עתירה מנהלית לאפשר העסקה

להלן פסק דין בנושא עתירה מנהלית לאפשר העסקה: פסק - דין 1. העובדות, המחלוקות וטענות הצדדים בפני עתירה מנהלית בה מבוקש לאפשר את העסקתה של העותרת 1 אצל העותרת 2 (ילידת 1928). אין מחלוקת שהעותרת 1 נכנסה לארץ ב-21/6/01 באשרת עבודה בתחום הסיעוד, באמצעות חברת כ"א, עבדה אצל מעסיק אחד כ-3 שנים, עזבה אותו, ואח"כ עבדה אצל מעסיק שני שלטענתה נהג להכותה ולכן עזבה אותו ובשלב מסויים (לטענתה ב-8/05 ולטענת המשיבות ב-12/05) החלה העותרת 1 לעבוד אצל העותרת 2 כמטפלת סיעודית. אין מחלוקת שביום 20/12/05 פנתה העותרת 2 ליחידת הסמך לעובדים זרים, ענף הסיעוד, במשרד התעשיה והמסחר, בבקשה לכתב העסקה, והבקשה אושרה לה ב-25/12/05 (נספח ב' לעתירה). ביום 23/1/06 פנתה בתה של העותרת 2 למשרד הפנים, בבקשה חריגה להתיר את העסקת העותרת 1, בקשה שסורבה. לטענת העותרות, אין מחלוקת שהעתירה "לא עומדת בדרישות" נוהל מעבר עובד ממעסיק למעסיק, מס' 5.3.0022 מעודכן ל-1/8/05 (נספח ט' לתשובת המשיבה (להלן: "הנוהל") ובדרישות חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: "החוק") ולכן העתירה הינה, מלפנים משורת הדין, משיקולים הומניטריים, כשעקב הקשר ההדוק שנוצר בין העותרת 1 לעותרת 2 יש לאשר את העסקת העותרת 1 אצל העותרת 2, כפי שהדבר נעשה במקרים אחרים, כשהחלטת המשיבים שלא לאשר זאת נגועה באי סבירות קיצונית, באי מידיתיות ופוגעת בזכותן של העותרות. לטענת המשיבות, ביום 4/7/04 נעצרה העותרת 1 בהיותה שוהה שלא כדין והוצא נגדה צו הרחקה, כשאח"כ שוחררה ממשמורת בתנאים ונויידה ביום 11/8/04 למעסיק שמולביץ שמואל והחלה לעבוד אצלו ב-24/10/04. אח"כ ביקשה לעבור למעסיק אחר עפ"י הנוהל, ובקשתה זו סורבה ביום 3/11/05 כיוון שאינה עונה על הקריטריונים של נוהל העברה ממעסיק למעסיק מאחר שעבדה 51 חודשים בארץ וכן שהתה בעבר באופן בלתי חוקי ונויידה על מנת לעבוד אצל המשפחה הנוכחית (נספח ח' לתגובת המשיבות). במקרה זה, אין מחלוקת כאמור, שהנוהל לא חל על העותרת, שכן כדי לקבל רשיון ישיבה מסוג ב/2 יש צורך בהתקיימות תנאי שטרם חלפו 51 חודשים מיום שניתן לעובד רשיון ב/1 לראשונה ואין לאשר בקשה של עובד למעבר למעסיק אחר אם הוא נמצא בארץ 51 חודש ומעלה (ניתן לאפשר לו לסיים את תקופת העסקתו ע"י המעסיק הנוכחי) (ראה סעיפים ב' 10 וג' 3 לנוהל). בענייננו ניתן למבקשת רשיון ב/1 לראשונה ב-22/6/01 כך שחלפו עד היום מעל 57 חודשים מאז שניתן לה לראשונה רשיון ב/1, ולא ניתן לאשר את מעברה למעסיק חדש לפי הנוהל. לטענת המשיבות, המבקשת לא עומדת בדרישות הנוהל והחוק, כשאין מקום לחרוג מהוראת הנוהל שנקבע כסביר, כשלא התקיימו במקרה דנן שיקולים הומניטריים חריגים, כמו במקרים שבהם התיר ביהמ"ש לעובד סיעוד לטפל בקשיש למרות שלא עמד בנוהל או בהוראות החוק, והחלטת המשיבות שלא ליתן לעותרת 1 אשרת עבודה היא החלטה סבירה במסגרת שקוה"ד הרחב, בהתאם לנוהל, שאין מקום להתערב בה. 2. דיון והכרעה לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בעתירה ובתגובה לעתירה ובמסמכים שצורפו, החלטתי לדחות את העתירה וזאת מן הנימוקים כדלקמן: 3. אי עמידה בהוראות הנוהל והחוק כאמור, אין מחלוקת שבמקרה זה לא עומדת העותרת 1 בהוראות הנוהל או החוק. יש לציין שלגבי הנוהל וסעיף ג' 3 לנוהל נקבע ע"י ביהמ"ש העליון שהוא נועד להגשים מדיניות ראויה וש"הוא מבוסס על החשש כי לקראת סיום תקופת השהות המקסימלית שנועד לעובדים זרים עולה החשש שיגבר רצונם להשתקע בישראל. בביסוס חשש זה מצויה ההכרה כי במשך תקופת העבודה נוצרים קשרי תלות. הנוהל צופה קושי זה ובא למנוע מצבים אלה. יתכנו כמובן פתרונות אחרים, אך לא מצאנו כל פגם בפתרון שהמשיב ביקש לתת" (בג"צ 9742/04 קו לעובד נ' משרד הפנים, לא פורסם, פס"ד מיום 5/9/05 להלן: "פס"ד קו לעובד"). במקרה דנן, כאמור, אין מחלוקת שהוראות הנוהל והחוק לא מתקיימות. למעשה במקרה זה, לאור העובדה שחלפו 57 חודשים מאז הענקת רשיון ב/1 לעותרת 1, חל הנוהל, אך גם לפי הוראות החוק, העותרת 1 לא היתה יכולה לעמוד באמור בסעיף 3 א' לחוק שכן היא לא עבדה ברציפות במשך שנה אצל העותרת 2 (כשנה שלפני תום ה-5 שנים). גם לפי הוראות החוק לא היה ניתן ליתן פתרון לעותרת 1, שכן החוק מאפשר הארכת אשרת העבודה מעבר ל-5 שנים וזאת במקרה בהן מתקיימות נסיבות חריגות במיוחד, כשאחת מן הדרישות הינה עבודה רצופה של שנה של העובד הסיעודי אצל המטופל. כך קובע סעיף 3 א' (ב) (1) לחוק ששר הפנים רשאי להאריך רשיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לתקופות שלא יעלו על 5 שנים וגם לאחר 5 שנים לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה אחת וזאת בתנאים הבאים: (1) "העובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, ברציפות, במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת"; (2) "גורם מוסמך שאינו מועסק ואינו בעל ענין בחברה העוסקת בתיווך עובדים זרים או בהעסקתם, נתן, לאחר שנפגש עם המטופל במקום מגוריו, חוות דעת בכתב בדרך שקבע השר, כי הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל. בפסקה זו, "הגורם המוסמך" - עובד סוציאלי בעל כישורים כפי שקבע שר הפנים, רופא או אח מוסמך". דהיינו, לפי החוק והנוהל, ניתן להאריך בשנה את הרישיון שניתן לעובד סיעודי רק לגבי עובד סיעוד שהחל לעבוד אצל המעסיק עד לתום 4 שנים ו-3 חודשים לשהותו בישראל (51 חודש), כשהוראות הנוהל באו להבטיח שתקופת העסקתו של העובד הסיעודי אצל המעסיק תהיה לפחות שנה. הרציונאל של הנוהל תואם את הוראת החוק ומאפשר מעבר ממעסיק למעסיק רק כאשר נותרה תקופת העסקה משמעותית עד לתום התקופה הקבועה בחוק. 4. אי קיומם של שיקולים הומניטריים חריגים בדיון המקדמי, כדי שלא לפגוע בעותרת 2, במידה והיה מדובר במקרה חריג הומניטרי, רמזתי לב"כ העותרות, שכדי להגביר את סיכויי העתירה עליו להגיש חוו"ד לגבי הפגיעה שתיגרם למטופל במקרה של הפסקת העסקתו של העובד הזר ולהביא ראיות לגבי תחילת העבודה של העותרת 1 אצל העותרת 2 (שכן נאמר בדיון המוקדם שהיא החלה לעבוד ב-8/05). ואכן "חוו"ד" של עו"ס ברקוביץ אסתר הוגשה לפני הדיון. מ"חוו"ד" זו נוכחתי שלא מדובר למעשה בחוו"ד כדין אלא בחוו"ד פסולה ולמעשה בהעדר חוו"ד כדין, אין בפני כל ראיות לפגיעה שתיגרם לעותרת 2 בהפסקת עבודתה של העותרת 1. יחד עם זאת, ומעבר לצורך, גם אם היה ניתן לראות במסמך זה חוו"ד, הרי לא מדובר במקרה הומניטרי חריג, מהסוג המצדיק אפשרות לסטות מהנוהל ומהחוק ממנו אפשר ללמוד על הכללים החלים. "חוו"ד" זו הוגשה ע"י עו"ס שאינה נמנית על העו"ס המנויים בתקנות הכניסה לישראל (הארכת רשיונות לעובד זר המועסק במתן טיפול סיעודי) תשס"ד-2004 (להלן: "התקנות"), שכן עפ"י התקנות הנ"ל על העו"ס המגיש חוו"ד כזו להיות בעל נסיון של שנתיים בתחום הסיעוד שמנהל המחלקה לשירותים חברתיים ברשות המקומית, שבתחומה מוגדר המטפל הסיעודי, הסמיכו לתת חוו"ד כזו, כשהסמכה כזו לא צורפה במקרה כזה, כך שתנאי זה לא התקיים. בנוסף, במקרה דנן העו"ס שנתנה את חווה"ד הינה עו"ס שעובדת ב-ירושלמי שירותי כ"א בינלאומיים כשעו"ס זו היא שעסקה בהשמתה של העותרת אצל העותרת 2, כך שלכאורה היא בעלת ענין וזאת בניגוד לאמור בסעיף 3 (ב) (2) לחוק האוסר על בעל ענין בחברה העוסקת בתיווך עובדים זרים ליתן חוו"ד לגבי הקשר בין המטפל למטופל, כך שחוו"ד זו פסולה מעיקרה. עפ"י התקנות הנ"ל, על העו"ס לציין בחוות דעתו את משך היכרותו עם המטופל הסיעודי ואת הפגיעה הקשה שתיגרם למטופל עקב הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן הטיפול הסיעודי. במקרה זה, לא רק שהעו"ס לא עומדת בדרישת התקנות והיא לכאורה בעלת ענין שנאסר עליה בכלל ליתן חוו"ד - כך שלמעשה לא מדובר בחוו"ד כדין, הרי מעבר לצורך גם האמור ב"חווה"ד", לא מצביע על פגיעה קשה שתיגרם למטופל במקרה של הפסקת העסקתו של העובד הזר. כל שנאמר ב"חוו"ד" זה שמבוקש לפעול מלפנים משורת הדין ולעשות מחווה אנושית לעותרת 1 כדי שתוכל להמשיך לטפל בעותרת 2, טיפול הדורש קשר אינטימי ואמון מלא ושבעבר מספר מטפלות לא הצליחו ליצור עם העותרת 2 קשר טוב, בניגוד לעותרת 1 עמה נוצר קשר טוב והעותרת 2 נהנית מאיכות טיפול טובה ואיכות חיים סבירה ופרידה מהמטפלת עלולה לפגוע קשות באיכות חייה של העותרת 2. דהיינו, גם מ"חווה"ד" הנ"ל לא עולות נסיבות חריגות שיכולות להוות שיקול הומניטרי יוצא דופן, כשמדובר כאמור בחוו"ד פסולה שאין לה כל משקל. חזקה, שבכל טיפול סיעוד נוצר קשר של אמון ותלות בין המטפל למטופל, קשר המעניק למטופל איכות חיים סבירה, וכן נדרשת תקופת הסתגלות למטפל חדש. למעשה, מה שמבוקש בעתירה זו ע"י העותרות, הוא שבית משפט ייתן גושפנקא לכך שמטופל ומטפל ששניהם יודעים שלמטפל אין אשרת עבודה כדין, יעשו דין לעצמם, יפרו את הוראות החוק במודע, ייצרו עובדות בשטח ואח"כ יפנו לביהמ"ש בבקשה מלפנים משורת הדין עקב הקשר שנוצר בין המטפל למטופל. מטופל, שומר חוק, שיודע שלמטפל אין אשרת עבודה, מן הראוי, שהוא ומשפחתו יימנעו מהעסקת מטפל כזה, שכן הם יכולים לצפות שהוא צפוי להרחקה ואז יהיה קשה למטופל להינתק מהמטפל. במקרה זה, אמרה בתה של העותרת 2 גב' שרה ישי בביהמ"ש שהם ידעו שלעותרת 1 אין אשרת עבודה אך למרות זאת הם העסיקו אותה כי לא יכלו להשאיר את אמם לבד ולא היה להם זמן לבדוק את הניירת. במידה וביהמ"ש ייעתר לבקשה זו, מלפנים משורת הדין, הוא ינציח בכך מצב שלכאורה בכל מקרה של מטפל עובד סיעודי ומטופל - קשיש, שנוצר ביניהם קשר בניגוד לחוק, בזמן שהם יודעים שלמטפל אין אשרת עבודה כדין ו"יוצרים עובדות בשטח", ביהמ"ש ינציח מצב זה, עקב התחשבות במטפל הקשיש וכך יוצא שלמעשה לא ניתן יהיה כלל לאכוף את הנוהל והחוק. ואכן, לנגד עיני עומדת ראשית טובת הקשיש. יחד עם זאת לאור העובדה שמדובר בהתנהגות שהינה בניגוד לחוק ולנוהל והצדדים מודעים לכך, יש להשתמש במשורה, באופן מושכל ובזהירות הראויה בצעד החריג של שיקולים הומניטריים וזאת רק במקרים חריגים ביותר, כדי לא לפגוע גם בעוצמתו של "המכשיר" הנ"ל, שאמור להיות בשימוש רק במקרים שאי שימוש בחריג זה יגרום אי צדק ועוול ממשי ומהותי ותוצאות קשות לקשיש. במקרה כזה, ניתן להצדיק אף סטיה מהנוהל וזאת מהטעם החריג והמיוחד של נסיבות הומניטריות אישיות וחריגות שיביאו לפגיעה קשה בקשיש באופן שמטה את הכף להשארת המטפל, מצב שלא מתקיים במקרה דנן. בבואו לבחון בית המשפט האם התקיימו שיקולים הומניטריים חריגים כדי לסטות מהנוהל, ביהמ"ש מתחשב באינטרס הציבורי הכולל ובצורך להפעיל אמות מידה אחידות ושוויוניות. הכלל הוא שלשר הפנים שקו"ד רחוב במתן החלטתו ויש צורך בחריג יחיד ומיוחד כדי להצדיק הכרה מטעמים הומניטריים (בג"צ 8093/03 ארטמייב נ' משרד הפנים ואח', לא פורסם). וכפי שקבע ביהמ"ש בבג"צ 3403/97 אנקין ואח' נ' משרד הפנים (לא פורסם) השופטת בייניש: "מטיבה של מדיניות כזו, שהתוויית הקו התוחם את גבולותיה קשה היא, כל מקרה לעצמו הוא עולם ומלואו והכללתו בגדר המדיניות הכללית פוגעת בציפיותיו, תקוותיו ורגשותיו של כל מבקש". בחינת המקרים שבהם התיר ביהמ"ש לעובד סיעודי להמשיך לעבוד וזאת שלא בהתאם לנוהל ו/או לחוק משיקולים הומניטריים, מתאפיינת במקרים חריגים ומיוחדים במיוחד, של אנשים קשישים, במקרים של פיקוח נפש או בעיות נפשיות ו/או גופניות מיוחדות, שפיתחו תלות מיוחדת במטפל, במיוחד לאורך תקופה ארוכה ובנסיבות קשות כמו היותם ניצולי שואה, ערירים, דוברים באותה שפה של המטפל וכו'. כך, לגבי עותרת קשישה, חולה, ניצולת שואה, בת 82 בעלת מצב נפשי קשה ביותר שנסמכה על חוו"ד רופאים שהחלפת מטפלת תזיק לה באורח פיזית ונפשית (עת"מ (ת"א) 1298/05 MATEI LUMINITA ואח' נ' מד"י משרד הפנים ואח' (לא פורסם) השופטת ד"ר פלפל). כך, במקרה של נזק בלתי הפיך לקשישה שאינה דוברת אנגלית הסובלת מבעיות לב וכל ריגוש או אירוע חריג עלול לגרום לה נזק (עת"מ (ת"א) 232/05 דוצ'ה נ' משרד הפנים ואח' (לא פורסם) השופט ממן. כך במקרה של אישה ערירית קשישה בת 88 ניצולת שואה המטופלת ע"י העותרת כ-4 וחצי שנים לאחר שצורפו חוו"ד רופאים לגבי מצב רפואי ונפשי קשה (עת"מ (ת"א) 1208/05 STANCIU LUCRETIA ואח' נ' שר הפנים ואח' (לא פורסם), השופטת גדות). כך במקרה של קשישה בת 89 רתוקה לכסא גלגלים עיוורת לחלוטין (עת"מ (ת"א) 1297/05 חסידה ואח' נ' משרד הפנים ואח' (לא פורסם), השופטת קובו, במקרה של אשה קשישה בת 82 נכה קשה שנפגעה כתוצאה משוד אלים. כך גם במקרה של מריה דאקו שבקשתה נדחתה בעת"מ (ת"א) 1611/05 דאקו ואח' נ' משרד הפנים ואח' (לא פורסם) השופטת ד"ר פלפל, ובביהמ"ש העליון בעע"מ 7579/05 דאקו נ' משרד הפנים ואח' הסכימו הצדדים שהערעור יימחק והמשיבים לא יעמדו על הרחקת העובדת מהארץ ב-5 החודשים הקרובים כדי לאפשר למטופלת לקבל היתר להעסקת עובד זר, שהיה מדובר בקשיש ניצול שואה שאינו מדבר עברית שהעובדת עבדה עמו כשנה וחצי ושניתוק הקשר יגרום לו נזק נפשי. לעומת זאת, ביהמ"ש לא אישר העסקת עובד סיעודי במקרה של קשר קצר של כחצי שנה, כשלא הוכח במידה הראויה התקיימותם של שיקולים הומניטריים מיוחדים או נסיבות חריגות מעבר לאלו המתקיימים בדר"כ בין מטופל סיעודי למטפלו (עת"מ (ת"א) 2251/05 סנטוס נ' משרד הפנים ואח' (לא פורסם) השופטת גדות. כך גם במקרה של חוו"ד לא מספקת שהוגשה ולא ביססה מקצועית את הפגיעה הקשה שתיגרם לעותר בניתוק הקשר בין המטופל למטפל וזאת אף במקרה של נכה פוליו 100% (עת"מ (ת"א) 3021/04 ליאור נ' משרד הפנים (לא פורסם), השופטת גדות. דהיינו, ביהמ"ש שוקל מתן אישור להעסקת עובד זר משיקולים הומניטריים רק במקרים חריגים ביותר ויוצאי דופן, בנסיבות אישיות קשות של המטופל, תוך שקילה אינדיבידואלית של כל מקרה ומקרה לגופו. אמנם, בכל מקרה מדובר בהחלטה קשה הפוגעת בקשיש שמפרידים ממנו את המטפל, גם אם מדובר בקשר של מספר חודשים בלבד, אך במכלול השיקולים שנסקרו ובאיזון ביניהם, גובר האינטרס הציבורי ואינטרס כיבוד החוק והנוהל על האינטרס הפרטי, בלא שמתקיימות נסיבות חריגות ומיוחדות שיטו את הכף לטובת השיקולים ההומניטריים. בענייננו, לא מפורט בעתירה מתי החלה העותרת 1 לעבוד אצל העותרת 2, כשלפי דבריה בביהמ"ש מדובר ב-8/05 אך לא הובאו ראיות לענין זה ולמרות שאפשרתי לעותרות בדיון המוקדם להשלים את ראיותיהם בענין זה, לאחר שאמרו שהם יביאו ראיות לכך, הם לא עשו כן. היתר ההעסקה ניתן לעותרת 2 רק ב-25/12/05 כחודש וחצי לפני הגשת העתירה ב-3/11/05 נדחתה בקשת העותרת 1 לעבור ממעסיק למעסיק. לפי הנ"ל עולה שהעותרת 1 עובדת אצל העותרת 2 מספר חודשים (כ-5 חודשים) כשגם לפי גירסת העותרות מדובר בכ-8 חודשים שהינה תקופה לא ממושכת יחסית, דבר שנלקח בחשבון במקרה של ניתוק הקשר. במקרה דנן, מתקיים למעשה הרציונאל שביהמ"ש העליון סוקר בפס"ד קו לעובד, של החשש שלקראת סיום תקופת השהות המקסימלית שנותרת לעובדים זרים יגבר רצונם להשתקע בישראל וזאת עקב קשרי התלות שנוצרים בין המטופל למטפל. אישור חריגה מהנוהל במקרה זה, שמאפיין מקרה רגיל ושכיח, יגרור בקשות נוספות לחריגה באופן שעלול לרוקן מתוכן את הנוהל ותכליתו. כל זאת, בזמן שהעותרות 1 ו-2 היו מודעות שלעותרת 1 אין אישור עבודה כדין ולמרות זאת בחרה העותרת 2 להעסיק את העותרת 1 והמשיכה בכך גם לאחר הגשת העתירה לביהמ"ש, בסמוך לתחילת העסקתה ולמרות שבקשתה לאישור חריג ממשרד הפנים נדחתה. זאת גם בזמן שהעותרות לא צירפו למעשה חוו"ד התומכת בפגיעה קשה שתיגרם לעותרת 2 מניתוק הקשר עם העותרת 1 וזאת בזמן שצורפה "חוו"ד" פסולה, כשלא הוכח שהעותרת 2 לא תוכל להתקשר למטפלת אחרת גם אם היא מרוצה ורגילה לעותרת 1 ולא הוכחה פגיעה קשה בעותרת 2 במקרה של ניתוק הקשר מהעותרת 1. במקרה דנן לא מתקיימות נסיבות חריגיות ומיוחדות או שיקולים הומניטריים חריגים המצדיקים חריגה מהוראות הנוהל, החלטת המשיבות הינה סבירה ואין להתערב בה. בכל מקרה של ניתוק קשר בין מטפל למטופל, ישנה פגיעה וכל מקרה הוא "עולם ומלואו" מבחינת המטופל. לבי עם העותרת 2, שבוודאי תהיה לה פגיעה מסויימת מהפסקת הקשר עם העותרת 1 והצורך להסתגל למטפלת חדשה, אך למרות זאת ולמרות שמדובר בהחלטה שיפוטית קשה מבחינה אנושית, אני סבור שבמכלול הנסיבות העובדתיות והמשפטיות של המקרה הספציפי, זו ההחלטה הראויה. 5. התוצאה התוצאה הינה שהעתירה נדחית ללא צו להוצאות. יחד עם זאת, מלפנים משורת הדין, בהסכמת המשיבות וכדי לאפשר לעותרת 2להסתגל למטפלת חדשה, ניתן לעותרת 1 פרק זמן של 4 חודשים מהיום להישאר בארץ ולטפל בעותרת 2 כשבתקופה זו לא תיעצר העותרת 1 ולא תורחק מן הארץ עד לסיום עבודתה אצל העותרת 2. זאת, כדי לאפשר לעותרת 2 למצוא בתקופה הנ"ל עובדת סיעודית חדשה ולהסתגל אליה בזמן הנ"ל, כשעל העותרת 2 לפעול, ללא דיחוי, לשם מציאת עובדת סיעודית חדשה, בעלת אשרת עבודה כדין. עתירה מנהלית