היתר בנייה חממות

להלן פסק דין בנושא היתר בנייה חממות:

פסק דין

העתירה וההליך הקודם

     1. זוהי הפעם השניה שהעותר פונה לבית משפט זה בעתירה מנהלית כנגד החלטת המשיבות 1 ו-2, שלא להעניק לו היתר להקמת חממות בגוש שגב ליד מושב עצמון. השטח הוקצה לעותר על ידי מנהל מקרקעי ישראל והוא בן 17.188 דונם. הוא מורכב מחלקי חלקות 14, 15 ו-16 בגוש 19811 הנמצאות בגובה 380 מ' מעל פני הים בתחום המועצה האזורית משגב. בקשת ההיתר התייחסה להקמת 3 חממות ומנהרות בשטח כולל של 8.568 דונם וסככה בשטח של 234 מ"ר.

2. בעתירה הקודמת [ה"פ 301/99 של בית משפט זה] הוחלט ביום 18.4.00 על ביטול החלטת ועדת הערר במחוז הצפון [המשיבה מס' 2, להלן - ועדת הערר] והחזרת העניין לועדה המקומית לתכנון ובניה משגב [להלן - הועדה המקומית] על מנת שתדון בבקשת ההיתר מחדש ולגופה, תוך לקיחה בחשבון של כל השיקולים שפורטו בפסק הדין ובהם: האם הקמת החממות תגרום מטרד נופי? האם ניתן להמעיט את הפגיעה על ידי נקיטת אמצעים שונים? העומד לרשות העותר מקום חילופי זמין להקמת החממות? האם בקשת ההיתר טעונה תיקון בנושאים הנדסיים טכניים כגון גבהים, מרווחים וכו'?

3. פסק הדין החזיר את הענין לדיון מחודש אצל הועדה המקומית ולא היה בו דבר הבא לצמצם את סמכותה לדון בבקשת ההיתר DE NOVO, לא רק משום שבית המשפט לא הורה על החזרת הענין לועדה המקומית בנקודה אחת מוגדרת, אלא גם משום שהדיון בבקשת ההיתר הראשונה היה מלכתחילה חלקי ולקוי והדבר גם נזכר בפסקה האחרונה של פסק הדין. יחד עם זאת באותן נקודות שהביאו לדחיית בקשת ההיתר התבקשה הועדה המקומית לדון מחדש לפי הנחיות בית המשפט.

הדיון בועדה המקומית והחלטתה

     4. כחודשים לאחר מתן פסק הדין העניין שב ועלה על שולחנה של הועדה המקומית. ככול שעולה מהחומר שבפני לא התגלו בדיון החוזר נתונים חדשים שלא ידועים לועדה המקומית בעת שדנה בבקשת ההיתר בגלגול הקודם. הישיבה הראשונה בעניין זה ביום 12.6.00 ונכחו בה, בין היתר, העותר ובא כוחו עו"ד אורנשטיין. הועדה המקומית קיימה ישיבה נוספת ביום 7.8.00, בהעדר העותר או נציגו, וההחלטה שהתקבלה בה היתה כדלקמן:

"לדחות את הבקשה מכל אחד מהנימוקים הבאים:
א. הועדה סבורה, כי נוכח מעמדו התכנוני והסביבתי של השטח, יש צורך בהכנה ואישור תכנית מפורטת כתנאי להגשת בקשה להיתר.
ב. לבקשה, אם תאושר, תהיה השפעה חמורה על ערכי טבע באזור ופגיעה באיכות הסביבה והחיים של תושבי האזור.
ג. לבקשה, אם תאושר, תהיה השפעה חמורה על נופי האזור הן לצופים מרחוק והן בטווח הקרוב.
ד. הועדה סבורה, כי אין כל אפשרות מעשית לשקם את האזור לאחר הקמת הפרוייקט, זאת נוכח היקפו, מיקומו, הכשרת הקרקע להקמתו כולל עבודות חפירה ומילוי כבדות, גודל המבנים, גובהם והשטח שעליהם הם מתפרסים.
ה. הועדה מודעת לשיקולי היזם אודות בחירת המיקום הנוכחי להקמת הפרוייקט. בעבר עלו על הפרק מספר חלופות אשר מסיבות שונות ומשונות נדחו על ידו. בכל מקרה, ואף אם אין אלטרנטיבה אחרת, סבורה הועדה כי יש להעדיף להשאיר את תא השטח הפתוח נשוא הבקשה במצבו הטבעי מכל השיקולים האחרים".

     5. אני מפנה את תשומת הלב שלא תמ"א 31 ולא הביטוי "מטרד נופי" נזכרים בהחלטה. מצד שני - מדובר בה על חשש מפני תוצאות עבודות השיקום וכן על הצורך להעדיף להשאיר את תא השטח הפתוח במצבו הטבעי, אך ללא כל הנמקה מדוע עדיף הדבר על פני אישור הבקשה. הועדה המקומית גם התעלמה מהנחיית בית המשפט בהליך הקודם לדון שוב בשאלת האתר החילופי לאור מסקנתו כי לא קיים מקום חילופי זמין להקמת החממות. היא גם לא בדקה אם ניתן להקטין את הפגיעה על ידי צמצום הבניה והקטנת המבנים.

     הועדה המקומית מצאה לנכון לזמן בפניה את העותר ובא כוחו לישיבה הראשונה [12.6.00] להשמיע את טענותיהם דבר המצביע על כך שאין מדובר בבקשה תואמת היתר, אך בהמשך לא התמידה בגישה זו וקיימה דיונים נוספים [7.8.00 ו - 4.12.00] שהעותר לא הוזמן אליהם ולא השמיע את דברו.

6. בגלגול הנוכחי של הפרשה, המשיב מס' 3, מר גידי ברסלר, מתכנן המחוז של המשרד לאיכות הסביבה, ותושב הישוב יעד הסמוך, חזר בו מההמלצה שנתן בשעתו לעותר להקים את החממות. עיקרה של חוות הדעת הוא כי ניתן לאשר את הבקשה, ובלבד שידרשו ויאושרו תוכניות מפורטות לעבודות העפר והשיקום, נטיעות ומתקנים הנדסיים כולל מאצרות, הפרדת ניקוז, טיפול בשפכים, אחסון רעלים וכו'. יהיו אשר יהיו מניעי חזרתו בו של מר ברסלר, לא היה מקום לשרבב אותו כבעל דין בעתירה זו.

הדיון בועדת הערר

7. על החלטת הועדה המקומית הגיש העותר ערר לועדת הערר. ועדת הערר קיימה ישיבה ביום 19.12.00, שבה נכחו העותר ובא כוחו עו"ד אורנשטיין, מהנדס הועדה המקומית מר מליקין, ב"כ הועדה המקומית עו"ד גורלי, ומר ברסלר. הועדה שמעה את טענות הנוכחים והחליטה לקיים ביקור במקום ביום 15.1.01 בנוכחות הצדדים ונציגיהם, יועצי הנוף שלהם ומר ברסלר. הביקור במקום התקיים כמתוכנן [אך בהעדר מר ברסלר והיועץ פרופ' אהרנסון] ולאחר ששמעה טענות משלימות מפי באי כוח הצדדים, קיבלה ביום 29.5.01 החלטה פה אחד לדחות את הערר. החלטה זו היא נשוא העתירה המנהלית שבפניי. היא מחזיקה לא פחות מ- 21 עמודים ועיקריה יידונו להלן.

     העותר משיג בעתירה זו הן על ההחלטה עצמה, כפי שיפורט להלן, והן על ההליכים בועדה המקומית שקדמו לה.

8. ועדת הערר, מנימוקיה שלה, ראתה עצמה אחראית לקיים את מה שהועדה המקומית נצטוותה לקיים ולא קיימה. היא אומרת בעמ' 11 סעיף 6[א] להחלטה כי "הגם שהדיון בבקשה והוראות בית המשפט הופנו לועדה המקומית הרי שאנו רואים עצמנו מחויבים להוראות אלה כאשר הענין מובא שוב להכרעתנו". יש בגישה זו משום עידוד לועדה המקומית לזלזל בחובותיה וקיפוח זכות ההתנגדות והטיעון של העותר.

