סעד זמני נגד זכיה במכרז

להלן החלטה בנושא סעד זמני נגד זכיה במכרז:

החלטה     

1.     לפני בקשה למתן סעד זמני שימנע מהמשיבים 5-2 (להלן: המשיבים) לממש את זכייתם במכרז שפרסם המשיב 1 (להלן: המדינה) לאחר שנדחתה עתירה שהגישה המערערת נגד אותה זכייה. כידוע שני שיקולים מרכזיים נשקלים בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן סעד זמני: סיכויי הערעור ומאזן הנוחות כאשר התנאים למתן סעד זמני בערעור מחמירים מאלו הנדרשים למתן סעד זמני בערכאה הדיונית (עע"ם 2391/07 מילאנו נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז מרכז, פסקה 7 (טרם פורסם, 14.5.2007)). בענייננו הגעתי לכלל מסקנה כי בבחינת השיקולים האמורים ובשים לב לכך שעם דחיית העתירה משתנה נקודת האיזון הראוייה בין בעלי הדין אין להיעתר לבקשה. אפרט.

2.     המכרז נשוא ההליכים שלפנינו הוא בלשונו של בית המשפט המחוזי "מכרז מורכב". מדובר במכרז שבו הזוכה נדרש לספק באופן שוטף ובמשך מספר שנים שירות של הערכת שווי לנכסים בלתי סחירים. הזוכה גם אמור לפתח מתודולוגיה של הערכת שווי כאמור ולהקים מערכת מחשובית בהתאם. המערערת זכתה במכרז קודם שפרסמה המדינה באותו עניין והיא שמספקת את השירות מאז שנת 2005.

3.     המכרז הנוכחי פורסם בשנת 2009 ונוכח מורכבותו הוא נמשך זמן רב. ביום 18.7.2010 הובא לידיעת המערערת כי הוחלט שלא לבחור בה כזוכה במכרז הנוכחי ומספר שבועות לאחר מכן - הוגשה עתירתה לבית משפט קמא. העותרת העלתה בעתירה טענות רבות וביניהן טענות כי ההצעה הזוכה נגועה בניגוד עניינים חמור; כי המשיבים שינו את הצעתם שינוי מהותי לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות; כי ניקוד רכיב העלות בוצע על ידי ועדת המכרזים באופן שגוי ועוד. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת נ' בן אור) בפסק דין ארוך ומפורט מיום 1.11.2010 דחה אחת לאחת את כל טענות המערערת והטיל עליה לשלם למשיבים הוצאות ושכר טרחה בסך 100,000 ש"ח. לא נפסקו הוצאות לטובת המדינה.

4.     למעלה משלושה שבועות לאחר שנדחתה עתירתה הגישה המערערת לבית משפט זה ערעור ועמו הגישה את הבקשה שלפניי לסעד זמני. המערערת טוענת כי על אף שלדעתה כל טענותיה בעתירה היו נכונות היא תתמקד בערעור בטענה אחת בלבד: הטענה בדבר האופן בו חישבה ועדת המכרזים את רכיב העלות שהיה בעל משקל של 25% מהניקוד הסופי במכרז. ארחיב מעט בעניין זה.

5.     המערערת טענה בעתירתה בין השאר כי דרך החישוב שננקטה על ידי ועדת המכרזים מעוותת את משקל הרכיבים השונים שנקבע בפרק העלות; כי מדובר בשינוי לא מוצדק של דרך החישוב שננקטה במכרז הקודם; וכי דרך החישוב שננקטה מנוגדת להוראות החשב הכללי. בית המשפט קיבל את עמדת המערערת כי דרך החישוב שננקטה על ידי ועדת המכרזים מעוררת קשיים לא מבוטלים אך כך גם דרך החישוב שהציעה המערערת. בית המשפט קבע בהקשר זה כי "העיוותים הנוצרים מדרך החישוב אותה מציעה העותרת הם רבים, ואינם פחותים מן הקשיים הנעוצים בדרך החישוב שנקטה הועדה". בית המשפט הוסיף כי בשיטה שהציעה המערערת "העיוות הוא כה רב, עד כי אין לומר, כי הבנה טבעית של מסמכי המכרז מובילה לשיטה זו". בית המשפט עמד על כך שברכיב העלות השנתית השונה מיתר הרכיבים שהם יחסית שוליים ו"יוצאים מגדר הרגיל" הייתה המערערת יקרה ב- 33% מהצעת המשיבים אך הדבר אינו בא לידי ביטוי בשיטת החישוב המוצעת על ידה. בית המשפט הוסיף ופרט כי במכרז הנוכחי מותר היה להציע מחיר 0 לחלק מן הרכיבים ונוכח אפשרות זו "הנוסחה המוצעת על ידי העותרת איננה מוגדרת לגבי אותם רכיבים שבהם ניתנו הצעות אפס". בית המשפט הוסיף וציין כי על שיטת החישוב שהציעה המערערת נמתחה ביקורת ב- בר"ם 8575/09 כדורי עיצוב בתעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (טרם פורסם, 15.3.2010)). על כן, הגיע בית המשפט למסקנה כי "שתי שיטות החישוב העומדות על הפרק מעוררות קשיים לא מבוטלים, ואין לומר כי שיטת חישוב אחת עדיפה על רעותה. משכך הם פני הדברים, אין יסוד לטענת העותרת לפיה יש לקבל את שיטת החישוב המוצעת על ידה, ולהורות על זכייתה במכרז".

6.     נוכח מסקנתו זו בחן בית המשפט האם "במצב דברים זה, לא נכון יהיה להורות על ביטולו של המכרז". בית המשפט השיב לשאלה בשלילה. בהקשר זה ציין בית המשפט כי "מלבד זאת שהחלטה על ביטול המכרז משמעותה הורדה לטמיון של משאבים יקרים, הרי שהיא מהווה פגיעה בעקרון השוויון, שכן ההצעות נחשפו, והתמודדות מחודשת לא תוכל עוד להיערך בתנאים של תחרות הוגנת". בית המשפט קבע כי המערערת התנהלה בחוסר תום לב ובתכסיסנות. בהקשר זה קבע בית המשפט כי במכרז הנוכחי, בניגוד למכרז הקודם, מותר היה להציע מחיר 0 ולכן המערערת ידעה שאופן החישוב המוצע על ידה אינו אפשרי ואף על פי כן נמנעה היא מלפנות בשאלת הבהרה בעניין ומלחדד הטעון הבהרה. בית המשפט התייחס גם לכך שהמערערת הציעה סכום של 0.01 ש"ח באחד הרכיבים (המכונה עלות ציטוט נכס מורכב) ו"לא ניתן שלא להתרשם, כי העותרת, שנמנעה מלחדד את הטעון הבהרה [...] הציעה הצעה נמוכה ביותר ברכיב של ציטוט נכס מורכב, מתוך מודעות לכך שעל פי שיטתה, הצעת מחיר נמוך מאוד יחסית לאחרים תגרום לכך שהפער בין כל ההצעות הגבוהות יותר, גם אם יש ביניהן הפרשים ניכרים, לא יבוא לידי ביטוי בציון". בית המשפט הוסיף וקבע כי שיטת החישוב שמציעה המערערת אינה עולה בקנה אחד עם קריאה תמת לב של הוראות המכרז וכי נוכח כל הטעמים "לא יהיה זה מן המידה להורות על ביטול המכרז".

7.     במסגרת הבקשה שלפני הדגישה כאמור המערערת כי החליטה למקד את ערעורה רק בסוגיית שיטת חישוב הניקוד. המערערת מבקשת בערעור כי תבוטל ההכרזה על המשיבים כזוכים במכרז וכי יוכרז עליה כזוכה. לחלופין מבקשת המערערת כי המכרז יבוטל. לטענתה סיכויי הערעור גבוהים. המערערת טוענת כי השיטה המוצעת על ידה היא השיטה שננקטה במכרז הקודם, שיטה שהמדינה עצמה רואה בה כשיטה סבירה ומקובלת. על כן, לטענת המערערת, גם בענייננו היה מקום לפעול לפי שיטת חישוב זו - שיטה שהייתה מביאה לזכייתה. המערערת מסבירה כי הטעמים שעמדו בבסיס קביעתו של בית המשפט לדחות את השיטה שהציעה הם מוטעים. באשר לאפשרות להציע מחיר 0, שלא ניתן לחישוב בשיטת החישוב המוצעת על ידה, טענה המערערת כי "מדובר במקרה קיצון שניתן למצוא כמותו בכל שיטת חישוב מתמטית, אשר ניתן בנקל למצוא לו פתרון נקודתי". המערערת הוסיפה לחלופין כי גם אם אין לאמץ את שיטת החישוב המוצעת על ידה הרי שאין בכך כדי להצדיק את השארת ההחלטה על כנה נוכח הפגם בשיטת החישוב שננקטה על ידי ועדת המכרזים, פגם שגם בית המשפט קבע כי הוא מעורר קשיים לא מבוטלים. לכן, לדעת המערערת, לא יהיה מנוס בנסיבות העניין מלהורות על ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש כך שלמצער בעניין זה סיכויי הערעור גבוהים.

8.     באשר למאזן הנוחות נטען כי המכרז נשוא ענייננו אינו עוסק רק בתפעול מערכת אלא גם בהקמתה. המערערת הוסיפה כי כיום היא המספקת את השירות ו"המעבר, אפוא, בין הטמעת מאגר מידע אחד, המבוסס על מתודולוגיה מסוימת וממשקי עבודה ייחודיים, לבין הטמעתו של מאגר מידע אחר, המבוסס על מתודלוגיה שונה בתכלית, מצריך, מטבע הדברים, היערכות לוגיסטית ענפה מצד כל הגורמים הנוגעים בדבר, וביצוע שורה ארוכה של פעולות מקצועיות ותפעוליות מורכבות, תוך השקעת משאבים ניכרים, וזאת - על מנת להבטיח מעבר רציף ותקין, ושמירה על רציפות השירות ואיכותו, לטובת כלל ציבור החוסכים". המערערת הוסיפה כי "אי היעתרות לבקשה לסעד זמני [...] אך קבלת הערעור של [המערערת] זמן קצר לאחר מכן (באופן שיחזיר לידיה את תפעול המערכת ומתן השירותים, נשוא המכרז) עלול לסחרר שלא לצורך, את השווקים הפיננסיים, ואף ליצור בוקה ומבולקה באשר לאופן חישוב שווי הנכסים הבלתי סחירים, במהלך תקופות אלו".

9.     על פי החלטתי הגישו המשיבים תגובה לבקשה לסעד זמני. המדינה טרם הגישה את תגובתה, ככל הנראה עקב שביתת הפרקליטות. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה שהוגשה הגעתי כאמור לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות. לדעתי סיכויי הערעור לכאורה אינם כה גבוהים כפי שטוענת המערערת אך נוכח שיקולי מאזן הנוחות שאינם נוטים לטובת המערערת איני נדרשת לקבוע מסמרות בדבר. די בשיקולי מאזן הנוחות כדי להביא לדחיית הבקשה. אבאר.

10.     באשר לסעד הראשון המבוקש - הכרזה על המערערת עצמה כזוכה על פי שיטת החישוב המוצעת על ידה - לא נראה לכאורה כי סיכויי הערעור גבוהים, מבלי שאקבע כאמור מסמרות בדבר. המשיבים טענו בהקשר זה כי השיטה המוצעת על ידי המערערת אינה עולה בקנה אחד עם לשון המכרז וההבהרות שניתנו ולכאורה יש ממש בטענה. זאת ועוד: המערערת מודה כי שיטת החישוב המוצעת על ידה אינה אפשרית כאשר מוצע מחיר 0 - מחיר שנקבע מפורשות כי מותר להציעו. לכן, קשה לכאורה לומר כי סיכויי הערעור בקבלת שיטת החישוב של המערערת והכרזתה כזוכה גבוהים. יתר על כן, המערערת אומנם טוענת לגבי מחיר 0 כי מדובר במקרה קיצון שניתן למצוא לו פתרון נקודתי. ואולם, דווקא מאחר שאין ספק כי כך או כך השיטה המוצעת על ידי המערערת כפי שהיא אינה אפשרית ונדרש "פתרון נקודתי" מתחזקת הקביעה כי היה על המערערת, שידעה על הצורך בפתרון כאמור, לפנות בשאלת הבהרה על פי מנגנון ההבהרה בו נעשה במכרז שימוש רב. היעדר הפנייה מלכתחילה והעלאת הטענות בדיעבד תורמת אף היא להערכת סיכויי הערעור בנקודה זו. אוסיף גם כי כלל איני בטוחה כי מדובר במקרה "קיצון" כפי שטוענת המערערת משום ששלושה מבין חמשת המציעים השתמשו למעשה במחיר אפס בהצעתם. לא ניתן גם להתעלם מכך שבית המשפט קבע כי רכיבי העלות האחרים, שאינם רכיב העלות השנתית, הם יחסית שוליים ואילו ברכיב העלות השנתית הייתה המערערת יקרה ב- 33% מהמשיבים ומדובר בהפרשים של מיליוני ש"ח.

11.      באשר לסעד החלופי של ביטול המכרז - אכן לא ניתן להתעלם מהביקורת שהביע בית המשפט כלפי שיטת החישוב בה נקטה ועדת המכרזים (כן ראו והשוו דברי השופט מלצר בעניין כדורי). בית המשפט אף קבע כי המספר המתקבל משיטת חישוב זו "חסר משמעות כלכלית". יחד עם זאת בצדק נקבע על ידי בית המשפט כי סעד של ביטול מכרז הוא חריג. כמו כן גם כאן עומדות לכאורה נגד המערערת יתר קביעות בית המשפט. המשיבים טענו בהקשר זה כי למעשה המערערת לא ביקשה בעתירתה סעד של ביטול המכרז ולכן ממילא אין להעניק סעד שלא נתבקש. המשיבים הוסיפו כי התנהלותה חסרת תום הלב והתכסיסנית של המערערת משתיקה אותה מלטעון לביטול המכרז וכי מתן סעד שכזה יוציא "חוטאת נשכרת". כמו כן טענו המשיבים כי ביטול המכרז יסב נזקים כבדים לצדדים ויפגע בשוויון. גם אלו וגם אלו הם עניינים וטענות כבדי משקל שיש להותיר לדיון בערעור. על כן, מוכנה אני להניח לטובת המערערת לצורך ההכרעה, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי סיכויי הערעור בעניין זה גבוהים לכאורה מסיכויי הערעור בעניין הכרזת המערערת כזוכה. יחד עם זאת, נוכח מאזן הנוחות, כפי שיפורט מייד, אין בכך כדי להצדיק מתן סעד זמני כמבוקש.

12.     אכן, העיקר בענייננו הוא בשיקולי מאזן הנוחות. המערערת טוענת כי ענייננו אינו רק בהספקת שירות אלא גם בהקמת מערכת. ואולם, כפי העולה מתגובת המשיבים, שנתמכה בתצהיר, בשלב זה עניין ההקמה הוא כבר בבחינת מעשה עשוי. פסק הדין ניתן ביום 1.11.2010 והערעור הוגש רק ביום 26.11.2010 יותר משלושה שבועות לאחר מכן, כאשר כבר מיום 7.11.2010 ידעה המערערת לפי מכתב שהיא עצמה כתבה על כוונתה לערער. כפי האמור בתגובת המשיבים בינתיים נחתם חוזה והושקעו כספים בסך של כמיליון ש"ח בהקמת המערכת הנדרשת. הוצאות אלה יש להביא בחשבון במאזן הנוחות ולהטות אותו נגד המערערת שהשתהתה בהגשת בקשתה לסעד זמני (ראו והשוו בר"ם 10908/07 חברת בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' עיריית תל אביב, פסקה 5 (טרם פורסם, 27.12.2007)). ודוק: אף אם ייטען כי אין לשיהוי משמעות לצורך הערעור עצמו עדיין יכולה להיות לו השפעה על ההכרעה בבקשה לסעד זמני (שם; כן ראו והשוו רע"א 2397/06 אברג'יל נ' מנהל מקרקעי ישראל - מחוז ת"א, פסקה 8 (טרם פורסם, 6.8.2006)).

13.     משעניין ההקמה הוא בבחינת מעשה עשוי נותר רק עניין הספקת השירות השוטף ובכגון דא כידוע אין מדובר בנזקים בלתי הפיכים שהרי גם אם יתקבל הערעור ניתן יהיה "להפקיע" את הזכייה ולהעבירה למערערת. נזקיה בתקופת הביניים, ככל שיוכחו, ניתנים לפיצוי. אכן, כך גם ניתן לומר כלפי המשיבים אלא שמשניתן פסק דין לטובת המשיבים משתנה נקודת האיזון הראוייה בין הצדדים וזו נוטה לטובת מי שזכה בדין - דהיינו לטובת המשיבים (ראו והשוו עע"ם 8188/10 אלון ע. מהנדסים וקבלנים בע"מ נ' י.ע.ז חברה לבניה ופיתוח בע"מ, פסקה 7 (טרם פורסם, 22.11.2010)). ועוד: המערערת היא המספקת כיום את השירות ולמעשה בקשתה נועדה כדי לאפשר לה להמשיך לספק את השירות ולקבל עבור כך כספים ללא כל זכות שבדין. יפים בעניין זה דברים שקבעתי בפרשה אחרת:

"המקרה שלפנינו הוא המקרה הטיפוסי בו הבקשה לצו ביניים היא למעשה בקשה להמשיך ליתן שירות (ולקבל על כך כמובן תשלום) למרות הפסד במכרז ללא כל זכות קנויה לכך. כפי שציינתי זה לא מכבר 'פעמים רבות אנו נתקלים בעתירות של מי שזכה במכרז-קודם והפסיד במכרז-נוכחי ובעקבות הפסדו עליו להפסיק את עבודתו ו'לפנות' את השטח לזוכה החדש. בנסיבות כאלה כאשר מתבקש צו ביניים משמעותו פעמים רבות היא למעשה עיכוב ה'פינוי' והמשך עבודה על פי המכרז הישן על כל המשמעויות הכלכליות המתבקשות ללא זכות קנויה לכך' (בר"ם 2389/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פסקה 5 (טרם פורסם, 15.4.2008))." (בר"ם 3848/08 חדד נ' מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר, פסקה 8 (טרם פורסם, 1.5.2008))

     אכן כזה הוא המקרה שלפנינו בו למערערת אין זכות שבדין להמשיך לספק את השירות אך היא מבקשת לעשות כן על כל המשמעויות הכלכליות הנלוות לכך. בענייננו מדובר לכאורה בסכומים נכבדים. הצעת המערערת בכל הנוגע לתשלום השנתי שעומד על מליוני ש"ח בשנה גבוהה ביותר מ- 30% מהצעת הזוכים. יתר על כן, ככל שמדובר בסעד של ביטול מכרז גם אם אניח כי יש סיכוי לקבלתו, אין כל טעם משכנע מדוע בתקופת הביניים שעד לקבלת הערעור, היציאה למכרז חדש וניהול כל ההליכים המשפטיים והאחרים לגבי המכרז החדש - תמשיך דווקא המערערת לספק את השירות. החוזה בעניינה של המערערת מסתיים ונכרת כבר חוזה עם המשיבים, שהעתירה נגדם נדחתה. למעשה בגדר הערעור אין כל טענה המופנית נגדם. כזכור הטענה בערעור היא רק לגבי דרך החישוב שנקטה ועדת המכרזים. על כן, מאזן הנוחות בנסיבות העניין אינו נוטה לטובת המערערת כי אם לטובת המשיבים-הזוכים ויש ליתן להם ליהנות מפירות זכייתם (ראו והשוו עע"ם 8162/07 חברת הארכבירים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, פסקה 4 (טרם פורסם, 4.11.2007)).

14.     המערערת מוסיפה וטוענת כי המעבר כעת לעבודה מול המשיבים והחזרת הזכייה אליה אם יתקבל הערעור יצרו "בוקה ומבולקה" ואולם מתגובת המשיבים עולה כי הדברים אינם כצעקתה כאשר אותו בסיס נתונים הקיים כיום ימשיך לשמש את הגופים הנדרשים לשירות נשוא המכרז ולא צפוי בטווח הקרוב שינוי מהותי לא באופן העבודה ולא בשווי הנכסים. המערערת הוסיפה ועמדה על עלויות "ההטמעה" שיידרשו מאותם גופים אך אף אם יש לבחון עניין זה במסגרת בקשה לסעד זמני הרי שהטמעה נדרשת כמעט בכל מקרה בו מוחלף ספק שירות ויש להניח כי עניין זה נלקח בחשבון על ידי המדינה כשהחליטה לצאת למכרז שכל מהותו היא בחירת ספק חדש. זאת ועוד: אף אם יתקבל הערעור בעניין הצורך לצאת למכרז חדש אין כל וודאות כי דווקא המערערת היא שתזכה באותו מכרז חדש. על כן, גם מבחינת עלויות ההטמעה במבט רחב וצופה פני עתיד ובהיעדר וודאות בעניין, אין הצדקה כי דווקא המערערת היא שתספק את השירות בתקופת הביניים ולא המשיבים שזכו במכרז הנוכחי ושהעתירה נגדם נדחתה. הצעת המשיבים ברכיב העלות השנתי יש לזכור זולה במיליוני ש"ח מהצעת המערערת וגם בכך אין להקל ראש.

15.     אשר על כן, החלטתי לדחות את הבקשה. לא יעשה צו להוצאות אך הצדדים רשאים לטעון להוצאותיהם בבקשה שלפניי גם במסגרת הערעור. הבקשה לקביעת מועד דיון דחוף תובא בפני רשמת בית המשפט הבקיאה בכל אילוצי היומן. כך גם תובא לפני הרשמת הבקשה לצירוף ראיות.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. ערעור על סעד זמני

  2. התנאים למתן סעד זמני

  3. סעד זמני - סעד עיקרי

  4. בקשה לסעד זמני בערעור

  5. שיקולים במתן סעד זמני

  6. סעד זמני נגד מיקרוסופט

  7. סעד זמני נגד זכיה במכרז

  8. סעד זמני לפני הגשת תביעה

  9. עיון חוזר בהחלטה סעד זמני

  10. סעד זמני למינוי מנהל לחברה

  11. שיהוי בהגשת בקשה לסעד זמני

  12. ראיות לכאורה בבקשת סעד זמני

  13. סעדים זמניים בבית הדין לעבודה

  14. עיון חוזר בהחלטה על סעד זמני

  15. סעד זמני זהה לסעד העיקרי המבוקש

  16. פסילת שופט בגין הכרעה בסעד זמני

  17. סעד זמני בעניין רשימת לקוחות וסוד מסחרי

  18. ההבדל בין סעד זמני בערעור לבין עיכוב ביצוע

  19. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון