החזרת תוכנית בניה לדיון נוסף

להלן פסק דין בנושא החזרת תוכנית בניה לדיון נוסף:

פסק דין

לפניי עתירה מנהלית שהוגשה על-ידי חברת חיים קליאוט בע"מ (להלן: "קליאוט") למתן צו, הדורש מן הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז חיפה (להלן: "הועדה המחוזית") ליתן טעם מדוע לא תבוטל החלטתה מיום 10.3.99, להעביר את תכנית ש600/ (להלן: "התכנית") לאישור ועדת המעקב של תמ"א 31 - (תמ"א משולבת לבנייה, פיתוח ולקליטת עלייה) וזה נוסח ההחלטה:
"הוחלט להעביר את התוכנית לועדת המעקב של תמ"א 31 לבקשת הקלה מאחר ומדובר ביעוד שטח למסחר בשטח נוף כפרי/פתוח, יעוד הנוגד את סעיף 11.1.3 בתמ"א 31. השטח המבוקש צמוד לתחנת תדלוק קיימת".

לחילופין, מבקשת קליאוט ליתן צו המופנה כלפי ועדת המשנה לעניינים תכנוניים עקרוניים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה (להלן: "ולנת"ע"), לנמק מדוע לא תבוטל החלטתה מיום 22.6.99 לדחות בקשה להקלה מסעיף 11.1.3 לתמ"א 31 בעניין התכנית ומדוע לא תאשר את ההקלה האמורה. וזה נוסח החלטתה של ועדת המשנה:
"7. ש600/ - שירות ודרך ומסחר ליד צומת חנה 80 פרדס חנה.
התכנית מובאת להקלה מסעיף 11.1.3 להוראות תמ"א 31 - יעוד שטח למסחר ושירותי דרך בשטח נוף כפרי פתוח. שטח התכנית כ- 23 דונם. מטרת התכנית - הרחבת תחנת תדלוק קיימת והקמת מבנים לשירותי דרך ומסחר בשטח כל כ- 11 דונם. התכנית מוגדרת בתשריט יעודי קרקע תמ"א31/ כשטח נוף כפרי פתוח. הבינוי המתווסף לתחנת הדלק הקיימת חורג מהשטח המותר בתמ"א18/ (120 מ"ר).
הוחלט:
לדחות את התכנית. הועדה תשקול את התכנית בשנית במידה והתוויות דרך מס' 65 ומסילת הברזל לאורכה יתברר הצורך להעתיק את תחנת הדלק לחלק האחורי של החלקות החקלאיות".

כמו כן, מבקשת קליאוט ליתן צו כלפי ועדת המשנה לקווי בניין למסילות ברזל - המועצה הארצית לתכנון ולבניה (להלן: "הועדה למסילות ברזל"), לנמק מדוע לא תבוטל החלטתה מיום 2.7.97 לדחות בקשה להקלה בקו בניין מציר מסילת הברזל בתחום התכנית ומדוע לא תאשר את ההקלה האמורה. וזה נוסח ההחלטה האמורה:
"הוחלט:

  1.      לא לאשר את ההקלה המבוקשת מקו הבנין מציר דרך מס' 65. הועדה ממליצה להעתיק את החניה שבתחום התכנית, כך שלא יהיה צורך בהקלה בקו בנין.
  2.      למרות העובדה שהמסילה היא בלתי ישימה בקטע זה לא לאשר מתן הקלה בקו בנין מציר מסילת הברזל בתחום התכנית, מכיוון שהתוואי עדיין לא נגרע מתמא23/.
  3.      לפנות לעורכי תמא23/ לזרז את הדיון בגריעת התוואי לאורך דרך מס' 65".

     
העובדות.

  1.      קליאוט הינה חברה פרטית, שרכשה זכויות בחלקה 10 בגוש 10114 בסמוך לפרדס חנה. חלקה זו גובלת בחלקה 1 באותו הגוש, אף היא בבעלות קליאוט, ואשר עליה קיימת תחנת תדלוק ושירותי רכב ומסחר שונים. תחנה זו הוקמה מכוח תכנית ש289/ שדבר אישורה פורסם בי.פ. 1324 מיום 22.12.66 (להלן: "התכנית הישנה").
  2.      קליאוט ביקשה לחדש את מתחם תחנת הדלק ולהרחיבו. לצורך כך הגישה ביום 7.11.93 את התכנית, לשירותי דרך ומסחר בסמוך לצומת מחנה80- בפרדס חנה, לועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון (להלן: "הועדה המקומית"). התכנית כוללת שינוי ייעוד של השטח החקלאי לשטח מסחרי.
  3.      ביום 21.11.93 דנה הועדה המקומית בתכנית, והחליטה להמליץ בפני הועדה המחוזית על הפקדתה. המלצה זו והתכנית עצמה הועברו לועדה המחוזית ביום 18.1.94.
  4.      ביום 7.6.94 דנה ועדת המשנה לתכניות, בקשות וחלוקות של הועדה המחוזית בתכנית (להלן: "ועדת המשנה לתכניות").

הועדה לא ראתה לנכון לדון בתכניות הקונקרטיות הרבות שהוגשו ביחס לדרך מס' 65 (להלן: "דרך 65") אלא בחרה לבחון תחילה מדיניות תכנון כוללת של דרך זו.
כמו כן ביקשה הועדה לקבל את תגובתן של רכבת ישראל ושל הועדה למסילות ברזל.
5.     בעקבות החלטת ועדת המשנה בדבר הצורך בקביעת מדיניות כללית כאמור, מינתה הועדה המחוזית ביום 4.10.94 צוות מקצועי, שתפקידו לתת המלצות באשר לפיתוחה של הדרך. ביום 11.7.95 התקבלו המלצות הצוות, והועדה המחוזית החליטה להזמין תכנון ברמת תכנית אב.
     לצורך כך, החליטה הועדה המחוזית להשהות את הטיפול בתכנית עד גמר אישור התכנון או עד חלוף שנה מיום הזמנת התכנון, לכל המוקדם. בשלב מאוחר יותר (וכפי שיפורט להלן בטענות קליאוט), חזרה בה הועדה המחוזית מהחלטה זו והדיונים בתכנית חודשו, אף בלא המתנה לגיבוש הקריטריונים, שבעטיים נדחה הדיון בתכנית פעמים כה רבות.
6.     ביום 11.9.96 החליטה הועדה המחוזית להפקיד את התכנית בתנאים הבאים:
"א.     בקשות בניה המשנות את תחנת התדלוק הקיימת תועברנה למשרד לאיכות הסביבה.
ב.     היתרי בניה הקשורים בסיכה ורחיצה יועברו לאיגוד ערים לאיכות הסביבה.
ג.     הוחלט לפנות למועצה הארצית לבקשת הקלה מתמ"א 23 ותמ"א 3 עד לקו 27 מ' מציר הכביש לחניה ולמסחר.
ד.     התכנית תועבר לועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים. התכנית לא תישלח לפרסום להפקדה לפני קבלת אישור הועדה האמורה.
ה.     הוראות התכנית והתשריט יתוקנו בתיקונים טכניים בהתאם להנחיות לשכת התכנון."
     לצורך התאמת התכנית לתנאים אלה, תוקנה התכנית והתכנית המתוקנת הובאה בפני הועדה להמשך דיון.
7.     בשל היות הקרקע שבתכנית קרקע חקלאית, נדרש אישור הועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים (להלן: "ולקחש"פ"). ביום 7.7.97 החליטה הולקחש"פ לאשר את התכנית, אך קבעה:
"אין באישור זה כדי לבטל את מעמדה של הקרקע כקרקע חקלאית על-פי סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965-".
8.     ביום 10.3.99 החליטה ועדת המשנה לתכניות של הועדה המחוזית, להעביר את התכנית גם לאישורה של הולנת"ע, משום שהקרקע מוגדרת "שטח כפרי פתוח" על-פי תמ"א31/ (ההחלטה מצוטטת בפתח הדברים).
     ביום 22.6.99 החליטה הולנת"ע לדחות את התכנית.
     ביום 4.10.99 הוגשה העתירה הנוכחית. לאחר הגשת העתירה ביום 4.10.99, ניתנו על ידי הולתנ"ע ביום 28.12.99, נימוקים להחלטתה. ואלה הנימוקים:
"בהחלטה שנתקבלה בנושא תכנית ש600/ - שירותי דרך ומסחר ליד צומת מחנה שמונים בפרדס חנה, לא פורטו הנימוקים לדחיית התכנית.
התקיים דיון חוזר להבהרת ההחלטה. בדיון הוצגה התכנית, דבר אישורה ב- 97 ע"י הוולקחש"פ והנימוקים להחלטה שהתקבלה ביום 22.6.99.
להלן נוסח ההחלטה המתוקן:
הוחלט לדחות את התכנית.
התכנית נמצאת בשטח נוף כפרי פתוח על פי תשריט יעודי הקרקע של תמא31/. על פי הוראות סעיף 11.1.3 שטח זה מיועד לשימוש חקלאי, נוף כפרי, ישובים כפריים, מתקני תיירות ונופש, מתקנים ומוסדות הקשורים להתיישבות כפרית, מתקנים אחרים המשתלבים בשטח הכפרי/פתוח וכן שטח המיועד לשימור הנוף הפתוח.
תכנית המבקשת לייעד קרקע לתחנת דלק וזאת אף במשולב עם שטחי מסחר בהיקף מצומצם כפי המותר על פי תמ"א18/ ניתן לראותה כייעוד העשוי להשתלב בשטח הכפרי הפתוח. לעומת זאת, תכנית המייעדת שטח מסחרי בהיקף משמעותי - מעבר להיקף הקבוע בתמ"א18/ - לא נכון לראותה כייעוד המשתלב בשטח נוף כפרי פתוח.
הוועדה רואה לנכון לאמץ את מדיניות מינהל התכנון לאפשר הקמת מרכזי מסחר בצידי דרכים רק בשטחים המתאימים לכך מבחינת התפיסה התכנונית האזורית, באופן שאינו פוגע בתיפקוד הרשויות העירוניות ובאופן שאינו מהווה מטרד ואינו משנה מהותית את אופי המרחב, את חזותו ואת תיפקודו במערך הלאומי.
התכנית שבנדון מבקשת להוסיף כ- 6,000 מ"ר בינוי (שטחים עיקריים + שטחי שירות) לייעוד של מסחר בצמוד לתחנת דלק קיימת על כביש מס' 65, כאשר היחס בין תחנת התדלוק לשטחי המסחר אינו אלא בבחינת גמד המחזיק על גבו ענק.
אין הועדה רואה לנדון לאשר תכנית בהיקפים מעין אלו במסגרת שטח נוף כפרי פתוח, שלא במסגרת יישוב או בצמוד לו.
עקרונות פיתוח אלו הרואים חשיבות בשמירת על השטח הפתוחים, פיתוח מרכזי מסחר בתחומי רשויות מקומיות ומניעת קידום פיתוח שלא בצמוד לשטחי פיתוח קיימים, הינם גם חלק מעקרונות תמ"א35/, הנמצאת כיום בדיוני המועצה הארצית והאמורה להחליף את תמ"א31/.
בשים לב לאמור, אין הועדה רואה לנכון לאשר מתן הקלה לתכנית כאמור כאשר תתאפשר הקמת מרכזי מסחר בשטחי נוף כפרי פתוח.
הועדה תשקול את התכנית בשנית, במידה ומסגרת התווית דרך מס' 65 ומסילת ברזל לאורכה יתברר הצורך להעתיק, לצורך קידום הליכי תכנון אלו, את תחנת הדלק לחלק האחורי של החלקות החקלאיות".
תוואי מסילת הברזל
9.     בתחום תחנת הדלק והתכנית עובר תוואי מסילת ברזל המכונה "תוואי ואדי ערה" (להלן: "התוואי הנוכחי"). לתוואי זה קיים תוואי חלופי, תוואי "אחיטוב-יקנעם", שטרם ניתנו לו אישורים סופיים (להלן: "התוואי החלופי").
10.     הועדה למסילות ברזל קבעה, כי כל עוד לא ייגרע התוואי הנוכחי מתמ"א 23 (תמ"א למסילות ברזל), לא ניתן יהא לאשר את התכנית, ואף לא הקלה ממנה. מנגד ביקשה הועדה לזרז את הדיון בגריעת התוואי הנוכחי כאמור.
11.     ביום 12.1.98 החליטה ועדת העורכים של תמ"א 23 לגרוע את התוואי הנוכחי מהתמ"א, אך בישיבת ועדת ההיגוי של התמ"א מיום 15.2.98 הוחלט לבקש מרשות הנמלים והרכבות השוואה מפורטת בין שתי החלופות, ורק אז תידון שוב גריעת התוואי מהתמ"א.
12.     בעקבות החלטה זו הודע לקליאוט ביום 1.3.98, כי הועדה למסילות ברזל לא תוכל לאשר את ההקלה בשלב זה.
13.     במכתב מאת מנכ"ל רשות הנמלים והרכבות מיום 9.9.98 הובהרה עמדתה של רכבת ישראל ביחס לתכנית. הרשות לא התנגדה להפקדת התכנית, ואף ציינה כי לפי התכנית לרשת המסילות העתידית שלה, מתבטל הצורך בתוואי ואדי ערה. ואולם, כל עוד לא ייגרע התוואי המקורי מתמ"א 23 - הרשות אינה מוכנה לאשר את התכנית.

