בקשת רשות ערעור על החלטה לפנות נכס

להלן החלטה בנושא בקשת רשות ערעור על החלטה לפנות נכס:

החלטה

זוהי בקשת רשות לערער על החלטת בית משפט השלום בתל-אביב (כב' השופט ח' טובי), מיום 15.9.03, ולפיה עוכב חלק פסק הדין שניתן נגד המשיבה בת.א. 180412/02, המורה לה לפנות נכס מקרקעין בשטח נמל תל-אביב (בש"א 175956/03, להלן:-"החלטת העיכוב").

1. רקע:

א.     א. ביום 1.7.96, חתמו המבקשת והמשיבה על הסכמי הרשאה לשימוש בביתנים 22 ו-11בשטח נמל תל אביב (נספחים "א" ו- "ב", בהתאמה, לתביעה לסילוק יד, שצורפה כנספח "ג" לבר"ע). ביום 18.12.97, נחתם בין הצדדים הסכם נוסף (נספח "ג" לתביעה לסילוק יד, שצורפה כנספח "ג" לבר"ע), המסדיר שימוש של המשיבה בשטח נוסף (להלן:-"השטח הנוסף"), המצוי מדרום לביתן 11 (להלן ביחד:-"חוזי ההרשאה").
ב.     ב. ביום 7.4.02, עקב "הפרות חמורות, יסודיות, מתמשכות וחוזרות" של חוזי ההרשאה, הודיעה המבקשת למשיבה על ביטולם (להלן:-"הודעת הביטול"). בהמשך, חילטה המבקשת ערבות בנקאית על סך 150,000 ₪ שהעמידה לטובתה המשיבה (להלן:-"הערבות הראשונה").
ג.     ג. ביום 3.6.02, הגישה המבקשת תביעה לסילוק יד בסדר דין מקוצר, נגד המשיבה (העתק כתב התביעה צורף כנספח "ג" לבר"ע, להלן:-"התביעה"). בתביעה, טענה המבקשת, שהינה "בעלת החזקה החוקית השליטה והניהול" בשטחים מסויימים בשטח בנמל תל-אביב, לרבות ביתנים 11, 22 והשטח הנוסף (להלן:-"המקרקעין"), ועתרה להוצאת צו לסילוק ידה של המשיבה או מי מטעמה מהמקרקעין.
ד.     ד. המשיבה הגישה בתגובה, בקשה למתן רשות להתגונן (נספח "ד" לבר"ע, להלן:-"הבר"ל"). בתמיכה לבר"ל, צרפה המשיבה את תצהירו של מר זאב אייזיק, מנהל המשיבה (להלן:-"תצהיר אייזיק"). בבר"ל טענה המשיבה, בין היתר, שנהגה במקרקעין כדין ובהתאם לחוזי ההרשאה, בפועלה היא (להבדיל מצדדי ג'). עוד טענה המשיבה, ביחס לחלק מההפרות שנטענו כנגדה, שהמבקשת ידעה בזמן אמת על המתרחש במקרקעין, ואף אישרה פעולות אלה, ועל כן אין בכך משום הפרת חוזי ההרשאה. עוד גרסה המשיבה, שכל הכספים שהיא חבה למבקשת שולמו לה, כל שכן לאחר שהמבקשת חילטה, לאחר הגשתה התביעה, את הערבות הראשונה, על סך 150,000 ₪ (להלן ביחד:-"טענת העדר הפרה").
ה.     ה. ביום 3.2.03, הגישה המשיבה בקשה לצירוף תצהיר משלים (נספח "ה" לבר"ע, להלן:-"התצהיר המשלים"), בו טענה שנתגלה לה שלמבקשת אין מעמד במקרקעין, ולפיכך אין בין המבקשת למשיבה כל יריבות, ודין התובענה להידחות (להלן:-"טענת העדר היריבות"). המשיבה טענה שלמדה מבקשת פירוק שהגיש אחד מבעלי מניות המבקשת, במסגרת פש"ר 2397/99 שהתנהל בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת ו' אלשייך), שמשנת 1965 ואילך, לא הייתה למבקשת כל זכות במקרקעין, למעט ב- 3 דונמים שבבעלותה. המשיבה טענה, שביום 15.2.73, ניתן על ידי שר האוצר צו המפקיע את השטחים עליהם ממוקם נמל תל אביב, לטובת החברה הממשלתית "אתרים" (להלן:-"טענת ההפקעה"). לפיכך, לטענת המשיבה, אין כל יסוד לתביעת המבקשת לסילוק יד.
ו.     ו. עוד הגישה המשיבה, בקשה לסילוק התביעה על הסף (בש"א 15863/03, להלן:-"הבקשה לסילוק"). ביום 23.3.03, דחה כב' השופט מור את הבקשה. בין יתר הדברים, קבע השופט הנכבד את הדברים הבאים (עמודים 1 ו-2 להחלטה, נספח "ז" לתשובה לבר"ע):
"בית המשפט אף אינו יכול לקבוע, בשלב מקדמי זה של הדיון, באם אין למשיבה כל זכויות חזקה כדין במקרקעין. ספק באם ההפקעה מומשה, וכנראה שאין כל מניעה מצד עיריית ת"א-יפו, הבעלים של חלק מהנכס, לחזקת המשיבה במקום. נושא זה מחייב ליבון נוסף של הראיות ושמיעת העדים הרלוונטיים."
ז.     ז. ביום 14.7.03, דחה בית משפט השלום (כב' השופט דן מור) את הבר"ל, והורה למבקשת להמציא פסיקתא מתאימה לחתימתו (להלן:-"החלטת הפינוי"). באשר לטענת העדר היריבות קבע השופט הנכבד, שהמבקשת, שהחזיקה במקרקעין עובר לכניסת המשיבה על פי חוזי ההרשאה, הייתה ועודנה הזכות להחזיק ולהשתמש במקרקעין. עוד קבע, שהמשיבה הפרה את חוזי ההרשאה וכן שאין לקבל את כפירתה בחובה למבקשת, בשל העדר פירוט, הנדרש בבקשת רשות להתגונן. באשר לטענת ההפקעה קבע השופט הנכבד :"אין ספק כי הפקעה זו לא התבצעה הלכה למעשה, ולא נתפסה החזקה בעקבותיה" (עמוד 2 להחלטת הפינוי, שורות 22-21). עניין נוסף אליו התייחס השופט הנכבד בהחלטתו הוא תום תקופת ההתקשרות בין הצדדים, וכך כתב:
"אין אף להתעלם מהעובדה כי תקופת ההרשאה, בהתאם לכל חוזי ההרשאה, מסתיימת ביום 1/7/03. כלומר, על אף ההודעה על ביטול החוזים מיום 7/4/02, הצליחה המבקשת [המשיבה דכאן, ה.ג.] להמשיך בחזקתה בביתנים ובשטחים, עד היום. אומנם, כתב התביעה אינו דובר בסיום תקופת ההרשאה כעילה לתביעת סילוק היד, אך כמובן שאם תתוקן התביעה, תעמוד מול המבקשת עילה נוספת שאין לה כל הגנה כנגדה. הרי לאור הודעת הביטול וההסכמות היסודיות, כמפורט לעיל, אין כל דרך לקבלת הסכמת המשיבה [המבקשת דכאן, ה.ג.] להארכת התקופה."
כן פסק השופט מור הוצאות לטובת המבקשת, בסך 10,000 ₪.
ח.     ח. ביום 22.7.03, חתם כב' השופט מור על פסיקתא שהגישה המבקשת, במסגרתה הורה למשיבה לסלק את ידה מהשטחים המוחזקים על ידיה ו/או על ידי מי מטעמה במקרקעין נשוא המחלוקת (נספח "ב1" לבר"ע, להלן:-"פסק הדין").
ט.     ט. ביום 21.8.03, הגישה המשיבה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין (בש"א 175356/03, נספח "ח" לבר"ע).
י.     י. בהחלטתו נשוא הבר"ע, מיום 15.9.03, עיכב בית משפט קמא (כב' השופט ח' טובי) את ביצוע חלק פסק הדין המתייחס לסילוק המשיבה מהמקרקעין (נספח "א" לבר"ע).
בהחלטה קבע השופט הנכבד, שטענות המשיבה ראויות להתברר בבית משפט שלערעור: "בעיקר אמורים הדברים באשר לטענת המבקשת ל"העדר יריבות" מן הטעם שהמשיבה לא החזיקה במקרקעין עובר לתפיסת החזקה בהן על ידי המבקשת" (עמוד 2 להחלטה, סעיף 5).
באשר למאזן הנוחות קבע, שסילוק ידה של המשיבה מהמקרקעין, עד תום בירור עניינה בערעור, קשה ועלול למנוע חזרתה אליהם, גם אם תזכה בערעור בסופו של יום. באשר לנזק שיגרם למבקשת, שטענה לפניו שהמשיבה אינה משלמת את דמי ההרשאה החל מחודש מרץ 2003, קבע השופט הנכבד, שלמרות התחייבות מנהל המשיבה "לשלם באופן שוטף את דמי השכירות בגין השימוש במקרקעין כל עוד לא בוטל פסה"ד", יותנה עיכוב הביצוע במתן ערבות על סך 150,000 ₪ שתופקד בתוך 60 יום (להלן:-"הערבות השניה").
עוד קבע בית משפט קמא, שסכום ההוצאות שנפסק לחובת המשיבה, ישולם תוך 30 יום ויהווה תנאי, נוסף על הגשת ערעור בתוך המועד החוקי, לעיכוב הביצוע.
יא.     יא. על החלטת העיכוב, הגישה המבקשת ביום 6.11.03, את הבר"ע דנן.
יב.     יב. ביום 17.11.03, התקיים לפני דיון בבר"ע. בהחלטתי מיום זה, ומאחר שטרם הופקדה הערבות השניה, הוריתי לב"כ המשיבה להפקיד הערבות עד ליום 18.11.03, וזאת על סמך הסכמת הצדדים.
יג.     יג. ביום 19.11.03, הופקדה לבסוף הערבות השניה בלשכתי (זאת בשל העיצומים). ביום 23.11.03, התקיים דיון נוסף במסגרתו הוריתי לצדדים להשלים את תגובותיהם לבר"ע.
התגובות הוגשו - וכעת יש ליתן החלטה.

1.     2. גדר המחלוקת

עוד קודם לגופם של דברים, ברצוני להביע את מורת רוחי מאורך כתבי הטענות שהגישו ב"כ הצדדים בבר"ע. ב"כ המבקשת הגיש בקשת רשות לערער המחזיקה 14 עמודים. בתגובה הגישו ב"כ המשיבה, תגובה מטעם המשיבה המחזיקה לא פחות מ-47 עמודים (!!!), תגובה חריגה לכל הדעות. ב"כ המבקשת לא נשאר חייב, והגיש תגובה לתגובה המחזיקה 31 (!!) עמודים, אליהם צרף תצהיר (!) לתמיכה בעובדות חדשות (!).
אין זאת אלא שב"כ הצדדים לא השכילו לבור את הבר מן התבן, כשעסקינן בבקשת רשות לערער על החלטה המעכבת ביצועו של פסק דין.

לנוכח רוחב היריעה שפרסו ב"כ הצדדים לפני, וכדי שהדיון יהיה ממוקד וענייני, ראוי לציין כבר בפתח הדברים, שהשאלה בה עלי להכריע, היא האם ראוי להתערב בהחלטת העיכוב לפי תקנה 468 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן:-"התקנות"), הא ותו לא.
          
"בדונו בעיכוב ביצוע שוקל בית המשפט את השיקולים הבאים:
           הראשון - סיכויי ההצלחה בערעור;
השני - אם יזכה המערער בערעורו, לאחר שפסק הדין כבר בוצע, יהא זה מן הנמנע, או קשה, להשיב את המצב לקדמותו."

[א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, תשס"ג, הוצאת סיגא), להלן: -"גורן"].

"בהכרעה בבקשה לעיכוב ביצועו של פסק-דין יש לערוך איזון בין האינטרס של הזוכה להגשמת זכויותיו כפי שנקבעו בפסק-הדין, לבין האינטרס של המפסיד להגשמת זכויותיו אם יזכה בערעור. בהתנגשות בין אינטרסים אלה שמור מעמד בכורה לאינטרס של הזוכה, שכן ההנחה היא כי פסק-הדין בו נקבעו זכויותיו הוא נכון. הנחה זו באה לביטוי בתקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הקובעת:
"הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה עליה מערערים".

הכלל הוא איפוא, כי פסק-דין מחייב מיום שימועו, וכי הזוכה זכאי לתבוע את ביצועו המיידי גם אם המפסיד הגיש ערעור. ואולם, העדפת האינטרס של הזוכה אינה מוחלטת, ולבית-המשפט מסורה על-פי תקנה 467 לתקנות הנ"ל הסמכות לעכב ביצוע של פסק-דין. סמכות זו תופעל כדי למנוע מצב דברים שבו לא יהיה ניתן להגשים את זכויותיו של המערער כפי שייקבעו בפסק-הדין בערעור.

העילה המצדיקה איפוא עיכובו של פסק-דין היא חוסר אפשרות או, למיצער, קושי רב להשיב את המצב לקדמותו אם פסק-הדין מושא הערעור יבוצע ולאחר מכן המערער יזכה בערעורו.

לעילה זו שני סייגים המשקפים את המעמד העדיף של אינטרס הזוכה. פסק הדין לא יעוכב גם אם לא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל אחורה, בהתקיים אחת מן השתיים: (א) הערעור, על פניו, הוא חסר סיכוי; (ב) עיכוב ביצועו של פסק -הדין עלול לגרום לזוכה נזק העולה, או למיצער, השווה לנזק שישא בו המפסיד כתוצאה מביצוע פסק-הדין.

[בש"א 4403/94 רחל ויצמן ואח' נ' מסודי דאודי, תק-על 94(3) 2278]

לכך יש להוסיף את העובדה ששאלה זו עולה לדיון במסגרת בקשה ליתן רשות לערער, לאחר שבית המשפט דלמטה ראה מקום לעכב הביצוע.

לאחר עיון בכתבי טענות הצדדים, החלטתי ליתן רשות לערער, ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.



2.     3. סיכויי הצלחה בערעור
     
טענת העדר היריבות
א.     א. המבקשת טוענת ששגה בית משפט קמא משקבע שלמשיבה סיכוי להצליח בערעור. ב"כ המבקשת טוען, שמרשתו היא שהשכירה המקרקעין למשיבה, ומסרה לה החזקה בהם, במסגרת חוזי ההרשאה. הוא מדגיש, שבניגוד לקביעת בית משפט קמא, לא טענה המשיבה שהמבקשת לא החזיקה במקרקעין עובר לתפיסת החזקה על ידי המשיבה. לפיכך, אין למשיבה סיכוי להצליח בערעור בטענה שלא נטענה במסגרת הבר"ל. ב"כ המבקשת מציין שכל שטענה המשיבה בתצהיר המשלים הוא, שלמבקשת אין זכויות במקרקעין, וטענה זו לא יכולה להקנות לה רשות להתגונן, מן הטעם, שלפי סעיף 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן:-"חוק המקרקעין"), רשאי המחזיק בקרקע לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך להימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין. ב"כ המבקשת, מפנה לפסק הדין ברע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פד"י נה(3) 294, 308-307 (להלן:-"עניין עוקשי"). בנוסף, טוען ב"כ המבקשת, שמאחר שהמשיבה הינה מסיגת גבול, אין היא יכולה להתגונן בטענה שהמבקשת לא החזיקה במקרקעין עובר להחזקתה. לעניין זה מפנה הוא לעניין עוקשי לעיל.
לגופה של טענה, גורסת המבקשת, שהמשיבה העלתה אותה באורח סתמי, ללא ציון המחזיק שלטענתה החזיק במקרקעין עובר להחזקת המשיבה, ואף מטעם זה אין למשיבה סיכוי להצליח בערעור בטענה זו. עוד לעניין זה מפנה המבקשת למסמכים הבאים:
·     · לחוזי ההרשאה, מהם עולה, לדעתה, שהמבקשת היא שמסרה למשיבה את החזקה במקרקעין;
·     · להחלטת הפינוי (עמוד 2, שורה 10);
·     · למסמך, מיום 29.4.58, שנערך על ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן:-"המינהל"), ממנו עולה שהמבקשת נוסדה בשנת 1936, לשם הקמת הנמל ותפעולו, ובשנת 1967 רכשה הממשלה את מניות המבקשת, והנמל חזר לניהול המבקשת (סעיף 8 למסמך שצורף כנספח "ג" לבקשת המשיבה לעיכוב ביצוע (להלן:-"מסמך המינהל");
·     · לתצהיר עו"ד גבי דרוקר, יועץ משפטי למינהל, מיום 28.8.00 (צורף כנספח "ב" לתצהיר המשלים מטעם המשיבה, נספח "ה" לבר"ע , להלן:-"תצהיר דרוקר"), בסעיף 3(ב);
·     · לחוזה שבין המבקשת לעיריית ת"א, שצורף על ידי המשיבה כנספח "ח" לבקשה לעיכוב ביצוע, בו נאמר שהמבקשת השתמשה במקרקעין משנת 1987;
·     · לאישור חדש, מיום 27.10.03, שנתן המינהל למבקשת, המאשר לה לנהל, חלף המינהל, הליכים משפטיים נגד מסיגי גבול, פולשים ומחזיקים שלא כדין, בשטחים שבבעלותה בנמל תל-אביב, לרבות בשטחים עליהם מצוי ביתן 22 (נספח "ו" לתגובת המבקשת לתשובה);
·     · להסכם למתן שימוש זמני, מיום 23.1.01, שנכרת עם עיריית תל-אביב (נספח "יב" לתשובת המשיבה, להלן:-"החוזה לשימוש זמני"), ב"הואיל השני", ממנו עולה שאף לטענת עיריית ת"א (להלן:-"העירייה"), השתמשה המבקשת במגרש העירייה עליו ניצב ביתן 11, עובר לכריתת חוזי ההרשאה עם המשיבה (הגם שלטענת העיריה נעשה הדבר ללא הסכם עמה).

ב.     ב. מנגד, מחזיקה המשיבה בדעה, שבידיה סיכוי גבוה להצליח בערעור. לדעתה, בדין קבע השופט טובי, שיש לטענת העדר היריבות סיכוי.
המשיבה טוענת גם, ששגה השופט מור משקבע שהמינהל מכיר בחזקת המבקשת בביתן 22, על בסיס המסמכים שעמדו לפניו. ב"כ המשיבה טוענים שלא הוצג לפני השופט מור, כל מסמך או ראייה אחרת, המעידים שהמבקשת משלמת דמי חכירה למינהל.
באשר לביתן 11, טוענים ב"כ המשיבה, שבמועד חתימת חוזי ההרשאה, לא הייתה המבקשת שוכרת חוקית של השטחים עליהם ניצב חלק מביתן 11, שכן ההסכם לשימוש זמני עם עיריית ת"א נחתם רק ביום 23.1.01. לדעת ב"כ המשיבה, ביום 1.7.96, יום חתימת חוזה ההרשאה ביחס לביתן 11, לא הייתה למבקשת זכות בחלקות שבבעלות העירייה, "וקל וחומר שהמבקשת לא הוכיחה כי החזיקה בחלקות אלו עובר למועד תפיסת החזקה בהם על ידי המשיבה". המשיבה טוענת עוד, שזכות המבקשת להחזיק בביתן 11 מכוח ההסכם למתן שימוש זמני, פקעה ביום 31.3.03 עם פקיעת הסכם זה, ועל כן מנועה המבקשת מלהגיש תביעה לסילוק יד נגד המשיבה. עוד סבורה היא, שמהמסמכים שהוצגו לכב' השופט מור עולה, ששורר חוסר ודאות ביחס לבעלות והחזקה בשטחי נמל תל-אביב, ועל כן לא היה מקום להכריע בסוגיות אלו במסגרת דחיית הבר"ל.
המשיבה גורסת, שהמבקשת לא הוכיחה שהחזיקה במקרקעין עובר לכניסת המשיבה אליהם, ומאחר שזהו תנאי מקדמי להגשת תביעה לסילוק יד, לא היה מקום לקבוע קביעות במסגרת בקשת רשות להתגונן, מבלי לקיים דיון מעמיק בנושא.
ב"כ המשיבה סבורים, שקיים סיכוי גבוה שערכאת הערעור תקבל את טענת העדר היריבות, ועל כן יש להותיר את עיכוב הביצוע על כנו.
חיזוק לסיכויי הערעור, שואבת המשיבה מהחלטתו של כב' השופט א' גולדין, במסגרת בקשה למתן רשות להתגונן מפני תביעה זהה שהגישה המבקשת נגד המשיבה (ת.א. 10109/03, להלן:-"התביעה הנוספת"). המשיבה טוענת, שכב' השופט גולדין קיבל את בקשת המשיבה ליתן לה רשות להתגונן (נספח "ה" לתשובה לבר"ע, להלן:-"החלטת השופט גולדין"). ב"כ המשיבה מדגישים שהתביעה הנוספת והתביעה נשוא החלטת הפינוי, זהות כמעט לחלוטין בעילות התביעה, הנסמכות על אותו בסיס משפטי ועובדתי כבמקרה שלפני. לדעתם, הכריע כב' השופט גולדין באותן טענות בהן עסקה החלטת הפינוי, לאחר שהחלטתה זו עמדה לפניו. מכאן, לדעת ב"כ המשיבה, שערעורם על החלטת הפינוי, נסמך על אדנים מוצקים, וסיכוי מרשתם לזכות בערעור גבוה. לבסוף, טוענת המשיבה, שהעובדה שניתן לה צו ארעי בבקשה לעיכוב ביצוע, ואף עיכוב ביצוע גופו, מעידים שיש טעם בטענות הערעור שלה.

ג.     ג. בתגובתה לתשובת המשיבה, טוענת המבקשת, שאין להידרש לטענת המשיבה לפיה משפקע החוזה לשימוש זמני עם העירייה, אין היא זכאית לתבוע סילוק יד, שכן תביעת המבקשת הוגשה כבר ביום 3.6.02, ובמועד זה החוזה לשימוש זמני היה תקף. מכל מקום, טוען ב"כ המבקשת, בין העירייה לבין המבקשת הוסכם שחוזה זה יוארך עד ליום 30.3.08 (נספח "ז" לתגובה לתשובה).

ד.     ד. בהחלטה נשוא הבר"ע, קבע השופט הנכבד שהמבקשת הראתה שקיימים סיכויי הצלחה בטענת העדר היריבות, "מן הטעם שהמשיבה לא החזיקה במקרקעין עובר לתפיסת החזקה בהן על ידי המבקשת".

אלא שעיון בתצהיר המשלים שהגישה המשיבה מעלה, שאין בו כלל טענה לפיה המבקשת לא החזיקה במקרקעין עובר להעברת החזקה לידי המשיבה. המשיבה טענה רק שהמבקשת החזיקה שלא כדין במקרקעין עובר לכריתת חוזי ההרשאה, או, במילים אחרות, לא היתה זכאית להחזיק בהם. יש להניח, לצורך הדיון בשאלת סיכויי הערעור, שטענה עובדתית זו מבוססת, ולבחון האם על פי הדין הקיים, נוצר העדר יריבות בין הצדדים.

ה.     ה. סעיף 17 לחוק המקרקעין קובע כך:
"המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת."

כאמור, אין למעשה מחלוקת לגבי העובדה שהמבקשת החזיקה במקרקעין עובר לחתימה על חוזי ההרשאה. משלא חלקה המשיבה גם בטענותיה בבר"ל על עובדה זו, להבדיל מהמחלוקת בשאלת הזכאות להחזקה, אין לי אלא לבחון האם החזקה זו, מקנה למבקשת זכות תביעה לסילוק יד מהמקרקעין.

על עניין זה נאמר בפסק דין עוקשי לעיל (סעיף 8(ב) לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה):
"ההגנה ניתנת למחזיק, אף שחזקתו אינה כדין, כל עוד חזקתו בפועל נמשכת. אם חדל להחזיק ואחר תפס את החזקה, לא יוכל לתבוע סילוק המחזיק המאוחר רק מהטעם שבעבר החזיק בקרקע. (ויסמן, שם, עמ' 36) על התובע להוכיח, איפוא, כי הוא החזיק בפועל בקרקע עובר לתפיסתה על ידי הנתבע, וכי הנתבע אינו בעל זכות חזקה לקרקע."

יוצא אם כן, שהמבקשת זכאית הייתה להגיש תביעה לסילוק יד, אף בהנחה שאין היא מחזיקה כדין.

ו.     ו. אלא, שהמשיבה מצידה טוענת, שמאחר שהמבקשת לא הוכיחה שהחזיקה במקרקעין טרם כניסת המשיבה, לא ניתן להחיל את ההלכה שנקבעה בעניין עוקשי על המקרה דנן. לדעת ב"כ המשיבה, מכוח הלכת עוקשי, משפקעה זכות המבקשת בכל הקשור לביתן 11, מנועה המבקשת מלתבוע סילוקה של המשיבה, שכן בעת פקיעת הזכות החזיקה המשיבה בנכס.

ז.     ז. דין טענה זו להידחות. בהלכת עוקשי הוכרה זכותו של מחזיק ראשון במקרקעין, אפילו שלא כדין, לתבוע סילוקו של מחזיק שני, וזאת בתנאי שעובר לכניסת המחזיק השני, החזיק הראשון במקרקעין. כאמור, לא טענה המשיבה, אף בראשית ראייה, שהמבקשת לא החזיקה במקרקעין עובר לכניסתה אליהם. כל שהיא טוענת הוא, שבמהלך כניסתה למקרקעין, מכוח חוזי ההרשאה, פקעה זכותה החוקית של המבקשת להחזיק בחלק מהמקרקעין, ועל כן, לדידה, נפסק רצף ההחזקה של המבקשת במקרקעין, באופן השולל את זכותה להגיש תביעה לסילוק יד.