9. ועדת הערר אישרה את החלטת הועדה המקומית, אך לא מנימוקיה. למעשה כמעט כל הנימוקים שהעלתה הועדה המקומית לא התקבלו על דעת ועדת הערר. אך גם ועדת הערר חזרה ודבקה בעמדותיה שלה. אמנם, הוגשו לה חוות דעת מקצועיות והיא ערכה סיור במקום, אך לדעתי גם היא לא רצתה או לא היתה מסוגלת להשתחרר מהדעות שאימצה בהליך הקודם.

10. בית המשפט בהליך הקודם לא דן בשאלת מעמדן של התוכניות החלות על המקרקעין ולפיכך אין לומר כי קיימת הכרעה שיפוטית המהווה מעשה בית דין בנקודה זו. לכן ועדת הערר, למרות שסברה כי אין צורך לדון במצב המשפטי ובתוכניות החלות, היתה רשאית לבחון גם נקודה זו ולהביע את דעתה.

החלטת ועדת הערר

11. עיקר החלטתה של ועדת העורר נוגע לשלושה עניינים אלה:

א. פרשנותן של תכניות המתאר השונות החלות על החלקות;

ב. האם הפעילה ועדת הערר את סמכותה כראוי כאשר קבעה כי החממות שמבקשים להקים על גבי החלקות פוגעות בנוף ומהוות מטרד נופי;

ג. האם עומד לרשות העותר אתר חילופי.

12. המקרקעין נשוא בקשת ההיתר הם קרקע חקלאית שהוכרזה על פי התוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965 [להלן - חוק התכנון והבניה], אולם חלות עליהם הוראות נוספות מכוח תוכניות מתאר נוספות. לשום תוכנית אין תחולה בלעדית מכרעת וכל אחת מהן קובעת הוראות בהיבטים שונים שאת כולן יש לכבד. התוכנית הישנה ביותר היא תמ"מ 2 שהיא תוכנית מתאר מחוזית החלה על כל המקרקעין במחוז הצפון. אחריה הותקנה תוכנית ג/6540 שמטרתה קביעת הוראות וסייגים למתן היתרי בניה למבנים חקלאיים ושימוש במבנים חקלאיים באיזור שייעודו חקלאי או באזור שהוכרז קרקע חקלאית. היא חלה על מרבית מרחבי התכנון במחוז הצפון ובאה להשלים את הוראות תמ"מ 2. ולבסוף, תמ"א 31 שהיא תוכנית מתאר ארצית משולבת לבניה, פיתוח ולקליטת עליה הכוללת, בין השאר, הוראות "לענין שמירת שטחים פתוחים, משאבי טבע וערכי נוף ושטחים שיישארו בטבעם וזאת על מנת למנוע פגיעה בערכים אלה תוך כדי פיתוח מואץ".

13. לאור זה ניתן לחלק את הוראות תמ"מ 2 הנוגעות לענייננו ברוח זו:

א. באותו חלק של המקרקעין שייעודו החקלאי לא השתנה - אין הוראות מיוחדות;

ב. באותו חלק של המקרקעין שייעודו על פי תמ"מ 2 יער - אין ליתן היתר אלא על פי תוכנית מפורטת [סעיף 12 לתקנות תמ"מ 2];

ג. באותו חלק של המקרקעין שייעודו על פי תמ"מ 2 תיירות ונופש מותר להקים מבני תיירות מלונאות וכו' אך לא מבנים חקלאיים [סעיף 8 לתמ"מ 2].

אין צורך להתקין תוכנית מפורטת

14. תוכנית ג/6540 החלה על השטח היא תוכנית מפורטת לפחות בכל הנוגע להקמת מבנים חקלאיים דוגמת החממות. כך סברה ועדת הערר בהחלטה הקודמת וכך גם עולה מהוראותיה השונות של התוכנית. עו"ד מצא בסעיף 39 לסיכומים אומרת את זה כמעט במפורש. אלא שהפעם טוענים ב"כ המשיבות כי "ראוי שלא ליתן היתר ללא תוכנית מפורטת מיוחדת" [סיכומי עו"ד גורלי וסעיף 39 לסיכומי עו"ד מצא, ב"כ ועדת הערר]. טיעון זה אינו מקובל עלי לא לגופו ולא בהשוואה למה שטענה ועדת הערר בהליך הקודם. הטיעון בא לקדם את פני האפשרות שבית המשפט ידחה את הנימוקים התכנוניים של המשיבות, ולכן אין לו מקום. כיוון שכך - יש בכוחה של התוכנית ג/6540 לספק את הוראת סעיף 12 לתמ"מ 2 כי אין ליתן היתר בניה לגבי שטח שהוא יער בלי תוכנית מפורטת. היא בוודאי מהווה תוכנית מפורטת לעניין אותם שטחים שהם חקלאיים שגביהם אין בתמ"מ 2 כל הוראות מיוחדות. הבעיה מצטמצמת, אם כן, לאותם חלקי מקרקעין המוגדרים בתמ"מ 2 כשטח המיועד לנופש ולתיירות. תמ"מ 2 קובעת כי בשטח שיועד לתיירות מותר להקים בתי מלון נופש וכו' אך אינה מזכירה מבנים חקלאיים. יחד עם זאת סעיף 17[ב] לתמ"מ 2 מורה כי -

"בתוכנית מתאר מקומית או בתכנית מפורטת מותר לייעד קרקע לשימוש חקלאי אפילו נועדה לשמש מטרה אחרת בתכנית זו".

15. תוכנית ג/6540 מתירה הקמת מבנים חקלאיים, לרבות בתי צמיחה בקרקעות החקלאיות במחוז הצפון. ועדת הערר דחתה טענה זו באמרה כי ג/6540 מאוחרת אמנם מתמ"מ 2 אך נמוכה ממנה בהיררכיה התכנונית, ולכן אין בכוחה לשנות את הוראות תמ"מ 2 ולקבוע כי מותרת הקמת מבנים חקלאיים באזורים שתמ"מ 2 קבעה כי השימוש בהם יהיה, למשל, תיירות. הנמקה זו אינה משכנעת. תמ"מ 2 התירה לתוכנית מתאר מקומית או לתכנית מפורטת לייעד קרקע לשימוש חקלאי אפילו נועדה בתמ"מ 2 לשמש מטרה אחרת. מטבע הדברים שתוכנית מפורטת או מקומית נמוכות יותר בהיררכיה ביחס לתמ"מ 2 אך עורכי תמ"מ 2 לא ראו בכך כל מניעה. גם אין כל דרישה שהתוכנית המפורטת או המקומית תהיה קודמת לתמ"מ 2. הוראה דומה מצויה בסעיף 12 לתמ"מ 2 שכבר הוזכר לעיל המאפשר מתן היתר לשימוש ועבודות ביער על פי תוכנית מפורטת, וכבר הוסכם לעיל שתוכנית ג/6540 באה בגדר "תוכנית מפורטת" לענין זה. אין כל סיבה שהיא לא תיחשב תוכנית מפורטת גם לצורך סעיף 17[ב].

מעמדה של תמ"א 31

16. ב"כ הועדה המקומית לא חלק בדיון אצל ועדת הערר כי לפי הוראות סעיף 18.2 [א] לתמ"א 31 תוכנית שאושרה לפני תחילתה תהייה תקפה על אף האמור בתמ"א 31. ועדת הערר ציינה זאת בעמ' 4 להחלטה ואזכיר כי גם בהחלטה הקודמת קבעה ועדת הערר במפורש כי הוראות תמ"א 31 אינן עילה לדחיית הבקשה על הסף לאור הוראות סעיף 18.2.[א] המשאירה בתוקף הוראות של תוכנית מפורטת שאושרה לפני תחילתה. המסקנה היא, איפוא, שאין בהוראות תמ"מ 2, כל שכן בהוראות תמ"א 31, דבר המונע הענקת היתר להקמת החממות על פי תוכנית ג/6540 ובהתאם להוראותיה הטכניות של האחרונה. גם עו"ד סיגלית מצא בסעיף 43 לסיכומים אומרת במפורש כי הבקשה נדחתה לא בשל סתירה בין התוכניות אלא בשל כך שהקמת החממות תגרום "מטרד נופי קשה". אם כך, גם בגלגול הנוכחי אפשר לומר כי ועדת הערר דחתה את הערר שלא מנימוקים משפטיים אלא מנימוקים של תכנון.

הייתי משווה את מעמדה של תמ"א 31 למעמדם של חוקי היסוד החדשים [כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק] בכל הנוגע לדין שקדם להם. הם אמנם אינם מבטלים אותו, אך פרשנותו תיעשה לפי רוח חוקי היסוד. השאלה היא מהי "רוח תמ"א 31" בכל הנוגע לשאלה מהו "מטרד נופי". חוששני כי ועדת הערר יישמה את הוראות תמ"א 31 לא רק כהוראות שיש בהן השראה אלא כהוראות מחייבות.

הנימוקים לדחיית בקשת ההיתר

17. תוכנית ג/6540 חלה גם על קרקע חקלאית מוכרזת. התוכנית הוכנה אומנם למחוז הצפון כולו אך עורכיה דאגו להכניס בה את הוראות סעיפים 4.6 עד 4.8 לפיהם הועדה המקומית תהיה רשאית לסרב לבקשות להיתרי בניה וכן לאסור שימושים חקלאים העלולים להוות "מטרד נופי או אקולוגי סביבתי או מטרד לאזורי מגורים סמוכים, או שמיקומם איננו תואם את הצרכים התכנוניים לאזור". הדיון הוחזר לעניין השאלה "מהו מטרד נופי" ולא לעניין הצרכים התכנוניים של האזור.

18. בית המשפט העיר בפסק הדין הקודם כי ועדת הערר דיבּרה על פגיעה בנוף ולא על מטרד נופי וכי אין זה היינו הך. משמעות ההערה היא שבית המשפט סבר כי לא כל פגיעה בנוף היא מטרד בוודאי אם טוענים כי הפגיעה שמדובר בה היא עצם העובדה שהחממות קיימות. העניין הוחזר לועדת המקומית לשם התייחסות לנקודה זו ממש - מהו מטרד נופי. התוצאה היתה התעלמות הועדה המקומית מההנחיות, כאילו לא הופנו אליה ובעקבות זה התגייסות ועדת הערר לסייע לה וקביעה בפעם השניה כי אין מקום לחממות באשר הן.

     19. ועדת הערר נטלה על עצמה, כאמור, את התפקיד לסייע לועדה המקומית אך כמוה התעלמה ממה שנקבע בפסק הדין ומתפקידה הסטטוטורי. לכאורה הדיון בועדת הערר היה משופר בהשוואה לקודם: הוגשו חוות דעת של מומחים ונערך סיור של מליאת ועדת הערר במקום, אך מיד בפתח ההחלטה קובעת ועדת הערר כי אינה מוצאת מקום לשנות את ההחלטה הקודמת. ועדת הערר היתה צריכה לסיים כאן את ההחלטה משום שאם אימצה את ההחלטה הראשונה, מאותם נימוקים, כל דיון נוסף מיותר לגמרי. אך, ועדת הערר מנצלת את ההזדמנות שהענין הוחזר אליה כדי לדון בנושא גם מההיבט המשפטי שלא נדון בהחלטה הקודמת, וקובעת:

     א. הקמת החממות סותרת את תמ"מ 2;

ב. תוכנית ג/6540, שהיא נמוכה יותר בהיררכיה, אינה יכולה לשנות את הוראות תמ"מ 2;

ג. גם תמ"א 31 אינה מקור לזכויות בניה משום שאינה קובעת ייעודים לקרקע.

     מסקנות א' וב' לעיל אינן מקובלות עלי, כאמור לעיל. מסקנה ג' נכונה אך אינה רלוונטית.

ועדת הערר לא דנה ב"מטרד הנופי"

20. מאחר ועיקר המידע בא לועדת הערר גם הפעם מהתרשמותה היא ואינה פרי ניסיון להתחקות אחר משמעות הביטוי "מטרד נופי", נגרמה התוצאה הבאה: ועדת הערר התמקדה תחילה בשאלת הניצפות, דהיינו מאיזה מקום ניתן יהיה לראות את האתר ואיזו הפרעה לצפייה בנוף הוא עצמו יגרום. בכך היא עוסקת בהרחבה בעמ' 14 ואילך. ייאמר כי ועדת הערר עוסקת גם בשאלת החפירה והמילוי שיידרשו להקמת החממות ומוסרת נתונים שהציג העותר עצמו בועדה המקומית. מאחר ואיני מומחה לחממות לא אוכל לדעת אם מדובר בחממות בהיקף חריג אך בהעדר כל הערה של ועדת הערר מותר להניח כי אין זה מבנה חריג בגודלו. היה מקום לבחון גם את זה בכדי לברר אם ניתן לאשר את בקשת ההיתר תוך הקטנה של שטח המבנים. פגם אחד הנראה לי מהותי בדיוני הועדה המקומית הוא שרק עובר לדיון המחדש בגלגול הנוכחי, נמסרו לידיה תוכניות העפר מהן למדה על היקף העבודות שהעותר מתכנן. אם יש אמת בטענה, היא מחייבת הסבר על יסוד איזה מידע קבעה הועדה המקומית בדיון הקודם כי עבודות העפר הן ניכרות, אלא אם כן דעתה נקבעה מבלי להתעניין מהו היקף העבודות הנדרשות.

משמע, בהעדר כל הנמקה אחרת, אין מנוס מהמסקנה כי לא המילוי והחפירה או השטח אלא עצם הקמת החממות הוא שהיה לצנינים בעיני הועדה, יהיו שטחן ומיקומן אשר יהיו.

21. זהו הרקע לאורו יש לבחון את החלטת ועדת הערר בעמ' 14 להעדיף את חוות הדעת מטעם הועדה המקומית על פני חוות הדעת של המומחית מטעם העותר, ד"ר איילה משגב. טעמיה של ועדת הערר היו אלה:

1. אין מדובר באזור מוצנע אלא במקום הנחזה מכל מקום;

2. חממות אינן דומות למבני מגורים נמוכים האופייניים ליישובי הסביבה אלא הן מבנה חקלאי בולט בשטח;

3. גם חממות הישוב יעד, שהעותר מבקש להידמות לו, מהוות מטרד נופי ואין להוסיף עליו. אכן, חממות מהוות חלק מהמבנים הדרושים לייצור חקלאי וכל תכנון בישובים הכפריים מחייב התייחסות אליהן, אך התכנון צריך להשתלב בריכוזי הבינוי שכבר מפרים את השטח הפתוח ואין ליצור הפרות אקראיות נוספות;

4. יש להבחין בין שטח פתוח שאין בו יחוד נופי, כמו שנראה בחלק מהתמונות שהציג העותר, לבין פגיעה בשטח בעל יחוד נופי ומשאב טבע. גם אם אושרו חממות במקומות אחרים, שלא בהתאם למדיניות התכנון הראויה, אין זה אומר שיש להמשיך בדרך זו.

     המסקנה של ועדת הערר היא כי החממות אינן רצויות שם, בכל תנאי. קביעה זו היא תכנונית לכאורה, אך היא בלתי סבירה באופן קיצוני בשל היותה גורפת ואוסרת, למעשה, כל מבנה.