14.     יצוין, כי בדיון מיום 8.7.99 (מ32/) נדונה אפשרות של מעבר רכבת קלה בתוואי האמור (ראה דברי מר צמיר בע' 5).
תכנית אב מסדרון דרך 65:
15.     בחודש דצמבר 98 הוגשה ע"י מינהל התכנון של משרד הפנים לועדה המחוזית לתו"ב - מחוז חיפה, תכנית האב הנזכרת (ראה קל12/). תכנית זו קבעה עקרונות הנוגעים לאזורים הניתנים לפיתוח ואזורים שחייבים לשמור בהם את הנוף הפתוח. בין יתר העקרונות מופיע שם עקרון של "פיתוח ועיבוי אתרים קיימים של מסחר ותעסוקה על פי פרוגרמה והמנעות מיצירת מוקדים חדשים".

טענות קליאוט:
(א)     טענות דיוניות.
1.     בפתח דבריה טוענת קליאוט, כי יש למחוק את כתב התשובה שהגישו המשיבות, מכיוון שלא צורף לכתב התשובה תצהיר לאימות העובדות הכלולות בו, כנדרש בחוק. בהעדר תצהיר תשובה הרי שיש לקבל את דבריה כנכונים, וכתוצאה מכך לקבל את עתירתה.
העובדה כי הוגשו בסופו של דבר, באיחור, תצהירים, אינה מספקת לדעת קליאוט, שכן מדובר בתצהירים חלקיים, שכל תוכנם הוא תמיכה בקיומם של מסמכים, שצורפו לתשובת הועדות.
קליאוט מפנה למספר עובדות שהיה על הועדות להצהיר עליהן. למשל היא טוענת, כי לא היה בנמצא תצהיר מטעם מי מחברי הולנת"ע, המסביר מדוע לא נלקחה בחשבון התכנית לדרך 65 במסגרת מכלול השיקולים.
קליאוט טוענת, כי כאשר האנשים שנטלו חלק בקבלת החלטה מנהלית אינם מגישים תצהיר לבית-המשפט, מתעורר חשש להעדר לקיחת אחריות אישית על-ידם, אשר תעודד קבלת החלטות ללא שיקול דעת.

(ב)     טענות לגבי דרך ניהול ההליכים בועדות.
2.     קליאוט מלינה על דרך ניהול הליכי אישור התכנית. במהלך שש השנים שלאחר הגשת התכנית, היא נתקלה בסחבת ובהחלטות סותרות ביחס לתכנית.

קליאוט מציינת, כי הולנת"ע חרגה מהמועד שהוקצב לה בסעיף 12.6 לתמ"א 31 למתן ההחלטה. במקום לעמוד במסגרת זמן של 30 יום מיום שהועברה אליה התכנית בחודש מרץ 99', ניתנה החלטת הועדה רק בסוף חודש יוני 99'.
משחלף זמן רב ודבר לא נעשה, פנתה קליאוט במכתב ביום 4.1.96 ליו"ר הועדה המחוזית וביקשה שהתכנית תועלה לדיון לאלתר, הן משום שלא נעשה עד כה דבר בקשר עם תכנית האב, והן משום שהסחבת בטיפול בתכנית האב משפיעה לרעה עליה במידה ניכרת.
ואולם, משחלפו ארבעה חודשים נוספים הגישה קליאוט עתירה בבית-משפט זה (עת"מ (חיפה) 625/96), אך עתירה זו נמחקה לאחר שביטלה הועדה המחוזית את החלטתה בדבר השהיית הדיון בתכנית והדיונים בה חודשו ביום 24.7.96.

3.     שנתיים וחצי ממועד קבלת ההחלטה על הפקדת התכנית בתנאים, ללא שינוי בנסיבות, החליטה הועדה המחוזית להעביר את התכנית לאישורה של הולנת"ע, שהיא האחראית לפקח על יישום תמ"א 31.
לטענת קליאוט, אישור זה כלל לא נדרש, ולועדה זו אין כל סמכות להחליט על אישור התכנית או על דחייתה. יתירה מכך, לגוף ההחלטה - ההחלטה מפלה ונגועה בחוסר סבירות, כפי שיפורט להלן.
(ג)     סמכות הולנת"ע
4.     קליאוט טוענת, כי במקרה דנן לא התגבשו הנסיבות המצדיקות את התערבותה של הולנת"ע מכוח סעיפים 12.5-12.6 להוראות תמ"א 31, ולפיכך אין לה סמכות.
מתוך עיון בהוראות סעיף 11.1.3 לתמ"א 31 מבקשת קליאוט ללמוד, כי התכנית אינה מנוגדת למגמות התכנון של תמ"א 31, ולפיכך אינה דורשת את אישור הולנת"ע או קבלת הקלה מתמ"א זו:
א.     התמ"א מתירה בנייה להרחבת יישוב קיים, כאשר היא נעשית ברצף עם היישוב ואינה פוגעת מהותית באופיו ובסביבתו [ס"ק (ג)-(ד)];
ב.     התמ"א מתירה הרחבת אזורי תעסוקה קיימים לשטחים הגובלים עם האזור הקיים (ס"ק ה);
ג.     התמ"א מתירה כל פעילות שאינה פוגעת באופיו הפתוח של השטח, כל עוד לא יהפוך השטח לשטח עירוני בנוי (ס"ק ו).

מכאן, תמ"א 31 אינה מקפיאה פיתוח של יישובים ואזורי תעסוקה קיימים, אלא רק מקפידה לשמור על אופיו של האזור.

     ההחלטה מפלה בין תכניתה של קליאוט לבין תכניות דומות אחרות, שלא נדרש אישור הולנת"ע להפקדתן ולאישורן, משום שתכניות אלו לא נתפסו כנוגדות את תמ"א 31.
הא ראיה, התכנית שהובאה בבג"צ 332/98 המועצה המקומית תל-מונד נ. ועדת המשנה למעקב ובקרה תק' עליון 99(2) 213 (להלן: "פרשת תל-מונד"), לא חייבה אישור הולנת"ע, הגם שתכנית זו עסקה בהקמת תחנת תדלוק חדשה. וכן - בתכניות אחרות שאושרו ללא קבלת אישור הולנת"ע מדובר היה בהקמתן (ולא בהרחבתן) של תחנות תדלוק פחות סמוכות ליישובים קיימים (למשל עת"מ 102/99 אדם טבע ודין נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - שומרון).

5.     העותרת מציינת, כי בפרשת תל-מונד הועלתה טענת אפליה, לפיה תכניות אחרות, שגם עליהן חלות הוראות תמ"א 31, כלל לא הובאו בפני הולנת"ע לקבלת אישורה, טרם שהופקדו ואושרו.
הולנת"ע בתשובתה לטענה זו באותו הליך, ביקשה לנמק את האבחנה המותרת לדעתה, בין הדרישה לאישור בעתירה שם, לבין העדר הדרישה לאישור של אחת התכניות האחרות שהובאו כדי לבסס את טענת האפליה. נימוקיה (כפי שהובאו ע"י ביהמ"ש שם) היו, כי:
"תכנית 5/29, המשתרעת, כאמור, על שטח של כ- 14 דונם, היא בעיקרה תחנת תדלוק הצמודה ליישוב יקום ולאתרים המפותחים סביבו. בנוסף, היא צמודה לצומת והיא מיועדת לשרת תשתיות קיימות ואינה פוגעת בלב השטח הירוק. לעומת שתי תוכניות אלה, התכנית נשוא העתירה חלה על שטח המצוי בלב השטח הכפרי הפתוח, והיא עומדת בסתירה חזיתית לתפיסה התכנונית, לפיה מיועדת הקרקע באזור זה לחיץ ירוק מטרופוליני. התוכנית נשוא העתירה חלה על כ- 500 דונם, בלב השטח הכפרי, והיא בעלת פוטנציאל להשפעה משמעותית על האזור שבסביבה, הן בשל מסת הבנייה המיועדת, הן בשל הצפי לייצור מזהמים והן בשל הצורך בפיתוח תשתיות שונות. ככזו, עלולה התכנית, לטענת המשיבות, לשנות את פני האזור ואופיו".