אלא שלא היא. אין חולק שמרגע שנכנסה המשיבה למקרקעין, כזכור בהסכמת המבקשת, עברה ההחזקה במקרקעין לידי המשיבה, ואף המשיבה אינה חולקת שבחלק מתקופת שהותה במקרקעין, הייתה בידי המבקשת זכות להחזיק בשטחים עליהם עומד ביתן 11, ומכאן שהייתה בידיה לכאורה הזכות לתבוע סילוק המשיבה.
המשיבה מבקשת אם כן לטעון, שכניסתה למקרקעין, אפילו בתורת פולשת שכן אין היא טוענת שבעל הזכויות במקרקעין נתן לה רשות להכנס למקרקעין, ניתקה את רצף ההחזקה הנדרש מהמחזיק הראשון (המבקשת) לשם ביסוס זכותו לתבוע סילוק יד. טענה זו אינה עומדת, שהרי ממה נפשך, אם תתקבל, יוצא שמחזיק ראשון שלא כדין לא יוכל לעולם לתבוע סילוקו של מחזיק שני, שנכנס למקרקעין בהסכמה, שכן מרגע כניסתו למקרקעין, מתנתק לכאורה רצף ההחזקה. וזאת יש לזכור, לשם הפעלת הזכות לסילוק המחזיק השני, לא נדרש המחזיק הראשון להצטייד בזכות חוקית להחזקה במקרקעין. יוצא מכך, שאפילו אם נניח שפקעה זכות המבקשת מלהחזיק בנכס, במהלך שהות המשיבה בהם, אין הדבר הופך אוטומטית את המשיבה, המחזיקה מכוח הרשאת המבקשת, לחסינה מפני תביעה של המבקשת לסילוק יד, כמי שהחזיקה במקרקעין ראשונה.
ראוי לציין, ששלילת זכות המבקשת לתביעה לסילוק יד, בהתאם לדברים שנפסקו בעניין עוקשי, מכוונת להפסקה ההחזקה של המחזיק המוקדם, קודם כניסת המחזיק המאוחר בזמן, שאז נאמר לו למחזיק הראשון, טול קורה מבין עיניך והימנע מסילוק ידו של מסיג הגבול השני בזמן.
עוד יש לאמר, שייתכן, שבמסגרת התביעה הנוספת שהתנהלה לפני כב' השופט גולדין, פרשה המבקשת מסכת טיעונים, שהעמידה את המחלוקת באור שונה, ועל כן הטענה שעילות התביעה זהות כביכול בשתי התביעות, וששם התקבלה הבקשה למתן רשות להתגונן, אין בה כדי להוות חיזוק ל"איכות" טענות הערעור, על החלטת כב' השופט מור.
בשולי הדברים אוסיף, ומבלי שיש בכך משום קביעה שיפוטית, שלא מן הנמנע שהמבקשת הינה, כיום, מחזיקה כדין.

ח.     ח. באשר לסוגיית ההפקעה, טוען ב"כ המבקשת, שסוגיה זו אינה רלוונטית לשאלת הבעלות במקרקעין ועל כן לא תספק היא למשיבה משענת בהליך הערעור. המבקשת מדגישה שהמשיבה לא ציינה בכתבי טענותיה, שההפקעה מומשה וחברת אתרים היא שהחזיקה במקרקעין עובר לקבלת החזקה במקרקעין לידי המשיבה. לדעת המבקשת אין צורך להוכיח שההפקעה לא מומשה. לעניין זה מפנה ב"כ המבקשת למסמך המינהל בסעיף 14.

ט.     ט. המשיבה חוזרת על טענתה, שהבעלות במקרקעין הופקעה לטובת חברת "אתרים", ומכאן שזכות המבקשת להגיש תביעה לסילוק יד נשללה. ב"כ המשיבה טוענים שהמבקשת לא פעלה מעולם לביטול ההפקעה. לגרסתם, למרות שכב' השופט מור קבע במסגרת החלטתו בבקשה לסילוק, שלשם הכרעה בשאלת זכויותיה של המבקשת במקרקעין, נדרש הליך משפטי מסודר הכולל ראיות ועדויות, הכריע השופט הנכבד בבר"ל, וקבע שאין ספק שההפקעה לא התבצעה ולא נתפסה חזקה, וזאת מבלי שהובאו לפניו כל ראיה או עדות נוספת, זולת הראיות שעמדו לפניו טרם מתן ההחלטה בבקשה לסילוק על הסף והסיכומים מטעם ב"כ הצדדים. לדעת ב"כ המשיבה, היה על בית המשפט שדן בהחלטת הפינוי, לקבל את עמדת חברת אתרים, במיוחד שעמדו לפניו ראיות המעידות על ההפקעה, בדמות הפרסום בילקוט הפרסומים, ונסחי הטאבו של המקרקעין.

י.     י. בשאלת ההפקעה יש להבחין בין השאלה האם הופקעו המקרקעין או חלקם והבעלות בהם עברה לידי חברת אתרים, ובין השאלה האם כתוצאה מהפקעה זו, אם וככל שהתרחשה, עברו המקרקעין לחזקתה של חברה זו. מכאן, שאפילו נאמר שהבעלות במקרקעין או בחלקם עברה לידי חברת אתרים, אין בכך כדי לשלול את זכות המבקשת לתבוע פינוי המשיבה. אשר לשאלת החזקה, הסתמך מנהל המשיבה בתצהירו המשלים, על תצהירו של עו"ד דרוקר מהמינהל. עיון בתצהיר זה, שעמד לפני כב' השופט מור מעלה, שנאמר שם, ברחל בתך הקטנה, שהמבקשת היא היא המחזיקה בשטחים השונים בנמל תל-אביב (הגם שלטענתו, החזקה זו אינה כדין):
"עם הפסקת השימוש במקרקעין כנמל אין יסוד להחזקת החברה [המבקשת דכאן, ה.ג.] בהם" (סעיף 4 לתצהיר דרוקר).
יוצא אם כן, שדווקא מהמסמך עליו התבססה המשיבה בבקשת למתן רשות להתגונן, עולה שהמבקשת היא שהחזיקה במקרקעין, חרף ההפקעה הנטענת על ידי חברת אתרים.

יא.     יא. לסיכום, לא שוכנעתי שלמשיבה סיכויים להצליח בערעורה בטענת העדר היריבות, ולכן, דין הערעור להתקבל בנקודה זו.

טענת העדר הפרה
יב.     יב. בראש פרק זה, די בכך שאקבע שהכרעת כב' השופט מור, לפיה הפרה המשיבה הפרה יסודית את חוזי ההרשאה ומכאן שדינה פינוי, נסמכת ולו על קביעה אחת, שסיכוייה להשתנות בערעור קלושים, כדי לקבוע שהמשיבה לא הייתה זכאית לעיכוב הביצוע. וזאת יש לזכור. המשיבה אינה טוענת שיש בידיה זכות להחזיק במקרקעין אפילו ייקבע שהפרה הפרה יסודית את חוזי ההרשאה. כל שהיא מציגה הן טענות הסותרות, לכאורה, את הטענות לפיהן הפרה את חוזי ההרשאה, זאת בשונה מהצבעה על מקור אחר ממנו שואבת היא זכות להחזיק במקרקעין. שהרי בהעדר תוקף לחוזי ההרשאה, נשבר הענף עליו יושבת המשיבה במקרקעין.

יג.     יג. המבקשת סבורה, שהחלטת הפינוי, הקובעת שהמשיבה הפרה את חוזי ההרשאה באי תשלום חובותיה, בדין יסודה, ועל כן אין למשיבה סיכוי לזכות בערעור.
המשיבה לעומתה טוענת, שאין היא חבה למבקשת כל חוב, כל שכן לאחר חילוטה של הערבות הבנקאית הראשונה. ב"כ המשיבה טוענים, שלנוכח ניסוח כתב התביעה שהגישה המבקשת, פירטה המשיבה כנדרש את טענותיה לעניין החובהּ כביכול, ולעניין זה מפנים הם לספרו של השופט ד' בר אופיר סדר דין מקוצר בהלכה הפסוקה, בעמוד 128.
עוד טוענים ב"כ המשיבה, שאין התאמה בין החוב הנטען כפי שהוא מופיע בכתב התביעה לסילוק יד, נשוא הבר"ע דנן, לבין החוב הנטען בתביעה כספית שהגישה המבקשת נגד המשיבה במסגרת ת"א 47724/03 (כתב התביעה צורף כנספח "יג" לבר"ע, להלן:-"התביעה הכספית"), והכל ביחס לאותן התקופות, וביחס לכל אחד מהשטחים המרכיבים את המקרקעין. לטענת ב"כ המשיבה, אין ממש בחוב הנטען, שהועמד על סך 4 מיליון שקלים, והמשיבה אינה חייבת כל סכום למבקשת. עוד טוענת המשיבה, שלמבקשת אין כל זכויות במקרקעין, ומכאן שאין בידיה זכות לגבות כל תשלום עבור השימוש במקרקעין. לפיכך, סבורים ב"כ המשיבה, אין ליתן כל משקל, במסגרת הבר"ע, לטענות בדבר חוב המשיבה למבקשת בשל דמי שימוש ראויים.
המשיבה טוענת גם, שאליבא דגרסת המבקשת, פקע הסכם הדברים שנחתם בינה לבין עיריית תל-אביב ביחס לחלק מהמקרקעין (ביתן 11) ועל כן, החל מיום 31.8.03, אין למבקשת כל זכות לגבות דמי שימוש ראויים עבור שטח זה, ואף מטעם זה לא היה מקום לקבוע שהמשיבה הפרה את חוזי השכירות באי תשלום החוב.
לחילופין, אפילו בהנחה שהמשיבה חבה למבקשת סכום המגיע כדי סכום נמוך של 186,000 ₪, טוענים ב"כ המשיבה, שלפי ההלכה הנוהגת, אין מדובר בהפרה יסודית, ועל בית המשפט לראות בתביעת המבקשת לסילוק יד חוסר תום לב. לעניין זה מפנים הם לספרה של פרופ' ג' שלו דיני חוזים, בעמודים 418-417. המשיבה סבורה שגדולים הסיכויים שערכאת ערעור תתערב בהחלטת הפינוי, לנוכח התנהגותה חסרת תום הלב של המבקשת, לאורך השנים. עוד היא טוענת, שאין לזקוף לחובתה תקופה ספציפית קצרה, בה חוללו שיקים שמסרה למבקשת, שכן המשיבה דאגה ליתן שיקים חליפיים תחתם.

יד.     יד. בתגובתה לתשובת המשיבה, טוענת המבקשת שדי בהודאת המשיבה לפיה השיקים שמסרה חוללו, כדי לגבש נגדה עילה לביטול חוזי ההרשאה כדין, ואף מטעם זה קטנים סיכויי המשיבה להצליח בערעור. מה גם, שלטענת המבקשת, נוסף על סכומים אלו ששולמו באיחור, קיים חוב שלא שולם, בגין דמי הרשאה ודמי פינוי אשפה שהמשיבה התחייבה, לכאורה, לשלמם.
ב"כ המבקשת טוען עוד, שב"כ המשיבה, ככל הנראה, לא ירדו לסוף דעתו לעניין חוב המשיבה. לטענתו, החוב הנתבע במסגרת התביעה הכספית, המשקף חובות עבר של המשיבה, שונה באופן מובהק מהערכת השווי, צופת פני העתיד, שערך לשם כימות דמי השכירות הראויים עבור המקרקעין שיתקבלו בשוק החופשי, עבור התקופה שעד למתן פסק דין בערעור, תקופה שהוערכה על ידיו בשנתיים ימים.

טו.     טו. בנקודה זו אעיר שלא מצאתי מקום להתייחס לטענות המשיבה בעניין הטעיית בית המשפט בתביעה הכספית, שכן אין הם חלק מיריעת המחלוקת לפני. ועוד יש לדייק. את טענות המבקשת בענייין חוב המשיבה, יש לחלק לשתי תקופות. האחת, עבור התקופה שבין החתימה על חוזי ההרשאה ועד למועד ביטולם, חוב שמבחינה עובדתית הוכח לפני כב' השופט דן מור (ראו עמודים 6-5 להחלטת הפינוי), והביא, נוסף על טעמים אחרים, לקביעה שהמשיבה הפרה, בהפרה יסודית, את חוזי ההרשאה ועליה לפנות את המקרקעין. התקופה השניה, עוסקת לטענת המבקשת בדמי השימוש הראויים שהמשיבה חבה לה לדעתה, מיום ביטול חוזי ההרשאה ועד ליום פינוי המקרקעין, שבמקרה שעיכוב הביצוע ישאר על כנו עד למתן פסק דין בערעור, תמשך, על פי הערכת ב"כ המבקשת, כשנתיים.
בהחלטת הפינוי נאמר ביחס לחוב המשיבה כך:
"בבקשת רשות להתגונן, אין המבקש רשאי לכפור בחוב באופן כללי, ולהסתפק בכך. עליו לפרט את גרסתו. אם לטענת המבקשת [המשיבה דכאן, ה.ג.] לא קיים חוב דמי הרשאה, היה עליה לצרף לתצהירה הוכחות ואישורים על תשלום שוטף של דמי הרשאה או מסמך אחר המוכיח, לכאורה, העדר כל חוב דמי שכירות." (עמ' 5 להחלטת הפינוי).

יוצא מכאן, שלשם קיומו של סיכוי להתערבות ערכאת הערעור בהחלטת הפינוי על המשיבה יהיה להראות, על בסיס הנתונים שהעמידה לפני כב' השופט מור, מדוע יש להתערב בהכרעתו העובדתית. זאת לא עשתה לפני, ועל כן לא ראיתי כיצד יש בידיה סיכוי להצליח בערעור בטענה זו, במיוחד על רקע תנאי סעיף 39 (א) לחוזה ההרשאה מיום 1.7.96 (צורף לנספח "ג" לבר"ע) הקובע:
"הצדדים מסכימים כי העמידה במועדי התשלום המפורטים לעיל הינה תנאי עיקרי לחוזה וכל איחור בתשלום מעבר ל- 7 ימים יהווה הפרה יסודית של חוזה זה."     
ודוק. העובדה שהמשיבה הציגה לפני כב' השופט גולדין "השתלשלות עניינים מפורטת ומנומקת" (עמוד 10 להחלטת כב' השופט גולדין), אינה מלמדת שלפני כב' השופט מור נטענו טענות מפורטות לעניין החוב, ושערכאת הערעור תתערב בממצא זה (וראו סימן "ג" לבר"ל).
לא מיותר לציין, שאין בקביעת השופט מור, לפיה על המשיבה לפנות את המקרקעין בשל אי תשלום חוב למבקשת, כדי לסתום את הגולל על טענותיה הכספיות של המשיבה. כפי שציינו באי כוחה, מתנהלת כיום תביעה כספית נגד המשיבה, ובמסגרתה תוכל המשיבה לטעון טענותיה לעניין זה.

לסיכום האמור עד כה, די לי במסקנה שקלושים סיכויי המשיבה להצליח בתקיפת טענה זו, כדי לבסס את החלטת הפינוי, וממילא לייתר את עיכוב הביצוע. יחד עם זאת, ולמעלה מן הצורך, אתייחס לסוגיית הערבות הבנקאית.

הערבות הבנקאית
טז.     טז. ב"כ המבקשת טוען, שעל פי חוזי ההרשאה, התחייבה המשיבה להעמיד ערבות בנקאית חלופית במקרה של חילוט הערבות הראשונה. מכאן שגם באי הפקדת ערבות חלופית מפירה המשיבה למעשה את חוזי ההרשאה, הפרה יסודית, ואף מטעם זה קלושים סיכויי הערעור.

המשיבה סבורה מנגד, ששגגה נפלה לפני כב' השופט מור, בעת שקבע שהימנעותה מלפעול למניעת מימוש הערבות הראשונה, מהווה מעין הודאה בקיומו של החוב. לגרסת ב"כ המשיבה, נמנעו הם מלפעול בעניין זה, שכן ידועה להם ההלכה הנוהגת שלא ליתן צווי מניעה נגד מימוש הערבות הבנקאית. המשיבה טוענת עוד בעניין זה, ששגה השופט מור משקבע שעצם מימוש הערבות הראשונה מהווה הפרה של חוזי ההרשאה. המשיבה, שכאמור גורסת שערבות זו חולטה שלא כדין, טוענת שהעובדה שבחוזי ההרשאה קיים סעיף המחייב המצאת ערבות תחת זו שחולטה, והעובדה שהמשיבה לא מילאה אחריו, אין בה כדי להוות הפרת חוזי ההרשאה, שאם תאמר כן, יוצא שהמשיבה לא תוכל לטעון לאי חוקיות החילוט, שכן אי המצאת ערבות חלופית יחשב כהפרת חוזי ההרשאה. לבסוף, טוענת המשיבה שתצהיר אייזיק לא נסתר, ואף השופט מור קבע בהחלטתו שלא ניתן היה להבין מכתב התביעה שהגישה המבקשת, מהו סכום החוב ומה מקורו.

יז.     יז. בחינת טענות המשיבה מעלה שאין היא כופרת בכך שהפרה את חוזי ההרשאה באי העמדת ערבות חלופית. עוד אין חולק, שעד כה לא פעלה המשיבה למניעת מימוש הערבות הראשונה. אומר מיד, לא ירדתי לסוף דעת ב"כ המשיבה בטיעונם, לפיו המשיבה מנועה מלהפקיד ערבות חילופית תחת זו שחולטה, מאחר שקיימת מחלוקת בדבר חוקיות חילוט הערבות הראשונה. לו חפצה המשיבה בקיום ההסכמים, היה עליה להפקיד ערבות בנקאית, כנדרש בחוזה (ראו סעיף 40 לחוזה ההרשאה שצורף לנספח "ג" לבר"ע המוגדר בסעיף 45 כסעיף יסודי), ובמקביל לפעול לפיצוי עבור חילוט הערבות הראשונה, אם אכן חולטה שלא כדין.
אף את הטענה לפיה לא נחקר מר אייזיק על תצהירו, איני מקבלת שכן כבר נאמר:
"בשלב בחינת הבקשה למתן רשות להתגונן בית המשפט אינו בודק את מהימנות הנתבע או את הראיות לגופן, אלא בוחן הראיות על פניהן, כפוף למה שמתגלה בחקירה שכנגד על האמור בתצהיר. אולם, אם תצהירו של הנתבע אינו מצליח לעמוד אפילו במבחן זה, אין להגנתו כל יסוד ובכגון דא אין נותנים רשות להתגונן (ראה: ד"ר י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה ששית (ירושלים, 1990), בעמ' 640-637). גם הימנעותו של התובע מניצול זכותו לחקור את המצהיר על תצהירו אין בה כדי להוסיף לתצהיר את שאין בו מעיקרו. כאמור בע"א 16/89 "ורדים" חברה לגידול פרחים בע"מ נ. החברה הישראלית לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ (טרם פורסם) - בעוד שיש בחקירה על התצהיר כדי להוסיף או להבהיר פרטים לטובתו של צד זה או אחר, הרי באין חקירה כזו עומד בפני בית המשפט אך האמור בתצהיר, ובית המשפט בוחן אם יש בדברים אלה כדי לבסס הגנה, ולו בדוחק, נגד התביעה.
[ע"א 248/89 החברה הכללית למוסיקה נ' .VIDEO (U.K.) LTD, פד"י מו(2) 273 , פסקה 5 לפסק הדין.]

לסיכום נקודה זו, אני סבורה שאף בסוגיית העדר ערבות בנקאית צודק ב"כ המבקשת, וקלושים סיכויי המשיבה להצליח בטענה זו.

הפרות אחרות
יח.     יח. המבקשת סבורה, שהחלטת הפינוי, הקובעת שהמשיבה הפרה את חוזי ההרשאה בפועלה במקרקעין, בדין יסודה, ועל אין למשיבה סיכוי לזכות בערעור.

המשיבה בתשובתה, פורשת מסכת טיעונים, המעידים לדעתה על סבירות גבוהה לכך שבית משפט שלערעור יתערב בקביעות כב' השופט מור, בכל הקשור להפרות המשיבה את חוזי ההרשאה בפעולתה במקרקעין. כך בנוגע לביתן 11 והשטח הסמוך לו (פסקאות 144-121 לתשובת המשיבה), וכך בנוגע לביתן 22 (פסקאות 187-170 לתשובת המשיבה). ב"כ המשיבה מונים שורה של טעויות לכאורה, בהחלטת הפינוי, המלמדות לגרסתה על סיכוי גבוה שטענותיה תתקבלנה, ופסק הפינוי יבוטל.
אף בנוגע לקביעה, שלפיה הפרה המשיבה את חוזי ההרשאה בשל העדר כיסוי ביטוחי, סבורים ב"כ המשיבה, שנפלה שגגה בידי בית משפט קמא. המשיבה טוענת שכב' השופט מור קבע למעשה, ללא בסיס עובדתי לכך ומבלי שהדבר נטען בכתב התביעה של המבקשת, שלמשיבה לא היה כיסוי ביטוחי מיום 31.12.03 ואילך. ב"כ המשיבה סבורים שהשאלה שעמדה למחלוקת היא האם עובר ליום 7.3.02, יום משלוח מכתב התראה בעניין זה, הייתה למשיבה פוליסת ביטוח תקפה. לדעת המשיבה, לו היה מכריע השופט הנכבד בסוגיה זו, היה הוא קובע שעובר ליום 7.3.02 הייתה למשיבה פוליסת ביטוח תקפה, ועל כן יש סיכוי רב שערכאת הערעור תתערב בעניין זה. בשולי הדברים טוענת המשיבה שצרפה לתביעה הכספית העתק מפוליסת ביטוח המוכיחה לטענתה שאף מיום 31.3.02, היה לה כיסוי ביטוחי.

יט.     יט. בתגובת המבקשת, התייחס ב"כ המבקשת לעניין הכיסוי הביטוחי. הוא טוען, שהודעת הביטול נשלחה למשיבה ביום 7.4.02, ואילו פוליסת הביטוח שהציגה, מתייחסת לתקופה שמיום 4.7.01 ועד ליום 31.3.02. מכאן לדעתו, שדי בכך שבמשך שהייתה במקרקעין, לא הייתה בידי המשיבה פוליסת ביטוח, כדי להוות הפרה יסודית המצדיקה ביטול חוזי ההרשאה.

כ.     כ. לא ראיתי מקום להכנס לנבכי המחלוקות שבין הצדדים, שכן משהכרעתי שקלושים סיכויי המשיבה להצליח בתקיפת קביעות השופט מור לעניין חובה למבקשת ואי הפקדת הערבות הבנקאית, אזי אפילו תקבע ערכאת הערעור שהמשיבה לא הפרה את חוזי ההרשאה בתחומים נוספים, עדיין עומד פסק הפינוי על כנו.

3.     4. מאזן הנוחות

א.     א. כאמור, משהכרעתי בסוגיית סיכויי הערעור לטובת המבקשת, אין אני נדרשת למבחן השני אודות מאזן הנוחות. אף על פי כן, משהתייחסו ב"כ הצדדים לסוגיה זו, לא אעשה מלאכתי קלה, ואדרש לה.

ב.     ב. המבקשת טוענת ששגה בית משפט קמא בעכבו את ביצוע פסק הדין, באשר עד שינתן פסק דין בערעור, יחלפו כשנתיים, ובערבות שהושתה על המשיבה, בסך 150,000 ₪ אין כדי לכסות את חוב המשיבה, זאת לנוכח העובדה שהמשיבה אינה משלמת, מאז חודש מרץ 2003 את דמי ההרשאה, וכן חבה למבקשת סך של 4,000,000 ₪. לכך טוען ב"כ המבקשת, יש להוסיף את דמי ההרשאה החודשיים עבור התקופה שממתן פסק הדין ועד ליום מתן פסק דין בערעור, סכום שיעמוד להערכתו על כ- 188,992 ₪ לחודש.
עוד טוען ב"כ המבקשת, שבניגוד לקביעת בית משפט קמא, מאחר שהמבקשת הינה חברה ממשלתית, תוכל המשיבה לאחר שתסלק ידה מהמקרקעין ותפרע את חובותיה למבקשת, ליטול חלק במכרז פתוח לציבור להשכרת המקרקעין, שהמבקשת עתידה לפרסם. ב"כ המבקשת טוען ששגה השופט קמא בכך שהתעלם מהתחייבות המבקשת לפיה תשכיר היא את המקרקעין, ככל שהדבר תלוי בה, בשכירות שאינה מוגנת, ועל כן דין טענת המשיבה לפיה מימוש פסק הדין יביא למצב בלתי הפיך, להידחות. לעניין זה מפנה ב"כ המבקשת לרע"א 7544/97 מיכאלה אסתר טאוב ואח' נ' "אפרוקי", תק-על 98(1) 392, 393 (להלן:-"עניין טאוב") וכן לרע"א 3426/96 שרה (היידי) הולצר נ' ורד ליבנר ו-2 אח', תק-על 96(2) 384. עוד מתחייבת המבקשת שלא לתמוך בכל רעיון למכירת המקרקעין עד לסיום שמיעת ערעור המשיבה. לבסוף טוען ב"כ המבקשת, שאפילו יגרם למשיבה נזק, הרי שמדובר בנזק כספי שהמבקשת תוכל לשלמו, אם וככל שיקבע כך בית משפט שלערעור.

ג.     ג. בתגובה טוענת המשיבה, שהנזק שייגרם לה כתוצאה מביצוע פסק הפינוי אינו הפיך. ב"כ המשיבה טוענים שמרשתם השקיעה כספים מרובים בביתנים נשוא המחלוקת, והללו משמשים כאולמות אירועים סגורים, הגדולים והמבוקשים ביותר באזור תל-אביב והמרכז. לפיכך, טוענים ב"כ המשיבה, שאם תפונה המשיבה מהמקרקעין, לא יעלה בידה למצוא מקום חלופי בו תוכל לקיים אירועים באותם סדרי גודל אותם היא עורכת כיום. במצב דברים זה, פינוי המשיבה מהמקרקעין, יגרום לטענתה לשיתוק פעילותה העסקית, ולפיטורי עשרות העובדים המועסקים על ידיה. המשיבה מציינת, שעל אף שהיא כופרת בזכות המבקשת במקרקעין, לא יגרם למבקשת כל נזק מעיכוב הביצוע, שכן אפילו תפונה המשיבה, יכנס למקרקעין שוכר תחתיה, ומכאן שלמבקשת אין חשיבות מי ישלם לה את דמי השכירות.
ב"כ המשיבה טוענים שההלכה הפסוקה נוטה לעכב את ביצועם של פסקי פינוי, ולעניין זה מפנים ב"כ המשיבה לרע"א 8456/02 פז חברת נפט בע"מ נ' טלפז תדלוק והשקעות, תק-על 2002(3) 617. המשיבה טוענת גם שלנוכח סיכוייה הטובים לזכות בערעור, יש ליתן משקל נמוך יותר למאזן הנוחות. לבסוף טוענים ב"כ המשיבה, שהחלטת כב' השופט מור פגעה בזכויותיה הדיוניות של המשיבה, ועל כן אף מטעם זה היה מקום ליתן עיכוב ביצוע פסק הדין (ע"א 4926/01 אגודת הכורמים נ' חברת הכרם בע"מ, תק-על 2001(3) 2260).

ד.     ד. בתגובה חולקת המבקשת על קביעתו של כב' השופט טובי, לפיה סילוק המשיבה מן המקרקעין יגרום לה לשיתוק מיידי, וזאת מאחר שטוענת המבקשת, ששטחי המחלוקת אינם השטחים היחידים העומדים להשכרה באזור מרכז הארץ. אף באשר לטענת המשיבה בבית משפט קמא לפיה לא ניתן למצוא נכס בגודל ביתן 11 (אחד מהביתנים שהושכרו למשיבה) טוענת המבקשת שהדבר ניתן לפיצוי כספי בדיעבד. ב"כ המבקשת טוען עוד שנראה שפעילות המשיבה משותקת אף טרם הפעלת פסק הדין, שכן היא לקוח מוגבל חמור בבנק ישראל (ולעניין זה מפנה הוא לנספח "יב" לבר"ע), וכן אין היא משלמת למבקשת מאז חודש מרץ 2003.

ה.     ה. כב' השופט טובי נתן בהחלטתו ביטוי להתרשמותו שלמשיבה ייגרם נזק שיביא לשיתוקה, ובעקבות זאת לנזק כספי כבד, כך שספק אם תוכל לשוב ולנהל עסקיה במקרקעין אם תזכה בערעור (ראו עמוד 3 להחלטתו). מוכנה אני להניח שלמשיבה ייגרם נזק קשה ביותר אם תסולק מהמקרקעין. יחד עם זאת, עלי לבחון גם את נזקה של המבקשת, ומה היה המצב לו לא הייתה מתגלעת המחלוקת בין הצדדים, קרי מה היה מצב המשיבה כעת חיה, לו היו הדברים מתנהלים על מי מנוחות.

ו.     ו. ב"כ המבקשת טוען, שתקופת ההרשאה בחוזים הסתיימה ביום 1.7.03, ועל כן אפילו יתקבל ערעור המשיבה, לא יהיה בכך כדי למנוע פינוי המשיבה מהמקרקעין. לעניין זה מפנה המבקשת לסעיף 23 לחוזי ההרשאה, בו נקבע שלפני תום תקופת הזיכיון, תהיה המבקשת רשאית לקבל הצעות מאחרים להפעלת המיזם, ובלבד שלמשיבה תהיה זכות סירוב ראשונה. המבקשת טוענת שלא פנתה לקבל הצעות מאחרים בשל חוסר הוודאות ביחס למועד פינוי המשיבה מהמקרקעין. כך או כך, טוען ב"כ המבקשת, שמשחלף מועד תום תקופת הזיכיון, פגה האופציה שניתנה לה, ואין למשיבה זכות לשכור המקרקעין. עוד הוא מפנה להחלטת הפינוי מיום 14.7.03 בעמוד 7 (סעיף 8).

המשיבה טוענת מנגד, שכב' השופט מור התעלם מסעיף 23(ב) לחוזי ההרשאה (נספחים "א" ו-"ב" לבר"ע), המעניק למשיבה זכות סירוב ראשונה לפיו למשיבה זכות להאריך את תוקף הסכמי ההרשאה בשנתיים נוספות.

ז.     ז. סעיף 23 (ב) לחוזה ההרשאה (צורף לנספח "ג" לבר"ע) קובע כך:
"לפני תום תקופת הזכיון הראשונה, תהיה החברה רשאית לקבל הצעות מאחרים להפעלת המיזם לתקופה של עד 24 חודשים נוספים, בתנאי שלבעל ההרשאה תהיה זכות סרוב ראשונה."
יוצא, שבתום תקופת הזכיון הראשונה, נתונה למשיבה זכות סרוב ראשונה, אם וככל שהמבקשת תפנה לקבל הצעות להפעלת המיזם מאחרים. המשיבה לא חלקה לפני על כך שתקופת הזכיון הראשונה תמה זה מכבר. כמו כן, איני מקבלת את הנחתם המובלעת של ב"כ המשיבה, שמשלא פנתה המבקשת לקבל הצעות מאחרים, מתארכת תקופת הזכיון ללא סוף. על כן, במצב דברים זה בו תמה תקופת השכירות, והמבקשת טרם פנתה לקבל הצעות להפעלת המיזם לאחרים, על המשיבה לפנות את המקרקעין אפילו לא הפרה את חוזי ההרשאה. לא מצאתי תשובה, לרבות בטענות המשיבה לפני, לשאלה מדוע כפה בית משפט קמא על המבקשת את ההתקשרות עם המשיבה אף מעבר לתקופה המוסכמת.

נותר אם כן לבחון את נזק המבקשת.

ח.     ח. המבקשת טוענת, ששגה בית משפט קמא משהסתפק בהתחייבות המשיבה לשלם את דמי השכירות כל עוד יעוכב פסק הדין, וזאת חלף הפקדת ערבות על מלוא גובה דמי השכירות. לטענת ב"כ המבקשת, על פי ההלכה הפסוקה, על המבקש לעכב ביצוע פסק דין, להפקיד ערובה ממשית (בש"א 86/89 הרפז נ' אחיטוב, פד"י מג(1) 334). המבקשת טוענת שחוב המשיבה כלפיה הינו למעלה מ- 4,000,000 ₪, ושטענה זו לא נסתרה, ומכאן שהערובה שהטיל בית משפט קמא, בגובה 150,000 ₪, אין בה כדי להבטיח את ביצוע תשלום דמי השכירות. המבקשת שבה וטוענת שהמשיבה לא שילמה לה דמי שכירות ראויים מאז חודש מרץ 2003, אפילו לא בגובה הסכום שהיא הודתה שנהגה לשלם מדי חודש בחודשו, בגובה 90,000 ₪. לפיכך, טוען בא כוחה, לא עמדה המשיבה בהתחייבות שנטלה על עצמה ושעמדה בבסיס החלטת השופט קמא, ורק מטעם זה יש לקבל את הבר"ע. באשר לטענות המשיבה שלפיהן, שילמה היא אף לאחר חודש מרץ 2003, טוענת המבקשת שתשלומים אלה פרעו (חלקית לגרסתה) את חוב דמי השכירות עבור חודשים ינואר-מרץ 2003, ותו לא.

המשיבה טוענת מנגד, שהיא מתכוונת לעמוד בהתחייבותה, אלא שיש בפיה טענות לפיהן, המבקשת חייבה אותה ביתר, ועל כן, לאחר שיערך בירור בעניין זה ויובהר לה מי חייב למי, תשלם היא את סכום חיובה אם יוותר. המשיבה מכחישה את הטענה לפיה לא שילמה למבקשת "תשלום כלשהו" מאז חודש מרץ 2003, ובעניין זה מפנה היא לטענות המבקשת, דווקא, בתביעה הכספית ובנספחים המצורפים לה, מהם ניתן ללמוד, לדעת המשיבה, שבוצעו תשלומים. עוד טוענים ב"כ המשיבה, שבמהלך כל שהות המשיבה במקרקעין, קיים נוהג בין הצדדים, לפיו מדי כמה חודשים, נערכת התחשבנות במסגרתה מסלקת המשיבה את יתרת החוב בגין מס' חודשים שלא שולמו.

ט.     ט. כב' השופט טובי בהחלטת העיכוב, ראה מקום לציין את התחייבות מנהל המשיבה לשלם באופן שוטף את דמי השכירות עבור הנכס עד לפסק דין בערעור. יחד עם זאת, השית הוא על המשיבה הפקדת ערבות. בשלל טיעוני ב"כ המשיבה, לא מצאתי ולו הצהרה אחת לפיה שולמו מחודש מרץ 2003 ואילך דמי הרשאה (להבדיל מתשלומים אחרים, אם וככל ששולמו). יוצא אם כן, שבניגוד להצהרת מנהלה, שנכנסה למסגרת שיקוליו של בית משפט קמא, לקחה המשיבה חירות לעצמה לעכב את תשלום דמי ההרשאה בשל מחלוקות, לטענתה בדבר החוב. מעשה זה לא יעשה. אפילו סבורה המשיבה שעד כה שילמה היא למבקשת מעבר לנדרש, ושאלות אלו יתבררו במסגרת התביעה הכספית, אין היא יכולה לחזור בה, על דעת עצמה, מהצהרת מנהלה, ולהמתין לבירור כספי כלשהו. הצהרת המשיבה לפיה תשלם את דמי ההרשאה מהווה יחד עם הפקדת הערבות הבנקאית, גורמים שנועדו לנטרל את נזקי המבקשת כתוצאה מעיכוב הביצוע, שכן מחד גיסא, אמורה הייתה היא לזכות בכספים מכאן ואילך, ומאידך גיסא לתבוע את חובות העבר בהליכים שונים. ברם, כיום, ולנוכח הצהרת ב"כ המשיבה, למדה אני שהמשיבה נמנעת מתשלום דמי ההרשאה, אפילו בגובה הסכום שלדעתה עליה לשלם עבור המקרקעין.

י.     י. במסגרת תגובתו לתשובה טוען ב"כ המבקשת, שטענות המשיבה לעניין חיוב היתר עולות לראשונה במסגרת הבר"ע, בשעה שהחוזים נכרתו בשנת 1996, ותביעת הפינוי הוגשה לפני שנה ומחצה. כן טוען הוא, שאין תשובה בטיעוניה מדוע, אם הדבר נתגלה לה לאחרונה, נמנעה היא מתשלום דמי שכירות ממועד החלטת העיכוב ועד לגילוי המאוחר בעניין זה. בנוסף טוען הוא שלא ניתן להעלות טענת קיזוז כתחליף להפקדת ערבון, במצב בו עוסקים בחוב לא פסוק, קל וחומר שמדובר בטענה סתמית, ובמיוחד משלא הועלתה טענה זו בבית משפט קמא. לעניין זה מפנה הוא לרע"א 7571/01 ברוריה זריפי נ' קסטודיה דה טרה סנטה, תק-על 2002(2) 1348. לכך מוסיף הוא וטוען, שמתדפיס שהופק מאתר האינטרנט של בנק ישראל עולה שלמשיבה אין אפשרות לשלם את דמי ההרשאה החודשיים, בהיותה לקוח מוגבל חמור בבנק ישראל (נספח "יב" לבר"ע). ב"כ המבקשת טוען, שהמבקשת מנהלת תיקי הוצאה לפועל נגד המשיבה, בגין חובות פסוקים שהמשיבה נמנעת מלבצעם. מכאן, טוען ב"כ המבקשת, שהמשיבה לא תוכל לפצות את המבקשת על הנזק שיגרם לה כתוצאה מעיכוב הביצוע. עוד לעניין זה טוען ב"כ המבקשת, שאין בפי המשיבה פירוט בדבר הנזקים שיגרמו לה כביכול כתוצאה מביצוע פסק הדין, בשעה שהיא יכולה להקטין את נזקיה באמצעות שכירת מקום חלופי.

בתגובה, טוענים ב"כ המשיבה, שאכן הוגבלה מרשתם בהגבלה חמורה לאחר ש- 10 שיקים שהופקדו בשני חשבונותיה סורבו, אלא שאין בעובדה זו כדי להעיד שמצבה הכלכלי של המשיבה רע, והראייה לכך היא העובדה שהמשיבה המציאה בתוך יום ערבות בנקאית על סך 150,000 ₪, וכן העובדה שמאז הוגבלה המשיבה העבירה היא לידי המבקשת למעלה מחצי מיליון ₪ בשיקים שנפרעו. המשיבה טוענת, שבשל המיתון השורר במשק בישראל, נפגע תזרים המזומנים שלה באורח קשה ושיקים שמשכה חוללו, ואף על פי כן, העבירה היא למבקשת במהלך התקופה שהיא שוהה במקרקעין למעלה מ- 6 מיליון ₪.

יא.     יא. דווקא טענות המשיבה מחזקות את המסקנה, שבמצב כיום, בשונה מבעבר, קיים סיכון שהמשיבה תתקשה בתשלום דמי השכירות השוטפים, אפילו נניח שמעתה ואילך תנהג על פי הצהרת מנהלה לפני בית משפט קמא. מכאן, שמאזן הנזקים נוטה בבירור לטובת המבקשת, אפילו נאמר שיש בידי המשיבה סיכוי להצליח בערעור שימנע את פינוייה. כל שכן משקבעתי שקלושים סיכוייה למנוע הפינוי באמצעות הערעור. ואולם, אפילו נניח שלמשיבה ולמבקשת יגרמו נזקים ברמה שווה כתוצאה מעיכוב הביצוע, אין בכך כדי לשנות מסקנתי, ואפרט.

יב.     יב. ב"כ המבקשת טוען ובצדק, שאפילו יקבע שהנזק שיגרם לכל אחד מהצדדים כתוצאה מביצוע או עיכוב פסק הדין, בהתאמה, שווים הם, הרי שההלכה קובעת שבמצב דברים זה יש להעדיף את הצד שזכה בפסק הדין, קרי המבקשת. לעניין זה מפנה הוא לעניין טאוב לעיל, וכן לבש"א 3158/91 שמואל פלאטו שרון נ' קומפני פריזיין דה, פד"י מה(5) 499 בעמודים 504-503.
אמנם טוענת המשיבה מצידה, שעל פי ההלכה הפסוקה לא תתערב ערכאת ערעור על נקלה בהחלטה הנוגעת למתן סעד זמני, אולם איני מקבלת את הטענה שבמקרה דנן, לא הראתה המבקשת כל נימוק המצדיק התערבות ערכאת הערעור. ראשית, בשונה מהערכאה קמא, דחיתי את סיכויי ערעור המשיבה. ושנית, אף בנוגע למאזן הנוחות, איני רואה עין בעין עם הערכאה קמא את האיזון הנדרש. סיומה של תקופה הזכיון מנטרלת את אלמנט הפינוי כגורם המצדד בעיכוב ביצוע, ומותיר למשיבה אך ורק את הנזק הכספי עליו עמד בית משפט קמא בהחלטתו.

4.     5. מכל האמור לעיל, אני מקבלת את הערעור ומבטלת את עיכוב ביצוע פסק הדין.
המשיבה תשא בהוצאות המבקשת בסך 10,000 ₪ + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. בקשת רשות ערעור - בוררות

  2. ערעור על מחיקת בקשת רשות ערעור

  3. בקשת רשות ערעור - עבירות מע''מ

  4. רשות ערעור לעליון על החלטות בוררות

  5. בקשת רשות ערעור על החלטה לפנות נכס

  6. אי הגשת בקשת רשות ערעור של החייב בזמן

  7. בקשת רשות ערעור - ועדה רפואית עליונה

  8. בקשת רשות ערעור - צו למינוי כונס נכסים

  9. רשות ערעור שני על החלטת רשם ההוצאה לפועל

  10. הגשת בקשת רשות ערעור בטעות כשהערעור בזכות

  11. איחור בהגשת בקשת רשות ערעור (פגרת חג הסוכות)

  12. בקשת רשות ערעור על החלטה של רשם ההוצאה לפועל

  13. בקשת רשות ערעור לעליון על פסק דין בתיק משפחה

  14. רשות ערעור על החלטות בית המשפט בענייני בוררות

  15. בקשת רשות ערעור על דחיית בקשה לרכישת נכס בכינוס

  16. ערעור על דחיית בקשה להארכת מועד להגשת רשות ערעור

  17. הארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור על פסק דין מחוזי

  18. בקשת רשות ערעור על החלטת רשם לפי סעיף 58 לחוק ההוצל"פ

  19. בקשה למתן רשות ערעור על החלטה לגבי זכאות למעמד דייר מוגן

  20. צו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009

  21. תקנה 119 (ה) לתקנות ההוצאה לפועל - בקשת רשות ערעור תוגש תוך 20 ימים מיום מתן ההחלטה

  22. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון