לקונה, לאחר ביצוע התשלומים מהקונה למוכר, לפי "תנאי התשלום". תנאי התשלום קובעים לעניין המועדים בהם התחייב הקבלן לשלם למוכרים (ראה סע' 1.יג להסכם, אליו מפנה סע' 5 המצוטט לעיל). ההסכם מגלה, לכל היותר, חיובים שלובים, ואינו מגלה תנאי מתלה לעניין התמורה. חיוב שלוב הוא מכשיר חוזי הנועד להבטיח קיום החוזה תוך סיכון נמוך יותר - רישום העברת זכות הבעלות יתבצע יחד עם תשלום מלוא התמורה. העדר תמורה מלאה אינו מונע כניסתו לתוקף של ההסכם. ההסכם לא קבע, כי בהעדר תשלום תמורה מלאה לא קיימת יותר התחייבות של המוכרים למכור את המגרש. אין בסיס לפרשנות שכזאת בלשון ההסכם. ההסכם קבע, כי בהעדר תשלום מלוא התמורה במועד שנקבע, לא תתבצע מסירת החזקה והעברת הבעלות. החיובים דלעיל מוסדרים תחת כותרת "חיובים". עניין העברת הבעלות כתנאי, אף לא הודגש בסעיף 15 כפי שהודגש עניין העברת החזקה. 18. מסקנה זו מתחזקת נוכח סע' 13 להסכם, הקובע לעניין הפרת ההסכם כך: "הפרת חוזה: 13. ו. במקרה של פיגור בתשלום למעלה מ"תקופת הארכה" כאמור, רשאי המוכר לבטל את החוזה, ולתבוע נזקיו בהתאם לחוזה זה". ההסכם קובע במפורש, כי אי-עמידה בהתחייבות הקבלן לשלם את מלוא התמורה, במועדה, היא עילה לביטול ההסכם. אם כך, גם כאשר לא שולמה תמורה, עדיין קיימים חיובים תקפים מכוח ההסכם. ההסכם "מאפשר" מצב של העדר תשלום תמורה מצד הקבלן. ההסכם אינו מכיר במצב זה כתנאי לקיומו כהסכם. אין לראות בהעדר תמורה מצד הקבלן עובדה המלמדת על העדרו של הסכם מכר זכות הבעלות במקרקעין. יש לראות בהעדר תמורה מצד הקבלן עילה לביטול החוזה. כחלק מהסכם המכר, יכולים המוכרים להימנע מביצוע המוטל עליהם (רישום הבעלות והעברת החזקה במקרקעין לקבלן) כל עוד לא שולמה התמורה. כוח זה, הנתון לבעלי הקרקע, על בסיס העובדה שההסכם בתוקף. לעניין החסויה, להבדיל, נקבע (בציטוט בסע' 15 לעיל), כי אישור בית המשפט המחוזי הוא תנאי ל"היכנס החוזה לתוקף". אין כל הסכמה חוזית דומה לכך לעניין התמורה. 19. תשלום מלוא התמורה על ידי הקבלן אינו מתלה את הזכויות אותם התחייבו המוכרים להעביר לקבלן. מסקנה זו עומדת בניגוד להנחת הבנק (סע' 14 לעיל). מאת אישור בית המשפט המחוזי את מכירת חלקת החסויה (התנאי המתלה), הרי קיימת כלפי הקבלן התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין. לקבלן זכות אובליגטורית שלמה. זכות הקבלן במגרש, על פי הסכם מכר המגרש, אינה פגומה ואינה כפופה לדבר. מאחר וההתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין כלפי הקבלן, איננה כפופה מכוח החוזה לדבר פרט לאישור שניתן על-ידי ביהמ"ש המחוזי בעניין החסויה, הרי אין בידו של הבנק הכוח לשכלל זכויות. בהעדר תשלום תמורה מצד הקבלן, עומדים לבעלי הקרקע הכלים המשפטיים הכלליים לעניין הפרת החוזה, וכן כלי ספציפי, מכוח ההסכם, המאפשר להשהות התחייבותם כל עוד לא עמד הקבלן בהתחייבותו. זכותם של התובעים בדירה נוכח הסכם מכר המגרש 20. לקבלן זכות מוגדרת וברורה במגרש. כל עוד לא נרשמה זכותו זו, עומדת כלפיו התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, לפי סע' 8 לחוק המקרקעין. מדובר בזכות מעין קניינית, שנוצרת מכוח דיני היושר "נוסח ישראל" (ולא לפי חוק המקרקעין). הקניין שביושר מעמיד זכות קניינית הפועלת כלפי צדדים שלישיים גם בהעדר רישום: "כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זוהי זכות "מעין קניינית". היא פועלת כלפי צדדים שלישיים. מכוחה של זכות זו ניתן לומר כי יש לקונה "זכויות מהותיות בנכס מסוים". "בהתחייבות למכירת נכס (מקרקעין או מיטלטלין) רוכש הקונה זכות שביושר בנכס נשוא התחייבות למכר. יש לו אינטרס בנכס..., יחד עם זאת קנינו של הקונה הראשון אינו שלם. הוא אינו בעלים. זכותו היא "זכות שביושר בלבד...". "מהם המאפיינים של זכות הקונה הראשון בנכס? כפי שראינו, אין לו בעלות בנכס. מכיוון שהוא אינו הבעלים, אין צורך דווקא בהסדרים של שוק פתוח כדי להתגבר על קניינו. אין גם לומר שיש לו זכות שכירות, משכון, משכנתא או זיקת הנאה. אין לו, אפוא, זכות קניינית "מן השורה". מהו אפוא טיב זכותו של הקונה הראשון? התשובה הינה, כי יש לו "מעין קניין" או "קניין שביושר". זכות זו מעוגנת בהוראות החקיקה בעניין עסקאות נוגדות. כדי להתגבר עליה, יש לקיים תנאים של שוק פתוח או למצער תנאים של הקניה מהמוכר בתמורה ובתום לב. בהיות הזכות בעלת אופי מעין קנייני היא מאפשרת עקיבה. על כן, אם הנכס נמסר לחזקתו של צד שלישי - כגון נושה של המוכר שעיקל הנכס אצל המוכר - או קונה שני מהמוכר, או קונה מהקונה השני - זכאי הקונה הראשון לעקוב אחר הנכס, ולקבלו לידו. אם הנכס נמכר באופן השולל את הזכות שביושר של הקונה הראשון, זכאי הוא לדמי הנכס ממי שמכרו (ראו ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט 1097 (כרך ב', 1998)). הנה כי כן, כוחו של קניין שביושר גדול מכוחה של זכות אובליגטורית, שכן הוא פועל גם כלפי מי שקנה הנכס בעסקה נוגדת, ובמקרקעין, הוא פועל גם כלפי קונה אשר הפך להיות בעל המקרקעין בשל רישום במרשם המקרקעין, ובלבד שבעת הרישום הוא לא פעל בתום לב. יש לו, לבעל הקניין שביושר, אינטרס בנכס. ניתן לומר עליו, שהנכס הוא "שלו". עם זאת, כוחו של קניין שביושר קטן מכוחו של קניין "מן השורה", שכן - להבדיל מקניין "מן השורה" עליו ניתן להתגבר רק באמצעות רכישה בשוק הפתוח - ניתן להתגבר על קניין שביושר גם בלא רכישה בשוק הפתוח. די במימוש התחייבות המוכר כלפי קונה שני, שנעשתה בתמורה בתום לב (ובמקרקעין מוסדרים - ברישום). על כן ניתן לראות בו "מעין קניין ". מכאן הביטוי "קניין שביושר". ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 246ו - 247ו. זכות קניין שביושר, ככל זכות אחרת, ניתנת להמחאה, לפי סע' 1 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט - 1969. בענייננו הקבלן התחייב כלפי התובעים למכר דירה שהוא עתיד לבנות על המגרש, ובכך הקנה לתובעים זכות שביושר. 21. זכותם של התובעים, מכוח הסכם מכר הדירה מוגדרת גם כזכות 'קנין שביושר'. אין כל הוראה בדין או בהלכה הפסוקה המלמדת, כי זכות קניין שביושר תיווצר מכוח הסכם רק בין בעלים של זכות קניין לבין 'רוכש'. קניין ביושר נולד כאשר קיימת התחייבות של בעל זכות, כלפי אדם, להעניק זכות במקרקעין. אכן צודק הבנק בטענתו, כי הקבלן אינו יכול להתחייב ולמכור את מה שאין בידיו. אולם, כאמור לעיל, בידי הקבלן הייתה התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין. זכותו במועד הסכם מכירת הדירה לתובעים הייתה מלאה במהותה ולא פגומה. את זכותו היה רשאי להמחות בחלקה לתובעים. כלפי התובעים קמה, איפוא, התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין. "במקרה שלפנינו, ההתחייבות היא לבצע עסקה קניינית במקרקעין קונקרטיים ומן הראוי להעניק לה הגנה רחבה מזו המוענקת לחיוב חוזי רגיל. אין הגיון ליצור שוני בין האינטרס של מי שרוכש מבעלים רשום של מקרקעין, זכות אובליגטורית להעביר לו את הזכות הקניינית במקרקעין, לבין האינטרס של מי שרוכש זכות כזו ממי שאינו רשום כבעלים של המקרקעין, אלא שהוא עצמו מחזיק בזכות אובליגטורית להעביר לו את המקרקעין. לזה גם לזה אינטרס זהה מוגן" (ההדגשה הוספה). - ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ פ"ד נז(2) 385, 413 ג', פסקה 5 לפסק דין השופטת ט' שטרסברג כהן. עיסקאות נוגדות 22. בחינה על-פי דוקטרינת העסקאות הנוגדות מחייבת, במקרה שהעסקה השניה נסתיימה ברישום ותמורה, הכרעה על פי יסוד תום הלב - שאלת מודעותו של הבנק לעסקה (הראשונה בזמן) של התובעים. זכותם של התובעים נרכשה ללא פגם והיא עומדת על רגליה כ 'קניין שביושר'. זכותם קודמת בזמן לזכותו של הבנק. בהעדר הבטחת כספם, פעל הקבלן בעסקה הנוגדת את העסקה בה התחייב כלפי התובעים. לא ניתן להכיר בזכותם של התובעים בדירה מבלי לפגוע בזכות הבנק מכוח המשכנתא הרשומה על הדירה. לא ניתן להכיר בזכות של הבנק מכוח המשכנתא הרשומה, מבלי לפגוע בזכות שרכשו התובעים בדירה. ניתן לבחון את הסוגיה במסגרת הסדר העסקאות הנוגדות, הגם שהקבלן אינו בעלים של המקרקעין, אלא בעל זכות 'קניין שביושר' מכוח הסכם בלבד: ע"א 2463/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, 5.2.03, פ"ד נז(2) 385, פסקה 8 לפסק הדין של הנשיא א. ברק, עמ' 395 א-ו. הבנק סיים את עסקת המשכנתא עם הקבלן בתמורה וברישום. לפיכך, בחינת מודעות הבנק, כחלק משאלת תום הלב, הינה העניין המרכזי לצורך ההכרעה בשאלת הזכות בדירה. 23. עניין לנו בהכרעה בשאלת תום ליבו של בנק, שהתקשר בעסקת משכנתא עם קבלן, לגבי דירת המגורים של התובעים. שאלת תום הלב מתבררת כאן בהקשרה המיוחד לעניין עסקאות נוגדות. הבחינה הנעשית מצריכה שיקולים בדומה לתחום הנזיקי: "הפתרון בדיני תחרות הזכויות כרוכים, כידוע, בשתי קבוצות של שיקולים: שיקולי "Ex-ante" ושיקולי "Ex-post". אופיים של שיקולים אלה נגזר מן ההשקפה על מקרה של תחרות זכויות כמצב של חלוקת סיכונים בסיטואציה תאונתית. אם בחלוקת סיכונים עסקינן, הרי ששיקולים הקרובים לשיקולים בדיני נזיקין מעורבים בהכרעות. במסגרת שיקולי ה"Ex-ante" מתחייב מן התפיסה האמורה כי תהיה התחשבות בדין באשמה היחסית של הצדדים, וביכולתם למנוע את האירוע התאונתי. שיקולים אלה באים לידי ביטוח. בחקיקה הקיימת, במסגרת דרישת תום הלב, אשר היא תנאי חיוני לעדיפותו של הצד המאוחר, על פי הדינים השונים המטפלים בעסקאות נוגדות. צד אשר ידע על הזכויות הקודמות בזמן, יכול היה למנוע את התאונה, ועל כן אין לאפשר לו עדיפות". (ההדגשה הוספה). דויטש מיגל, "הקניין כ'תווית'? - על תחרות זכויות ופורמליזם", הפרקליט מג, תשנ"ז- 1997, 302 - 303. 24. התשובה לשאלה אם הבנק ידע או לא ידע על הזכויות של התובעים היא המכריעה לעניין תום-ליבו של הבנק. שאלת המודעות אינה נפרדת משאלת ההתרשלות של הבנק במקרה שלפנינו. התרשלות של הבנק (אם הייתה) עשויה לעלות כדי חוסר תום לב, או להוות ראיה מכרעת לחוסר תום-לב של הבנק. בכל מקרה, נראה כי שאלת הרשלנות ושאלת תום-הלב כרוכות, בעניין שלפנינו, זו בזו, עד כדי קושי להפריד ביניהן: "...ולא בהכרח רשלנות רגילה או רשלנות רבתי, מפקיעה את תום-הלב, אם כי רשלנות רבתי יכולה להוות ראיה בדבר חוסר תום-לב...נראה, כי עד כה לא נקבעו בפסיקה קריטריונים לענין האבחנה בין השניים במצבים מסוימים ולישום כל אחד מאלה במקרים נתונים". ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולניאל, פ"ד נ"ז (2) 385, 415 ב' -ג'. ובעניין אחר: "הכלל הוא, שרשלנות ותום-לב יכולים יפה לדור בכפיפה אחת; ואימתי יכולה 'רשלנות רבתי' לשמש ראיה על חוסר תום-לב, כשיש במחדליו של הקונה כדי להצביע על ידיעה או חשש שבלבו בדבר פגם הדבק בממכר ואם בזכות קנינו של המוכר, או בדבר כוונה לרמות או להתעשר ולא במשפט, וכיוצא באלה ידיעות וכוונות שאינן מתיישבות עם תום הלב" ע"א 92/79 דור שטרית נ' קאר תורס (ישראל) בע"מ, פ"ד לג(1) 331, 333ד. 25. הקושי בכריכת שאלת תום הלב בשאלת הרשלנות, נעוץ באופן הבחינה השונה של כל אחד מהם. את הרשלנות בוחן בית המשפט, על בסיס חובות זהירות. זו בחינה אובייקטיבית להתנהגותו של בעל העסקה. תום הלב בעניין העסקאות הנוגדות נבחן בנוגע למודעות בעל העסקה בפועל, דהיינו מדובר בבחינה סובייקטיבית. עובדה זו, מנעה, באופן עקרוני, עד כה מלראות בצד לעסקה שנהג ברשלנות, צד חסר תום-לב. בפועל, נבחנה לא אחת רמת הזהירות של בעל עסקה כחלק בלתי נפרד משאלת תום-ליבו: "הידיעה על תביעת זכות של אדם בנכס אחר שוללת, באופן עקרוני, את האפשרות לטעון לקיומו של תום-לב. במקרה הנדון, טענותיו של הבעלים המקורי, שזכויותיו המקוריות היו מלכתחילה ידועות לקונה, הטילו על האחרונה את הנטל לבדוק את מצב הדברים לאשורו ולנהוג בזהירות מירבית" (ההדגשה הוספה). ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' ג'יי סטנלי סונדרס 23.10.02, פ"ד נו (6) 832, פסקה 13 לפסק הדין של השופט אנגלרד, בעמ' 840; בנוסף ראו: ע"א 842/79 מ' נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, 212ז- 213א; ה"פ (ת"א) 252/93 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סולמי יהודה, פ"מ כו 517, 518. 26. בפסק הדין שניתן בעניין בריטיש וקולוניאל, נקבע כי התרשלותו של בעל העסקה הראשונה באי-רישום הערת אזהרה לטובתו, עולה כדי חוסר תום לב, כך שזכותו של בעל העסקה הראשונה נסוגה אף בפני בעל עסקה שנייה שלא עמד בכלל תנאי תקנת השוק לפי סע' 9 לחוק המקרקעין (לא סיים את העסקה ברישום). בקביעה זו יש כדי ללמד על כך, שהתרשלותו של בעל עסקה, עשויה בנסיבות מיוחדות לעלות כדי חוסר תום-לב. ובמקרה לפנינו - גם אם התנהגות הבנק אינה מגלה בהכרח מודעות או עצימת עיניים לזכותם של התובעים להבטחת השקעתם, ניתן לראות בבנק כחסר תום-לב נוכח התרשלותו כלפי התובעים. 27. רמת המודעות הנדרשת מהבנק אף יורדת כאשר מדובר בדירת מגורים, כך שדי בחשש מסוים של הבנק כי עשוי להימצא צד שלישי בעל זכות בדירת המגורים, כדי לבסס רמת זהירות שסטייה ממנה תעלה כי חוסר תום לב. בע"א 3002/93 נדונה תחרות בין זכותו של בנק מכוח עיקול לבין זכותו של בן-זוג בדירת מגורים מכוח הלכת שיתוף (ע"א 3002/93 בן צבי נ' מ' סיטין, פ"ד מט(3) 5, להלן: "סיטין"): "ההגנה על זכויות צד ג' בעסקה לגבי נכס שהוא דירת מגורים מטילה נטל על צד ג', המחייבו בבדיקה ראויה ויזומה מצדו, מעבר להסתמכות על הרישום על-פי דין. אני מבקש להדגיש כי דבריי מתייחסים לדירת מגורים בלבד". (ההדגשה הוספה) סיטין, בעמ' 20ז - 21א. לעניין זכותו הלא מהותית של הבנק מכוח העיקול בעניין סיטין, עומדת זכותו המהותית והרשומה של הבנק מכוח המשכנתא בעניין שלפנינו. הנשיא א. ברק התייחס לשאלת מעמדה של הזכות בו מחזיק הצד המאוחר: "...אם הנושה היה נרשם כבעל הנכס - ולא רק כמעקל - הוא לא היה גובר על זכותה של האישה מכוח הילכת השיתוף, אם בשעת הרישום הוא מודע לזכות האישה". סיטין, עמ' 25ד. 28. בפסק הדין הנ"ל עלתה הטענה מצד הבנק, כי הלכת השיתוף מקימה זכות אובליגטורית בלבד, המשוללת כל תוקף כלפי צדדים שלישיים. בפסק הדין נמנעו השופטים מלהכריע במעמדה הקנייני של הזכות מכוח הלכת השיתוף. ההלכה שם נקבעה בהתאם להנחה, שגם אם זכותו של בן הזוג מכוח הלכת השיתוף הינה ברף נמוך מבחינת עוצמת הזכות (חוזית בלבד) הרי: "מה אופייה של זכות האישה בנכס שעליו חלה חזקת שיתוף הנכסים?...התשובות לשאלות אלה קשות הן...אין לנו צורך להכריע בהן, שכן אפילו זכותה של האישה היא כבעלת התחייבות לעסקה במקרקעין - כלומר, מצויה ברף נמוך מבחינת עוצמתה של הזכות -גם אז זכותה גוברת כלפי הנושה, וזאת מכוח דיני עסקאות נוגדות. פשיטא שזכותה גוברת אם אנו "מעלים את הרף" ומכירים באופייה היותר "קנייני" של זכות האישה". (ההדגשה הוספה). סיטין, בעמ' 23ב. מאז פס"ד סיטין אכן "עלה הרף הקנייני" של זכות מכוח התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין. לאחר פס"ד אהרונוב, זכות זו עומדת על רגליה כזכות קניין שביושר (ראו פסקה 20 לעיל). כאמור, זו הזכות שיש לתובעים בדירה. וכך כתב הנשיא א. ברק: "ניתן להתגבר על קניין שביושר גם בלא רכישה בשוק הפתוח. די במימוש התחייבות המוכר כלפי קונה שני, שנעשתה בתמורה בתום לב". פס"ד אהרונוב, עמ' 247ה. אם כן, גם כלפי זכות קניין שביושר בלבד יש לבחון את תום הלב של הבנק. החובות המורחבות שהוטלו על הבנק בעניין סיטין, מלמדות, כי די בחשש של הבנק, כי קיימות זכויות נטענות של צד ג' בדירת מגורים, כדי לבסס חוסר תום לב של הבנק בהעדר בדיקה ראויה ומעמיקה מצידו. 29. שאלת תום-הלב של הבנק נענית בהתאם למודעותו, או עצימת עיניו נוכח הזכויות, שהתובעים רכשו בדירה קודם לרישום המשכנתא לטובתו. שאלת המודעות נבחנת בכפוף לכך, שמאחר ומדובר בדירת מגורים, חלה חובה על הבנק לבדוק אם אכן יש זכויות לצד ג' בדירה (כאשר עולה חשש כזה) מעבר להסתמכותו על הרישום לפי הדין. אם הבנק התרשל, כך שהוא נמנע מלבדוק את זכויות התובעים מתוך חשש מהתוצאות (סובייקטיבית), אלא התבסס על הנחתו השגויה בדבר זכותו הגוברת (אובייקטיבית), הרי שלאור קביעות דומות בעבר, ובהתבסס על הפסיקה בעניין בריטיש וקולוניאל יש לקבוע כי התרשלות זו עולה כדי חוסר תום לב בנסיבות המיוחדות של המקרה. הבנק ודרישת תום הלב 30. במקרה דנן הבנק אינו עומד בדרישת תום הלב מהסיבות כדלקמן: א. ראשית, ניר פיקמן, המצהיר מטעם הבנק, אמר מפורשות בחקירתו מיום 6.12.01, כי הבנק ידע על עסקאות המכר של הקבלן שנעשו טרם עסקת ההלוואה: " עו"ד מאור: יש בתיק נתון ששלוש מהדירות בבית הזה נמכרו לפני שבאו לבנק ? ניר פיקמן : יש. הבנק ידע שנחתמו שלוש חוזים לרכישת זכויות עתידיות. עו"ד מאור: ואתם ידעתם כאשר הקבלן ביקש את ההלוואה, ידעתם שהוא כבר מכר על הנייר חלק מהדירות ? ניר פיקמן: אנחנו ידענו ". (פרוטוקול מיום 6.12.01 , עמוד 34 שורה 21 - עמוד 35 שורה 2). ב. שנית, הסכם ההלוואה (נספח ב' לתצהיר ניר פיקמן מטעם הבנק), שנחתם בין הבנק לקבלן, מתייחס מפורשות לרוכשי הדירות שקדמו לבנק. בסע' 6 להסכם מצהיר הקבלן, כי "הוא לא העביר זכויות כלשהן בנכס" וכי " אין לשום אדם ו/או לכל גוף שהוא מלבדו זכות כלשהי בנכס". הבנק אישר את ההלוואה כאשר הוא יודע כי מדובר בעסקה העומדת בניגוד להצהרת הקבלן. ג. שלישית, הבנק דרש חתימה של רוכשי הדירות, שקדמו לו בזמן, על הסכם נפרד (צורף כנספח להסכם ההלוואה, סומן ת/ 2). בחתימתם על ההסכם המצורף, היו אמורים התובעים לאשר שידוע להם, כי זכותם בדירה כפופה לזכותו של הבנק. שלושת בעלי הדירות האחרות חתמו על הנספח האמור. התובעים מעולם לא חתמו על אישור שכזה. הבנק אישר את ההלוואה כאשר ידע, כי התובעים טרם אישרו כי ידוע להם על משמעות המשכנתא בנוגע לזכותם הקודמת בזמן וזכותו העדיפה של הבנק. ד. רביעית, הבנק הסתפק באישור שנשלח על ידי עורך דין מ. מטרי ביום 12.12.94 (נספח ה' לתצהיר ניר פיקמן). עורך דין מטרי אישר, כי סיים את פעולות הרישום. אין משתמעת מאישור זה כל הסכמה של התובעים לויתור על זכויותיהם בדירה. מסקנה זו אף מתחזקת מאחר שוויתור על זכות זו היה כרוך בהבטחת כספם של התובעים, דבר שלא נעשה. ה. הבנק מימן בהלוואה את הקבלן. כאמור בסעיף 11 לפסק דין זה, מירב הגנתו של הבנק מבוססת על היותו מממן התמורה בעסקת מכר המקרקעין המקורית. על פי הנהלים הרשמים היה על הבנק לוודא כי הובטח כספם של התובעים. נראה שאם רק היה הבנק פועל על פי הנהלים הרשמיים, הייתה נמנעת ההתדיינות לפנינו. לעניין המעמד של הנחיות פנימיות של בנק, לרבות "מינהג הבנקאים", כקובעים את היקף חובת הזהירות של הבנק, אני מפנה לפסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב יפו, השופט ד"ר עדי אזר, בתיק אזרחי 22096/01, יורשי המנוח דז'ן בכור נ' בנק לאומי למשכנתאות, 19/2/04 סעיף 24. 31. התשתית העובדתית, שהונחה בפני הבנק, חייבה בדיקה ובירור מעמיקים יותר עם התובעים. הבנק ידע, כי התובעים רכשו זכויות בדירה קודם לעסקת ההלוואה בינו לבין הקבלן. הבנק הוא שהילווה לתובעים כסף לרכישת הדירה. הבנק הוא שהעביר את התמורה מחשבון התובעים ישירות לחשבון הקבלן. הבנק ידע, כי זכויותיהם של התובעים לא נרשמו נוכח המבנה ההסכמי שלא איפשר זאת בשלב הראשון. הבנק ידע, כי יש להבטיח את כספי התובעים. הבנק ידע, כי השקעת התובעים לא הובטחה כנדרש בדין. הבנק הכיר את הסכם המכר שהיה בין הקבלן לתובעים. הבנק דרש כעניין שבשגרה אישור בעלי הדירות טרם רישומו כבעל משכנתא, נוכח הסע' המגביל בהסכמי המכר של הקבלן עם רוכשי הדירות. הבנק חתם ביודעין על הסכם הלוואה הכולל הצהרה כוזבת של הקבלן בנוגע לזכויות. מול כל אלו, עומדת הנחת הבנק (המוטעית), כי לתובעים לא היו כל זכויות. גם אם עובדה אחרונה זו מאיינת חוסר תום לב שמקורו במודעות והתעלמות מהתוצאות או עצימת עיניים מכוונת, הרי שהתרשלות הבנק, מלבדוק את המצב לעומק, נוכח העובדה שמדובר בדירת מגורים, הרי היא עולה כדי חוסר תום-לב. יתר זהירות של הבנק, הייתה מגלה, כי כספם של התובעים לא הובטח. הבנק יכול היה למנוע, בכל שלב של הפעולות הרבות אותן ביצע, את ה'תאונה המשפטית'. את זכותו לרשום משכנתא על זכויות הבעלים, היה צריך הרי להפעיל הבנק בתום-לב. הבנק ידע או היה צריך לדעת, כי יש להבטיח את כספי התובעים. לפי הנהלים לניהול תקין שפרסם המפקח על הבנקים היה עליו לוודא כי כספם של התובעים מובטח. משפעל הבנק בסטייה מרמת זהירות בסיסית ומתבקשת, הרי על בסיס ההלכה בעניין בריטיש וקולוניאל, יש לראות את התנהגותו כלפי הצד בעל העסקה הנוגדת, כעולה כדי חוסר תום-לב. אני מבקש ללמוד גזירה שווה, בהקשר הנוכחי, מהדברים שכתב השופט בעז אוקון ב-ה"פ (ירושלים) 2247/03 אהרון רשף, עו"ד, בתפקידו ככונס נכסים ואח' נ' לוי יוסף (16.3.04, תקדין): "13. ...הבנק מהווה סוכנות חברתית אשר מוטלות עליו חובות אמון מוגברות לא רק כלפי לקוחותיו אלא כלפי הציבור בכללותו. משמעות הדברים היא שהורחב היקף החיובים המוטלים על הבנק "כלפי לקוחות ושאינם לקוחות, תוך לימוד אנלוגיה מן ההלכות המשפטיות המגדירות אחריותן של רשויות ציבוריות" (ע"א 53893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573). ... "14. ...הבנק הוא נושה מקצועי. יש לו הכלים והמערך המקצועי לדאוג לרישום ראוי של זכויותיו.... "15. ... הלוז של אותה פרשה היא הצורך להגן על הנושה הלא מקצועי - בעל ההתחייבות הראשונה - נגד הנושה המקצועי. על כן, הסייג שנקבע בע"א 2643/97 גנץ נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נ"ז(2) 385 יחול על הבנק ביתר עוצמה, בהתחשב, בין היתר, ביחסי הכוחות שבין נושה מקצועי לבין נושה רגיל. הנושה המקצועי המבקש להבטיח עצמו באמצעות משכון או משכנתא, חייב להסיר מכשול בפני הנושים הרגילים."... מסקנתי, על בסיס האמור לעיל, היא כי הבנק אינו עומד בדרישת תום הלב. לפי סע' 9 לחוק המקרקעין. זכותם של התובעים גוברת נוכח העדר תום ליבו של הבנק, כפי שהוסבר. בעלות פגומה 32. הניתוח במסגרת העסקאות הנוגדות אינו מתחשב בטענת הבנק לפיה זכות התובעים אינה מלאה מהסיבה שבהסכם מכר הדירה עם הקבלן, נתנו התובעים את הסכמתם למשכון מאוחר יותר לטובת הבנק. כך נקבע בהסכם מכר הדירה בין הקבלן לבין התובעים: "17.1 ...בכפוף להבטחת השקעות הקונה כדין לפי בחירת הקבלן [לפי הוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רכשי דירות) תשל"ה- 1974, ג.ג, להלן: "חוק המכר"], זכאי הקבלן למשכן את החלקה...". סע' 17.1 לעיל נמצא בפרק "ערבויות לפי חוק המכר". לא לחינם נהג כך הקבלן. הבטחת השקעות של רוכשי דירות הינה חובה חקוקה. הבטחת כספם של התובעים הוא תנאי למשכון המגרש על-ידי הקבלן (ובכלל זאת גם הדירה שבמחלוקת כאן). התנאי בהסכם משקף את ההסדר החקיקתי. בניגוד לאמור לעיל, בעניין טענת הבנק לכך שזכותו גוברת על זו של התובעים, הרי שהסכם מכר הדירה נוקט לשון ברורה וקבע כי זכותו של הקבלן למשכן את המגרש "כפופה" לזכותם של התובעים לביטחון כספם (זכותם לפי חוק המכר ולפי ההסכם). רק אם הבטיח הקבלן את כספם לפי החוק, יכול הקבלן למשכן את המגרש, ובכלל זה דירת התובעים העתידה להיבנות. הכפיפות של זכות הקבלן למשכן את חלק דירתם של התובעים, נותנת כוח בידיהם של התובעים למנוע משכון כל עוד לא הובטח כספם. כספם של התובעים לא הובטח כדין על ידי הקבלן. בהעדר בטחון לכספם, לא היה, איפוא, בכוחו של קבלן למשכן את המגרש לבנק. הזכות במגרש שרכש הבנק (המשכנתא הראשונה), נרכשה תוך הפרת הקבלן את חוזה מכר הדירה עם התובעים. זכותו של הבנק פגומה במובן זה, שהבנק היה נעדר זכות לרשום משכנתא על חלק הדירה של התובעים במגרש, כל עוד לא הובטח כספם. 33. כתב הנשיא ברק לעניין בעלות פגומה שעברה במכר: "..בחוזה המכר שבין ראובן לשמעון נפל פגם (של הטעיה). לראובן עומד הכוח לבטל את המכר (סע' 15 לחוק החוזים (חלק כללי)). הבעלות שרכש שמעון היא פגומה, במובן זה שבעלותו של שמעון כפופה לכוח הביטול של ראובן. בעלות זו היא שעברה משמעון ללוי. אכן, אין ללוי יותר משהיה לשמעון: Nemo dat quod non habet". רע"א 1096/97 עטיה אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ, פ"ד נג(1) 481, 501ז, להלן: "אבו ג'ובה". במקרה דנן: התובעים נתנו בידי הקבלן זכות למשכן את חלק דירתם שעל המגרש, בכפוף להבטחת כספם. כספם לא הובטח. לא היה בכוחו של הקבלן למשכן את חלק דירתם. הקבלן משכן את המגרש לזכותו של הבנק. הבנק רכש זכות במגרש, כאשר לעניין דירתם של התובעים, כפופה הזכות להבטחת כספם. אין לבנק יותר משיש לקבלן. אמנם, אין המדובר כאן, בפגם בכריתת החוזה המקים למי שהפגם נפל כלפיו זכות לביטול מכוח סע' 20 לחוק החוזים (חלק כללי), אולם יש במבנה הבעלות הפגומה כדי ללמד על מהות הדברים כאשר עוברת זכות הכפופה לכוח לדרוש תרופה, לבעל העסקה הראשון. 34. בעניין אבו ג'ובה, נקבע, כי הבעלות הפגומה שעברה, כפופה לזכות הביטול של מי שכלפיו הופר ההסכם בשלב הראשון (כל עוד לא חלפה תקופת הזמן הסבירה לדרישת הביטול - סע' 16 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) - דרישת הביטול תוך זמן סביר). הדרך להתגבר על הבעלות הפגומה ולהפכה לבעלות מלאה הוא בשניים: או על-ידי חלוף הזמן הסביר עד לדרישת סעד הביטול, או על-ידי רכישת הבעלות בתמורה ובתום-לב. בעניין לפנינו, לא נידרש ביטול הסכם המכר על-ידי התובעים, כך שאין נפקות לזמן שחלף. הבנק יכול להתגבר על הפגם ולהוכיח זכות מלאה, אם יעמוד בנטל הוכחת רכישת הזכות בתנאי שוק פתוח - תמורה ותום-לב (אבו ג'ובה, 502א). 35. הבנק רכש זכות בכפוף להבטחת כספם של התובעים. הזכות שרכש הבנק במקרקעין, פגומה במובן זה שכספם של התובעים לא הובטח (רק לעניין חלק הדירה של התובעים). כעת, עומד בכוחם של התובעים, לממש זכותם להבטחת כספי הרכישה, כלפי הבנק. שאלת מודעותו של הבנק לפגם שנפל בזכות שרכש הינה המכרעת להוכחת תנאי השוק הפתוח. אם נמצא כי הבנק התעלם מזכותם של התובעים, או עצם עיניו מלראות זכותם של התובעים (להבטחת כספם), הרי שמדובר בחוסר תום-לב של הבנק. חוסר תום-לב, במובן המודעות לפגם שנפל בזכות - על פי הלכת אבו ג'ובה - משמעותו שהזכות נותרת בידי מי שהפגם נפל כלפיו - דהיינו בידי התובעים מאחר וכספם לא הובטח. 36. אם כן, גם דרך זו מובילה, על דרך ההיקש, להכרעה על בסיס שאלת תום-הלב. שאלת תום-הלב איננה צריכה דיון נפרד גם לעניין זה. העדר תום-לב של הבנק על פי קביעתי דלעיל בעניין העסקאות הנוגדות, מחייבת קביעה כי הזכות נותרת בידי התובעים גם על דרך ניתוח הבעלות הפגומה. 37. אני מבקש להתייחס לשתי טענות נוספות של הבנק: ראשית, טענת הבנק כי התובעים הם שהיו אמורים לדאוג לקבלת הערבויות: האם התרשלות התובעים היא שהביאה לכך שכספם לא הובטח? באשר לנפקות התרשלותו של בעל העסקה הראשונה בהגנה על זכויותיו, העמדה המסורתית של הפסיקה הייתה, כי התרשלותו, הפוגעת רק בזכאי השני, אין בה כדי לגרוע מזכויותיו, ראו: ע"א 1235/90 הרבסט נ' חב' מ. אריאן בע"מ, פ"ד מו(4) 661, 672ו, וכן דויטש בעמ' 319. הלכת בריטיש קולוניאל שינתה גישה זו. מטרת ההלכה בבריטיש וקולוניאל אינה להטיל חובות על צד לעסקה, כאשר חוק ספיציפי אחר מטיל חובה על הצד האחר דווקא. חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות, תשל"ה - 1974) מטיל נטל על הקבלן, ולא על התובעים, להבטחת ההשקעה. הבנק בעצמו דאג לבדוק (על-ידי קבלת מסמך חתום), שבטחונות כאלו קיימים לגבי הרוכשים של שלוש הדירות האחרות בפרוייקט. במקרה לפנינו לא מתקיימות הנסיבות החריגות של התקדים שצוטט, כך שאין לומר כי התובעים נהגו בחוסר תום-לב כלפי הבנק בכך שלא דאגו לקבל בטחון בעבור השקעתם. 38. שנית: טענת הבנק כי עסקת המשכנתא נחתמה בינו לבין בעלי הקרקע, ולראיה שהמשכנתא נרשמה על בעלותם של האחרונים. אין בטענה זו כדי לעזור לבנק. במועד חתימת הסכם ההלוואה היו בעלי הקרקע במסגרת הסכם המכר עם הקבלן, והאחרון היה קשור בהסכם המכר עם התובעים. הבנק לא חתם הסכם עם בעלי הקרקע. בעלי הקרקע נתנו הסכמתם כחלק ממטרתם להגשים את הסכם המכר עם הקבלן. הם אינם צד לעסקאות הנוגדות.לא ניתן לרפא את חוסר תום-ליבו של הבנק בעובדה שהמשכנתא נרשמה על בעלותם של המוכרים הראשונים. את זכותו לרשום משכנתא זו, שאב הבנק מההסכם עם הקבלן, שגובה ביפויי-כוח מצד המוכרים. את זכותו זו, היה צריך להפעיל הקבלן בתום-לב. ומדבריי לעיל, עולה כי לא פעל כך. 39. אני קובע, כי הזכות שרכשו התובעים בדירה גוברת על זכותו של הבנק. בקביעה זו יש כדי לייתר את הצורך בדיון בדבר רשלנותו של עו"ד מ. מטרי, הנתבע 2. 40. הפרק שלהלן נכתב, איפוא, למקרה ומסקנתה של ערכאת הערעור לעניין הנושאים הנ"ל, תהיה שונה מזו שלי. התביעה כנגד עורך-הדין הנתבע 2 טענות הצדדים התובעים 41. התובעים טוענים כי ראו עצמם מיוצגים, בהסכם המכר עם הקבלן, ע"י הנתבע 2 (סעיף 8 לכתב התביעה; סעיף 17 לסיכומים מטעם התובעים). לטענתם, הם החליטו לרכוש הדירה הנדונה בהמלצת שכנתם, עו"ד אביבית אמסטר-מטרי, בתו של נתבע 2 ועובדת במשרדו. לאור עובדה זו, ובהתחשב בכך שהנתבע 2 יצג אותם בעבר בעסקאות מקרקעין, היו סמוכים ובטוחים, כי אף בעסקה זו הם שוכרים את שירותיו המשפטיים של הנתבע 2 ולכן, לא טרחו כלל לקרוא ולהתעמק בסעיפי ההסכם עליו חתמו. טענתם המשפטית היא כי במקרה שכזה, לא צריכה להיות נפקות לאותו סעיף בהסכם (סעיף 16) שבו נאמר כי עורך הדין מייצג את המוכר בלבד. בנוסף טוענים התובעים כי, בין אם יצג את התובעים ובין אם לאו, היה על הנתבע 2 להבהיר בהסכם את המצב המשפטי של זכויות התובעים בדירה שרכשו, וכן ליידע אותם במפורש בצורך בקבלת בטחונות מתאימים במקרה של שיעבוד מאוחר של הדירה, ע"י הקבלן, לטובת בנק (עמ' 17 בסיכומי התביעה, פסקה רביעית). לטענתם, ההסדר האמור בסעיף 17 להסכם, המחייב את הקבלן ליתן ערבות בנקאית לפי חוק המכר (דירות) וחוק המכר (דירות)(הבטחת השקעות של קונה) אינו מספק במקרה שכזה, משום שערבות זו אינה מועילה כנגד בעל שיעבוד במגרש. [ואכן, אף רוכשי הדירות שקיבלו ערבות כאמור בסעיף 17 להסכם הנ"ל, נאלצו להתדיין על זכותם בדירה מול הבנק, ובסופו של דבר אף לשלם סכום כסף נכבד במסגרת הסכם פשרה]. מאחר ולפי הטענה הנתבע 2 התרשל בתפקידו ולא דאג כראוי להבטחת כספי השקעתם ברכישת הדירה, הוא נתבע לשפות את התובעים בסכום שייקבע לצורך סילוק המשכנתא לטובת הבנק, באם יוחלט כי זכותו של הבנק בדירה, קודמת לזכותם. הנתבע 2 42. הנתבע 2 מכחיש קיום יחסי עו"ד - לקוח עם התובעים, וטוען כי בנוסף על האמור במפורש בחוזה, הבהיר לתובעים, אף בע"פ, קודם לחתימה, כי אינם מיוצגים על ידיו וכי הם זכאים להיות מיוצגים על ידי עורך דין אחר, מטעמם (סיכומי הנתבע 2, עמ' 4-5; חקירת הנתבע 2, עמ' 69 לפרוטוקול). בנוסף טען, כי התובעים היו מודעים לכך שהקבלן מתעתד לשעבד המגרש לבנק מלווה (הדבר מצוין בסעיף 17.1 להסכם וכן הובהר להם בע"פ, קודם לחתימה על ההסכם, עדותו של הנתבע 2, עמ' 75 לפרוטוקול), וכי רישום הדירה על שמם יהיה מותנה באישור הבנק ובעל הקרקע (ראו סעיף 17.2 להסכם). כמו כן הודיע הנתבע 2 לתובעים (בע"פ ובכתב) כי עליהם לקבל ערבויות להבטחת כספם כאמור בחוק. בנסיבות אלו, לא הייתה כל התרשלות מצד הנתבע 2 במסגרת תפקידו כעורך הסכם המכר. דיון 43. האם האמון שנתנו התובעים בנתבע 2, לאור היכרותם אותו בעבר, ובהתחשב בכך שלא היו מיוצגים ע"י עו"ד אחר יוצרים יחסי עו"ד - לקוח ביניהם? תשובה שלילית לשאלה זו ניתן למצוא בפסק דינו של השופט דב לוין ב-ע"א 37/86 משה לוי נ' יצחק יחזקאל שרמן פ"ד מד(4), 446 , 478: "לשאלת האמון אותו רחש לוי לעו"ד המאירי ואשר הביאו לחתום על החוזים, טוען ב"כ המערער כי אין כל נפקות משפטית לאמון שרוחש פלוני לעו"ד אלמוני, ואין בכך כדי ליצור יחסי עו"ד-לקוח ביניהם... לדעתו, גם בנידון דידן, כדי לקבוע שאמנם המאירי ייצג את לוי כלקוח לא די בכך שלוי האמין בכנותו ובדרך פעולתו של המאירי כדי לתלות באימון זה מערכת יחסים וחובות של עורך דין-לקוח. דברים אלה מקובלים עלי". אני מאמץ האמור בקטע שצוטט כמסכם, עובדתית, את המצב בענייננו. אציין כאן, בנוסף, כי האמור בסעיף 16.4 להסכם המכר בין הצדדים, הקובע כי הנתבע 2 מייצג את הקבלן בלבד וכי לקונה (התובעים) האפשרות להיות מיוצג ע"י עורך דין מטעמו, הינו חד משמעי וברור. הסעיף אף קובע, כי אין באמור משום פטור לקונה לשלם לקבלן את שכ"ט עוה"ד של הקבלן. אין מנוס, איפוא, מקביעה כי לא נוצרו יחסי עו"ד לקוח, בין התובעים לנתבע 2. 44. לדעתי, לא הוכיחו התובעים אף הפרת חובת נאמנות ו/או התרשלות כלפיהם מצד הנתבע 2, במסגרת ההלכות שנקבעו בפסיקה בקשר לאחריות עורך דין כלפי צד ג'. בפסק הדין המנחה לוי נ' שרמן הנ"ל התייחס השופט ד. לוין אף לעניין חובותיו של עורך הדין כלפי מי שאינו לקוחו. בעמ' 470 נכתב כך: "כבאנגליה כן גם אצלנו, יכול שעורך דין יישא באחריות לנזקיו של מי שאינו לקוח שלו בשל נזק שהסב לו. מקורה של חבות זו היא בפקודת הנזיקין (נוסח חדש), שכן הנזק הוא בדרך כלל פועל יוצא של עוולה שעוול עורך הדין כלפי אדם אחר. החבות בנזיקין נובעת בראש ובראשונה מעוולת הרשלנות, ובה נתמקד בהמשך, כי היא הרלבנטית לעניננו. אולם היא אינה מצטמצמת בכך; שכן, עורך הדין ככל אדם אחר, יכול שיישא באחריות כלפי פלוני בשל מעשה תרמית והטעייה, לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין או בשל נגישה על פי סעיף 60 לפקודת הנזיקין, או למשל בשל הפרת חובה חקוקה, על פי סעיף 63 לפקודה הנ"ל. אפשר גם שיחוב בשל גרם הפרת חוזה על פי סעיף 62". "רשלנותו של עורך הדין אפשר שתהווה עילת תביעה כנגדו גם כאשר מעשה העוולה, או המחדל, מסבים נזק לאדם אחר, וזאת על פי סעיף 36 לפקודה, בגבולות שנקבעו, לאמור: "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף". כך לגבי מקור החבות. לעניין היקפה נקבע, באופן כללי, כי (עמ' 471, מול האות ג'): "מידתה של אותה חבות, ומתי היא מתגבשת, כבר תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה ומקרה. דומה שאין טעם ואין מקום לקבוע לענין זה כללים נוקשים". 45. האם הנתבע 2 התרשל בכך שלא דאג כי זכויות התובעים בדירה יהיו מוגנות בפני זכות הבנק? לדעתי, התשובה לשאלה זו שלילית. הנתבע 2 הודיע והבהיר לתובעים, בע"פ (חקירת הנתבע 2, עמ' 87 לפרוטוקול) ובכתב (סעיף 17.1 להסכם), כי אכן הקבלן מתעתד לשעבד הזכויות בדירה לידי בנק מלווה. כמו כן צוין בסעיף המבוא המצב המשפטי הנכון של המגרש ("הקבלן רכש המקרקעין... בכפוף לאשור בית המשפט לפעולות החסויה שהינה הבעלים הרשום של מחצית המקרקעין, ובכפוף למילוי תנאי חוזה הרכישה"). כל שנדרש מהנתבע 2, עתה, כעוה"ד המייצג את הקבלן, (לפי הוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) תשל"ה - 1974 - לעניין הפרת חובה חקוקה, וכן לפי מידת הסבירות לעניין עוולת הרשלנות, היה לקבוע בהסכם כי התובעים יקבלו ערבויות כחוק, מהקבלן, להבטחת כספם, ואכן כך עשה. באם לא דאגו הקונים לקבלת ערבות על כל תשלום ששילמו לקבלן - האחריות עליהם. לא על הנתבע 2 חלה האחריות לקבלת הערבויות בפועל, מאת הקבלן ו/או הבנק. קבלת הערבות קשורה אך ליחסי התובעים עם הקבלן. כך משתמע מנוסח הסעיף בהסכם, כך נכון אך מבחינה מעשית. בצדק טוען ב"כ הנתבע 2 כי "תוכן חובת הזהירות כלפי צד ג' אינו כולל חובה "לדאוג" לו או לנהל את ענייניו במקומו". לא למותר יהיה לציין בהקשר זה, כי אני מקבל את עמדת הנתבע 2 לפיה קרא והסביר את החוזה שבמחלוקת לשני בני הזוג התובעים עובר לחתימה. זאת ועוד: לא קיבלתי כל הסבר מדוע לא התייצבה גם התובעת 2 (שהיתה נוכחת בדיונים בבית המשפט) על דוכן העדים לתמיכה בטענות העובדתיות של בעלה התובע 1 כלפי הנתבע 2. לא הובאה כל ראיה לעניין היחסים שבין התובעים לבין הקבלן לאחר חתימת החוזה, לרבות הדרך והאופן של ביצוע תשלומי התובעים לקבלן. התובעים הם אלה שלא מצאו לנכון לקבל שירותי עו"ד מטעמם, שעשוי היה, אולי, להעמידם על הצורך בהבטחת כספם, אף מול שיעבוד (מאוחר) של המגרש לבנק מלווה. אינני נדרש בהקשר הנוכחי לדיון בתוכן החובה המקצועית של עורך דין מטעם התובעים הקונים במקרה כזה. די לי בקביעה, שטענות התובעים לרשלנות של הנתבע 2 כעורך דין המוכר לא הוכחו בפניי במידה הנדרשת בהליכים אזרחיים. 46. אינני מוכן לקבוע, כי היקף חובתו של עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו - התובעים, זהה בענייננו לחובה כלפי לקוח. הנתבע 2 היה עורך-דינו של הקבלן. התובעים ידעו זאת. הם נמנעו ביודעין מהעסקת עורך-דין מטעמם. בנסיבות כפי שהוכחו בפניי אני דוחה את טענת הפרת חובת הזהירות שבפיהם כלפי עוה"ד הנתבע 2. סיכום 47. תביעת השיפוי כנגד הנתבע 2 נדחית. בין התובעים לנתבע 2 לא התקיימו יחסי עו"ד - לקוח, וממילא אין מקום לתביעה על בסיס חוזי או בגין רשלנות מקצועית. במקרה הנדון, אין בפניי ראייה לכך שמעשיו של הנתבע 2 בפרשה, היפרו את חובותיו כעורך-דין כלפי התובעים. סעד 48. על סמך השיקולים דלעיל, אני מקבל את התביעה כנגד הנתבע 1 ודוחה אותה כנגד הנתבע 2. ניתן בזאת פסק דין הצהרתי בהתאם למבוקש בסעיף 31 לכתב התביעה (שהוגש ביום 15/9/98). כן ניתנים בזאת צווי העשה וצווי המניעה הדרושים באותו הקשר. בכלל זאת, אני מורה לנתבע 1 לגרום לסגירת תיק הוצאה לפועל 01.83721.97.4 ולביטול כל ההליכים שננקטו במסגרת זו. אני מחייב את הנתבע 1 לשלם לתובעים את הוצאות המשפט לפי תקנה 513 לתקנות סדר הדין האזרחי (בצרוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הוצאתו בפועל של כל פריט ועד לתשלום) וכן שכר טירחת עורך דין בסך 20,000 ₪ + מע"מ, להיום. התביעה נגד הנתבע 2 נדחית. אני מחייב את התובעים ביחד ולחוד לשלם לנתבע 2 את הוצאות המשפט לפי תקנה 513 לתקנות סדר הדין האזרחי (בצרוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הוצאתו בפועל של כל פריט ועד לתשלום) וכן שכר טירחת עורך דין בסך 10,000 ₪ + מע"מ, להיום. מכירת דירהחוזהמקרקעיןחוזה דירה