קליאוט נאחזת בטיעון זה של הולתנ"ע בפרשת תל-מונד בקובעה, כי מתוך תיאור התכנית 5/29 בפסק-הדין הנ"ל, עולה דמיון רב בינה לבין התכנית ש600/ נשוא דיוננו, וכשם שלא נדרש אישור הולנת"ע לתכנית 5/29, כן לא נדרש אישור כזה ביחס לתכנית ש600/. לפיכך לא הייתה לועדת המשנה לתכניות הסמכות להעביר את התכנית לאישורה של הולנת"ע, וממילא לא הייתה לאחרונה סמכות לדחות את התכנית.

6.     מלבד תכנית יקום, מביאה קליאוט דוגמאות נוספות של תכניות שבהן לא נדרש אישור הולתנ"ע ושניתן ללמוד מהן גזירה שווה על עניננו.
א.     המרכז המסחרי בצומת אלונים - התכנית אישרה הרחבת שטחי השירות של תחנת תדלוק קיימת בשטח של 6,300 מ"ר, נוסף על שטח מסחרי כולל של 4,400 מ"ר, אשר אושר טרם לכן, וזאת לאחר כינונה של תמ"א 31.
ב.     צומת בני דרור - מרכז מסחרי, ששטחו עומד על 3,500 מ"ר.
ג.     קיבוץ עין כרמל - שטח פתוח, שבו אושרה הקמתו של מרכז מסחרי בשטח של 1,300 מ"ר. גם אם שטח זה קטן מן השטח שבתכנית המוצעת, הרי שמעולם לא פנו אל קליאוט בבקשה להקטין את השטח המבוקש.
ד.     תחנה, הממוקמת דרומית לחדרה - בשטח של 1,300 מ"ר.
ה.     הכניסה הצפונית של עתלית- שטח בנוי העולה על 5,300 מ"ר, צמוד לשטח שעדיין אינו בנוי כיום, בשל מגבלות צבאיות, למרות קיומן של תכניות משנות ה70-'.
באשר לתכנית עין כרמל וחדרה דוחה קליאוט את טענת הועדות, שבתקופת הקמתן טרם חלו מגבלות על שטח השירותים הנלווים, מגבלות החלות לפי עמדת הועדות על תכניתה של קליאוט. לטענתה, מגבלות אלו אינן קיימות גם כיום.
מדוגמאות אלו עולה, כי הדרישה בדבר אישור הולנת"ע פוגעת בעקרון השוויון, לרעת קליאוט.

7.     עוד לעניין הסמכות טוענת קליאוט, כי הועדה האמונה על מתן אישור לתכנית במקרה זה היא הולקחש"פ, ולא הולנת"ע. משאישרה הולקחש"פ את התכנית - לא הייתה הולנת"ע מוסמכת להחליט בניגוד להחלטה זו.

8.     מאחר והולקחש"פ אישרה את התכנית, לא היה מקום שהולתנ"ע תיתן החלטה סותרת.
מדברי ההסבר להצעת חוק התכנון והבניה, תשכ"ג1962- (ה"ח 532 תשכ"ג, ע' 55), חוק אשר הקים את הולקחש"פ, עולה, כי במתן האישורים לשינוי מטרת השימוש בקרקע חקלאית יש צורך ב"בדיקה קפדנית על-ידי גוף מיוחד".
בתיקון 43 לחוק התכנון והבניה משנת 95 נמסר לולקחש"פ תפקיד נוסף והוא שמירה על השטחים הפתוחים, במקרים של בנייה על קרקע חקלאית. תיקון זה בא לאחר שתמ"א 31 כבר היתה בתוקף.

סעיף 6 לתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה קובע כי כל תכנית החלה על קרקע חקלאית תאושר רק בכפוף לאישור הולקחש"פ.
סעיף 11 לתוספת הראשונה קובע כי הועדה תשתמש בסמכותה - לאשר או שלא לאשר תכנית - "רק במידה שהדבר דרוש לשם שמירה על הייעוד של הקרקע החקלאית וניצולה החקלאי ושמירה על שטחים פתוחים".

בעוד שהולקחש"פ, שהיא בעלת הסמכות בעניין, אישרה את התכנית, התכנית נדחתה על-ידי הולנת"ע, למרות היותה ועדה הכפופה לולקחש"פ ושואבת סמכותה ממנה, ולמרות שבראשות כל אחת משתי ועדות אלו עומדת אותה גברת, וכאשר נדרש תיאום בין החלטותיהן. עובדה זו מעצימה את חוסר הסבירות.
קביעת הולקחש"פ היא בעלת אופי מנחה, ונדרשו מהולתנ"ע טעמים כבדי משקל כדי לחרוג ממנה. טעמים כאלה לא ניתנו ע"י הולתנ"ע.
     יתר על כן, בדיון הראשון בתכנית לא הוזכרה כלל ההחלטה של הולקחש"פ וכבר אז הוחלט שלא לאשר את התכנית. רק בדיון השני הוזכר דבר אישור התכנית על-ידי הולקחש"פ. מכאן מסיקה קליאוט כי הולנת"ע לא לקחה כלל בחשבון את ההחלטה של הולקחש"פ בעת קבלת החלטתה, ואף לא ניסתה להגיע לכל החלטה שתתאם את החלטת הולקחש"פ ואת זכויותיה הקניניות של העותרת.

9.     במצב בו מוקנית סמכות מקבילה לשתי רשויות, חל האמור בבג"צ 728/94 מרגלית אילת נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ"ח (4) 376-7 (מפי השופט זמיר) כלהלן:
"במצב כזה נדרש תיאום בין שתי רשויות, כדי לקדם את העניין המשותף ולמנוע תקלות בתפקוד השוטף, וראוי שהתיאום יעשה באופן מודע וגלוי."

10.     שינוי החלטת הולקחש"פ ע"י הולתנ"ע חייב היה להעשות תוך שמירה על עקרון המידתיות המחייב אי פגיעה באדם מעבר למידה הדרושה. עקרון זה לא נשמר במקרה הנוכחי.
(ד)     בחינת שיקולי ההחלטה.
11.     מכל מקום, וגם אם ההחלטה ניתנה בסמכות, טוענת קליאוט כי ההחלטה אינה סבירה באורח מהותי וכן לא נשקלו השיקולים הרלבנטיים כמפורט להלן:
א.     לקליאוט לא נמסרו השיקולים שהנחו את הועדה לקראת מתן ההחלטה, וההחלטה ניתנה ללא נימוקים וללא צירוף הפרוטוקולים הרלוונטיים, למרות פניותיה של קליאוט בעניין. לפיכך חזקת כשרות המעשה המנהלי אינה חלה על ההחלטה, והנטל עובר אל כתפי הועדה להוכיח את כשרות ההליך.
זאת ועוד, כחודשיים לאחר הגשת העתירה נערך דיון נוסף בתכנית העותרת ללא נוכחותה. מכך לומדת קליאוט, שההחלטה המקורית נתקבלה ללא כל דיון כלשהו, והישיבה האחרונה לא נועדה אלא לאתר את ההצדקות הראויות להחלטה הראשונה.
ב.     התכנית מתיישבת כאמור עם תמ"א 31, וזאת גם לדעת הועדה בעניין תל מונד (תכנית יקום), ולכן החלטתה של הועדה שלא לאשרה, אינה סבירה.
מבחינה מהותית עומדת התכנית בעקרונות התכנוניים של תכנית האב שנקבעו בתכנית האב "מסדרון דרך 65", החלה על שטח התכנית (שהוגשה לועדה המחוזית רק בדצמבר 98'). לעקרונות תכנוניים אלה הוקדשה מחשבה רבה, ואין זה סביר בהחלטת הולנת"ע תהא נוגדת להם.
בכלל זה עולה התכנית בקנה אחד עם העיקרון שבתכנית האב, לעודד פיתוח ועיבוי אתרים קיימים של מסחר ותעסוקה.
ג.     הולנת"ע לא נתנה כלל משקל לעובדה, שהמקרקעין שבתכנית מצויים בתחום השיפוט של המועצה המקומית פרדס חנה.
ד.     התכנית מרחיבה תחנת תדלוק קיימת המשרתת תשתיות קיימות, ובכוחה להביא ליצירת מקומות עבודה חדשים ולשיפור איכות השירות ונוחות התדלוק, מבלי לשנות את אופיו של האזור.
כל הנתונים מוכיחים, כי התכנית המוצעת תורמת לרווחת הציבור וכל השיקולים התכנוניים מצביעים על היתרונות שבהקמת מרכז כזה, דווקא במקום בו בחרה קליאוט, זאת בשים לב לנתונים אלה:

(1)     אין צורך בהעברת מערכת של תשתיות, שכן הבסיס התכנוני הנדרש קיים כבר בתחנת התדלוק. קיומן של התשתיות מוכיח כי אין כאן פגיעה בשטח פתוח חדש.
(2)     לא אחת נקבע (ובעניין זה מפנה קליאוט לבג"ץ תל-מונד להלן), כי יש לפתח צמתי דרכים, פיתוח שיאפשר יצירת מקומות עבודה ואספקת שירותים הנדרשים לציבור. התכנית מתייחסת למקרקעין המצויים בצומת דרכים, ולפיכך יש לעודדה.
(3)     התכנית החדשה משתמשת בכניסה וביציאה של תחנת התדלוק ואין צורך בחיבור נפרד לכביש 65.
(4)     בכל מקרה השטח לא ישמר כ"שטח פתוח" שכן מיועד לעבור בו תוואי מסילת רכבת. עצם קיומו של תוואי כזה רק מחזק את הצורך ביצירת אזור מסחרי לידו.
(5)      התכנית ממילא ממוקמת בקרבתם של ישובים קיימים ובצמוד למחנה 80. אין המדובר בשטח פתוח כפי שטוענות הועדות.
אמנם רשויות התכנון לא מכירות בשטחים צבאיים בנויים כשטח בנוי, אך ברור כי שטח צבאי הינו שטח בנוי, ולכן התכנית אינה פוגעת כלל ב"שטח פתוח". אילו היו מתייחסות הועדות לשטח הצבאי כשטח בנוי, הרי שהתכנית היתה מתאימה להוראות תמ"א 31.
(6)     קליאוט גורסת, כי התכנית תואמת את מדיניות הממשלה בתחום משק הדלק, לפתוח את משק הדלק לתחרות. לעומת זאת, הסחבת הננקטת בטיפול בתכנית מנוגדת למדיניות זו ועומדת בדרכה.
מטרת הרפורמה בתחום משק הדלק היא שיפור השירות והוזלת מחירי הדלק לרווחת הציבור. מדיניות חדשה זו באה לידי ביטוי בהקלות שונות הניתנות בקשר להליכי התכנון והבנייה של תחנות דלק חדשות, וכן במתן אפשרות לחידוש ולקידום תחנות דלק קיימות, ללא עיכובים מיותרים.