22. ועדת הערר היתה רשאית להעדיף חוות דעת זו או אחרת, הגם שדר' משגב ערכה מחקר בזעיר-אנפין וכללה בו צילומים רבים, נתונים וממצאים שניתן לבדקם ולעמוד על אמיתותם באופן מדעי. בא כוח הועדה המקומית בא בטענות שחוות הדעת התמקדה בהיבט אחד של השאלה - הנצפות אל האתר וממנו, והתעלמה מההיבט שענינו שמירה על רציפות השטח הפתוח, שעמד במרכז החלטתה של ועדת הערר. טענה זו מאפיינת את השיבוש שחל בדרך עבודתן של הועדה המקומית וועדת הערר. בפני הועדה המקומית לא הונחו חוות דעת אלא הן הוגשו לקראת דיוני ועדת הערר. דר' משגב התייחסה לשאלה היחידה שעמדה על הפרק בהחלטת ועדת הערר הקודמת - שאלת הנצפות. לעומתה, פרופ' אהרנסון ואדר' גרמי, העלו היבט חדש שלא נדון בהחלטה הקודמת של ועדת הערר ולמעשה גם לא נזכר בהחלטה החדשה של הועדה המקומית - חשיבות שמירת רציפות הנוף. אילולי נטלה ועדת הערר על עצמה את התפקיד שהוטל על הועדה המקומית, ואילולי הפתיעה את העותר באמצה את דעתם של המומחים מטעם הועדה המקומית, היתה ניתנת לדר' משגב הזדמנות לחלוק על דעתם ולהתייחס גם לאספקט הזה. ועדת הערר ביקשה לחזק את מסקנתה [הקודמת] כי יש בהקמת החממות משום מטרד נופי על ידי אמוץ היבט חדש שהועלה בידי המומחים של הועדה המקומית בסמוך לפני הדיון בועדת הערר ואשר לא היתה לעותר הזדמנות לחלוק עליו מההיבט המשפטי והמקצועי כאחד.

23. המומחית מטעם העותר, דר' משגב הקדישה פרק שלם בחוות דעתה לשאלת שיקום האתר מבחינה חזותית. ועדת הערר סברה כי השיקום יארך זמן רב מדי וגם לא יהיה מושלם. ועדת הערר מוסיפה ואומרת כי גם אחרי השיקום לא ניתן יהיה להסתיר את החממות מעיני המתבונן בהן מהמקומות הגבוהים כלפי מטה. למקרא הדברים עולה ההתרשמות הברורה כי מה שיש למנוע הוא עצם ראיית החממות כאילו הן דבר מגונה, מזיק ומכוער, וכי רק שיקום מושלם ולא ממושך עשוי למנוע את הנזק. נראה כי הדרישה היא להסתיר לא רק את תוצאות עבודות הפיתוח והחפירה שיידרשו להקמתן אלא גם את מבני החממות עצמן. לפי גישה זו גם חממה באזור שטוח שאינו דורש חפירה, יש להסתיר מעין רואה.

24. נראה כי וועדת הערר הושפעה מהאמור בחוות הדעת של פרופ' אהרנסון והאדריכלית גרמי שהביעה את הדברים המפורשים הבאים [סעיף 8 לחוות הדעת]:

"מדובר כאן בפינת חמד. פינות אלו הולכות ומתמעטות עקב הפיתוח המואץ בגללי ובארץ כולה ויש לשמור עליה מכל משמר.
אחת מהמטרות החשובות ביותר בתכנו המרחבי המודרני הינה שמירה וטיפוח המיגוון הנופי כנכס ערכי ...
העיקרון התכנוני טמון ביצירת מערכת שטחים פתוחים גדולים, רציפים, המחוברים ביניהם בצורה סדירה והגיונית. יש להגיע בתכנון השטחים הפתוחים למסה גדולה ורציפה אשר תהווה רקע להתרחשויות הרבות במרחב, בניגוד להיווצרות נופים אקראיים של התרחשויות בלתי פוסקות, האחת ליד רעותה, האחת שונה מרעותה, נוף תזזיתי, ללא אתנחתא והפסקה.
יש להימנע, ככל שניתן, מכל פיתוח בשטחים הפתוחים שלא צמוד לדופן.
מגמות תכנון אלו מוטמעות בתכניות המיתאר הארציות והמחוזיות העכשוויות, כגון תמ"א 35 ותמ"מ 2 (שינוי 9) אשר נמצאות בימים אלו בהליכי אישור.
בקשה להקמת מיתחם החממות בשטחים פתוחים בעלי ערכי נוף וטבע רבים, שלהם תפקיד חשוב ביותר ביצירת אותם רצפים של ריאה ירוקה, חייץ בין האזורים המפותחים ומופרים - נוגדת כל הגיון תכנוני.
למערך השטחים הפתוחים כיום ערך רב ושימורם חיוני בתקופה זו של תהליכי פיתוח וציפוף מואצים.
לא יתכן ששיקולים נקודתיים וקצרי טווח יתוו את מדיניות הפיתוח.
כל אחת מהפגיעות המתוארות לעיל כשלעצמה מספיקה לשלול מכל וכל את הפגיעה במשאבי הטבע והנוף ובניצפות ושילוב של שניהם קל וחומר".

     על משמעותן המשפטית של מסקנות אלה וקבילותן אעמוד להלן.

לא היה טעם בהחזרת הענין לועדת הערר

     25. את עיקר הראַיָיה כי ועדת הערר לא היתה ערוכה לשנות את דעתה, כי לא היה סיכוי רב לשכנעה, וכי היתה נחושה למנוע את הקמת החממות בכל תנאי ניתן למצוא בדברים שכתבה ועדת הערר בעמ' 17 להחלטה:

"במקום שניתן אולי לאחר שנים לגרום להסתרה חלקית שלהן, עדיין יהיה בעצם קיומן מטרד נופי בשל חסימתו של אותו שטח עליו הן ממוקמות וחסימת מבטי הצפיה מסמוך לשטח זה ואילך. אין בעינינו אפשרות לטעון כי ניתן להקטין את הפגיעה במקום עצמו שהרי בעצם הצבת החממות יש משום גריעה של אותה פינת חמד מן הנוף ובכך טמון היבט חשוב ביותר של הפגיעה הנופית".

26. לדעתי, בכך גילתה ועדת הערר את דעתה כי אין זה משנה מה היה עושה העותר לשם עמידה בדרישות תוכנית ג/6540, אפילו הקטין את השטח, ודאג לשיקום מושלם ומהיר, ואפילו הסיט את החממות משטח היער, והקטין את רוחבן או גובהן. לכל אלה לא היה שמץ סיכוי לשנות את דעת ועדת הערר. אכן הקמת החממות גורעת משטח הנוף אולם את זה ניתן לומר על כל מבנה, מכוער או יפה, חקלאי או אחר. התוכנית ג/6540 מכוחה התיימרה ועדת הערר לפסול את הבקשה בשל מטרד נופי, מתירה הקמת עשרות סוגים של מבנים שכל אחד מהם בהכרח גורע מהנוף את הנקודה שעליה הוא מוקם. חרף זאת התוכנית מתירה את הקמתם. עמדתה של ועדת הערר שוללת מעיקרו את הרעיון שאפשר לקבל היתר בשטח חרף היותו רחב מימדים בן אלפי דונם שתוכנית מתאר מתירה להקים בו מבנים שונים ואשר על פי תמ"א 31 חלק ממנו מיועד להרחבת הישובים עצמם. עמדה זו היא בלתי סבירה באופן קיצוני. ועדת הערר התייחסה לשטח כאילו הוא לפחות בגדר פארק שמורת טבע או שמורת נוף, ולא היא. תמ"א 31 מגדירה את הסוג הזה בנפרד והשטח הנדון בעתירה אינו נכלל בו. גם ההנחה שמדובר ב"פינת חמד" הרי התוכניות החלות אינן אוסרות הקמת מבנים ב"פינות חמד".

27. מתברר בדיעבד כי ועדת הערר השלתה את העותר בכך שלא הודיעה במפורש ובאומץ כי אין טעם בהחזרת הענין לדיון חוזר או בקיום סיור במקום, וכי אין חשיבות לשאלת השיקום, לשטח החממות או לגובה המבנים, משום שֶכָּלָה ונחרצה עימה שלא לאשר את הקמתן באשר היא גורעת את פיסת השטח שיועדה להן. אילו עשתה כן היה העותר חוסך מעצמו הוצאות מרובות והזמן לא היה חולף לריק והיה מבקש מבית המשפט בהליך הקודם להכריע בשאלה האם עצם הקמת החממות פסולה רק משום שהיא גורעת מהנוף את השטח עליו אמורות לקום וכי בעצם ההקמה יש משום מטרד נופי, בלי כל קשר לסוג המבנה או לגדלו. מסתבר, כי כל מה שנעשה בשתי הועדות בשלב הנוכחי של ההליך היה מיותר וחסר סיכוי מראש.

בנסיבות אלה, אין כל מקום להחזיר את הענין בשנית לועדת הערר או לועדה המקומית ועל בית המשפט להכריע בענין בעצמו.

התערבות בית המשפט בשיקולים תכנוניים

28. נטען כי בית המשפט אינו בגדר "מתכנן-על" ואין מקום שֶיָשִים עצמו בִּמְקוֹם ועדות התכנון השונות. אני מסכים לכך ואף הבעתי את דעתי באחד העניינים שדנתי בהם כי "כידוע, בית המשפט אינו גוף מתכנן ואין בידו לא כלים ולא ידע לשקול שיקולי תכנון" [ה"פ (נצרת) 234/99 סילון אחזקות נכסים נגד המועצה הארצית לתכנון ובניה תק-מח 2000(1), 1605 בעמ' 1615]. אך אך גם אמירה זו יש לסייג. גם כשיש "שיקולים תכנוניים" אין פרושו שבית המשפט מנוע לחלוטין מלהתערב בהם. בית המשפט חייב להתערב אם מתברר לו כי השיקולים אינם תכנוניים, או כי במעטה של שיקולים תכנוניים כללה הרשות המנהלית שיקולים שאינם ממין הענין או ביקשה להשיג מטרות זרות. אין מדובר בהתרשמות אישית גרידא אלא בפרשנות של מונח בתוכנית מתאר.

29. יש נסיבות בהן החזרת הענין לרשות המנהלית תפגע יתר על המידה בזכותו של האזרח [ראו, רע"א 3673/01 מנחם אריאב נגד ליה שמטוב ו-2 אח' תק-על 2001(3), 1375]. בפרשה שבפנינו מדובר בהחזרה בשנית של עניין לרשויות מנהליות שהראו כי אינן מסוגלות או רוצות לדון בענין בהתאם לחוק ולפי הנחיות בית המשפט. כך בפרשת בג"צ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ נגד המועצה לבקורת סרטים פ"ד ל[1], 757, קבע בית המשפט שאין מקום להחזיר את הענין למועצה המשיבה משום שהיא קיימה -

"דיון חוזר מקיף ביותר וביטלה רשיון שהוענק כבר, מעשה שהוא, ככל שהוסבר לנו, נדיר ביותר. קשה לכן לראות מה יכול היה להיות ערכה ומשקלה של הופעת העותרים, לאחר מעשה, כדי לנסות ולשכנע את המועצה לצאת מגדרה ולהחליט בענין בשלישית, דבר שהוא, עד כה לפחות, חסר תקדים לחלוטין".

עצם הקמת החממות אינה מטרד נופי

     30. תוכנית ג/6540 קובעת בסעיף 4.6 כדלקמן:

"4.6. בסמכות הועדה המקומית יהיה לא להתיר בקשות להיתרי בניה וכן לאסור שימושים חקלאים העלולים להוות מטרד נופי או אקולוגי סביבתי או מטרד לאזורי מגורים סמוכים או שמיקומם אינו תואם את הצרכים התכנוניים לאזור".

     תוכנית ג/6540 מתירה, בתנאים שנקבעו, הקמת מבנים חקלאיים אלה: רפת, לול, אורווה, מכון רדיה, שטחי מחיה לראש של בעלי חיים, סככה חקלאית, מרכז מזון, מחסן חקלאי, בריכות דגים, מנחת חקלאי, בתי צמיחה, בית גידול פטריות, בתי אריזה ודיר צאן. ככל שידיעתי מגעת, מבחינה חיצונית המבנים הללו דומים: מוארכים, נמוכים ושטוחי גג. אם דינה של חממה שלא תוקם באזור הזה, גם שום מבנה חקלאי אחר הדומה לה לא יוקם, אך התוכנית אומרת אחרת לא הועדה המקומית ולא ועדת הערר מוסמכות לקבוע שחרף מה שנאמר בתוכנית, שום מבנה כזה לא יוקם באזור.

31. האזור שבו עומדות לקום החממות הוא חקלאי והוא המקום הטבעי והראוי להקמת מבנים מסוג זה. לו בקשו להקים רפת לול ואפילו חממה בתחום עירוני היה מקום לשאלה האם המבנה תואם את האזור. אך חממות מפוזרות באזורים חקלאיים במקומות שונים בגליל ועצם מיקומן אינו מעורר שום תמיהה. מבחינה זו הגישה שיש לעשות הכל כדי להסתיר את החממות אינה ראויה ואינה נחוצה. אילו היה ממש בטענה כי חממות בגליל הן דבר המטריד את הנוף ויש להסתירו לא היו מקימים בעשרות מקומות שונים חממות לרבות בתחום הישובים עצמם מבלי להסתירן. שתי הועדות כאן פסלו את החממות משום שהן נצפות מישובים שונים בסביבה, לרבות ישובים שבתוכם עצמם יש חממות לרוב. איני מאמין שפרנסי האזור סבורים כי חממות הן מבנה שיש לחיות עימו רק בלית ברירה עקב המטרד והנזק שהוא גורם.

החממות אינן גורמות מטרד אקולוגי סביבתי ואפילו תתכן התפזרות פסולת, יריעות וכו' - ניתן לקבוע מראש הוראות לענין זה. לא ראיתי כי ועדת הערר התרשמה יתר על המידה מאותו קטע של חוות הדעת של אהרנסון וגרמי המדבר על השפעה סביבתית בהיקף של 45 דונם. לאור כל אלה חוות דעתו של ברסלר מקבלת משקל ניכר, וחזרתו בו נראית יותר תוצאה של לחצים מאשר הפעלת שיקול דעת סביר.

לכן יש לדחות את הטענה שעצם הקמת החממות מהווה "מטרד נופי".

מהו מטרד נופי?

32. התיבה "מטרד" בביטוי "מטרד נופי" ענינה דבר המפריע או מטריד. המילה "נופי" נוגעת לנשוא ההטרדה או לאופייה. נעיין בביטוי המופיע בסמוך באותו סעיף - "מטרד אקולוגי סביבתי". ביטוי זה מוכר מתחומים אחרים והוא עוסק, על פניו, בהפרעה או נזק לסביבה. ביטוי זה מופיע בצורה שונה מעט בחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב-1992 המגדיר "מפגע סביבתי" כ-

"זיהום אויר, רעש, ריח, זיהום מים, זיהום מי-ים, זיהום על ידי פסולת, זיהום על ידי חומרים מסוכנים, זיהום על ידי קרינה, והכל כשהם בניגוד לחיקוק, לצו, לתכנית, לרשיון עסק או לכל היתר או רשיון אחר, או שיש בהם פגיעה בבריאותו של אדם או גרימת סבל ממשי לאדם; לענין זה "תכנית" - כהגדרתה בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965;

33. "מטרד נופי", בהשאלה, הוא, אם כן, שימוש בקרקע הגורם הפרעה או נזק לנוף. משמע, לא עצם קיומו של המבנה אלא השפעתו על הנוף היא שעלולה ליצור את המטרד הנופי. ההשפעה על הנוף אינה ענין המובן מאליו או מקובל על הכל. היא נובעת מאידיאולוגיה כלשהי הטעונה ליבון, בירור ואימוץ. לענין זה יש מקום להבחין בין השפעה הפיזית על הנוף ובין ההשפעה על אפשרויות הבניה בעתיד בשטח.

34. מחוות הדעת של אהרנסון וגרמי עולה התנגדות להקמת החממות מטעמים של שמירה על רציפות הנוף ומניעת נופים תזזיתיים שונים, אקראיים ובלתי פוסקים. נימוק זה אינו מוכיח מדוע נוצר מטרד נופי אלא הוא נוגע לעקרונות תכנון כלליים שאדריכלים בדרך כלל שואפים להשיגם ואשר מקומם בתוכניות ולא בהחלטות ועדות ערר. לפי גישה זו הקמת חממות אינה נוגדת את אופיו של הנוף אלא פוגעת באפשרויות הפיתוח שלו. פגיעה מסוג זה אינה בגדר מטרד לנוף. לא שמעתי מאנשי שתי הועדות כי הקמת החממות כאן סותרת את מדיניות התכנון הנובעת מתוכניות המתאר החלות, ובכלל - האם פעלו שתי הועדות אי פעם בעבר על יסוד אילו שהם קווים מנחים וּמַהֵם. לא הוצגו בפני בקשות להיתרים שהועדה המקומית [או ועדת הערר] סרבו להן בנימוק שהמבנים שיוקמו יהוו מטרד נופי. גם לא הוכח על ידי המשיבות כי החממות האחרות שהוקמו ואושרו באזור נבחנו באותן קריטריונים המופעלים עכשיו כנגד העותר. להפך, המשיבות טענו כי אין באזור שום מבני חממות הפוגעים ברציפות הנוף.

35. מדיניות התכנון נקבעת בידי אלא אנשי התכנון, לא הוצגה בפני שום החלטה שאימצה בעבר את גישתם של אהרנסון וגרמי. באין רְאֲיָיה שאין מדובר בהחלטה נקודתית וחד פעמית, עלינו להמנע מלקבוע כי הדין הוא כפי שסבורים שני המומחים הללו, שאם נעשה כן כאילו הפקדנו את קביעת המדיניות בידי אדריכלים פלונים שבמקרה הזדמן להם ליתן חוות דעת בענין פרטי הנוגע לחממות באחת מפינות הגליל. עד שלא הוגשה חוות דעתם של אהרנסון וגרמי לא טענו אנשי התכנון באזור שהשמירה על רציפות הנוף היא נימוק שעשו בו שימוש במקרים אחרים שבהם נתבקשה הועדה המקומית ליתן היתר וסירבה, ועובדה שהדבר לא נזכר בהחלטה הדוחה את בקשת ההיתר.

36. אם לא נקפיד בכך עלולה בקשת העותר להדחות בשל "מדיניות" חד פעמית שיזמו אגב אורחה שני אדריכלים, ואילו בקשות אחרות תאושרנה בעתיד על ידי הועדה המקומית בנימוק כי היא עצמה לא אימצה את המדיניות הזו. יושם אל לב שהאדריכלים ממליצים לרכז את מבני החממות במקום אחד בשולי הנוף וליד הישובים, אך אינם ממליצים כך לגבי מבנים אחרים שמותר להקים באזור כגון, מבני תיירות. מעיון מעמיק בחוות הדעת מתברר כי הקמת חממות תפגע בנוף ותביא לנוף תזזיתי אך מבנים אחרים, הגם שייבנו באופן ספורדי לא יחשבו פוגעים.

37. ועדת הערר היא אחד ממוסדות התכנון שעל פי חוק התכנון והבניה. על פי סדר רישומה בפרק ב' לחוק התכנון והבניה היא ניצבת גבוה בהיררכיה מהועדה המקומית וגם אמורה לשמוע עררים על החלטותיה של האחרונה. אך, ועדת הערר אינה ועדה הממונה על הועדה המקומית בעניני התכנון השוטפים. סמכות זו מוקנית לועדה המחוזית. ההחלטות בעניני תכנון מתקבלות בועדה המקומית ובוועדה המחוזית, כל אחת בתחומי סמכותה. ועדת הערר אינה נוטלת חלק בהליכים אלה. ועדת הערר נכנסת לתמונה כאשר מוגש ערר על החלטה של ועדה מקומית.

38. על פי מה תכריע ועדת הערר במחלוקת שהונחה בפניה? מאחר שהיא מוסד תכנון אין לה אלא לפסוק על פי אותו דין שועדה מקומית סבירה הייתה מיישמת. סעיף 152[ד] קובע כי "החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי, לפי הענין". באין הוראה כזו יכולה היתה להתעורר מחלוקת בענין תוקפה של החלטת ועדת הערר. החלטת ועדת הערר אמורה לנגוע בסכסוך שהובא בפניה ולא בסכסוכים עתידיים אחרים. לא לעורר המסויים הניצב בפניה ולא לועדה המקומית שהיא המשיבה בערר יש ענין שהחלטת ועדת הערר תחרוג מעבר לסכסוך המסויים. למעשה ועדת הערר גם אינה מוסמכת לקבוע דבר שיש בו משום השלכה על בקשות היתר אחרות. אין להחלטותיה תוקף של "תקדים מחייב" ואפילו לא "תקדים מנחה". ועדה מקומית מחליטה בבקשות היתר המוגשות לה על פי הדין ועל פי תוכניות מתאר בדרגות שונות החלות על האזור. "תוכנית" כמובנה בחוק התכנון והבניה היא בבחינת "דין" ושום ועדה, מקומית או ועדת ערר, אינה מוסמכת להחליט בניגוד לדין או לשנות את הוראותיה של תוכנית זו או אחרת על ידי החלטה בבקשת היתר פלונית. הדין שעל פיו היתה ועדת הערר אמורה לפסוק אינו קובע כי באזורים המוכרזים "משאב טבע" בתמ"א 31 לא תותר בנית חממות ואף אינו קובע כי יש לשמור על רציפות הנוף על ידי הצמדת החממות לשולי השטח, לתוך הישובים עצמם, באזורים שיועדו לכך וכו'. ועדת הערר סברה כי היא רשאית לקבוע עבור הועדה המקומית כי חממות או כל מבנה אחר לא יוקמו בשום מקום בשטח הנדון, אך הועדה המקומית עצמה בהחלטותיה נשוא העתירות לא הזכירה את תמ"א 31, לא השתמשה בביטוי "מטרד נופי" ולא ציינה ולא הוכיחה כי כבר דחתה בקשות מסוג זה בעבר בנימוק שיש לשמור על רציפות הנוף. נראה לי כי בנקודה זו גישתה של הועדה המקומית נכונה יותר מגישת ועדת הערר. אין מקום לדבר על מדיניות שמירת הנוף או על איסורים גורפים. יש לדון בכל מקרה לגופו. בכלל אין מקום מבחינה משפטית לקביעת מדיניות גורפת שכזו אם הסמכות לקבוע אותה אינה נעוצה בתוכנית החלה על האזור.

39. הועדה המקומית לא הודיעה, מראש או לאחר מעשה, כי בעתיד תראה עצמה מחויבת לילך על פי הנמקת ועדת הערר אם וכאשר יוגשו לה בקשות להקמת חממות או מבנים דומים אחרים באותו אזור. אפשר ויהיו בועדה המקומית מי שידרשו ממנה בעתיד להמנע ממתן היתרים דומים בטענה שועדת הערר קבעה כי מדובר במטרד נופי. מה ישיבו לכך אותם חברים המתנגדים עכשיו לבקשת ההיתר של העותר אך יהיו מעונינים להעניק את ההיתר החדש? הם עשויים להשיב כי לדעתם בניה ספורדית של מבנים מסוגים שונים אינה פוגעת בנוף. בכך תהפך החלטת ועדת הערר להחלטה IN PERSONAM נקודתית.

40. לדעתי, עיון במהות עמדתה של הועדה המקומית מראה כי חרף החסות שועדת הערר התיימרה לפרוש עליה, וחרף ההזדהות שהביע בא כוחה עם סיכומי עו"ד מצא, הועדה המקומית עדיין אינה מקבלת את הקביעה העקרונית העיקרית של ועדת הערר והיא אף מבקשת להתנער ממנה. כוונתי לקביעה כי הקמת החממות ודומיהן אינה טעונה התקנת תוכנית מפורטת נוספת. אבאר את דברי.

הועדה המקומית גילתה את דעתה כי אינה רואה בהקמת חממות ודומיהן משום "מטרד נופי" ועובדה היא שלא השתמשה בנימוק זה כשדחתה את בקשת ההיתר. היא התבססה על נימוקים אחרים. קביעת ועדת הערר כי "מטרד נופי" הוא כל מה שפוגע ברציפות הנוף וגורע ממנו פיסות קרקע, נכפתה על הועדה המקומית הר כגיגית. אפשר שהיא מסייעת לה במקרהו של העותר שלגביו הועדה המקומית גילתה נחישות וקוצר רוח רב, אך אין היא מסייעת לה במקרים אחרים בעתיד בהם תמצא לנכון לאשר הקמת מבנים בעיצומו של הנוף תוך פגיעה ברציפותו. הועדה המקומית מצאה לה שסתום מילוט מכלליותה הגורפת-מדי של החלטת ועדת הערר בדמות הדעה שהיא ממשיכה להחזיק בהכי הקמת מבנה באזור טעונה התקנת תוכנית מפורטת. אמנם ועדת הערר קבעה את ההפך, אך כפי שראינו תוקפה של החלטת ועדת הערר מוגבל למקרה המיוחד המונח בפניה. ועדת הערר פוסלת את בקשת ההיתר מטעמים של שמירה על רציפות הנוף, אך הועדה המקומית חופשייה להעניק היתרים בניגוד לקביעת ועדת הערר [או לדחות אותם] על יסוד התנגדויות שיוגשו לתוכנית המפורטת. כך תוכל הועדה המקומית, לשיטתה, להתגבר על המחסום הגבוה שועדת הערר הציבה בפניה שלא בטובתה. תוצאה זו אינה מניחה את הדעת. היא פוגעת בעותר באופן נקודתי מבלי שיובטח כי דין דומה יינקט בעתיד ביחס לבקשות היתר אחרות, ומבלי שהוכח שאותו דין הופעל באותה דֶרֶך בעבר.

41. ועדת הערר הרחיקה לכת מעבר לסמכותה להכריע בסכסוך שבפניה ולמעשה קבעה קביעות שאינן בסמכותה, גם לא בסמכות הועדה המקומית. בשום תוכנית מתאר החלה על האזור לא נאמר כי הועדה המקומית רשאי להחליט מראש כי דינה של כל בקשת היתר באזור הנדון להידחות בנימוק שעצם ההקמה מהווה פגיעה נופית. זוהי למעשה משמעות קביעתה של ועדת הערר, אם תיושם באופן מלא, ועל כן אין היא יכולה לעמוד.

42. חרף מה שסבורים באי כוח העותר, יתכן שבנקודה זו טמון המפתח להתנגדות העיקשת של שתי הועדות לתוכניתו של העותר. על פי תמ"מ 2 חלק מהשטח שהוקצה לעותר לקמת החממות מיועד לתיירות ונופש ומותר להקים בו מבני תיירות מלונאות וכו' אך לא מבנים חקלאיים [סעיף 8 לתמ"מ 2]. אם הפגיעה ברציפות הנוף היא העומדת בבסיס ההתנגדות להקמת החממות, הרי הקמת מבני מלונאות, תיירות וכו' תביא לפגיעה לא פחות חמורה. והרי לא ייתכן שגם הקמת מבני המלונאות תסורב מאותו טעם עצמו, שאז לא תותר בניה של שום דבר באזור זה לעולם. יתכן שיש מי שמבקש לשמר לעצמו את האופציה לנצל פיסת קרקע זו למטרות אחרות המותרות על פי תמ"מ 2 כגון, תיירות. והא ראיה שיש כבר מי שחושד בעותר שמטרתו אינה הקמת חממות אלא משהו אחר, בבחינת הפוסל במומו פוסל. עו"ד גורלי, ב"כ הועדה המקומית, טען בישיבת בית המשפט מיום 2.12.01 כי "אנחנו באמת לא בטוחים כי העותר מבקש להקים חממות". לאור זה יש מקום להרהר האם התנגדות הועדה המקומית לא באה על רקע רצונם של גופים אחרים לנצל את השטח למטרות העלולות לגרום מטרד נופי לא פחות חמור ממה שיגרמו החממות? בהליך הקודם הראה העותר כי למושב יעד, שיו"ר הועדה המקומית ואחד מחבריה חברים בו, יש תביעות קניניות בגין אותו שטח עצמו. הפעם לא אוכל להתעלם מטענה זו.

43. על רקע זה לא אוכל לקבל את הטענה כי עצם נצפות האתר היא המטרד הנופי. חוות דעתה של דר' משגב מכילה שורה של צילומים של אתרי חממות ואתרים אחרים באזור ולא ראיתי במה הם פוגעים בנוף יותר מהחממות שהעותר מבקש להקים. המשיבים לא השכילו להראות לבית המשפט על יסוד איזו תוכנית ניתנו היתרים לחממות וליתר המבנים באזור, לרבות מה שנקרא "האתרים החילופיים", והאם גם גביהם נשקלו שיקולי המטרד הנופי באותה חומרה שבה נשקלו כנגד העותר.

44. יש מקום, כמובן, לעיין גם בהוראות תמ"א 31 הגם שאינה חלה ישירות על השטח. האם יש להסיק כי רוחה של תוכנית זו אוסרת הקמת החממות? לדעתי התשובה שלילית. ביחס לשטח הכפרי/פתוח קובע סעיף 11.3.ה לתמ"א 31 כי ביתרת השטח [לאחר הקמת ישובים כפריים] "תותר כל פעילות שאינה פוגעת באופיו הפתוח של השטח [כולל תיירות, נופש ומערכת תשתית] ובתנאי שלא יהפוך לשטח עירוני בנוי". בע"א ע"א 8116/99 אדם טבע ודין אגודה נגד הועדה המקומית תק-על 2001(2), 466 נקבע כי במסגרת זו ובכפוף לשני התנאים שצויינו, מותר לבנות תחנת דלק באזור הכפרי/פתוח. האם לא ניתן לומר כי חממות מותר להקים בבחינת קל וחומר? לענין שטח שהוא משאבי טבע נקבע בסעיף 11.2.1 כי לא תוגבל בו פעילות עיבוד חקלאית. מאחר שתמ"א 31 אינה חלה, אין צורך להכריע בכך אלא עלינו לדבר על רוח התוכנית והשראתה. לאור זה נוכל לומר כי ניתן לפרש את תמ"א 31 כתומכת בהקמת חממות ורואה בה פעולה הקרובה לפעילות עיבוד חקלאית יותר מאשר רחוקה ממנה.

לכן מתוך תוכניות השונות לרבות תמ"א 31 אין לראות בהקמת החממות פעולה החורגת ממדיניות התכנון העתידית באזור.

אתר חילופי זמין לא היה ועדיין אין

45. ועדת הערר הודתה כי לא היו בידיה די נתונים לקבוע שיש לרשות העותר אתר חילופי ראוי וגם אינה שוללת את טענת העותר שהגידול המיוחד שהוא מבקש לקיים בחממות [זרעי עגבניות] אינו יכול להיעשות באתר אחר במיוחד לא אתר תרדיון והר שכניה. כבר הערתי בפסקה 5 לעיל על החלטתה התמוהה של הועדה המקומית בענין זה. אוסיף כי בישיבה האחרונה של בית המשפט מיום 2.12.01 התברר כי תוכנית החלה על אתר החממות בהר שכניה קובעת כי שטחה המירבי של חממה לא יעלה על 2 דונם, דרישה שאינה מתאימה לעותר. עו"ד גורלי הבהיר כי ניתן לתקן את התוכנית וסבר כי לכך תהיה תמיכה בועדה המקומית. בנסיבות שנוצרו, אתר זה אינו מתאים לעותר ואף אינו זמין, מה גם שלא הוקצתה לו קרקע שם. מחוות דעת של משרד החקלאות [נספח 20 לעתירה] עולה כי האתרים בהר שכניה ותרדיון אינם מתאימים לעותר מכל בחינה שהיא. מבחינה זו אין כל מקום לבחינה נוספת של השאלה.

הפגיעה בעותר אינה מידתית

46. הועדה המקומית וועדת הערר לא הפעילו את סמכותן באופן מידתי. על פי בג"צ 6268/00 קיבוץ החותרים אגודה נגד מינהל מקרקעי ישראל תק-על 2001(2), 899 ,עמ' 913, בעקבות בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נגד שר האוצר, פ"ד נא[4] 367 -

"מידתיות כוללת שלוש דרישות מצטברות. אלה הן דרישת ההתאמה, שעל-פיה על הפעולה הפוגעת להיות מתאימה להשגת תכליתה; דרישת הפגיעה המזערית, שעל-פיה יש לנקוט באמצעי שפגיעתו בזכות או באינטרס היא הקלה ביותר האפשרית; ודרישת היחסיות, שעל-פיה פעולה הפוגעת בזכות או באינטרס תותר רק אם היחס שבין התועלת שבפעולה לבין הפגיעה שהיא גורמת הוא סביר".

נראה לי כי החלטות שתי הועדות כאן אינן מידתיות במובן זה שהן שללו את הבקשה בלי לבחון באיזו מידה ניתן לאשרה באופן פוגע פחות. לא נשקלו לגופן ההצעות לצמצם את מספר החממות או להקטין את שטחן, להקטין את גובה המבנים, להסדיר את עניין החפירה והמילוי, והכל בהנחה [שהופרכה] שהקמת החממות היא בגדר מטרד נופי. העותר הגיש מצידו 4 חלופות לעבודות העפר הנדרשות אך הן לא זכו להתייחסות עניינית. מאחר ושללתי מסקנה זו, שאלת הפגיעה המידתית כבר אינה מתעוררת.

סיכום

47. מסקנתי היא שאין ולא היה מקום לפסול את בקשת ההיתר בנימוק שהיא עלולה לגרום מטרד נופי או כל עילה אחרת הנובעת מהוראות סעיפים 4.6 עד 4.8 לתוכנית ג/6540 או מכל נימוק אחר הנוגע למדיניות התכנון, שמירה על רציפות הנוף וכיוצא בזה. בקשת ההיתר אינה סותרת את תמ"מ 2 או את תמ"א 31 ואינה טעונה תוכנית מפורטת נוספת. על הועדה המקומית לדון בבקשת ההיתר כבקשה תואמת תוכנית לכל דבר וענין ולהעניק את ההיתר לאחר שתעמוד בדרישות הטכניות-הנדסיות של תוכנית ג/6540 כפי שנכללו בהחלטת הועדה המקומית מיום 4.12.00 ובתנאים המקובלים שנהוג להציב בבקשות מסוג זה. לא תוצבנה בפני העותר מגבלות או דרישות חדשות. כמו כן, רשאית הועדה המקומית לקבוע תנאים בדבר החזרת המצב לקדמותו על ידי העותר למקרה שיחדל להשתמש במקרקעין לצרכי חממות. רשמתי לפני את הסכמת העותר לקיים את המלצות הויסות שהציעה ד"ר משגב.

48. ההחלטות נשוא העתירה שקיבלו הועדה המקומית וועדת הערר מתבטלות בזה. העתירה נגד המשיב מס' 3 נדחית ללא צו להוצאות. הועדה המקומית וועדת הערר, כל אחת מהן, תשלם לעותר הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 12,000 ש"ח נכון להיום.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חידוש היתר בניה

  2. בניה בסטיה מהיתר

  3. היתר בנייה חממות

  4. היתר בניה לג'קוזי

  5. דק מעץ - היתר בניה

  6. טענת זיוף היתר בניה

  7. עבירות בניה בלי היתר

  8. היתר לבניית עליית גג

  9. עתירה בנושא היתר בניה

  10. דחיית בקשה להיתר בניה

  11. היתר לבניית מחסן חקלאי

  12. היתר בניה מסוף מכולות

  13. הצהרה כוזבת היתר בניה

  14. בטלות יחסית של היתר בניה

  15. היתר לבניית מחסן במרתף

  16. דיון מזורז בהיתרי בנייה

  17. היתר בניה להוספת מחסנים

  18. היתר בנייה לעסק ללא רשיון

  19. בקשה להיתר בנייה להרחבת מלון

  20. טיפול בהיתר בניה - עורך דין

  21. בקשה להיתר להקים חווה סולארית

  22. בקשה להיתר בניית מועדון צופים

  23. היתר בניה - אי מיצוי הליכים

  24. היתר בניה מתקנים להפקת חשמל

  25. חנייה כתנאי לקבלת היתר בנייה

  26. בקשה להיתר בנייה להצבת מבנה טרומי

  27. דמי היתר בגין בניית יחידות דיור

  28. התנגדות ועדה מקומית להיתרי בניה

  29. ביטול החלטה לאשר בקשה להיתר בניה

  30. בקשת היתר בניה בדיעבד של חניה מקורה

  31. עתירה להשלמת הליכי הוצאת היתר בניה

  32. בקשת הקלה בהיתר להקמת מבנה מגורים

  33. חידוש היתר בניה בסמוך למועד פקיעתו

  34. הוצאת היתר בניה בדימונה (לבית מגורים)

  35. גילוי טעות בהיתר בניה לאחר קניית דירה

  36. היתר לבקשה לשינויים פנימיים במלון דירות

  37. ערר על אישור בקשה להיתר בנייה להרחבת דירה

  38. בקשה מתוקנת להיתר בנייה בעקבות פגמים בבקשה

  39. ניתוק חשמל ומים במקרה שקיימת סטייה מהיתר בניה

  40. בקשה להיתר בניה הכוללת הגבהת פני הקרקע הטבעיים

  41. ערר לבטל שני מקומות חניה המסומנים בהיתר הבנייה

  42. גביית אגרת "מספרים לבתים" כתנאי למתן היתר בניה

  43. האם צריך היתר בניה לצורך "סגירת חורף" במסעדה ?

  44. היתר בנייה הכולל בין היתר בניית 10 מקומות חנייה

  45. היתרי בנייה לתוספת גרם מדרגות וניצול חלל גג רעפים

  46. רשות להחזיק במקרקעין יכול שתקום לא רק בהיתר מפורש

  47. אם הוגש ערר לא יינתן היתר עד למתן החלטה בוועדת הערר

  48. עיכוב בהוצאת היתר למרות החלטת הוועדה המקומית לתכנון

  49. היתר לבניית שני בנינים, המחוברים ביניהם בחלקם העליון

  50. ערר בהיתר בניה לבניית מחסן חקלאי וסככה לגידול פטריות

  51. היתר בניית בריכת שחייה, אשר בנויה ברובה מעבר לקווי הבנייה

  52. היתר בניית סוללת אבנים אשר מטרתה להגן על המצוק המצוי בחוף

  53. הגשת ערר על החלטת ועדה מחוזית ללא הגשת התנגדות להיתר בניה

  54. פיצויים לפי סעיף 197 בשל מתן היתר בנייה להקמת אנטנה סלולארית

  55. בקשה לביטול פסיקת הוצאות ע"י ועדת ערר כנגד מתנגדים להיתר בניה

  56. חשד מהותי כי התכנון אינו תואם את הכוונה האמיתית של מבקש ההיתר

  57. טוענים כי לא עלה על דעתם כי בניית ה"דק" דורשת קבלת היתר בנייה

  58. פטור מהיתר לעבודה או שימוש במבני מגורים זמניים באזורים כפריים

  59. בקשה להיתר בניית בניין מגורים חדש מעל שתי קומות חניה תת קרקעיות

  60. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון