נכות מוסבת - ערעור

##מהי "נכות מוסבת" ?## ההכרה של נכות מוסבת מוסדרת בתקנה 9 לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות) התש"ל-1969 וזה נוסחה: "9(א) היתה פגימה מסויימת שהנכה נפגם בה , נובעת באופן בלתי אמצעי מפגימה מוכרת שנפגם בה אותו נכה, רואים אותה פגימה כפגימה מוכרת, אף אם איננה נובעת באופן בלתי אמצעי מחבלה, מחלה או החמרת מחלה שאירוע בזמן השירות עקב השירות". על מנת שתהיה הכרה בפגימה מוסבת היא צריכה לנבוע באופן בלתי אמצעי מפגימה מוכרת. תקנה 9 מציינת בצורה מפורשת כי הפגימה המוסבת אמורה לנבוע באופן בלתי אמצעי מפגימה מוכרת. המשמעות היא כי ברמה של מדיניות, החוק והתקנות מגבילים את מעגל המשתמשים בקופה המתוקצבת לשיקום הנכים. אם היינו בסביבה משפטית של דיני הנזיקין, צודק המערער בכך שיכול היה לנסות לטעון לקיומו של קשר סיבתי, כמובן בכפוף להרמת נטל ההוכחה במקרה הספציפי. אלא שבמסגרת המוכתבת של שיקום נכים יש להראות קשר "בלתי אמצעי" ואופיו של הקשר הסיבתי צריך להיות אופי רפואי. אחרת נמצאנו מרחיבים באופן קיצוני את מעגל הזכאים ליהנות מכספי קופת הנכים המיועדת למי שנכותו היא פועל יוצא של השתתפותו במאמץ הלחימה והביטחון. ניתן ללמוד אנלוגיה מקביעתו של כב' הנשיא שמגר בפסק הדין חריטן (459/89) (שם דובר בנכות ראשונית ולא מוסבת אך הרציונל זהה) לפיה מגמת הפסיקה, לגלות יחס של רוחב לב לתביעות לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט 1959 – "אינו יכול לעמוד כנגד המגמה הברורה של המחוקק , לזכות בתגמול בגין נכות או חלק מנכות שהם כתוצאה מהשירות הצבאי דווקא. פירוש אשר יהיה בו כדי להיטיב עם נכים, אשר פגיעתם אינה נובעת מהשירות, יפגע בסופו של דבר , באלה שפגיעתם אכן נובעת מנשיאת הסיכון למען המדינה". ככל שנרחיב את הזכאות של נכים בגין נכות מוסבת גם למקרים של גורמים זרים מתערבים , נִמַצֵא מצרים את הזכות של נפגעים אחרים אשר סיכנו עצמם למען המדינה, ליהנות מכספי הקופה המוגבלים. ##להלן פסק דין בנושא נכות מוסבת - ערעור:## פסק דין 1. הוועדה הרפואית העליונה, אשר התכנסה בעניינו של המערער ביום 1.3.05 וביום 31.5.05, שבה ואישרה קביעות קודמות, לפיהן אין להכיר בפגימה הקיימת בקרסול ימין של המערער כנכות מוסבת הנובעת מהנכות המוכרת בברכיו של המערער. מכאן הערעור לבית משפט זה. 2. למערער נקבעה נכות כוללת בשיעור 47 אחוז בגין פגימות שונות ובינהן פגימות בברכיים שבגינן נקבעו למערער נכות בשיעור 10 אחוז בשל מצב ברך ימין ונכות בשיעור 1 אחוז בשל כאבים בברך שמאל. לטענת המערער, בעקבות טיפול פיזיוטרפי שניתן לו בקשר למצב הברכיים, הוא החל לסבול מתחושת מתח וכאב, ובכלל זה רדימות ואי נוחות בשוק הלטראלי ובכף רגל ימין. המערער ניסה לשחרר את אי הנוחות בתנועות סיבוב חוזרות שביצע בכוח ומצב זה הביא לפריקת הגידים הפרונאליים, שגררה אחריה גם צורך בניתוח. טענת המערער, לפיה קיים קשר בין הטיפולים שקיבל לבין מצב הקרסול, נתמכה בחוות דעתו של האורתופד ד"ר גדעון מן. 3. בתחילה נדחתה טענת המערער על ידי וועדה רפואית בדרג ראשון, כמו גם על ידי וועדה רפואית עליונה שהתכנסה ביום 29.2.04. על החלטת הוועדה הנ"ל הוגש ערעור לבית משפט זה (ע"א 5306/04). בערעור הנ"ל ניתן ביום 22.11.04 פסק דין ולפיו הוחזר עניינו של המערער לדיון בוועדה הרפואית העליונה לשם השלמה. ביסוד פסק הדין האמור עמדה קביעה לפיה הוועדה הרפואית העליונה לא הציעה כל הסבר למצבו של המערער, מעבר לשלילת הסברו של ד"ר מן. אכן, בית המשפט לא התעלם מכך שבין היתר הוועדה נימקה את החלטתה בכך שהתופעה האמורה התגלתה גם בקרסול שמאל (מה שלכאורה לא היה יכול להיגרם על ידי המנגנון שתואר על ידי ד"ר מן), ואולם, על מנת שיובטח כי זכויות המערער לא נפגעו, וכדי להסיר כל ספק בענין, ומבלי לקבוע כי החלטת הוועדה העליונה לא עמדה בדרישות חובת ההנמקה, מצא בית המשפט לנכון להחזיר את הדיון לוועדה כדי לאפשר למערער לפרוש את מלוא טענותיו וכדי שהוועדה תעיין פעם נוספת בסוגיה ותפרט את הנימוקים שביסוד החלטתה. 4. על פי פסק הדין האמור התכנסה הוועדה הרפואית העליונה לדיון חוזר בעניינו של המערער. כאמור, תחילה התקיים דיון ביום 1.3.05, שאז גם נשמעו טענות המערער ובא כוחו. בסיום הדיון האמור מצאה הוועדה העליונה לנכון לבקש שיומצאו לה מסמכים רפואיים שונים והמערער אף נשלח לביצוע בדיקות רפואיות עדכניות. הוועדה הרפואית העליונה התכנסה פעם נוספת ביום 31.5.05 כדי לסכם את הדיון בעניינו של המערער. בסיכומו של אותו דיון שוב הגיעה הוועדה למסקנה, כי אין בידה לקבל את טענות המערער, כפי שאלה גובו בחוות דעתו של ד"ר מן. הוועדה פירטה בהרחבה רבה את מערך הנתונים שהונח לפניה והתמודדה עם חוות הדעת האמורה. באשר להנחה שביסוד עמדתו של ד"ר מן, לפיה תוך כדי מהלך הטיפול בברכיו של המערער הופיעה תחושת רדימות ואי נוחות בכף רגל ימין, אותה ניסה המערער לשחרר בתנועות סיבוב חוזרות, מצאה הוועדה, כי במעקב הרפואי לא מצוי תיעוד על חוסר נוחות ואף בדיקת מוליכות עצב שללה בעיה אובייקטיבית. בדומה לכך, באשר לטענה כי תחושת חוסר הנוחות הופיעה במהלך הטיפול הפיזיוטרפי, מצאה הוועדה כי בדוחות טיפול זה לא נכתב כי בוצעו המניפולציות שתוארו על ידי ד"ר מן. הוועדה הוסיפה וקבעה כדלהלן: "לענין הנכות המוסבת, על מנת לקבל את טענות ד"ר מן, צריך להניח כי נגרם נזק בפיזיוטרפיה שלא הוכח כלל וכן שהמערער עשה מניפולציות בכוח חזק בעצמו בצורה חוזרת ונשנית פעמים רבות עד כדי גרימת נזק במנגנון פרוניאלי עקב שימוש יתר. הסבירות שכל אלו יקרו ויביאו למצב הקרסול [היא] סבירות אפסית. יש לציין, כי בתקופה זו הנבדק לא היה בשיא כושרו, וקרוב לוודאי שלא ביצע מאמצים או מניפולציות שיגרמו לכאב. הרבה יותר סביר להניח, כפי שניתן להבין בדיון בחוות הדעת של ד"ר מן בעמ' 6, כי בהעדר טראומה קשה אנטומית גרמית ברטינקולום, הרי הגיוני שבסובלים מאנומליות אלו תהיה שכיחות יתר של snapping של פריקת הפרונאלים גם ללא חבלה. יש שסובלים מהבעיה גם באופן קונגנטלי, וכן הרבה פעמים קיים snapping אסימפטומטי כאשר המערער כבר תיאר רעשים בקרסוליים בשנת 2000. גם מעמד הוורוס של הברכיים יכול להיות גורם מולד תורם לפתולוגיה הנדונה. הוועדה אינה מקבלת את הפרשנות של ד"ר מן בהמשך חוות דעתו בענין המתיחות החוזרות כגורמות לפתולוגיה". 5. טרונייתו העיקרית של המערער כלפי הוועדה הרפואית העליונה היא, שלשיטתו, הוועדה לא מילאה אחר חובת ההנמקה, במיוחד לא לנוכח ההנחיות שניתנו לוועדה בפסק הדין בע"א 5306/04, שכן גם הפעם לא נמצאה בהחלטת הוועדה אמירה ברורה וחד משמעית באשר לסיבת מצבו של המערער בכל הנוגע לקרסול רגל ימין. בא כוח המערער טען, כי אם אכן מדובר בפגם מולד, לא ברור מדוע טיעון זה לא נכלל בהחלטתה הקודמת של הוועדה העליונה. אם מדובר בפגם מולד שיצא מן הכוח אל הפועל כתוצאה מהטיפולים שקיבל המערער, כי אז זכאי המערער שתוכר הפגימה בקרסול כנכות מוסבת. לשיטת בא כוח המערער "רב הנסתר על הגלוי" בהחלטת הוועדה הרפואית בכל הנוגע לסיבה למצב קרסול רגל ימין, החלטה שצריכה להיות ברורה ומובנת גם למערער עצמו. המערער ביקש כי החלטת הוועדה תבוטל ועניינו יוחזר לוועדה אשר תשוב ותדון בו בהרכב אחר, כדי שסוף-סוף יתברר מה המקור לפגימה ממנה הוא סובל בקרסול רגל ימין. באת כוח המשיב טענה, כי הוועדה הרפואית העליונה נימקה היטב את החלטתה, הסבירה מהו היסוד לדחיית עמדתו של ד"ר מן והציגה תשובות אפשרויות אחדות למצבו של המערער. 6. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים מסקנתי היא כי דין הערעור להידחות. ראשית, וזה העיקר, אני סבור כי הוועדה הרפואית העליונה עמדה באופן מלא בחובת ההנמקה המוטלת עליה. אם לאחר החלטת הוועדה מיום 29.2.04 סברתי, כי, למען הסר כל ספק, מן הראוי שעניינו של המערער ייבחן פעם נוספת על-ידי הוועדה; הרי שלאחר שהוועדה העליונה נזקקה פעם נוספת לסוגיה, בחנה את כל החומר הרפואי שנפרש לפניה, יזמה בדיקות רפואיות נוספות, והוציאה תחת ידה החלטה מנומקת ומפורטת - אין עוד מקום לבחינה נוספת של הסוגיה. אינני מקבל את טענות המערער לפיהן "רב הנסתר על הגלוי" בהחלטת הוועדה. הוועדה דחתה באופן חד משמעי את ההסבר שהוצע על ידי ד"ר מן, תוך עיגון מסקנתה זו במסמכים הרפואיים. מאידך גיסא, הוועדה עמדה על תהליכים וממצאים שיכולים להסביר את מצב הקרסול, ושאינם נובעים מהנכות המוכרת בברך (מצב מולד; השפעת עמדת הברכיים - הוורוס - על הקרסול; קיומם של רעשים בקרסוליים כבר בשנת 2000, כאשר תלונות המערער בענין הפריקות בקרסול הופיעו בתחילת שנת 2002, כפי שעולה מחוות דעתו של ד"ר מן; העובדה שהתופעה אותרה גם בקרסול שמאל, כלומר לא רק ברגל שבה מצויה הברך החבולה). העובדה שהנמקות אלה לא נמצאו בהחלטת הוועדה העליונה מיום 29.2.04, אינה יכולה לפעול עתה כנגד הוועדה, כנטען על-ידי המערער, שהרי זו בדיוק הסיבה שהענין הוחזר לדיון משלים. שנית, הערעור מעלה אך ורק שאלה שברפואה, במסווה של טענה משפטית בענין ליקוי, כביכול, שנמצא בהנמקת הוועדה. כאמור, לא מצאתי כל ליקוי בהנמקה המלאה והמפורטת ומחלוקת המלומדים, שבין ד"ר מן לבין חברי הוועדה, היא שאלה ברורה שברפואה שביחס אליה לא ניתן לפנות לבית משפט זה. 7. הערעור נדחה. המערער יישא בהוצאות המשיב ובשכר טרחת עורך דינו בסכום כולל של 3,000 ש"ח להיום ובתוספת מע"מ.נכות מוסבתנכותערעור