מכרזים משותפים - עתירה

להלן פסק דין בנושא מכרזים משותפים - עתירה: פסק דין 1. סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ב - 1972, קובע: "רשות מקומית רשאית, באישור שר הפנים, להתקשר בחוזה להזמנת טובין, להזמנת שירותים או לביצוע עבודות עם מי שזכה במכרז שפורסם מטעם משרד ממשרדי הממשלה או מטעם ארגון או מוסד ציבורי". זהו מנגנון דו-שלבי. השלב הראשון הינו, זכייה במכרז שפורסם מטעם גורמים מסויימים - משרדי ממשלה, ארגון או מוסד ציבורי. השלב השני הינו, שבכפוף לאישורו של שר הפנים, רשאית רשות מקומית בסוג מסויים של מכרז - הזמנת טובין, שירותים או ביצוע עבודות - להתקשר בחוזה עם זוכה כאמור אף ללא קיומו של מכרז נוסף. מנגנון זה מתווה את המסגרת הנורמטיבית של עתירה זו. העותרת הינה חברה קבלנית וזכיינית מורשית של משיבה 2 - החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי (להלן: 'משכ"ל' ), וזאת לאחר שזכתה במכרז המאפשר לרשויות מקומיות לפנות בנוהל של הזמנה לקבלת הצעות מחיר במסגרת סעיף 9 האמור. על רקע זה, פנתה משכ"ל, לזכיינים שונים, לרבות העותרת, לשם קבלת הצעת מחיר, לבניית מבנה חינוך בבית ספר מקיף דתי בעיריית שדרות (להלן: "העירייה"), בהיקף שבין 501 מ"ר עד 750 מ"ר. הצעת העותרת היתה ההצעה היחידה בעניין (להלן: "ההזמנה הראשונה" (מק 27/2006)). חרף האמור הייתה פנייה נוספת לקבל הצעות מחיר בנושא בית הספר האמור (להלן : "בית הספר") (להלן: "ההזמנה השנייה" (מג 37/2007)). בעתירה זו מתבקש ביהמ"ש להורות על ביטול ההזמנה השנייה ולאכוף את ההזמנה הראשונה, דהיינו חתימת חוזה בין העירייה לעותרת. על פי בקשת העותרת, ניתן צו זמני, במעמד צד אחד, המונע את המשך הליך ההזמנה השנייה. התקיים דיון במעמד שני הצדדים אשר הגיעו להסדר, לפיו בימ"ש יתן פסק דין בעתירה על סמך החומר, לרבות השלמת טיעונים שהוגשו. 2. העותרת שמה דגש על מכרז קודם שהוביל להסכם בין העותרת לבין העירייה. לאחר חתימת ההסכם, הוחלט בעירייה להקים מספר מבנים כתוספת לבית הספר. ההזמנה הראשונה התייחסה למבנה אחד במתחם בית הספר. בהזמנה השנייה החליטה העירייה כי עדיף לפעול על פי נוהל הצעת מחיר חדש אשר יתייחס לכל המבנים החדשים. בנסיבות אלו, סבורה העירייה כי השתלשלות ההליכים תומכת במסקנה שיש להכיר בהצעתה בהזמנה הראשונה ולהורות על חתימת הסכם בינה לבין העיריה בהתאם. העותרת איננה מתעלמת מכך, שהמדובר בהצעה יחידה אך אין מניעה לקבל הצעה יחידה ובמקרה זה, לגישתה, אין סיבה שלא לעשות כן. יתרה מזו, מדגישה העותרת כי העירייה לא פעלה לפי הנוהל הרלווונטי ולא ניתנה החלטה מנומקת מדוע לא זכתה בביצוע העבודות בהזמנה הראשונה. מנגד, טוענות המשיבות, כי העותרת לא זכתה במכרז. המסמך בדבר היותה של העותרת המציעה היחידה בהזמנה הראשונה, הינו מכתב שנכתב ע"י משכ"ל למהנדס העירייה, בו נתבקש האחרון, "להודיע לנו בהקדם על החלטתכם". מכאן, סבורות המשיבות כי העניין לא התגבש לכלל זכייה במכרז או הסכם מחייב. עוד מבהירה העירייה כי אין זה לטובת הציבור ששתי חברות שונות יעסקו בבניית מבנים שונים באותו מתחם בו זמנית. ההזמנה הראשונה התייחסה למבנה אחד ולא לכל המבנים מפני שבאותו שלב, כך טוענת העירייה, טרם אישר משרד החינוך את בניית כל המבנים. 3. מהי אמת המידה לבחינת התנהגות המשיבות? כב' הנשיא ברק נדרש לנושא בעניין מילאון: "מהי התכלית (האובייקטיבית) המונחת ביסוד סעיף 9 לחוק? מטרתו של סעיף 9 לחוק הינה בוודאי להקל עם הרשות המקומית ולשחרר אותה מחובת המכרז הספציפי. כן ניתן להניח שהמטרה היתה להיטיב עם הגוף הציבורי המפרסם מכרז, שכן המשתתפים במכרז יציעו בוודאי הצעות נוחות למציע ביודעם כי קיימת אפשרות שגם רשויות מקומיות שונות שאינן צד למכרז יתקשרו עמם בעתיד. עם זאת, שחרור זה פועל במסגרת "המטריה הנורמטיבית" שלפיה חייבת הרשות המקומית לפעול בהגינות, ביושר ובשיויון" (עע"ם 6802/02 מילאון נ' עיריית אילת פ"ד נ"ז (3) 873, 878). הנה כי כן, עקרונות היסוד של המשפט המינהלי כוחם רב גם לגבי מכרז משותף והתקשרות בחוזה על פי מכרז של אחר בהתאם לסעיף 9. מוסכם כי אין חובה לקבל הצעה יחידה. אך יש לבדוק כי לא מדובר בסירוב שרירותי מצד הרשות. יש לוודא ששיקוליה סבירים וענייניים. במקרה דנא הסברה של העירייה מקפל בתוכו הגיון מעשי. חלוקת העבודה בתוך המתחם עלולה לגרוע מאיכותה. אין לשלול את הגישה לפיה מוטב שהמבנים הסמוכים זה לזה ייבנו ע"י גורם אחד. העובדה שהעותרת ביצעה עבודה במקום במסגרת הליכים קודמים, אינה מקנה לה זכות להנציח את המצב. החלטת העירייה לבקש הזמנה נוספת מהזוכים השונים אשר תתייחס למלוא היקף העבודה, עשוייה להוביל לתוצאה טובה יותר מבחינת מתן שירות לתושבי העיר. ברם, ההליך המינהלי אינו נבחן רק על פי עקרונות כלליים אלא אף על פי סדרי דין פרטניים. לא די בכך שהחלטה סבירה מבחינת התוצאה, אלא יש להקפיד על דרך ההכרעה. אין הכוונה רק לניהול הליך תקין במובן הרחב אלא גם לניהולו לפי הוראות הדין הספציפי או הנוהג המקובל לגבי אותו הליך. בענייננו, משכ"ל התייחסה לנוהל של משרד הפנים בהליכים מעין אלו. בל נשכח כי על פי סעיף 9 רשות רשאית לפעול בהתאם לסעיף רק באישורו של שר הפנים. הנוהל הרלוונטי - "נוהל מתן אישור לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב - 1972 למכרזי מסגרת שעורך ארגון או מוסד ציבורי" - הינו מפורט מאוד. סעיף 7 להוראות הנוהל קובע: "הרשות המקומית חייבת לבחור בהצעה הזולה ביותר שהתקבלה בהליך בקשת הצעות מחיר והיא רשאית שלא לבחור בהצעה כלשהי". שיקול הדעת של הרשות מוגבל באופן שעליה לקבל את ההצעה הזולה ביותר אך מהצד האחר, רשאית היא שלא לבחור בהצעה כלשהי. יתרה מזאת, עולה מסעיף 4(2) לנוהל כי טרם התקשרות בחוזה, על הרשות לנקוט הליך של בקשה להצעת מחיר. סעיף 4(3) לנוהל מחייב פנייה לכל הזוכים במכרז המסגרת. תת סעיף (5) מלמד כי לאחר קבלת ההצעות "יועברו ההצעות לועדה המורכבת ממנכ"ל הרשות המקומית (או מזכיר הרשות מקום שאין מנכ"ל) גזבר הרשות והיועץ המשפטי של הרשות, לקבלת החלטתה בדבר ההצעה הזוכה, על פי הוראות סעיף 7". כאמור סעיף 7 מקנה שיקול דעת לועדה האמורה (להלן: "הועדה") לקבל את ההצעה הזולה ביותר או לא לקבל הצעה בכלל. הועדה חייבת להחליט וראוי שהחלטתה כרשות מינהלית תהא מנומקת. בענייננו, אין מחלוקת כי הועדה לא התכנסה טרם הוחלט שלא לקבל את ההצעה. חסר זה שריר וקיים. אף אם לכאורה נראה שהחלטת העירייה הינה סבירה, יש לבחון לא רק את התוצאה של ההליך המינהלי אלא אף את הדרך. כאן, לא רק שהוועדה לא התכנסה אלא אף לא ברורה דרך קבלת ההחלטה. בנסיבות אלו, נראה כי בהתאם יש להורות על כינוס הועדה כדי שתדון בתוצאות ההזמנה הראשונה בה העותרת היתה המציעה היחידה. במסגרת השיקולים של דוקטרינת הבטלות היחסית במשפט המינהלי, סבורני כי אין לפעול בעניין ההזמנה השנייה עד שהועדה תתכנס ותדון בהזמנה הראשונה. היה והוועדה תגיע למסקנה, שאין לקבל את הצעת העותרת בהזמנה הראשונה, כי אז ניתן יהיה להתקדם בהזמנה השנייה. 4. שתי נקודות נוספות טרם סיום. שאלה יפה היא, האם היה על המשיבות להודיע לעותרת שהצעתה בהזמנה הראשונה היתה היחידה אך נדחתה. המשיבות טוענות שאין כל חובה בדין לעשות זאת ואילו עמדת העותרת לפיה זכותה לדעת, ניתנת לעיגון בעקרונות של הגינות, יושר ושיויון. במקרה דנא, השאלה אינה מתעוררת מבחינה מעשית שכן, העותרת קיבלה לידיה את המידע. נקיטת עמדה בסוגייה האמורה אינה נדרשת כדי לפסוק בעתירה זו. עם זאת, נדמה כי השאלה חשובה מדי להשאיר אותה לעת מצוא ללא הכרעה וללא הכוונה. משרד הפנים קבע נוהל, כללי וטוב שכך. השאיפה ליישום העקרונות הכלליים בהליך המינהלי עשוייה להסתייע ביוזמות מסוג אלה על ידי הרשות. על כן, סבורני כי ראוי שהעירייה תפנה למשרד הפנים לקבל הנחייה בסוגייה האמורה במקרים עתידיים. כמובן עמדת משרד הפנים אינה בהכרח מחייבת את בית משפט, אך ייתכן מאוד שעמדתו תביא לתוצאה שקולה ורצויה ויהיה מקום לאמצה. נושא אחרון. מר מיכאל אמסלם, חבר מועצת העיר ויו"ר ועדת ביקורת, ביקש להצטרף כמשיב לעתירה. במסגרת הסדר דיוני, הסכימו הצדדים, לרבות מר אמסלם שהבקשה תתקבל באופן שתוכנה יובא לעיון ביהמ"ש, והצדדים יהיו רשאים להתייחס לדברים אך באופן פורמלי לא יצורף מר אמסלם להליך. מר אמסלם מעלה טענות שונות נגד העירייה שאינן נדרשות להכרעה בעתירה זו. חלק מהטענות מתייחסות להסכמים קודמים שאינם נשוא עתירה זו. בהתאם, אין בכוונתי להביע עמדה בנושא שאינו מצוי באמות ההכרעה של עתירה זו . מהצד האחר, רשאי מר אמסלם לפעול בדרכים אחרות, היה ויחפוץ בכך, וזאת מבלי להביע כל עמדה בעניין. 5. סוף דבר, הנני מקבל את העתירה כמפורט בפסקה האחרונה בסעיף 3. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, על נימוקיה, העירייה תישא בהוצאות העותרת ושכ"ט עו"ד בעתירה זו בסך - 5,000 ₪ להיום. מכרז