להלן פסק דין בנושא חילוט ערבות במסגרת מכרז: פסק-דין לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט ע' מודריק) בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 21.11.05, בה ניתן צו מניעה זמני האוסר על המבקש (להלן: האיגוד) לחלט ערבות בנקאית שניתנה לו על ידי המשיבה 1 (להלן: אבוקוש) במסגרת מכרז שהוציא האיגוד לביצוע עבודות שונות במטמנת הפסולת "חרובית" שליד היישוב שדות מיכה. 1. בחודש מאי 2005 פרסם האיגוד מכרז לביצוע עבודה במטמנת חרובית, שאמורה הייתה לכלול שלושה רכיבים נפרדים: עבודות עפר, העתקת אשפה ועבודות איטום וניקוז. המציעים במכרז נדרשו לצרף להצעותיהם ערבות בנקאית בסך 100,000 ש"ח. לאחר שנבדקו ההצעות הסתבר שההצעה הזולה ביותר לגבי רכיב העתקת האשפה הייתה גבוהה ב-80% ממחיר האומדן שקבע האיגוד. לפיכך, ביטל האיגוד רכיב עבודה זה. בצירוף שני רכיבי העבודות שנותרו (עבודות החפירה ועבודות האיטום והניקוז) הייתה הצעת אבוקוש הזולה ביותר. עם זאת, החליט האיגוד לפצל את הזכייה במכרז, כך שבכל אחד משני רכיבי העבודות הנותרים יזכה המציע הזול ביותר ביחס לאותו רכיב (לטענת האיגוד המחיר הכולל של שני רכיבי העבודות לאחר הפיצול הוא זול יותר מהצעת אבוקוש באשר לרכיבים אלה). לפיכך, זכתה אבוקוש ברכיב עבודות העפר בו הייתה הצעתה הזולה ביותר, ואילו המשיבה 2 (להלן: בן ארי) זכתה ברכיב עבודות האיטום והניקוז בו הצעתה שלה הייתה הזולה ביותר. אבוקוש לא השלימה עם תוצאות המכרז, אולם האיגוד דרש ממנה להתחיל בעבודות באופן מיידי, שאם לא כן ינקוט נגדה באמצעים משפטיים ובכללם חילוט הערבות הבנקאית. בנסיבות אלה הגישה אבוקוש לבית המשפט קמא עתירה מנהלית שבמסגרתה ביקשה כי יוצהר שהיא הזוכה במכרז בכללותו (ובכלל זה ברכיב העתקת האשפה שבוטל) וכי יינתן צו מניעה קבוע למניעת חילוט הערבות הבנקאית. עם הגשת העתירה ביקשה אבוקוש צו ביניים למניעת חילוט הערבות הבנקאית, למניעת התקשרות של האיגוד עם בן ארי או עם גורם אחר כלשהו ולמניעת ביצוע העבודות נשוא המכרז עד להכרעה בעתירה. עוד יצוין, כי משא ומתן שנוהל בין האיגוד לאבוקוש מחוץ לכתלי בית המשפט לאחר הגשת העתירה לא צלח, כאשר כל אחד מן הצדדים מאשים את האחר בניהול המשא ומתן שלא בתום לב ומטיל עליו את האחריות לכשלונו. 2. בית המשפט המחוזי קיבל באופן חלקי את בקשתה של אבוקוש למתן צווי ביניים. בית המשפט לא מצא לנכון לקבל את טענת אבוקוש בדבר אי עמידת הצעתה של בן ארי באחד מתנאי הסף במכרז וכן דחה את טענת אבוקוש כי לא היה מקום לבטל את רכיב עבודות העתקת האשפה. באשר לשתי הטענות הללו קבע בית המשפט המחוזי כי סיכויי הצלחתן הם נמוכים. טענה נוספת שהעלתה אבוקוש בבקשתה לצו ביניים נסבה על חוקיות פיצול הזכייה במכרז בין המציעים. אבוקוש טענה כי פיצול הזכייה בינה לבין בן ארי מנוגד לתנאי המכרז. ההוראה במכרז שלגבי פרשנותה התעוררה המחלוקת בין הצדדים קובעת כי: "תשומת לב הקבלן מופנית לכך כי המזמין שומר לעצמו את הזכות להגדיל... או להקטין את היקף [ה]עבודה והכמויות... וכן ביטול סעיפים בכתב הכמויות ו/או להפרידם ולמסרם למבצע אחר". המחלוקת הפרשנית בין בעלי הדין הינה מהי משמעות המונח "מבצע אחר" בתנאי המכרז. אבוקוש טענה כי הכוונה ב"מבצע אחר" הינה למבצע "חיצוני" (היינו מבצע חדש שאינו אחד מן המציעים במכרז), שייבחר במכרז חדש ונפרד. האיגוד טען, לעומת זאת, כי המונח "מבצע אחר" מתייחס גם למציעים אחרים באותו מכרז. בסוגיה זו קיבל בית המשפט המחוזי את עמדתה של אבוקוש. בית המשפט המחוזי קבע כי יש לצמצם את הפירוש של המונח "מבצע אחר" רק למבצע "חיצוני", וציין כי אם בעל המכרז היה מעוניין לשמור על האפשרות לפצל את העבודה בין המציעים השונים באותו מכרז עצמו, היה עליו להשתמש במונח "מציע אחר" ולא "מבצע אחר". לשיטתו של בית המשפט המחוזי תכליתה של ההוראה השומרת על הזכות לפיצול הזכייה במכרז בין המציעים השונים היא להזהיר את המשתתפים במכרז מפני "תמרון" בין המחירים השונים של מרכיבי המכרז. כאשר זכות הפיצול מתייחסת ל"מציע אחר" חייב כל מציע במכרז, כך לפי בית המשפט המחוזי, להיות ערוך לכך שביצוע המכרז יפוצל. זאת, בניגוד למצב במקרה דנן בו זכות הפיצול עוסקת ב"מבצע אחר", שאז עשוי המציע לסבור כי פיצול המכרז ייעשה רק בנסיבות החריגות שיצדיקו הוצאת מכרז חדש לשם בחירת מבצע אחר. בית המשפט קמא הגיע, אפוא, למסקנה כי לטענתה של אבוקוש נגד פיצול המכרז יש סיכויי הצלחה בלתי מבוטלים. עם זאת, באשר למאזן הנוחות החליט בית המשפט כי זה נוטה לטובתו של האיגוד, משום שלא ניתן צו ארעי נגד המשך ביצוע העבודות במטמנת חרובית ואלה מצויות בשלב מתקדם. לפיכך, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת אבוקוש לצו ביניים נגד המשך ביצוע העבודות במטמנה, אולם נוכח קביעתו בדבר העדר הצדקה לפיצול המכרז נענה בית המשפט לבקשת אבוקוש למתן צו מניעה זמני נגד חילוט הערבות הבנקאית עד להכרעה בעתירה. עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי תרופתה של אבוקוש היא בתביעה לסעד כספי, שאם האיגוד יסרב להיענות לה ניתן יהיה לעורכה כתובענה מנהלית. בית המשפט הוסיף כי אם תמחק אבוקוש את עתירתה ותמיר אותה בערוץ פעולה אחר יהפוך צו המניעה הזמני בדבר איסור חילוט הערבות הבנקאית להחלטי. 3. בבקשת רשות הערעור שלפניי משיג האיגוד על החלטת בית המשפט המחוזי לתת צו מניעה זמני האוסר על חילוט הערבות הבנקאית עד להכרעה בעתירה. האיגוד תוקף החלטה זו בשני ראשים עיקריים. ראשית, טוען האיגוד כי הערבות הבנקאית שהפקידה אבוקוש עם הגשת הצעתה במכרז היא ערבות בנקאית אוטונומית שלא התקיימו החריגים שהוכרו בפסיקה למניעת חילוטה, וזאת גם אם נפל פגם בפיצול המכרז. שנית, טוען האיגוד כי פיצול המכרז על ידו נעשה כדין ועל כן שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי פיצול המכרז, כפי שנעשה, מצדיק את מניעת חילוט הערבות הבנקאית. עוד טוען האיגוד, כי בית המשפט קמא לא היה מוסמך להחליט במסגרת הדיון בבקשה לצו ביניים, כי אם אבוקוש תמחוק את עתירתה הוא יהפוך את צו המניעה הזמני באשר לחילוט הערבות הבנקאית לצו החלטי. אבוקוש בתשובתה לבקשת רשות הערעור חוזרת על טענותיה נגד פיצול המכרז ובראשן על הטענה בדבר הפרשנות הראויה של המונח "מבצע אחר" המופיע בתנאי המכרז. אבוקוש אינה חולקת על כך שהערבות הבנקאית, ששאלת חילוטה שנויה במחלוקת בין הצדדים, היא ערבות בנקאית אוטונומית, אולם לטענתה הפגם שנפל בפיצול המכרז על ידי האיגוד מביא לכך שמתקיים בענייננו חריג הנסיבות המיוחדות, שהוא אחד משני החריגים שבגינם ניתן למנוע את חילוטה של ערבות בנקאית אוטונומית. 4. משהסכימו בעלי הדין כי הערבות הבנקאית שהפקידה אבוקוש היא ערבות בנקאית אוטונומית השאלה היחידה, שבה יש להכריע בבקשת רשות הערעור דנן, הינה האם התקיים בענייננו אחד משני החריגים שנקבעו בפסיקה למניעת חילוטה של ערבות שכזו. המסקנה אליה הגעתי הינה כי אף נקבל את טענת אבוקוש בדבר הפגמים שנפלו בפיצול המכרז, הרי החריגים למניעת חילוט הערבות לא נתקיימו במקרה דנן. על כן החלטתי לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור לפיה. 5. דין הערעור להתקבל. ערבות בנקאית אוטונומית הינה ערבות בעלת מעמד עצמאי המנותקת מעסקת היסוד שבמסגרתה נמסרה. מימושה של הערבות הבנקאית האוטונומית על ידי הנערב מותנה בהתקיימות תנאי הערבות עצמה, אולם המימוש אינו תלוי בהכרעה במחלוקות שמקורן בעסקת היסוד. כך מוגשמת תכליתה של הערבות הבנקאית האוטונומית שהיא להבטיח את פירעונם של חובות במהירות ובפשטות ועל ידי כך להגביר את היציבות והוודאות בחיי המסחר (ראו: רע"א 73/00 AMS Technical System Inc. נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(2) 394, 401-400; ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118(להלן: עניין שובל), בעמ' 133-130; רע"א 1084/04 פרירון חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ נ' לוקי בניה ופיתוח בע"מ, פ"ד נח(5) 535 (להלן: עניין פרירון), בעמ' 539-538; רע"א 6435/04 רשות שדות התעופה בישראל נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד נט(2) 130, 133-133). עם זאת, הוכרו בפסיקתו של בית משפט זה שני חריגים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית, ואלה הם חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. חריגים אלה נועדו להגן על החייב ולמנוע את מימוש הערבות הבנקאית כאשר דרישת הנערב למימוש הערבות נגועה במרמה או בחוסר תום לב והגינות חמורים (ראו: ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק), פ"ד נ(2) 685, 702-698; עניין שובל, בעמ' 134-133; עניין פרירון, בעמ' 540-539; ע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (טרם פורסם), פסקה 11 לפסק הדין). יש לציין עוד, כי בתחום דיני המכרזים נועדה הערבות הבנקאית, שמצורפת על ידי המציע להצעתו, להגשים שתי מטרות עיקריות. המטרה האחת היא לעמוד על רצינותו של המציע במכרז ועל חוסנו הכלכלי; והמטרה האחרת היא לתת בידי בעל המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים מהמציע אם יחזור בו מהצעתו שזכתה במכרז (ראו: עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ז נז(3) 505, 511; עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897, 907). הדרישה לכך שהערבות הבנקאית המצורפת להצעה במכרז תהיה ערבות בנקאית אוטונומית נועדה להגשים בעיקר את המטרה השנייה מבין שתי המטרות שהוזכרו לעיל. 6. במקרה שלפנינו אין חולק, כאמור, כי הערבות הבנקאית אותה צירפה אבוקוש להצעתה במכרז ושאותה מבקש האיגוד לחלט היא ערבות בנקאית אוטונומית. המחלוקת נסבה על השאלה האם התקיים במקרה דנן חריג הנסיבות המיוחדות באופן שמצדיק את מניעת חילוט הערבות. לטענת אבוקוש חריג זה מתקיים בענייננו, משום שבהחלטתו לפצל את הזכייה במכרז בינה לבין בן ארי סטה האיגוד מתנאי המכרז, אותם יש לראות כ"חוזה נספח" בין בעל המכרז למשתתפים בו, באופן שמשמיט את התכלית לשמה ניתנה הערבות הבנקאית. עוד טוענת אבוקוש כי האיגוד פועל למימוש הערבות מתוך נקמנות ועל מנת להפעיל לחץ עליה, כדי שהיא תוותר על הסעדים להם היא עותרת. דינן של טענות אלה של אבוקוש להדחות. השאלה העיקרית ששנויה במחלוקת בין אבוקוש לבין האיגוד הינה האם האיגוד היה רשאי לפצל את הזכייה במכרז בין המציעים השונים. מחלוקת זו הינה, למעשה, מחלוקת פרשנית באשר לתנאי המכרז, שאותם ניתן לראות, כפי שציינה אבוקוש, כחוזה בין בעל המכרז למשתתפים בו (ראו, ע"א 3643/97 כהן עיצובים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5) 553, 562-561). דא עקא, בית משפט זה כבר קבע בעבר כי אין די בקיום מחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד כדי להיכנס לגדרו של חריג הנסיבות המיוחדות (ראו: עניין שובל, בעמ' 133; עניין פרירון, בעמ' 540-539). לפיכך, אף אם צודקת אבוקוש בטענתה כי האיגוד לא היה רשאי בהתאם לתנאי המכרז לפצל את הזכייה בו בינה לבין בן ארי, ואיני נוקטת עמדה בשאלה זו, אין די בכך על מנת שיתקיים חריג הנסיבות המיוחדות, באופן שיש בו כדי למנוע את חילוט הערבות הבנקאית שהפקידה אבוקוש. יתר על כן, לא מצאתי כל יסוד לטענת אבוקוש כי חילוט הערבות על ידי האיגוד נעשה מתוך נקמנות או רצון להפעיל לחץ עליה. על פני הדברים נראה כי האיגוד ביקש לחלט את הערבות רק לאחר שאבוקוש סירבה להתחיל בביצוע עבודות העפר במטמנת חרובית, שהוא כזכור רכיב העבודה בו זכתה אבוקוש בעקבות פיצול המכרז. משמצאתי כי לא היה מקום למנוע מהאיגוד לחלט את הערבות הבנקאית אינני נדרשת לדון בטענות האיגוד בנוגע לאפשרות שהעלה בית המשפט המחוזי להפוך את צו המניעה הזמני נגד חילוט הערבות להחלטי. אשר על כן, הערעור מתקבל. בקשת אבוקוש למתן צו מניעה זמני נגד חילוט הערבות הבנקאית נדחית. אבוקוש תישא בשכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ש"ח לטובת האיגוד.מכרזחילוטחילוט ערבותערבות