(ה)     החלטת ועדת המשנה לעניני מסילות הברזל.
12.     קליאוט טוענת כי בהחלטת ועדת המשנה למסילות ברזל יש אי סבירות בולטת, בייחוד לאור העמדה הברורה של רכבת ישראל, שאין לה כל התנגדות להפקדת התכנית.

13.     לטענת קליאוט, קלושים מאוד הסיכויים למימוש תוואי ואדי ערה, שכן לתוואי זה קיים תוואי חלופי, אטרקטיבי יותר, הוא תוואי "אחיטוב-יקנעם".
על עדיפותו של הקו החלופי מבקשת קליאוט ללמוד מן האמור בפרוטוקול הישיבה של ועדת עורכי תמ"א 23 מיום 22.3.99.
תכניות הפיתוח של האזור מוחזקות כ"בנות ערובה" לזירוז האישורים להחלפת קו ואדי ערה בקו החלופי, ושיקול זה הוא שיקול זר ולא ענייני במסגרת קבלת ההחלטה ביחס לתכנית.

14.     יתר על כן, תוואי ואדי ערה אינו מתחשב במבנים הנקרים בדרכו, כך שממילא הייתה נדרשת סטייה מהתוואי הנוכחי במסגרת תכנון מסילה מפורט. כך עולה גם ממכתבו של ראש מנהל תכנון ופיתוח ברשות הנמלים והרכבות.
תכנון עתידי של רכבת קלה אינו יכול לסכל את אישור התכנית, שכן הרכבת הקלה אמורה לפעול בתוך שטח בנוי.

15.     קליאוט לוקחת על עצמה את כל הסיכונים הכרוכים במעבר רכבת קלה זו ואם היא תעבור בשטח התכנית - מצהירה קליאוט כי לא תדרוש כל פיצוי.

התכנית אינה נוגדת את תמ"א 31.
16.     קליאוט טוענת שהתכנית אינה נוגדת את תמ"א 31, שכן היא מהווה איזור תעסוקה איזורי ואינה פוגעת כלל בשטח פתוח, שהרי היא גובלת כאמור בשטח מחנה צבאי, מחנה 80, והיא נמצאת בתחום השיפוט של פרדס חנה כרכור. לענין זה מצטטת קליאוט את סעיף 11.1.3 לתמ"א 31:
"שטח נוף כפרי/פתוח - מיועד לשימוש חקלאי, נוסף כפרי, יישובים כפריים, מתקני תיירות ונופש, מתקנים ומוסדות הקשורים להתיישבות הכפרית, מתקנים אחרים המשתלבים בשטח הכפרי/פתוח וכן שטח המיועד לשימור הנוף הפתוח.
על השטח יחולו ההוראות הבאות:
א...
.....
ה.     באישור הועדה המחוזית ובכפוף להליכי התכנון והבניה לפי החוק:
(1)     תותר הרחבת אזורי תעסוקה אזוריים קיימים לשטחים הגובלים עם האזור הקיים וההרחבה תהיה במסגרת תחום מועצות אזוריות.
(2)...
ו.     ביתרת השטח תותר כל פעילות שאינה פוגעת באופיו הפתוח של השטח (כולל תיירות, נופש ומערכות תשתית), ובתנאי שלא יהפוך לשטח עירוני בנוי".

התכנית אינה חורגת מתמ"א 18.
17.     קליאוט טוענת, כי תמ"א 18 אינה מונעת הקצאת שטח למבנים לשירותי דרך או אחזקת רכב (סעיף 3.1 לתצהיר הנוסף של הגב' הרשקוביץ מיום 16.7.00).
העותרת מפנה לסעיף 6 לתמ"א 18, אשר זה לשונו:
"6.     דרוג תחנות תדלוק.
1.     לענין תכנית זו, יסווגו תחנות התדלוק לשלוש דרגות, ועל כל אחת מהן שסווגה כאמור, יחולו הוראות אלה:
(א)תחנת תדלוק מדרגה א' - על תחנת תדלוק זו יחולו הוראות אלה:

  1.      מותר לספק בה דלק לרכב שמשקלו הכולל המותר לפי כל דין אינו עולה על 4 טון;
  2.      מותר להקים ולהפעיל בתחום התחנה חנות לממכר צרכי רכב, בית אוכל, משרדים ומחסנים לשרות התחנה ובתנאי ששטחם הכולל לא יעלה על 70 מ"ר;
  3.      בתחנת תדלוק א' המצויה בחניון מבונה ניתן לספק גם שירותי סיכה.

(ב)תחנת תדלוק מדרגה ב' על תחנה זו יחולו ההוראות החלות על תחנות תדלוק מדרגה א', בסייגים ובתוספת אלה:

  1.      מותר לספק בה דלק לרכב, יהא משקלו אשר יהא;
  2.      מותר להקים ולהפעיל בתחומה מתקנים ומבנים לשרותי רכב למעט מתקנים למכונאות רכב, לפחחות, לצביעה, לתיקון קפיצים ולבדיקת רכב ופליטת עשן שלו. מוסד תכנון רשאי, בתכנית מקומית, להגדיר מתקנים נוספים האסורים להקמה אם לדעתו הם עלולים לגרום למפגעים של ממש.
  3.      מותר להקים ולהפעיל בה בית אוכל חנות, משרדים ומחסנים לשרות התחנה ששטחם הכולל אינו עולה על 120 מ"ר.

(ג)     תחנת תדלוק מדרגה ג'. על תחנת תדלוק זו יחולו ההוראות החלות על תחנות תדלוק מדרגה ב' בתוספת הבאה:
1.     מותר להקים ולהפעיל בה מבנים ומתקנים לכל שירותי הרכב".

בעניננו, מדובר בתחנה מסוג ג' שבה מותר להקים "מבנים ומתקנים לכל שירותי הרכב".
"שירותי דרך ואחזקת רכב" כוללים לדעת העותרת גם מסחר במכוניות או באביזרי דרך, כשהם צמודים לתחנת תידלוק.
פגיעה בזכויות יסוד של קליאוט
18.     כטענה מסכמת טוענת קליאוט, כי מדובר בפגיעה בזכויותיה הבסיסיות, המוגנות בחוקי היסוד. גם זכות הקניין של קליאוט בקרקע נשוא התכנית, וגם חופש העיסוק שלה, נפגעים בשל הגבלת אפשרויות השימוש בקרקע.
כיום נוצר איזון חדש בין זכויות הפרט לבין זכויות הכלל, וכל נורמה משפטית תתפרש לאור חוקי היסוד ובהשראתם.
בזכויות היסוד ניתן לפגוע רק תוך עמידה בתנאי פסקת ההגבלה, וקליאוט טוענת כי במקרה הנוכחי לא עמדו החלטת הועדה המחוזית, החלטת הולנת"ע והחלטת הועדה למסילות ברזל בתנאים אלה. הפגיעה בקליאוט קשה, נעשית ללא תכלית ראויה, ואף אינה מידתית - ולכן ההחלטות הפוגעניות פסולות.

טענות המשיבות:
(א)     המישור הדיוני.
1.     הועדות טוענות, כי הגשת התצהיר רק לאחר הגשת כתב התשובה נובעת מסיבות טכניות בלבד. חובת האימות של כתב התשובה על נספחיו התמלאה בעת הגשת ארבעת התצהירים, על אף האיחור בהגשתם.

2.     אמנם, תצהיר מהווה כלי חשוב בעתירה מנהלית, אך כיוון שעיקרי העובדות המחייבות אימות בתצהיר, הינן למעשה המסמכים המלווים את הליך קבלת ההחלטה המנהלית, ראו הועדות לנכון להביא את ההחלטות עצמן כלשונן, במקום לציינן בתצהיר.

3.     טענת קליאוט בדבר העדר הנמקה הינה גורפת וכללית, כיוון שבהחלטת הולנת"ע, כמו גם בהחלטה המשלימה, פורטו ההנמקות לקבלת אותה החלטה. לא היה צורך בתצהיר המציין זאת וכל מה שהובהר בכתב התשובה היה בהקשר להנמקות ולטענת הועדות. הסברים אלו אין צורך לאמת בתצהיר.
לצורך הפרכת טענות שונות הובאו על המסמכים הנדרשים - אישורם ואימותם מייתר את הצורך בתצהיר בעניין (ס' 4.9).
(ב)     שיקולים כלליים.
4.     תוכניתה של קליאוט מתיחסת למרכז מסחרי בשטח נרחב, במקום בו קיימת כבר תחנת תדלוק. לצד תחנת התדלוק עומדים כבר היום מבנים שונים כגון פנצ'ריה, חשמליה, בית-מאפה ו"כפריה" והתכנית עומדת על כן בעקרונות תכנית האב הנוגעת לדרך 65 (קל12/).

5.     השטח הנכלל בתכנית הינו שטח שברובו מצוי בבעלותה של קק"ל (חלקה 10 בגוש 10114 ושני שליש מחלקה 1 באותו גוש), כאשר שליש נוסף של חלקה 1 הינו בבעלות בית-ספר תיכון חקלאי בע"מ.
למעשה, קליאוט הינה החוכרת של חלקים מחלקות אלו עד לשנת 31.1.02. לכן לטענת הועדות, לצורך הכנת התכנית, צריכה היתה קליאוט לקבל "הרשאה לתכנון" מבעליהם של המקרקעין נשוא התוכנית.

6.     התכנית שביקשה קליאוט לאשר נוגדת שלוש תוכניות מתאר ארציות: תמ"א 18, תמ"א 23 ותמ"א 31. אמנם תחנת התדלוק הקיימת הוקמה בשנות ה50- ואף הורחבה מאז ע"י תוכנית ש289/ בשנות ה80-, אך כל זאת בוצע לפני אישור תמ"א 23 ותמ"א 18.

(ג)     התמשכות ההליכים והנמקת הולתנ"ע.
7.     ביום 22.6.99 הובאה התוכנית לדיון, בפני הולנת"ע, לצורך קבלת אישור "להקלה מסעיף 11.1.3 להוראות תמ"א 31". האיחור בהעברת התכנית לאישורה של הולנת"ע נבע מכך, שרק לאחר משלוח התכנית אל המועצה הארצית לצורך קבלת ההקלות האמורות, הופנתה תשומת ליבה של הועדה המחוזית גם לצורך באישור זה.

8.     אמנם, בהחלטה של הולתנ"ע מיום 22.6.99, שלא לאשר את תכניתה של קליאוט לא פורטו כל נימוקי הדחייה ובעיקר חסר בה הנימוק המסתמך על תמ"א 31, אך לא היה בהעדרם כדי להפתיע את קליאוט. עובדה שבעתירה שהוגשה ביום 4.10.99 מופיעות כל הטענות המתיחסות לתמ"א 31.
עם זאת, נימוקי ההחלטה הומצאו לקליאוט ביום ה- 28.12.99, על אף שאין בהם כדי לחדש דבר מעבר למה שכבר היה ידוע לקליאוט.
אמנם ראוי הוא, שהחלטת רשות תכיל את הנימוקים להחלטתה, כדי לאפשר לאדם שבקשתו נדחתה להשיג עליה בפני הערכאות המתאימות, אך כאמור במקרה הנדון ידעה קליאוט היטב מה היו הטעמים להחלטה.

(ד)     מקור הסמכות של ועדות המשנה מול הולקחש"פ.
9.     מקור הסמכות של הולנת"ע, כמו גם של הועדה למסילות ברזל, הוא מכוח המועצה הארצית, האוצלת את סמכויותיה בעניינים שונים לועדות המשנה שלה. הנה כי כן, נאמר בסעיף 12.5 להוראות התכנית תמ"א 31 כדלקמן:
"החליט מוסד תכנון להפקיד תכניות בניגוד למגמות התכנון שבתשריטים המצורפים לתכנית זו, יהיה עליו לנמק החלטה זו ולהפנות תשומת ליבה של הולנת"ע להחלטתו זו, לצרף את הנימוק להחלטה, ולבקש אישורה".

מאידך, מקור הסמכות של הולקחש"פ הוא מכוח התוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה.
הולקחש"פ אינה גוף תכנון ואין היא יוזמת תכניות. תפקידה הוא "שלילי" במובן זה שהיא חייבת למנוע פגיעה בקרקע חקלאית ובשטחים פתוחים לבל יעשה בהם שימוש הנוגד את יעודם. מכאן, שהעדר התנגדות מצד הולקחש"פ משמעותה היא רק שניתן להמשיך בהליכים לפי החוק ולא מעבר לכך. הולקחש"פ כלל אינה נדרשת לדון בהיבטים הנובעים מתמ"א 31.

חיזוק לגישה זו ניתן למצוא בסעיף 15 לתוספת הראשונה הקובע שהוראות תוספת זו "אינן גורעות מהגבלות על הבניה או על השימוש בקרקע בחוזה זה, ובכל דין אחר, ולא יהיה במתן אישור ע"י הועדה משום חיוב לתת אישור על פי החוק".

יתר על כן, מאחר ומקור הסמכות שונה בשני המקרים, הרי שלא ניתן לראות כפיפות היררכית בין הולנת"ע והועדה למסילות ברזל לבין הולקחש"פ.

10.     אם מפרשים את המונח "שטחים פתוחים" (עליהם נדרשת הולקחש"פ לשמור) כ"שטחים שאינם בנויים ואינם תפוסים", אין זהות בין מונח זה למונח "שטח נוף כפרי-פתוח" שהוגדר והוסבר בתמ"א 31. לאור מסקנה זו, הרי שהועדה המוסמכת לדון בתכנית זו היא הולנת"ע, מכוח הוראות תמ"א 31.

(ה)     התוכנית מול הוראות תמ"א 31.
11.     תמ"א 31 הינה תוכנית ארצית כוללת, החלה על כל שטח המדינה ועוסקת בקביעת יעדים של פרישה דמוגרפית ותכנון כוללני לכל המערכות הנוגעות לתכנון המרחבי ברמה הארצית. חלק מהמטרות ששמה לה תמ"א 31 הינה שמירה על שטחים פתוחים.
שטח התכנית מצוי לפי תמ"א 31 תחת הגדרת "שטח נוף כפרי פתוח", שהוא:
"כל השטחים שאינם שטחים עירוניים אינטנסיביים כלולים בהגדרה זו. אלו נועדו ליצור אבחנה ברורה בין שטחים עירוניים בנויים ובין השטחים הכפריים, החקלאיים והפתוחים לסוגיהם. אבחנה זו חיונית בעיקר באיזורי מרכז הארץ בהם לחצי הפיתוח מוליכים ליצירת רצפים עירוניים נמשכים לאורך רצועת החוף, ובהם הולך ומטשטש ההבדל שבין ישוב עירוני מובהק לישוב כפרי וכן הולך ונעלם הנוף החקלאי המעובד".

12.     התכנית נשוא הדיון, מיועדת להקמת מרכז מסחרי ומצויה במקרקעין שאינם צמודים ואינם קרובים לישוב כלשהו, עירוני או כפרי.

13.     אין להיזקק להוראת סעיף 11.1.3 לתמ"א 31, שכן הוא מתייחס ל"הרחבת ישוב קיים" או "הרחבת אזורי תעסוקה אזוריים קיימים" ואין לראות בתחנת התדלוק הקיימת כמתאימה להגדרות אלו. אם היא אינה "ישוב" או "אזור תעסוקה אזורי" הרי שלא ניתן לדון ב"הרחבה" שלה.

14.     מתוך תקנון התכנית לומדות הועדות, כי כוונתה העיקרית של קליאוט היא להוסיף שטחי בניה לצורכי מסחר שונים. אין לקליאוט כוונה לשנות את התחנה הקיימת, למעט שינויים בחזית החיצונית. כמו כן ניסיונה של קליאוט לתאר את המקום כמיועד ל"שירותי רכב" אינו מדויק. מדובר במרכז למסחר בכלי רכב - שטח התכנית כולה הוא 23 דונם, כאשר השטח לבניה הוא רק 6 דונם.

15.     ההתייחסות לעובדה ש"התכנית המוצעת" גובלת בשטח הבנוי של מחנה צבאי הועלתה לראשונה על-ידי העותרת בסיכומיה, ובכך יש משום הרחבת חזית.
מלבד העובדה שמדובר בהרחבת חזית, הרי שבכל מקרה לא ניתן לייחס לבסיס צבאי את ההגדרה של "שטח בנוי".
כאשר מדובר במתקן צבאי אין צורך לבחון אם הוא עומד בדרישות תמ"א זו או אחרת, מה גם שבכל מקרה, המחנה הצבאי הוקם בטרם אושרה תמ"א 31. המחנה הצבאי אינו משפיע לעניין אישור התכנית המוצעת, שטחו אינו גובל במקרקעי קליאוט ואין קשר בינו לבין הרחבת אזור התעסוקה האזורי.

(ו)     התכנית מול הוראות תמ"א 18.
16.     לטענת הועדות, התכנית עומדת בניגוד גמור להוראות תמ"א 18 מן הטעמים הבאים:
א.     תמ"א 18 בנוסחה הראשון אושרה ביום 26.4.87 ובנוסחה המתוקן ביום 11.12.96. התכנית הישנה של תחנת הדלק, אושרה לפני כניסת השינוי משנת 1996 לתמ"א 18 ולכן לא היה בשינוי כדי להשפיע על ביצוע התכנית לאחר שאושרה.
ב.     בתיקון 1996 לתמ"א 18 נקבעו שלושה סוגים של תחנות תדלוק. התכנית אינה עומדת במגבלות שנקבעו ביחס תחנת תדלוק, גם לא אלו של תחנת תדלוק מדרגה ג', שהינה הדרגה הגבוהה ביותר ובעלת מינימום ההגבלות האפשריות.
על-פי תמ"א 18 תחנת תדלוק מדרגה ג' "מותר להקים ולהפעיל בה, בית אוכל, חנות, משרדים ומחסנים לשירות התחנה, ששטחם הכולל אינו עולה על 120 מ"ר". למרות הצהרת המתכנן כי אינו מבקש לשנות את סוג התחנה לתחנת תדלוק מדרגה ג', הרי שבפועל שטח המבנים אותו מבקש המתכנן להוסיף הוא של כ6000- מ"ר, החורג מהגבלות השטח המותר על-פי תמ"א 18.
ג.     הודעת מנהלת מינהל התכנון במשרד הפנים, גב' רצ'בסקי, מיום 26.7.98 (מ16/) בדבר מדיניות מינהל התכנון בנושא קניונים ומרכזי מסחר בצידי דרכים או צמודים לתחנות תידלוק, קובעת:
     "מדיניות מינהל התכנון הינה לאפשר הקמת מרכזי מסחר בצידי דרכים רק בשטחים המתאימים לכך מבחינת התפיסה התכנונית האזורית, באופן שאינו פוגע בתפקוד הרשויות העירוניות ובאופן שאינו מהווה מטרד ואינו משנה מהותית את אופי המרחב, את חזותו ואת תפקודו במערך הלאומי.
     לפיכך:
     2. מרכזי מסחר, העולים בשטחם על המותר בתמ"א 18, בין אם הינם צמודים לתחנת תדלוק ובין אם לאו, הממוקמים ב"שטח נוף כפרי פתוח" בתמ"א 31 - נוגדים את מדיניות מינהל התכנון, המבוססת על תמ"א 31 (סעיף 11.1.3).
     תכניות למרכזי מסחר ו/או תחנות תדלוק, עם שטח מסחרי גדול מעל המותר בתמא18/. בשטח המיועד ל"שימור משאבי טבע" - על פי תמ"א31/ - נוגדות את מדיניות מינהל התכנון ואת תמ"א31/.
ככל שמוסד התכנון בכ"ז ממליץ על תכנית נוגדת כאמור, הוא נדרש לפעול עפ"י סעיף 12.5 להוראות התמ"א, להפנות את התכנית למועצה הארצית לתכנון ולבניה ולנמק מדוע הוא ממליץ לסטות ממגמות התכנון והתשריטים של תמ"א31/".

דחיית התכנית היא ברוח הוראה זו הקובעת דרך ביצוע תכליתית ומדויקת של הוראות התכניות תמ"א 18 ותמ"א 31.           

(ז)     טענות האפליה.
17.     לעניין טענת האפליה שהעלתה קליאוט גורסות הועדות, כי אין להשוות בין התכנית שעליה הסתמכו בעניין תל מונד, לתכנית נשוא העניין בו עסקינן. התכנית אינה צמודה ליישוב קיים, נמצאת בלב שטח פתוח, ושטח הבינוי שלה הוא כ- 6,000 מ"ר. לעומתה, התכנית שאוזכרה בעניין תל מונד הייתה צמודה לקיבוץ יקום, ושטח הבינוי שלה היא של כ- 900 מ"ר בלבד.

18.     באשר ליתר התכניות שאושרו, מצביעות המשיבות על תצהירה של המתכננת חנה הרשקוביץ הקובעת כדלקמן:
האתר בכניסה לקיבוץ עין כרמל מספר התכנית - חכ25/ - שטח התכנית הוא 8 דונם.
מתוכו - המגרש לתחנת תדלוק - 4.11 דונם ורק 20% מתוכו הוא בינוי, דהיינו כ- 800 מ"ר. הבינוי כולל - את שירותי הרכב, וכן "שרותים נלווים" שהותרו עפ"י תמ"א 18 תשמ"ו - באותה עת אלה היו - משרדי התחנה, מזנון או מסעדה.
השטח שהותר לבינוי למסחר - 70% במגרש נפרד ששטחו 720 ממ"ר - דהיינו 504 מ"ר בלבד.
התכנית אושרה ב- 11.95 ובאותה עת עפ"י תמ"א 18 נוסח תמש"ו, לא היתה כל הגבלת שטח ל"שירותים נלווים".

באשר לאתר שמדרום לחדרה - מספר התכנית חד1029/ - שטח התכנית - 16 דונם.
שטח תחנת התדלוק - 8,800 מ"ר ומתוכם 15% שטח בנוי, דהיינו 1320 מ"ר - שזה המבנה והמתקנים של תחנת התדלוק, מזנון, מסעדה ושירותים סניטריים בלבד. במסגרת תכנית זו, אין כל שטח המיועד למסחר. התכנית אושרה ביום 31.8.95, ובאותה עת על פי תמ"א 18 נוסח תשמ"ו, לא היתה כל הגבלת שטח למבנים המשמשים למתן "שירותי דרך" או ל"שירותים נלווים".

אשר לאתר הכניסה הצפונית לעתלית נאמר, כי מספר התכנית - מכ318/. שטח כל התכנית כ- 14 דונם. שטח מגרש תחנת הדלק - 2965 מ"ר. שטח המגרש לבינוי מסחרי - 2375. הבניה שהותרה - 100% לכ"א מהמגרשים. התכנית הופקדה עוד ביום 20.8.92, והיא אושרה עפ"י החלטת הועדה המחוזית מיום 21.1.93 (ההודעה על אישורה פורסמה בי"פ ב- 13.5.93 כפי שנאמר בתצהיר פרוינד, אבל האישור היה מספר חודשים קודם לכן). תמ"א 31 אושרה, לאחר אישור תכנית זו. תמ"א 31 אושרה ביום 26.2.93. מעבר לכך, אין כל סתירה בין הוראות תמ"31/ ובין תכנית זו.
מצד מזרח לתכנית מכ318/, מצוי שטח המאושר בתכנית מתאר של עתלית (ג555/) והמיועד לתעשיה זעירה.
הוראת סעיף 11.1.3ה(1) בתמ"א31/ קובעת:
"תותר הרחבת איזורי תעסוקה אזוריים קיימים לשטחים הגובלים עם האזור הקיים, וההרחבה תהיה במסגרת תחום מועצות מקומיות...".

"אזור תעסוקה אזורי קיים" - הוא אזור המיועד עפ"י תכנית מתאר תקפה, לשמש ככזה.

באשר לצומת אלונים אומרת העדה:
"התכנית" שפורסמה למתן תוקף ביום 27.7.97 היא תכנית ג8455/. תכנית זו מהווה שינוי לתכנית מפורטת מס' ג2363/ ותוספת שינוי לתכנית מפורטת מס' ג6977/ - שהן תכניות קודמות. תכנית התוספת והשינוי - ג8455/ איננה יוצרת מרכז מסחרי חדש, אלא משנה מספר גורמים בתחום של אזור מסחרי קיים, שאושרו בתכניות קודמות. השינויים בעיקרם הם - הגדלת שטחי חניה, גינון ודרך עבור מגרשים בתחום התכנית הקודמת - ג6977/, חלוקת שטח לתכניות שונות והגדלת שטחי שירות (לשטחי הבנייה העיקרית). אין בתכנית שאושרה ב- 7/97 תוספת של שטחי מסחר.

בהקשר לאתר הכניסה לקיבוץ יקום מביאה העדה נתונים אלה:
מספר התכנית - חש / 29 / 5. התכנית הופקדה ביום 29.6.92 ואושרה ביום 3.9.95. שטח התכנית כ- 14 דונם. גם כאן, נעשתה הפרדה, בין המגרש אשר יועד לתחנת דלק ושירותים נילווים, ובין המגרש אשר יועד למסחר. במגרש תחנת הדלק - שטח התחנה במ"ר - 70 מ"ר. במגרש זה הותר מבנה לתחנת דלק ומתקני דלק. מגרש השטח המסחרי - 700 מ"ר. בשטח המסחרי הותרו - מסחר, מרכז מידע, מזנון ומסעדה. השטח המסחרי הוא - אך ורק - 700 מ"ר. להשלמת התמונה יש רק להוסיף כי הותרו 200 מ"ר נוספים כ"שטחי שירות" שהם "מתקנים למערכות טכניות, אחסנה, מקלט, מבואות" (כך עפ"י תקנון התכנית, סעיף 21, וכן סעיף 15.5.2). מדובר בתכנית שהופקדה ב- 6.92, לפני אישור תמ"א 31. האמור להלן הוא בהתיחסות לאתר - צומת בני דרור (ס"ק ג' בסעיף 16 בתצהיר פרוינד).

בקשר לאתר צומת בני דרור נאמר ע"י הגב' הרשקוביץ, כי מספר התכנית - צש / 1 - 21 / 5. תכנית זו אושרה עוד ביום 29.6.93. תכנית זו קרויה - תכנית שינוי למרכז תחבורה, מסחר, תחנת שירות ותדלוק ומוסכים. המדובר בתכנית שינוי למרכז תחבורה קיים, שהיו בו גם שטחים מסחריים, תחנת שירות ותדלוק וכד' (היה בו, קודם לכן, תעשיה ומסחר), ואין המדובר בשינוי משטח נוף כפרי/פתוח, כבמקרה נשוא העתירה.

יתירה מזאת, לטענת הועדות אין חובה לאשר בקשות למתן הקלות וחריגות מתכניות מתאר. העובדה שבעבר ניתנו הקלות שכאלו אינה מחייבת את נתינתן גם בהווה. את טענתן זו מעגנות הועדות בדברי השופט אור בעניין תל מונד (פסקה 4 לפסק הדין):
"זהו מצב דברים בו פלוני ואלמוני אינם זכאים לקבלת היתר (בענייננו, אינם זכאים לאישור תוכנית בניה ללא אישור של המועצה הארצית), אך פלוני זכה להיתר. האם בשל כך בלבד זכאי גם אלמוני להיתר? ההלכה היא, שאפילו אם קיימת הפליה בין השניים, כל שזכאי לו אלמוני במקרה כזה, לביטול ההפלייה, הוא על ידי שלילת ההיתר מפלוני. אך הזכות לביטול ההפלייה, אין בה להקנות לאלמוני זכות לקבלת היתר, זכות שהדין אינו מאפשר להעניקה."
(ח)     התכנית מול הוראות תמ"א 23.
19.     סמכות הועדה למסילות ברזל לדון בתכנית מתאר מקומית או בתכנית מפורטת, הסוטה מהקווים שנקבעו בתמ"א 23, נובעת מהאצלת הסמכויות של המועצה הארצית מכוח סעיפים 6(ב) ו- 7(ב) לתמ"א האמורה.
מאחר שהתכנית מצויה בתוואי מסילת ברזל מתוכננת, הרי שעד לביטולו או שינויו של תוואי זה על-ידי הממשלה או המועצה הארצית לא ניתן לאשר תכנית זאת או אף לבקש הקלה לצורך ביצוע התכנית.

אין לקבל את טענת קליאוט כי רשות הנמלים והרכבות קיבלה בחיוב את תכניתה ואף טענה כי התוואי לא ישים. רשות הנמלים והרכבות איננה מוסמכת על-פי חוק להורות על שינוי או ביטול של תוואי המופיע בתמ"א 23.

20.     האפשרות להחליף את תוואי ואדי ערה בתוואי החלופי עלתה מספר פעמים במסגרת דיונים של ועדות ההיגוי של תמ"א 23 ובמסגרת הכנת תמ"מ 6. אפשרות זו נדחתה, והוחלט לשמור באופן עקרוני על תוואי זה. אי גריעת תוואי זה מתמ"א 23 מוכיחה, כי תוואי ואדי ערה היה ונותר עדיין רלוונטי וישים.

21.     קליאוט אינה יכולה להיתלות בתכנית האב לדרך 65 ובתמ"מ 6 כדי לאשר את תכניתה. לשתי תכניות אלו אין מעמד סטטוטורי כלשהו ואין הן מהוות מקור הסתמכות. בכל מקרה, על-פי המדרג הנורמטיבי הן כפופות להוראות תכנית מתאר ארצית.
כמו כן, טוענות הועדות, כי עניינה של "תכנית האב" זניח ביחס לעתירה.

(ט)     סיכום.
22.     בית-המשפט אינו עוסק בשאלות של מדיניות תכנון. ההכרעה בנושאים התכנוניים נעשתה זה מכבר על-ידי הועדות השונות ואין לבית-המשפט מקום להתערב בהחלטות אלו. בעניין זה הפנו הועדות לבג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פ"ד נ' (3), 441 וכן לעת"מ 30133/96 האמור.

דיון ומסקנות:
העדר תצהיר מטעם הועדות:
1.     תקנה 15(א) לתקנות בתי המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א2000- קובעת:
"בית משפט ידון בעתירה על-פי ראיות שיובאו בתצהירים, ואולם רשאי הוא, לבקשת בעל-דין, להתיר חקירת מצהיר של בעל הדין שכנגד, אם ראה כי הדבר דרוש לשם הכרעה בעתירה."

2.     עם זאת, נראה שמקום שאין מחלוקת עובדתית, או כאשר ניתן ללמוד על העובדות ממסמכים שהוגשו ללא התנגדות ע"י צד מן הצדדים, העדרם של תצהירים אינו מעלה ואינו מוריד.
     במקרה הנדון, השאלות העומדות להכרעה הן משפטיות תכנוניות ואין למעשה צורך להכריע בעובדות הנתונות למחלוקת. בכל מקרה, המשיבות הגישו תצהירים. אמנם הדבר נעשה לאחר הגשת כתב התשובה ולא בצמוד אליו, אך הדבר לא פגע ביכולת העותרת להתיחס לתצהירים אלה ולהתמודד עם האמור בהם.
סמכות הולנת"ע והולקחש"פ.
3.     בסעיף 6(א)(1) לחוק התכנון והבניה נקבע, כי בהיות המועצה הארצית גוף גדול היא רשאית "למנות מבין חבריה ועדות קבועות ועדות לעניינים מסוימים, ולקבוע להן את סמכויותיהן ותפקידיהן". המועצה רשאית גם לאצול לועדות מסמכויותיה (סעיף 6(א)(3)).
במסגרת סמכותה זו של המועצה הארצית, הוקמו הולנת"ע והועדה למסילות ברזל. הסמכויות הספציפיות המסורות בידי ועדות המשנה מצויות בתכניות מתאר ארציות שונות.

4.     לעומת ועדות משנה אלו, השואבות את מקור סמכותן מאצילת הסמכויות של המועצה הארצית, הולקחש"פ הינה ועדה עצמאית שכינונה נובע מהתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה וכך גם היקף סמכויותיה. באופן כרונולוגי קדמה הולקחש"פ למועצה הארצית, שכן היא הוקמה כתוצאה מהחלטת ממשלה מיום 18.5.53 בדבר הקמת מועצה מייעצת לעניין השמירה על קרקע חקלאית.

5.     בסעיף 1 לתוספת הראשונה נאמר, כי הולקחש"פ תוקם "ליד המועצה הארצית". משמעות המילה "ליד" הינה לצד המועצה הארצית ולא כחלק ממנה, כועדת משנה. משמע, אין כל יחס היאררכי בין המועצה הארצית לבין הולקחש"פ.

5.     תיקון 43 לחוק התכנון והבניה שינה את שמה של הולקחש"פ, והוסיף לה מטרה נוספת. פרט לשמירה על קרקע חקלאית, עליה לשמור על שטחים פתוחים (סעיף 11 לתוספת). החוק אינו מגדיר את המושג "שטח פתוח".

6.     אני סבור, כי צודקת ב"כ המשיבות, כי תפקיד הולקחש"פ הוא תפקיד של "כלב שמירה" (ולא של "כלב נחיה"). הדבר בא לידי ביטוי בין היתר בסעיף 11 לתוספת הראשונה, בו נאמר, כי "לא תשתמש הועדה בסמכות לפי חוק זה, אלא במידה שהדבר דרוש לשם שמירה על היעוד של הקרקע החקלאית וניצולה החקלאי ושמירה על שטחים פתוחים". מכאן, שהאישור ע"י ולקחש"פ אינו מחייב גם אישור התכנית ע"י הולנת"ע הפועלת מכוח הסמכות שהוענקה לה ע"י המועצה לפי תמ"א 31 (ראה סעיף 12.5 להוראות התכנית).
     
     הולנת"ע פועלת מכוח תמ"א 31. המטרות והתכליות של תמ"א 31 הן רחבות. הן מפורטות בסעיף 2 להוראות התכנית האמורה:
     "2.1 לקבוע תכנית פעולה רב שנתית ואסטרטגיה תכנונית משולבת לבניה ופיתוח לקליטת עליה ותוספת האוכלוסיה הוותיקה במדינת ישראל בתקופה שבה התכנית בתוקף.
2.2 להנחות את מוסדות התכנון, בכל הנוגע לענינים המפורטים בתכנית זו.
2.3 לעודד ולאפשר בניה ופיתוח תוך כדי צמיחה כלכלית כנדרש עקב התחזיות לגידול באוכלוסין ולקליטת העליה.
2.4 (הושמט).
2.5 לקבוע תכנית פעולה רב שנתית - כללית לענין אסטרטגית פיזור האוכלוסיה, תוך חיזוק אזור הדרום ומעמדה של באר-שבע כמטרופולין.
2.6 להבטיח את איכות החיים ואיכות הסביבה בארץ, בתנאי פיתוח מהירים.
2.7 להנחות כיווני פיתוח לתקופה שבה תכנית זו תהיה בתוקף לגבי מערכות מגורים (עירוני וכפרי), מערכות תעסוקה (תעשיה, תיירות), מערכות תשתית (סביבה, הנדסה, תחבורה ותקשורת) ומערכות השרותים הציבוריים.
2.8 לקבוע הוראות לענין שמירת שטחים פתוחים, משאבי טבע וערכי נוף, ושטחים שישארו בטבעם, וזאת על מנת למנוע פגיעה בערכים אלו תוך כדי פיתוח מואץ.
2.9 לקבוע הוראות לענין הבטחת זמינות עתודות קרקעיות, בהתאם למדיניות הממשלה.
2.10 לקבוע הוראות לענין ניצול מושכל של משאבי המדינה.
2.11 לקבוע הוראות לשימוש רב תכליתי בבניני ציבור, ולעדיפות לתחבורה ציבורית.
2.12 לקבוע הוראות מעבר והוראות למעקב, בקרה ועדכון תכנית זו".

     לפיכך, פועלת הולנת"ע ב"מגרש שונה" מזה של הולקחש"פ והחלטת הולקחש"פ אינה יכולה לכבול את ידי הולנת"ע.

7.     האם במקרה שלפנינו התגבשו הנסיבות שהצדיקו את התערבות הולנת"ע?
סעיפי משנה 12.5 ו12.6- להוראות התכנית תמ"א 31 קובעים:
"12.5 החליט מוסד תיכנון להפקיד תוכניות בניגוד למגמות התיכנון שבתשריטים המצורפים לתוכנית זו, יהיה עליו לנמק החלטה זו ולהפנות תשומת ליבה של הולנת"ע להחלטתו זו, לצרף את הנימוק להחלטה זו ולבקש אישורה.
12.6 הועברה תוכנית כאמור לאישור המועצה הארצית, או הולנת"ע, תיתן זו את החלטתה בתוך שלושים יום מיום שהועברה לה התוכנית".

בבג"צ תל מונד (פיסקה 4 לפסק דינו של כב' השופט אור) הוסברה תכלית סעיפים אלה כדלקמן:
"...על פי הוראת סעיפי משנה 12.5 ו12.6- של תמ"א31/, מוענקת סמכות לולנת"ע, כמו למועצה הארצית, לדון בתוכניות אשר אינן עולות בקנה אחד עם מגמות אשר מוצאות את ביטויין בתשריטים המצורפים לתמ"א31/, ולהחליט אם לאשרן אם לאו. סעיפי משנה אלה מהווים חלק מסעיף 12 של תמ"א31/, אשר כותרתו היא 'הוראות מיוחדות לגבי התאמת תוכנית להוראות ולתשריטים (נספחים א'1 ועד א'2)'."

נדרשת איפוא הכרעה בשאלה אם התכנית מנוגדת למגמות התכנון של תמ"א 31.

8.     כדי לענות על שאלה זו יש לבחון, אם התוכנית המוצעת עומדת בדרישות של סעיף 11.1.3 על סעיפי המשנה הרלוונטיים שלו:
"11.1.3 שטח נוף כפרי/פתוח [מסומן בתסריט נספח א1 בקווקוו ירוק] מיועד לשימוש חקלאי, נוף כפרי, ישובים כפריים, מתקני תיירות ונופש, מתקנים ומוסדות הקשורים להתיישבות הכפרית, מתקנים אחרים - המשתלבים בשטח הכפרי/פתוח וכן שטח המיועד לשימור הנוף הפתוח".
11.1.3ד. הרחבה לפי ס"ק ג' תותר רק אם הינה בהמשך רצוף לשטח הבנוי ושאין בה שינוי מהותי של אופי הישוב וסביבתו.
עד כמה שניתן תותר ההרחבה רק בתוך גבולות הישוב, כפי שהוגדרו לצרכי תכנון ובניה (ה"קו הכחול" של התכנית), ותוך מתן משקל לצורך לשמור על משאבי הקרקע.
11.1.3ה. באישור הועדה המחוזית בכפוף להליכי התכנון והבניה לפי החוק:
(1) תותר הרחבת אזורי תעסוקה אזוריים קיימים לשטחים הגובלים עם האזור הקיים וההרחבה תהיה במסגרת תחום מועצות אזוריות.
11.1.3ו. ביתרת השטח תותר כל פעילות שאינה פוגעת באופיו הפתוח של השטח (כולל תיירות, נופש, ומערכות תשתית), ובתנאי שלא יהפוך לשטח עירוני בנוי".

טוענת קליאוט, כי התכנית המוצעת עולה בקנה אחד עם הוראות הסעיף. בטענותיה היא סוקרת את הסיבות להתאמה וגורסת כי התכנית מרחיבה תחנת תדלוק קיימת, ומתבססת על התשתית הקיימת ממילא. כמו כן יש בכוחה של התכנית ליצור מקומות עבודה, מבלי לשנות את אופי האזור.

טענות אלו הנן טענות כלפי קביעות תכנוניות-עובדתיות, אשר ככלל, אין בית-משפט נוטה להתערב בהן. כל שבית-המשפט נדרש לבחון, אם נתקיימה אחת העילות שלפי המשפט המנהלי מצדיקה התערבות ביהמ"ש. העילה הרלבנטית לעניננו היא עילת העדר הסבירות. כידוע, עילה זו מצדיקה התערבות רק אם הוכח קיומה של אי סבירות מהותית, או בלשון אחרת, כאשר היתה חריגה מ"מתחם הסבירות". הנה כי כן, נאמר בבג"צ 1125/91 ליטמן נ' הועדה לבניה למגורים, מחוז המרכז תק-על 91(2), 96:
"בית משפט זה אינו יושב כועדת ערר עליונה על ועדות תכנון ואינו בודק מה היה מחליט לו ישב הוא כועדת תכנון. הביקורת השפוטית מצטמצמת בבחינה אם פעלו הרשויות במסגרת סמכותן, תוך שקילת השיקולים הרלוונטים ובתום לב ואם ההחלטה הינה אחת מן ההחלטות המצויות במיתחם ההחלטות הסבירות בנסיבות הענין. (ראה לענין זה בג"צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (טרם פורסם); בג"צ 478/85 אבולעפיה נ. הועדה המחוזית ירושלים, פ"ד מ(2) 294, בג"צ 309/87 סלומון נ. הועדה המחוזית לתכנון ובניה, פ"ד מ"ב (4) 30, 36 ועוד)".

מאחר ולא מצאתי בטיעוני העותרת בסיס לקביעה כי ההחלטה של הועדה המחוזית נגועה בחוסר סבירות מהותית, אין מקום להתערבותי בהחלטה זו.

9.     קליאוט טוענת לאפליית תכניתה בהשוואה לתכניות דומות אחרות, שלא נדרש בהן אישור הולנת"ע. הדיון בטענת האפליה גובל בדיון בשאלות תכנוניות שליוו את החלטות הועדות השונות. יחד עם זאת כבר נקבע, כי לצורך ביסוס התשתית הנדרשת להוכחת אפליה יש לערוך השוואה בין התכנית המוצעת לבין תכניות אחרות (בג"ץ 720/80 חנום נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד ל"ו (1) 589, 596-597).
במקרה דנן טוענת קליאוט לאפליה ביחס להעדר הצורך באישור הולנת"ע לפי תמ"א 31 באשר לשתי תכניות: תכנית יקום ותכנית צומת אלונים. יצוין, כי כל יתר התכניות שהובאו לשם השוואה על-ידי קליאוט, מתייחסות לתמ"א 18, וממילא אינן רלוונטיות לצורך קבלת אישור הולנת"ע.
א.     בתכנית יקום אושרה הקמת תחנת תדלוק ומרכז מסחרי חדש לגמרי, בשטח פתוח של 700 מ"ר שטחי מסחר ו- 200 מ"ר שטחי שירות. לטענת קליאוט, מבנה שכזה אינו תואם את תמ"א 31, ואף-על-פי כן אושרה הקמתו על-ידי הועדה המחוזית, מבלי להפנותה לקבלת אישור הולנת"ע.
ב.     בתכנית צומת אלונים אושרה בנייה של שטח מסחרי של כ- 4,400 מ"ר, כעשרה חודשים לאחר אישורה של תמ"א 31, וזאת ללא הפניית התכנית לאישור הולנת"ע.

בשתי התכניות הללו, טוענת קליאוט למעשה, כי הגם שנדרש לכאורה אישור הולנת"ע, לא ראו רשויות התכנון צורך לקבלו. מכך יש לגזור גזירה שווה, גם לתכניתה, ואין לחייבה בקבלת אישור הולנת"ע.

אני סבור, שבתצהיריה של הגב' הרשקוביץ, ניתן הסבר לאבחנה כשרה בין תכנית העותרת לתכניות ההשוואה.
ואולם, במידה ומלכתחילה אושרו התכניות האחרות שלא על-פי דין, לא יכולה קליאוט להיבנות מטענת אפליה שכזו, המבקשת להחיל את אי-החוקיות גם עליה. כך נקבע בבג"ץ 301/69 שמילביץ ואח' נ' עיריית תל-אביב יפו, פ"ד כ"ד (1) 302, 305:
"שגגה שיצאה מלפני הרשות, אין היא חייבת לחזור עליה עוד ועוד אך ורק כדי לתת סיפוק לעקרון של אי-אפליה".
וכן בבג"ץ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מ"ו (1) 191, 201-203:
     "ההחלטה המפלה, בשל אופייה זה, בטלה היא ומבוטלת. עם זאת, אין בכוח ביטולה של האפליה כדי להעניק לפלוני זכות שהדין אינו מאפשר להעניק לו. בית-המשפט לא יצווה על הרשות המינהלית לעשות מעשה - להעניק לפלוני זכות - אשר עומד בניגוד לחוק...
טול רשות מינהלית הנותנת רשיונות בניה בניגוד לחוק. הרשות מפלה לרעה את פלוני. אין באפליה הפסולה כדי לחייב את הרשות השלטונית להעניק רשיון בניה גם לפלוני, שכן חיוב זה עומד בניגוד לחוק. "אין לחייב רשות ציבורית לעבור על החוק" (השופט אשר בבג"צ 178/74 בר-חורין נ. הוועדה המקומית לתכנון, נהריה, פ"ד כח(2) 757. כשם שהבטחה שלטונית אינה יכולה לחייב רשות מינהלית לפעול בניגוד לחוק, כן אין אפליה יכולה לחייבה לפעול בניגוד לחוק (ראה בג"צ 111/89 רובינשטיין נ. הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז תל-אביב, פ"ד מה(2) 133, 139)".

10.     לאור האמור אני קובע, כי קיימת לולנת"ע סמכות לדון בתכנית.

ההליך בפני הולנת"ע.
11.     אין לאמר שלא ניתנו בהחלטה המקורית נימוקים. עיון בהחלטה זו מראה שהנימוק המרכזי הוא ש"הבינוי המתווסף לתחנת הדלק הקיימת חורג מהשטח המותר בתמ"א18/ (120 מ"ר)".
     בהחלטה השניה שניתנה לאחר העתירה הובאו נימוקים נוספים לאחר שהתקיים דיון חוזר.

     אני סבור, שיש למצוא פגם בהתנהגות הועדה. היה עליה להביא ולפרט את כל הנימוקים כבר בהחלטה הראשונה, אך במקרה הנדון אין בפגם זה כדי להביא לבטלות החלטת הועדה. לעותרת היתה אפשרות להתמודד עם החלטה מתוקנת זו בסיכומיה ואינני סבור שמצב העותרת השתנה לרעה רק בשל כך שההנמקה ניתנה בשני שלבים.

סבירות החלטת הולנת"ע.
12.     הטענה המרכזית בפי העותרת היא, שטעתה הועדה בראותה את האתר כנמצא בתחומי שטח נוף כפרי פתוח, כאשר התכנית גובלת במחנה 80.
אני סבור, שעל פני הדברים אין מחנה צבאי צריך בהכרח להחשב כשטח בנוי לכל דבר, וזאת מן הטעם שבמחנה צבאי יש היבט של ארעיות, למרות שכעובדה מחנה 80 קיים באזור עשרות רבות של שנים ואם אינני טועה, עוד מלפני הקמת המדינה. כעקרון, מחנות כאלה, מועברים ממקום למקום לפי צרכי הצבא ומערכת הבטחון, אך הרבה תלוי באופיו של המחנה הצבאי ובפונקציות שהוא ממלא. על כל פנים, היה מקום לבדוק כיצד להתיחס למחנה זה בין היתר, בשים לב לתכניות של הצבא באשר לעתידו של מחנה זה. עיון בהחלטות הועדה מראה שלא היתה התיחסות לשאלה זו.

לא ראיתי גם התיחסות לשאלה השניה המועלית ע"י העותרת והיא נוגעת להמצאה של התכנית בתחומי המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור, והאם לא קיימות ממילא תכניות בתחום המועצה המאפשרות בינוי בעל אופי עירוני בסמוך לאזור התכנית נשוא הדיון. לענין זה ראוי לציין, כי בסעיף 11.1.3 לתמ"א 31, מדובר שבשטח כפרי תותר הרחבה "רק בתוך גבולות הישוב כפי שהוגדרו לצרכי תכנון ובניה - - ". לבסוף, אין כל התיחסות לעקרונות תכנית האב לדרך 65 (קל12/) המאפשרת לכאורה עיבוי של אתרי תעסוקה ומסחר.

13.     בשים לב לאמור, נראה לי כי יש להחזיר את התכנית לדיון בפני הולנת"ע, כאשר על הולנת"ע לתת דעתה על השיקולים האמורים לעיל. הולנת"ע תיתן זכות טיעון לעותרת ותנמק את החלטתה.

מסילות הברזל.
14.     לצד הצורך בקבלת אישור הולנת"ע כאמור, נדרשת התכנית לקבל גם את אישור הועדה למסילות ברזל לפי תמ"א 23. זהו מסלול נפרד שהתכנית נדרשת לצעוד בו, ויש לקבל את אישור הועדה למסילות ברזל, גם במידה והתכנית תזכה לאישורה של הולנת"ע.

15.     הועדה למסילות ברזל דנה בתכנית ביום 19.6.97, וקבעה כי כל עוד לא ייגרע התוואי הנוכחי, לא ניתן לאשר את התכנית. עם קבלת החלטתה זו, העבירה הועדה למסילות ברזל את התכנית לועדת העורכים של תמ"א 23, אשר ביום 12.1.98 המליצה לועדת ההיגוי על גריעת התוואי.
יחד עם זאת, בדיון ועדת ההיגוי מיום 15.2.98 נקבע, כי יש להשוות בין התוואים השונים השוואה מקיפה טרם ההחלטה על גריעת התוואי. לפיכך הודע לקליאוט ביום 1.3.98 על דחיית אישור ההקלה מתמ"א 23 בשלב זה.
ביום 22.3.99 התקיים דיון בוועדת העורכים ונסקרה ההשוואה בין התוואים. בתום הדיון נקבע, כי יש להותיר את הנושא בבדיקה.

לדעתי, מן הראוי שהדיונים לענין שאלת בחירת התוואי הראוי יגיעו לכלל הכרעה. יחד עם זאת לאור מורכבות הנושא, לא אוכל לאמר שמדובר ב"סחבת" המצדיקה התערבות בימ"ש זה.
במידה והולנת"ע אליה מוחזר הדיון לפי פס"ד זה תשנה עמדתה ותמליץ לאשר את התכנית, אני קובע שועדת המשנה להקלה בקווי בנין תדון מחדש בתכנית, תוך לקיחה בחשבון של עמדת מנכ"ל רכבת ישראל וזאת למרות שאין לו מעמד פורמאלי בנושא של גריעת תוואי מן התמ"א וכן תתיחס לטענת העותרת שאין בתכניתה הפרעה לתכנית להפעלת רכבת קלה בתוואי.

תמ"א 18.
16.     כזכור, ההחלטה המקורית של הולנת"ע (קל19/) מסתמכת בהנמקתה על תמ"א 18. גם אם היינו מקבלים את הפרשנות המרחיבה של העותרת לפי הביטוי "שירותי הרכב" בהקשר למבנים ומתקנים שניתן להקים בתחנה מסוג ג' (ראה סעיף 6(ג) לתכנית (מ5/)) כולל גם חנות לאביזרי רכב וחנות למכירת רכב, דבר שהוא בגדר ספק, עדיין נשאלת השאלה מה השטח המותר. לשון התכנית בנקודה זו אינה ברורה. מדובר אמנם בהגבלת שטח ל- 120 מ"ר, אך לא ברור אם הגבלה זו חלה על שירותי רכב, או רק כאשר מדובר על "בית אוכל, חנות משרדים ומחסנים לשירות התחנה". ההגיון של הדברים הוא שאכן ההגבלה חלה גם על "מבנים ומתקנים לכל שירותי רכב", שהרי מה הטעם להבדיל בין חנות למטרה זו או לכל מטרה אחרת (ראה סעיף 6(ב)(3) המוחל על תחנה מסוג ג' על פי סעיף 6(ג)). לכאורה, בחירת פרשנות זו ע"י הולנת"ע היא סבירה, אך מאחר והענין מוחזר לולנת"ע ובמידה והיא תסבור שלאור השיקולים שהוריתי לשקול, יש מקום עקרונית לאשר את התכנית, היא תבדוק מחדש גם את שאלת פרשנות הסעיפים הרלבנטיים של תמ"א 18.

אשר על כן, מוחזרת התכנית לדיון נוסף בולנת"ע, לפי ההנחיות דלעיל.
אינני סבור שיש מקום לפסיקת הוצאות במקרה זה.



רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון