החזר תשלום מים

להלן פסק דין בנושא החזר תשלום מים וביוב:

פסק דין

1. בפני תביעה כספית בה עותרות התובעות להשיב להן תשלומים בסך 213,567 ₪ בגין דמי מים ואגרת ביוב ששולמו על ידן בין השנים 1995-2002, לטענתן, ביתר ושלא כדין.

רקע עובדתי וטענות הצדדים
2. התובעת 1 (להלן: תנובה) הינה אגודה שיתופית חקלאית והבעלים הרשומים של חלקות 1 ו-2 בגוש 29632 באזור התעשיה הר-טוב. התובעת 2 (להלן: עוף ירושלים), הינה שותפות רשומה, בה שותפה תנובה, אשר בזמנים הרלוונטיים לכתב התביעה הפעילה במקרקעין הנדונים משחטת עופות (להלן: המפעל).

3. הנתבעת 1 (להלן: מועצה) הינה מועצה אזורית עפ"י דין אשר בתחום שיפוטה מצוי איזור התעשיה הר-טוב.

4. הנתבעת 2 (להלן: מימי) הינה אגודה שיתופית חקלאית, אשר התאגדה ליתן שירותים לצרכני המים, בעיקר לחברים בה, שהם מושבים בפרוזדור ירושלים ובחבל עדולם.
כאן המקום לציין כי במרוצת ההליכים הגיש ב"כ מימי בקשה לעכב הליכים בתיק זה כלפיה נוכח צו פירוק שניתן נגדה על ידי רשם האגודות השיתופיות ביום 28/1/04. בהחלטתי מיום 17/3/04 דחיתי את הבקשה. בקשת רשות ערעור על החלטה זו שהוגשה ע"י מימי בבר"ע 270/04 (מחוזי-י-ם) נדחתה בהחלטתו של כב' השופט יצחק ענבר מיום 1/6/04.
5. משנת 1994 ואילך המועצה היא בעלת רישיון הפקת המים באיזור התעשיה הר-טוב ורשומה כצרכן מים ראשי של מקורות בנציבות המים.

6. ביום 11/1/95 הודיעה המועצה לכלל הצרכנים, ובכללם לתובעות, כי מימי תפעל בשם המועצה לחיבור הצרכנים לרשת המים ולגבייה בגין צריכת המים.

7. בתקופה הרלוונטית לתביעה (9/1995-5/2002) נשלחו ע"י מימי חשבונות לעוף ירושלים לתשלום בגין דמי מים, אותם שילמו התובעות כסדרם. במקביל, שלחה המועצה לתובעות חשבונות בגין אגרת ביוב, שאף הם שולמו על ידי התובעות.

8. לטענת התובעות נודע להן בדיעבד כי הנתבעות גבו מהן דמי מים ואגרת ביוב במהלך התקופה נשוא כתב התביעה ביתר ובניגוד לתקנות המים (תעריפים למים ברשויות מקומיות), התשנ"ד-1994 (להלן: תקנות המים) שהותקנו לפי חוק המים תש"ט-1959 (להלן: חוק המים). אי-החוקיות שבגבייה נובעת, לטענתן, מחיוב התובעות בתעריף הגבוה מהקבוע בתקנות המים ומחיוב בגין כמויות מים, המכונות על ידי הנתבעות "פחת", בניגוד לדין. משסירבו הנתבעות להשיב להן את מה ששולם ביתר, הוגשה התביעה שלפנינו.

9. בכתב הגנתן הכחישו הנתבעות באופן סתמי את טענת התובעות בדבר אי-החוקיות שבגביית תשלומי החובה נשוא התביעה תוך גלגול האחריות לאספקת המים באיזור התעשיה נשוא התביעה אחת על שכמה של רעותה. כך, לטענתה של המועצה, אין היא עוסקת באספקת המים כלל ועיקר, להבדיל מהעיריות והמועצות המקומיות, אלא שירות זה מופקד בידי מימי שמאז ומתמיד עסקה בניהול משק מים של מושבי האזור באופן עצמאי וללא כל התערבות של המועצה באופן פעולתה. משכך, נטען, כי לא מתקיים כל קשר משפטי בין המועצה לבין התובעות, על בסיסו צומחת עילת תביעה לתובעות בתביעה זו.

10. מימי, מצידה, מתגוננת בטענה כי עסקה במתן שירותים טכניים בלבד וזאת בתור קבלן משנה מטעם המועצה כאשר גביית הכספים בגין אגרת מים בוצעה על-ידה בהתאם להוראותיה הבלעדיות של המועצה ללא כל שיקול דעת עצמאי משל מימי. כפועל יוצא מכך, מבקשת מימי לדחות את התביעה נגדה בהיעדר כל יריבות בינה לבין התובעות.

11. במהלך קדם המשפט שהתקיים ביום 20/9/04 הודיע ב"כ התובעות כי התובעות ויתרו על תביעתן להשבת תשלומי יתר בגין אגרת ביוב. משכך, ייסוב הדיון להלן במרכיב התביעה המתייחס לגביית דמי המים בלבד.
במסגרת קדם המשפט, הציע בית המשפט לצדדים רשימת פלוגתאות על פי כתבי הטענות, ואולם מאחר ההצעה לא אומצה על ידי הצדדים, נמנע בית המשפט לקבוע את הפלוגתאות.
דיון והכרעה
טענות התיישנות, שיהוי והשתק
12. בטרם אעבור לדון במחלוקות מרכזיות בין הצדדים, אסיר מעל הפרק טענות התיישנות, שיהוי והשתק אשר העלתה המועצה לראשונה בסיכומיה.

13. באשר לטענת ההתיישנות, נסמכת המועצה על הוראות סעיפים 114(ב) לחוק המים, התשי"ט - 1950 הקובעת, לטענתה, תקופת התיישנות מיוחדת של שנה אחת בסוגיית גביית דמי מים ביתר.
סעיף 114(ב) לחוק המים מורה כי "מי ששילם לספק דמי מים למעלה מן הקבוע בתעריף, רשאי תוך שנה מיום התשלום לדרוש החזרת העודף או לנכותו מן המגיע ממנו לספק, על אף האמור בכל הסכם".
14. מבלי להיכנס לבירור השאלה האם אכן הוראת ס' 114(ב) קובעת תקופת התיישנות שלאחריה אין להגיש תובענות לבית המשפט, הרי ממילא יש לדחות את הטענה, משלא נטענה טענה זו "בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה", בענייננו בכתב ההגנה, כדרישת הוראת סעיף 3 לחוק ההתיישנות תשי"ח - 1958. לא מצאתי ממש בטענת ב"כ המועצה כי לנוכח היותו סעיף 114 (ב) לחוק המים הסדר מיוחד, לא חל לגביו סעיף 3 לחוק ההתיישנות בנסיבות העניין. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע זה מכבר כי דיני ההתיישנות הכלליים יחולו לגבי אותה תקופת התיישנות מיוחדת שבדין המיוחד (ראה ע"א 3812/91 ג'רייס ברבארה נ' "אריה" חברה ישראלית, פ"ד מח(3), 441 ,עמ' 450-451).

15. במאמר מוסגר יצוין, כי מתעוררת במקרה דנן השאלה האם ההסדר שנקבע בס' 114 (ב) לחוק המים לעיל מפקיע מאזרח זכותו לתבוע השבה מכוח עילות אחרות מחוץ לחוק המים במידה ולא קיים את ההליכים שנקבעו לשם כך בחוק. זו שאלה של פרשנות החוק והיא למעלה מן הצורך, משום שלא נטענה על ידי הנתבעות. אני משאיר את השאלה בצריך עיון.

16. ב"כ המועצה העלה לראשונה בסיכומיו טענת השתק כנגד התובעות בהסתמך על הוראת סעיף 5(ג) לחוק עזר למטה-יהודה (אספקת מים), התשמ"ז-1986 (להלן: חוק העזר) הקובע תקופה של 14 יום מיום קבלת הודעת תשלום במהלכה ניתן להשיג בפני ראש המועצה על קביעת המנהל בדבר כמות המים לחיוב. עוד מבוקש להשתיק את התובעות מכוח הוראה המופיעה בהודעות התשלום התקופתיות, לפיה על הצרכן להשיג על החיוב בדמי מים תוך 15 יום מיום משלוח ההודעה כאמור, שאם לא כן, יחשב חיוב זה כמאושר על ידי הצרכן. לא מצאתי ממש בטענות לגופן. באשר לסעיף 5(ג) לחוק העזר, מדובר בתקופה להגשת השגה על קביעת המנהל לפי סעיף 5(ב) לחוק העזר. בסעיף 5(ב) נקבע כי מנהל רשאי לקבוע הערכה לחיוב בדמי מים מקום ש"מד המים אינו מדייק ברישום כמות המים". ואולם, לא הועלתה כל טענה ע"י הנתבעות, ולא הובאה כל ראיה על כך שמנהל הודיע לתובעות כי "הפחת" שבגינו חויבו התובעות בחשבונות התקופתיים, הינו תולדה של קביעת סכום לחיוב ע"י המנהל בגין מד מים לא מדויק. הדבר אינו מצוין בחשבונות ולא הודע לתובעות בכל דרך אחרת. הטענה בדבר אי דיוק מדי המים עלתה לראשונה ע"י המועצה בשלב הראיות. באשר לדרישה שבחשבון התקופתי להשיג על החיוב תוך 15 יום, לא הצביע ב"כ המועצה על הוראה שבדין, המחייבת את הצרכן לכבד את הדרישה ולא הסביר כיצד הדבר מוליד את עילת השתק כלפי תביעת התובעות.
17. טענה נוספת שנטענה לראשונה ע"י ב"כ המועצה בין השיטין בסיכומיו הינה טענת שיהוי. אולם, על מנת לזכות בסעד של דחיית תובענה מחמת שיהוי בהגשתה, היה על המועצה להוכיח את התקיימות יסודות השיהוי, כפי שנתחדדו בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים נז (5) 433, 447-448, שהם ויתור או מחילה על זכות התביעה העומדת לתובע ו/או שינוי לרעה של מצבו של הנתבע ו/או חוסר תום ליבו של התובע. קיום היסודות האלה במקרה דנן לא הוכח.

18. מימי טענה לראשונה בתצהיר עדותו הראשית של מנהל גבייה אצל מימי, מר טרבלוס (להלן: טרבלוס), שהתובעות לא מחו אודות רכיב הפחת ושילמו רכיב זה במסגרת הסכמתם לשלם דמי המים בהתאם לחשבונות המים (ס' 19 לתצהיר טרבלוס). מדובר בהרחבת החזית, לה התנגד ב"כ התובעות מפורשות במהלך קדם משפט (עמ' 1 ש' 18-20(. ממילא, טענה זו נזנחה ע"י מימי בהמשך ולא הועלתה בסיכומים מטעמה.

19. אשר על כן, ולאור כל האמור לעיל, טענות התיישנות, שיהוי והשתק נדחות בזאת.

גביית יתר בחשבונות המים

גביית "פחת"
20. מחשבונות המים שנשלחו לתובעות החל מספטמבר 1995 (נספחים ד' לתצהיר מנהל מחלקת הנכסים של התובעת 1, מר אלון דה ליאו, להלן: דה ליאו), אנו למדים כי התובעות נדרשו לשלם דמי מים לפי כמויות הצריכה כפי שנרשמה במונה המים של המפעל ובהתאם לתעריף שצוין בכל אחד מהחשבונות. אלא שבנוסף לכמות הצריכה חויבו התובעות ברוב החשבונות בגין כמות מים נוספת, שכונתה "פחת" בהתאם למחיר שצוין בכל חשבון. מראיות הנתבעות למדנו כי החיוב בגין "פחת" מקורו בהפרשי הכמויות הנמדדות בחודש בין הקריאות של מד המים הראשי מטעם ספק מים חיצוני המספק מים למועצה, חברת "מקורות" (שלפי קריאותיו מחויבת המועצה לשלם לחברת "מקורות" בגין המים המסופקים לה), לבין סה"כ קריאות במדי המים של ציבור הצרכנים, כאשר כל צרכן מחויב בהתאם לחלקו היחסי בצריכה. "הפחת" נוצר כתוצאה מדליפות המים בצינורות שמחברים בין מד המים של חברת "מקורות" לבין מדי המים של הצרכנים ומאי-דיוק ברישום קריאות מים של מדי המים של הצרכנים (ס' 34 לתצהיר עדותו הראשית של מזכיר המועצה, מר חיים חזן (להלן: חזן) ועדות טרבלוס עמ' 32 ש' 12 לפרוטוקול).

מכאן למחלוקת בין הצדדים האם ניתן עפ"י דין לחייב את הצרכנים בגין "פחת".

21. חוק המים ותקנותיו מסדירים את כל הנושא של אספקת המים במדינה בכלל, ואת אופן הגבייה של דמי המים בפרט.
ההוראה הרלוונטית לענייננו קבועה בתקנה 6(א) לתקנות המים בזו הלשון:

"6(א)     רשות מקומית תגבה את התעריפים המפורטים בתקנות אלה אך ורק על פי קריא מדי מים, שנעשה אחת לחודשיים לפחות בהתאם לתקנות מדידת מים (מדי מים), תשמ"ח-1988, ובסמוך למתן הודעה לצרכנים על תצרוכת המים שלהם כאמור באותן תקנות אחת לחודשיים לפחות (להלן- ההודעה לצרכנים); לא תגבה רשות מקומית תעריפי מים לפי תקנות אלה בכל דרך אחרת ( ההדגשה שלי -ש.פ.)".

22. על מנת לחדד את אופן המדידה של המים הנדרשת בדין נביא להלן מקצת הוראות מחוק מדידת מים, תשט"ו- 1955 הקובעות לאמור:
"2. הספקה במדידה
(א) לא יספק אדם מים, אלא במדידה.
3. הספקה נפרדת ומשותפת
(א) הספקה במדידה תהיה לכל צרכן לחוד".

הפועל היוצא מהדינים האלה הינו כי הדרך המותווית בדין לגביית דמי המים מהצרכנים הינה עפ"י קריאות מדי המים של הצרכנים, הא ותו לא.

23. הנתבעות נאחזות כל אחת מצידה בהוראות דין אחרות כמאפשרות לשיטתן גביית דמי מים בגין "פחת" ואף מקנות גושפנקה חוקית לגבייה כפי שנעשתה בפועל במקרה דנן.
כך, מוצאת מימי יסוד חוקי לטענתה לחיוב הצרכנים בגין "פחת" בהוראת תקנה 4(5) לתקנות המים הדנה בחיוב צרכן בגין צריכה משותפת וחיוב עבור נזילה סמויה. בעוד, המועצה מסתמכת על סעיף 5(ב) לחוק-העזר למטה יהודה (אספקת מים), התשמ"ז- 1986 (להלן: חוק-העזר) המתייחס למקרה בו רושם שעון המים רישום אינו מדויק.
אלא שאין בהוראות דין אלה להושיע לנתבעות בהגנתן משום שאינן חלות בענייננו.
תקנה 4(5)(1) לתקנות המים דנה באופן חיוב הצרכנים בגין צריכת מים משותפת בנכס משותף כאשר המונח "צריכת מים משותפת" מוגדרת בתקנה 1 לתקנות המים כדלקמן:
""צריכת מים משותפת" - הפרש הקריא של מד המים הראשי של הנכס, המותקן בגבול הנכס, ושל כלל הקריאים של מדי המים של כל יחידות הדיור או צרכני המים בנכס, הכל בהתאם לענין, לרבות מים לחימום, מים חמים, מים לגינון נוי ומים לכל שימוש אחר בנכס."
מקריאת ההגדרה לעיל כפשוטה נמצאנו למדים כי עניינה של זו בצריכה משותפת הנעשית בנכס משותף, דוגמת בית משותף, בגין צריכה הנעשית במשותף עם דיירים אחרים, כגון מים לגינון, הסקה, מים חמים וכיוצא בזה שימוש אחר בנכס. אין משמעה, חיוב הצרכן בגין "פחת", היינו, חיוב בגין אובדן המים בגין נזילות בצנרת המים ו/או בגין אי-דיוק ברישום שעון המים. ההגדרה אינה חלה במקרה הנדון, משעסקינן בחיוב הצרכנים בנכסים הפזורים על פני אזור תעשיה שלם, ולא בנכס משותף בודד, כלשון ההגדרה האמורה.
גם תקנה 4(5)(2) לתקנות המים דנה בצריכה משותפת, ולכן אינה רלוונטית.
באשר לתקנה 4(5)(3) לתקנות המים עניינה ב"נזילה סמויה". מדובר בתקנה המאפשרת הפחתת תעריף גבייה באופן המתואר בתקנה האמורה במקרים של דיווח הצרכן לרשות המקומית על נזילה סמויה של מים ברשת פרטית של הנכס. ברי, כי אין זה המקרה שלפנינו, מה גם שהתקנה הנ"ל עוסקת בנזילה ברשת הפרטית של נכס הצרכן, כאשר לשיטתה של מימי עצמה, הנזילות אירעו בצינורות שמחברים בין שעון המים של חברת "מקורות" לבין מד המים של התובעות, היינו מחוץ למפעלן של התובעות (עמ' 32 ש' 12 לפרוטוקול). אי לכך, אין גם תחולה לתקנה 4(5)(3) במקרה דנן.

24. באשר להוראת סעיף 5(ב) לחוק העזר, בה מוצאת המועצה מפלט, כמעניקה איצטלה חוקית לגביית "פחת", הרי מתייחס סעיף זה למקרה של אי-דיוק ברישום כמות המים במד המים, ובלשון הסעיף: "מצא המנהל כי מד-המים אינו מדייק ברישום כמות המים, רשאי הוא, לפי מיטב הערכתו לחייב את בעל הנכס בתשלום בעד כמות המים שמד-המים רשם, בתוספת ההפרש הנובע מאי-דיוקו."

25. יש לבחון את חוקיותו של סעיף 5(ב) לחוק-העזר לאור תקנות המים, וזאת בשל תקנה 10 לתקנות המים הקובעת עדיפותן של התקנות על הוראות בחוקי עזר כדלקמן:
"10. זולת אם נאמר אחרת בתקנות אלה, הוראות תקנות אלה עדיפות ובאות במקומן של כל הוראה או קביעה בחוקי עזר של רשויות מקומיות, הסותרות או שאינן בהתאמה לאמור בתקנות אלה; אין הוראות תקנות אלה פוגעות או גורעות מהוראות אחרות הכלולות בחוקי עזר".

26. לטענת התובעות, סעיף 5(ב) לחוק-העזר סותר את הוראת תקנה 9 לתקנות המים העוסקת בנושא של מד מים לא תקין וכוללת הוראות מדויקות בעניין חיוב צרכן במקרה שכזה. ובלשון התקנה:
"9(א) מצאה רשות מקומית כי מד מים לא פעל כהלכה במשך תקופה מסוימת ולא ניתן לקבוע את צריכת המים של הצרכן, רשאית היא לחייב את הצרכן בתשלום בעד כמות מים, שנקבעה לפי הצריכה הממוצעת במשך שני החודשים שקדמו לתקופה שבה מד המים לא פעל כהלכה ובמשך שני חודשים שלאחריה, או לפי הצריכה של התקופה המקבילה בשנה הקודמת, הכל על-פי החלטת הרשות המקומית, ובלבד שבתקופה שעליה מסתמכים לצורך החיוב היתה מדידה תקינה של צריכת המים."
מנוסחה של התקנה 9(א) למדים כי עניינה בחיוב הצרכן בגין צריכת מים במקרה של פעולה לא תקינה של מד מים באופן המונע כליל את קביעת צריכת המים של צרכן. לעומת זאת, סעיף 5(ב) לחוק העזר עוסק בסיטואציה של מד מים אשר אינו מדייק ברישום כמות המים מבלי שנפגמה אפשרות חיוב הצרכן לפי כמות הצריכה שנרשמה במד המים, אך זאת בתוספת ההפרש הנובע מאי-דיוק שברישום. מכאן, ולנוכח השוני שבסיטואציות הנדונות בשני הסעיפים, אין סעיף 5(ב) לחוק העזר סותר את האמור בתקנה 9(א) לתקנות המים.
עם זאת, אין בכך להכשיר את החיוב, משאין שסעיף 5(ב) לחוק העזר עולה בקנה אחד עם קביעת אופן החיוב המוסדר בתקנה 6(א) לתקנות המים המצוטטת לעיל, המסדיר גבייה של דמי המים מהצרכנים וזאת על-פי קריאות מדי המים בלבד.

27. יוער כי שלילת האפשרות לגבות "פחת" איננה אמורה להסב חסרון כיס לנתבעות, שכן על-פי תקנה 8(א) לתקנות המים (תעריפי המים המסופקים ע"י המקורות), תשמ"ז - 1987 אין חברת "מקורות" מחייבת רשות מקומית במלוא הכמות שנרשמת במד המים של המקורות, אלא מפחיתה ממנה 8% בגין פחת. מה עוד, שמההתכתבות בין הנתבעות (המצורפת כנספח ג' לתצהיר חזן, ועליה ארחיב בהמשך) עולה כי הנתבעות היו מודעות היטב לכך כי גביית "הפחת" אינה כדין.

28. גם אם סעיף 5(ב) לחוק העזר היה בסיס חוקי לגביית "פחת" הנובע מרישום לא מדויק במד המים, הרי לא ניתן להשית על בסיסו חיוב כספי על הצרכנים בגין אבדן המים כתוצאה מדליפת המים מצנרת המים (כפי שנעשה על ידי הנתבעות), שכן הסעיף אינו מסדיר אפשרות לחיוב שכזו.

29. אשר על כן, ולאור כל האמור לעיל, מן הדין לקבוע כי גביית דמי המים בגין "הפחת" מהתובעות נגועה באי-חוקיות.

תעריף המים
30. חוק המים בסעיף 114(א) שבו מפקיד את סמכות קביעת תעריפי המים בידי שר החקלאות ובלשון הסעיף:
"114(א) קבע שר החקלאות תעריף לדמי מים לא יספק ספק מים אלא בהתאם לתעריף שנקבע. "
ובכן, התקין שר החקלאות בתקנה 2 לתקנות המים כי "רשות מקומית לא תספק מים בתחום שיפוטה, אלא בהתאם לתעריפים הנקובים בתקנות אלה".

31. מהראיות שהונחו בתיק זה עולה כי בתחילת שנת 1995 הגיעו נציגי המועצה עם נציגי מימי לכלל הסכמה ביחס לאופן חיוב הצרכנים בדמי המים, כאשר סיכום זה כלל לא הושתת על תקנות המים אלא על הסדר של "קוסט + הוצאות+ פחת". לשון אחרת, התעריף לפיו נגבו דמי המים מהתובעות הורכב ממחיר בו מחייבת חברת המקורות בתוספת "פחת" ובתוספת עלויות מתן השירותים שנותנת מימי הכוללים, בין היתר, הפרשות לקרן לשיקום וחידוש הצנרת (נספח א' לתצהיר טרבלוס, נספח ו' לתצהיר דה ליאו, סעיף 9 לתצהיר טרבלוס וסעיף 30 לתצהיר חזן).

32. אין חולק כי החל מספטמבר 1995 ועד פברואר 1998 חויבו התובעות לפי התעריף הנמוך מהתעריף הקבוע בתקנה 4(2)(1) לתקנות המים העוסק בתעריף המים לצורכי תעשיה בעוד שמחודש פברואר 1998 ואילך חויבו התובעות בתעריף החורג מזה הקבוע בתקנות. בכך, פעלה המועצה בניגוד לדין, שכן תקנה 2 לתקנות קובעת מפורשות, כי רשות מקומית לא תספק מים בתחומה אלא בהתאם לתעריפים שפורטו בתקנות.

גבייה עבור קרן שיקום
33. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת נוספת בשאלה האם רשאיות היו הנתבעות לגבות תשלום נוסף מעבר לזה הקבוע בתקנה 4(2)(1) וזאת עבור קרן שיקום מערכות המים.
תקנה 5 לתקנות המים קובעת:
" 5(א) רשות מקומית תגבה מצרכניה את הסכומים הבאים עבור שיקום, חידוש ופיתוח מערכות מים: …
(ב) רשות מקומית המפיקה מים בעצמה, תעביר את הסכומים שגבתה כאמור בתקנת משנה (א), עבור כל כמות מים שהיא מפיקה בעצמה, בניכוי פחת בשיעור של 8% לקרן לשיקום, חידוש ופיתוח מערכות מים ברשויות מקומיות, הפועלת באישורם של נציב המים והמנהל הכללי של משרד הפנים והמתנהלת באוצר השלטון המקומי."

34. הנה כי כן, בהתאם לתקנות המים רשאית רשות מקומית לגבות תשלום עבור שיקום, חידוש ופיתוח מערכות מים וזאת בהתאם לתעריפים הקבועים בתקנת 5(א) לתקנות המים. את התשלומים שגבתה כאמור, היה על הרשות המקומית להעביר לידי "קרן שיקום" המתנהלת באוצר השלטון המקומי. דא עקא, כי מהראיות עולה כי הנתבעות מעולם לא הקימו כל "קרן שיקום" שכזו, ומימי מעולם לא העבירה אליה ו/או לאוצר השלטון המקומי סכומים שגבתה מהצרכנים, לטענתה, לצורך אותה "קרן שיקום" (עדות של טרבלוס בחקירתו הנגדית בעמ' 33 ש' 6-18 לפרוטוקול). מה עוד, הוכח כי הכספים, אשר לטענת הנתבעות נגבו לצורך ניהול קרן שיקום, לא שימשו בפועל לשיקום מערכת המים, אלא נתערבבו בחשבונות של מימי, ללא שהוקם חשבון נפרד למטרת ניהול אותה קרן השיקום הנטענת. בהינתן העובדה שמימי נמצאת בהליכי פירוק, שוכנים כספי הצרכנים כאמור בקופת הפירוק של מימי (עמ' 33 ש' 17-18). בנסיבות שכאלה, ומשלא הועברו הכספים הנ"ל לקרן שיקום כאמור, הרי שהם נגבו שלא כדין.

שיעור גביית היתר
35. מן המקובץ עולה, כי נגבו מהתובעות סכומי יתר בגין דמי המים המורכבים מתשלומים בגין כמויות "פחת" בתקופת 9/1995-5/2002 (להלן: דמי הפחת) ומהפרשים שבין תעריף גבייה הקבוע בתקנות לבין התעריף שנגבה בפועל לצריכת מים בתקופת 2/1998-5/2002, לרבות כספים שנגבו עבור קרן שיקום אך לא הופרשו לקרן כדין (להלן: הפרשי התעריפים).

36. בכתב התביעה העמידו התובעות את מרכיב תשלומי היתר בגין דמי המים על סך של 134,832 ₪ (נכון ליום 30/5/02) בהתבסס על תחשיב שצורף כנספח ב' לכתב התביעה.
בהמשך המשפט, זנחו התובעות את התחשיב הזה, והעדיפו תחשיב אחר שהגיש בשלב הראיות. אינני רואה כל פסול בכך. עפ"י תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי) לא היו התובעות מחויבות לצרף לכתב תביעתן תחשיב של סכום התביעה, אלא "לפרש את הסכום הנתבע במדויק", ותו לא (תקנות 9(9) ו16(א) לתקנות סדר הדין האזרחי). משכך, אין כל חשיבות לממצאים העולים מתוך התחשיב אשר צורף לכתב התביעה. הנתבעות היו רשאיות להביא במסגרת הראיות והסיכומים תחשיב אחר.

37. בשלב הגשת הראיות, צורפו שתי טבלאות עם תחשיבים אחרים של תשלומי היתר בגין דמי המים לתצהיר עדותו הראשית של דה ליאו, כאשר לפי התחשיב הראשון (נספח ה'1) הועמדו תשלומי היתר על סך של 119,296 ₪ (נכון ליום 30/5/02), בעוד לפי התחשיב השני - על סך של 98,527 ₪ (נכון ליום 30/5/02). שני התחשיבים התבססו על הנתונים שהופיעו בחשבונות המים אשר נשלחו ע"י מימי בתקופה נשוא התביעה, ואשר צורפו כנספח ד' לתצהיר דה ליאו.
השוני בין התחשיבים שבטבלאות נובע מכך שבתחשיב הראשון נלקח כנתון תעריף גבייה למ"ק מים הקבוע בתקנות מחיר הקבוע בתקנה 4(2)(1) לתקנות המים ללא תעריף גבייה עבור קרן שיקום הקבוע בתקנה 5(א), בעוד שבתחשיב השני - נכלל תעריף הגבייה עבור קרן שיקום.

38. לטענת התובעות, התחשיב אשר משקף את סה"כ סכומי תשלומי היתר לאשורם הוא התחשיב שבטבלה הראשונה שהגישו בשלב הראיות (נספח ה'1), משום שהנתבעות לא היו מוסמכות עפ"י הדין לגבות תשלום נוסף עבור קרן שיקום בנסיבות העניין, ומשכך, יש להעמיד את סכום התביעה על סך של 119,296 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה. לחלופין, ככל שיקבע כי הנתבעות היו מוסמכות לגבות עבור קרן שיקום, נטען, כי יש להעמיד את סכום התביעה על סך של 98,527 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת כתב התביעה.

39. לאור מסקנתי דלעיל לפיה התשלומים עבור קרן שיקום נגבו שלא כדין, נתייחס מעתה לתחשיב הראשון, נספח ה'1 (להלן: תחשיב התובעות), כמשקף את הסכום שהתובעות דורשות על-פי הראיות שהונחו בפני בית המשפט.

40. ב"כ המועצה העלה בסיכומיו מספר הסתייגויות באשר לנכונות תחשיב התובעות. אדון בהן אחת לאחת:
א) לטענת ב"כ המועצה, נפלה שגגה מעם התובעות, כאשר ערכו את תחשיבן המצורף לכתב התביעה על בסיס גובה המע"מ בארבעת החודשים הראשונים לתביעה כעומד על 15% כאשר עמד מע"מ באותה תקופה על 17%. ברם, גובה מע"מ בתקופה הרלוונטית אינה מעלה ואינה מורידה לעניין אופן חישוב תשלומי היתר השנויים במחלוקת, שכן התובעות אינן דורשות החזרי מע"מ בתחשיבן. משכך, אין רלוונטיות לגובה המע"מ אשר היתה בתקופה הנטענת ע"י ב"כ המועצה.

ב) התחשיב של התובעות מציג את התעריף אשר נגבה ע"י מימי בתקופת 9/95-2/98 כזהה לתעריף המים הקבוע בתקנות באותה תקופה. לפיכך, טוענת המועצה שהתעריף שנגבה ע"י מימי באותה תקופה לא חרג מהתעריף שנקבע בתקנות.
עיון בתחשיב התובעות מעלה כי אכן נפלה ככל הנראה שגיאה ברישום התעריף לפי התקנות, הזהה בטבלה לתעריף שנגבה בפועל. על השגיאה אנו למדים מהסכמה שבין הצדדים, לפיה עד חודש 2/98 נהנו התובעות מהנחה במחיר המים, כך שבחשבונות באותה תקופה המחיר שנגבה היה נמוך מהמחיר הקבוע בתקנות. מכל מקום, אין לכך כל רלוונטיות לעניין חישוב תשלומי היתר נשוא התביעה. הרי נוכחנו לעיל כי בתקופה הנטענת (9/95-2/98) מורכבים תשלומי היתר מגביית תשלומים עבור "הפחת" שלא כדין. אין תביעה עבור אותה תקופה לתשלום דמי מים שנגבה מעל לתעריף הקבוע לתקנות. לחישוב סה"כ התשלומים אשר שולמו בגין "הפחת" יש להכפיל את כמות "הפחת" אשר חויבה בתקופה הנ"ל בתעריף אשר נגבה, הלכה למעשה, ע"י מימי. בפעולת חישוב זו אין אנו נדרשים לנתון של התעריף הקבוע בתקנות למ"ק מים, ועל כן, טעות שנפלה בו אינה רלוונטית.

ג) בתחשיב התובעות אין התייחסות למרכיב ריבית הפיגורים, אשר לטענת הנתבעות חויבו התובעות בחשבונותיה, באותן תקופות בהן התובעות לא שילמו את החשבונות במועד. ביסוס לטענה זו מוצאות הנתבעות בהודאתו של דה ליאו בחקירתו הנגדית, לפיה לא הקפידו התובעות על תשלום חשבונות המים במועד כאשר חיוב בריבית הפיגורים ע"י מימי בחשבונות התקופתיים לא נלקח בחשבון בתחשיב התובעות (עמ' 17 ש' 23-24 ועמ' 18 ש' 10-11 לפרוטוקול). עם זאת, לא הוכיחו הנתבעות מה שיעור הריבית שיש לחייב בה את התובעות ולנכות מהסכומים המגיעים לתובעות בגין גביית יתר. בחשבונות התקופתיים (נספח ד' לתצהיר התובעות) דווקא רשום מרכיב של ריבית, אולם מדובר בריבית שלילית לטובת התובעות (לדוגמא, בנספח ד'/1 - ריבית בשיעור 43.52- ₪) כך שלא ייתכן כי זו ריבית הפיגורים אליה התכוונו הנתבעות. לכן, בהעדר הוכחה של שיעור ריבית הפיגורים לזכותה של מימי, יש לדחות את הטענה.

41. כעת, נבחן האם הוכיחו התובעות את תביעתן באשר לחישוב תשלומי היתר בהן חויבו על ידי הנתבעות. לצורך זה, נצטרך להיעזר בשלושה נתונים הבאים: כמות פחת מים בתקופת 9/95-5/02 (לצורך חישוב דמי הפחת), התעריף הקבוע בתקנות בתקופה האמורה והתעריף הנגבה בפועל בתקופת 2/98-5/02 (לצורך חישוב הפרשי התעריפים).
שומה להזכיר, כי לטענת התובעות תחשיבן מבוסס על הנתונים, כפי שמופיעים בחשבונות המים התקופתיים, אשר נשלחו להן ע"י מימי. בהשוואה שנערכה על ידי בין הנתונים שבתחשיב התובעות לנתונים אשר בחשבונות התקופתיים, נמצא כי הנתונים בדבר כמות "פחת" במ"ק ובדבר תעריף הגבייה החודשית בגין דמי המים שנגבה ע"י מימי, אכן תואמים את הנתונים אשר בתחשיב התובעות. באשר לתעריף הגבייה הקבוע בתקנות בתקופה נשוא התביעה, הודה עד ההגנה נמרוד יפה (רכז הועדה החקלאית במועצה, להלן: יפה) כי בתקופת 1/99-5/02 קיימת התאמה בתעריפים האמורים בין תחשיב התובעות, נספח ה'/2 (הזהה לתחשיב שבנספח ה'/1, ללא תעריף גבייה בגין קרן שיקום) לבין תחשיב שהוא ערך (עמ' 29 ש' 25-30 לפרוטוקול). אם כן, ומשהוכחו שלושת הנתונים כנכונים, העומדים בבסיס תחשיב התובעות יש לקבל את הסיכום שבתחשיב התובעות.

42. לעומת זאת, בתחשיב נגדי מטעם המועצה שצורף לתצהירו של יפה, קיימת אי התאמה ביחס לתעריפי הגבייה בפועל ע"י מימי, בהשוואה לנתונים המופיעים בחשבונות התקופתיים, וזאת בתקופה שבין ספטמבר 1995 ולבין פברואר 1998. זאת ועוד, בתקופה שמספטמבר 1995 עד אפריל 1999 אין כלל התייחסות לכמות "הפחת" בה חויבו התובעות, על אף שבחשבונות המים באותה תקופה חויבו התובעות חודש בחודשו בתשלומים בגין "פחת". בנסיבות אלה , יש להעדיף את הנתונים שבתחשיב התובעות על פני תחשיב המועצה.
43. לאור כל האמור, ובהתבסס על הנתונים שבתחשיב התובעות, אני קובע כי סה"כ תשלומי היתר בחיובי המים, בהם נשאו התובעות, עומד על סך של 119,296 ₪ נכון ליום 30/5/02.

טענת קיזוז
44. לטענת המועצה, יש לקזז מן הסכומים ששילמו התובעות ביתר בין השנים 1998-2002 את ההפרש בין התעריף הקבוע בתקנות לבין התעריף המופחת לפיו שילמו התובעות בין השנים 1995-1997. מדובר בהנחה שהוענקה לתובעות במחירי המים בשל הצריכה המרובה של המים על ידי התובעות (בסעיף 12 לתצהיר עדותו הראשית של דה ליאו). על נסיבות מתן ההנחה כאמור מבקשת המועצה להסיק מהתכתבות בין מנכ"ל עוף ירושלים לבין סגן ראש המועצה, המצורפים כנספחים ג' ו-ד' לתצהיר טרבלוס. מהמכתבים הנ"ל עולה כי בין התובעות לבין המועצה הושג הסכם בחודש ינואר 1995 באשר לאספקת המים לתובעות, ובפרט אופן חיובן בדמי המים, וזאת על סמך הדברים שסוכמו בין הצדדים הנ"ל בפגישה שנערכה מיום 19/12/93. מהמכתב של מנכ"ל עוף ירושלים למדים כי באותה פגישה בשנת 1993 סוכם עם נציגי המועצה על אספקת המים לעוף ירושלים בתנאים בהם סופקו המים לעוף ירושלים ישירות ע"י חברת "מקורות" ערב העברת רשיון ההפקה למועצה. כפועל יוצא ממערכת היחסים המיוחדת בין המועצה לבין עוף ירושלים העומדת, לטענת המועצה, בבסיס ההסכם כאמור, ניתנה ההנחה לתובעות וזאת בניגוד לדין הקבוע בתקנות המים, האוסר גביית דמי המים שלא בהתאם לתעריפים הנקובים בתקנות. משכך, ומשנגבה התעריף המופחת מהתובעות בניגוד לדין, יש להורות על קיזוז הסכומים כמבואר לעיל.

45. משהועלתה טענת הקיזוז לראשונה בסעיף 6 לתצהיר נמרוד, התנגד לה ב"כ התובעות במהלך קדם המשפט בטענה של הרחבת חזית.
בתגובה לכך טען ב"כ המועצה כי הכלל האמור לא מתקיים בנסיבות המקרה, שכן התובעות לא פרשו תשתית ראייתית בכתב תביעתן, ממנה ניתן היה ללמוד על גביית תעריף מופחת בתקופת 1995-1997, ובהיעדר נתונים שכאלה, לא יכלה המועצה לבסס את טענת הקיזוז בכתב הגנתה. מעבר לכך, טוענת המועצה כי זכות הקיזוז ממילא אינה תלויה בסדרי דין כי אם בדין המהותי, אשר לשיטתה מאפשר לה לערוך קיזוז בנסיבות העניין, וזאת מכוח איסור הקבוע בתקנה 2 לתקנות המים בדבר גביית דמי מים שלא בהתאם לתעריפים הקבועים בתקנות.
לכך, משיב ב"כ התובעות בסיכומיו, כי היה על המועצה להצביע על זכות מהותית שבדין או בהסכם לקיזוז אותו מבקשת המועצה לערוך בנסיבות הענין. לדידו, אין בעובדה שהנתבעות גבו תעריף מופחת בתקופה מסוימת כדי להכשיר הפרת הדין ע"י הנתבעות ביחס לתקופה שלאחר מכן, קרי גבייה בתעריפים החורגים מהמותר בתקנות וכן חיוב בפחת בניגוד לתקנות, וזאת באמצעות עריכת הקיזוז. יתירה מזאת, טוען ב"כ התובעות כי דווקא תקנות המים, בהן מוצאת המועצה כביכול עיגון לקיזוז הנטען, אינן מאפשרות לגבות דמי המים על דרך של קיזוז לנוכח האמור בתקנה 6(א) לתקנות המים, הקובעת כי גביית דמי המים תיעשה בהודעה לצרכנים על תצרוכת המים שלהם, כאשר בהתאם לסיפא של תקנה זו "... לא תגבה רשות מקומית תעריפי מים לפי תקנות אלה בכל דרך אחרת".

46. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין טענת הקיזוז להידחות.
ראשית, העלאת טענת הקיזוז ע"י המועצה לראשונה בתצהיר עדותה הראשית של נציגה מהווה שינוי חזית. נושא מתן ההנחה לתובעות היה בידיעת המועצה הואיל והיא ולא בלתה היתה צד להסכמות אשר הושגו בינה לבין עוף ירושלים בינואר 1995, במסגרתן, לטענת המועצה, ניתנה ההנחה דנן לתובעות. משכך, היה על המועצה לטעון את טענת הקיזוז בכתב הגנתה, ומשהדבר לא נעשה, יש לדחות את הטענה.

47. שנית, לא ניתן לקזז חוב כנגד חוב אחר אלא אם כן קיימת הוראת חוק, או הוראה בהסכם, המכירה בזכות הקיזוז (רע"א 6250/98-Nordland Papier AG נ' מפעלי ייצור והוצאה, פ"ד נג(2), 274, 281-282; ע"א 217/55 קניגסהופר נ' ליגה להטבת השמיעה תל-אביב, פ"ד יא 171, 200-199). המועצה לא הצביעה על הוראות חוק המאפשרת עריכת קיזוז בנסיבות המקרה ולא הוכיחה קיומו של הסכם בין הצדדים במסגרתו הסכימו הצדדים לעריכת קיזוז לו טוענת המועצה.

48. לבסוף, יש לדחות את טענת הקיזוז גם מהטעם שלא הוכחה טענת המועצה, העומדת בבסיס טענת הקיזוז, כי ההנחה שניתנה לתובעות היתה שלא כדין. לפי סעיף 75 לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח - 1958 שהוצא מכוח פקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש] (להלן: הצו) מוסמכת רשות מקומית להפחית או לוותר על מיסים, ובלשון הסעיף:
" 75. המועצה רשאית להפחית או לוותר על מסים, למעט תשלומי ארנונה כללית, בהתחשב במצבו החמרי של החייב בהם או של הועד המקומי החייב או מסיבה אחרת שיאשר השר."
ההגדרה לתיבת "מיסים" בסעיף 75 נמצאת בסעיף 68 לצו ככוללת בתוכה "האגרות, ההיטלים ודמי ההשתתפות, למעט ארנונה (להלן - מסים), שמועצה רשאית להטילם לפי הפקודה". התשלום אשר נגבה מהתובעות בגין הספקת המים מהווה "אגרה" (ראה סעיף 5(א) לחוק העזר), ולכן סעיף 75 לצו חל על תשלום שנגבה בגין הספקת מים. עיון בלשון הסעיף 75 לצו מלמד כי סמכות המועצה להפחית מהמיסים מותנית בנסיבות ספציפיות המפורטות בסעיף והן "מצבו החמרי של החייב בהם או של הועד המקומי החייב או מסיבה אחרת שיאשר השר". נראה בנסיבות במקרה דנן רק החלופה של אישור השר עשויה להתקיים ביחס להנחה שניתנה על ידי המועצה לתובעות. ברם, במהלך המשפט לא נטען וממילא לא הוכח דבר קיומו של אישור כאמור. עם זאת, לא על התובעות הנטל להוכיח אישור השר להנחה שקיבלו, אלא שהנטל על המועצה להוכיח כי השר לא אישר את ההנחה. מסקנה זו נובעת מחזקה פרשנית המכונה "חזקת כשרות", לפיה חזקה שכל פעולה מנהלית נעשתה כדין. על אף שחזקת הכשרות משמשת בדרך כלל "מגן" לרשות כנגד צד אחר התוקף את תקינות מעשיה, אין מניעה שהחזקה תופעל כנגד הרשות המנהלית הטוענת לפסלות החלטותיה (השווה לע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463). משכך, גם בענייננו, יש להחיל כנגד המועצה חזקת הכשרות, לפיה פעלה המועצה כדין בהפחתת תעריף הגבייה של דמי המים מהתובעות, לאמור פעולת ההפחתה כאמור גובתה באישור השר כדבעי. היות וחזקת הכשרות ניתנת לסתירה, היה על המועצה להוכיח את העובדות, בהן היה לסתור את החזקה, דבר שלא נעשה בענייננו.

49. כפועל יוצא מהאמור לעיל, יש לדחות את טענת הקיזוז ולקבוע כי גביית תעריף מופחת מהתובעות מהקבוע בתקנות נעשתה כדין.

חבות הנתבעות
סמכות המועצה כספקית מים
50. סמכותה של הרשות המקומית, בכל הנוגע לאספקת המים בתחומה,לרבות גביית חיובי מים, מעוגנת בשלושה מקורות חקיקה: חוק המים, צו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח -1958 (להלן: הצו) ופקודת העיריות (אספקת מים), 1936 (להלן: פקודת העיריות (אספקת מים)), שהוחלה בשינויים המחויבים על רשויות המקומיות בצו שר הפנים מיום 23.10.61. להלן הסעיפים הרלוונטיים מתוך אותם דברי חקיקה,

סעיף 63 (א)(10א)(ה) לצו קובע לאמור:
"63.     (א)     המועצה מוסמכת, בשים לב להוראות השר ובמידה שאין בכך משום סתירה לכל דין, לטפל ולפעול בכל ענין הנוגע לציבור בתחום המועצה, ובכלל זה יהיו לה הסמכויות הבאות:
(10א)     ביחס למפעלי המים שהוקמו על ידי המועצה או גוף ציבורי אחר או על ידי יחיד, לשם אספקת מים בתחומה של המועצה -
ה) לקבוע את התנאים שבהם יש לספק מים לצרכי בית ולצרכים אחרים ואת המחיר שישולם בעד המים שסופקו כאמור ואגרות בעד התקנתם;"

גם סעיף 15 (ג) לפקודת העיריות (אספקת מים) מסדיר את סמכויות רשויות מקומיות בעניין אספקת המים כדלקמן:
"15. באישורו של הממונה על המחוז רשאית מועצת העיריה, ואם נתבקשה לכך ע"י שר הפנים-חייבת היא, להתקין לתחומה או לכל חלק הימנו הספקת מים מאיכות הגונה ובכמות מספקת לצרכי הציבור והיחיד ולשם כך הרשות בידה לעשות את המעשים דלקמן, בכפוף להוראות פקודת העיריות, 1934, בענין התקשרות בחוזים ע"י המועצה:
(ג)     להתקשר בחוזה עם כל אדם לשם הספקת מים."

הסעיפים הרלוונטיים מחוק המים הם כדלקמן:
"23.     לא יפיק אדם מים ממקור-מים, בין לצריכה עצמית ובין להספקה לאחרים, ולא יספק מים, בין אם הפיקם ממקור-מים ובין אם קיבלם מספק אחר - אלא על פי רשיון מאת נציב המים ובהתאם לתנאי הרשיון (להלן - רשיון-הפקה).
28. רשאי בעל רשיון הפקה להעבירו לזולתו ובלבד שיודיע על כך לנציב המים."

51. בהיותה בעלת רשיון הפקת מים, מורשה ומחויבת המועצה לספק מים למחזיקי נכסים בתחומה, וביניהם התובעות. הדבר עולה מכלל הוראות החוק שהובאו לעיל ומתנאי רשיון ההפקה שניתן לה על ידי נציב המים, שעל פיו רשומה עוף ירושלים כצרכנית משנה ברשיון המוצעה (ראה תעודת עובד ציבור מנציבות המים שהוגשה במיום 20.7.04). אלא שבצד היותה ספק מים, יכולה רשות מקומית במקביל להוות גם "רשות מים", המקימה ומתפעלת מפעל מים, ממנו היא מפיקה מים ומספקת אותם עצמאית, וזאת במידה שבתחומה קיימים מקורות מים כגון בארות, לגביהם יש לה רישיון הפקה (ס' 45 - 89 לחוק) .

52. לא בכדי מצאתי לנכון להתייחס לסעיפים בחוק המים המסדירים את הנושא של תפעול מפעל מים. ב"כ המועצה מעלה בסיכומיו כי סעיף ס' 63 (א)(10א) לצו אינו חל עליה היות ובתחומה לא הוקם מפעל מים. עם זאת, נראה מקריאת הסעיף על כל תת-סעיפיו כי מטרתו להסדיר את כל הנושא של אספקת המים בתחומה של המועצה ולא למקרה שיוקם מפעל מים כהגדרתו בחוק המים דווקא (עו"ד ע' שפיר אגרות והיטלי פיתוח ברשויות מקומיות (כרך א', בהשתתפות עו"ד א' ארגמן, 1998) עמ' 353-354). מה עוד, שהמועצה עצמה פירשה תיבת "מפעל מים" ככל תשתית המשמשת לאספקת המים בהגדירה " מפעל מים" בחוק העזר שלה בס' 1 להגדרות כ"מוביל, צינור וכן כל מתקן או ציוד אחר שבבעלות המועצה המשמשים או מיועדים לשמש להעברת מים ולאספקתם".

53. המועצה טוענת כי מנוסח סעיף 63(א)(10א)(ה) לצו יש להסיק כי לא מוטלת על המועצה חובה אישית לספק מים לצרכנים בתחומה, אלא לכל היותר להסדיר תנאים לפיהם יסופקו המים. אי לכך, אין, לטעתה, כל פסול בכך כי תפקיד אספקת המים בתחומה על כל העניינים הכרוכים בכך, ובכלל זה גביית דמי המים, הופקד בידי מימי (סעיף 23 לתצהיר חזן). וביתר פירוט, בין התפקידים אשר מימי הופקדה על ביצוען נמנו חיבור הצרכנים לרשת המים, חתימת ההסכמים עמם, גביית דמי המים עפ"י הקריטריונים שהוסכמו עם המועצה (נספח א' לתצהיר טרבלוס), אחזקת רשת המים ותשלום חשבונות לחברת "מקורות" (עמ' 32 ש' 17 ועמ' 36 ש' 28 לפרוטוקול).

54. נראה כי אין מחלוקת בדבר סמכותה של המועצה להעביר תפקידים הכרוכים בהספקת מים למימי. בפסיקה נקבע כי רשות שלטונית אינה מנועה מלהיעזר ולהסתייע בגורם פרטי בביצוע מטלות המוטלות עליה מכח הדין,
"רשות מנהלית מוסמכת יכולה להעניק לגוף מקצועי אחר תפקיד הכרוך בהפעלת שיקול דעתה, כאשר שיקול הדעת כרוך במומחיות מיוחדת המצויה דווקא ויותר מכל באותו גוף" (בג"ץ 6300/93 המכון להכשרת טוענות בית דין נ' השר לענייני דתות, פ"ד מח(4) 441, 449).

55. עם זאת, חשוב להדגיש כי המועצה לא העבירה למימי את רשיון ההפקה שלה. היא אינה טוענת שהעבירה את הרשיון בהתאם לסעיף 28 לחוק המים; גם מתעודת עובד הציבור אנו למדים כי הרשיון לא הועבר ממנה. אם כן, נותרו בידי המועצה כל הסמכויות, הזכויות והחובות הנובעות ממעמדה כבעלת רשיון הפקת מים וכספקית מים לתובעות.

חוק השליחות
56. הענקת כוח לאחר לפעול בשמו של מעניק הכוח או עבורו יוצרת פעולת השליחות, המוסדרת על ידי חוק השליחות, תשכ"ה - 1965. הגדרת השליחות מבוארת היטב בסעיף 1 לחוק השליחות בזו הלשון:
"1(א) שליחות היא יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי.
(ב) כל פעולה משפטית יכולה לשמש נושא לשליחות, חוץ מפעולה שלפי מהותה או על-פי דין יש לבצעה אישית."

57. אם כן, עם הודעת המועצה בתחילת שנת 1995 לצרכני המים באזור התעשיה הר-טוב, ובכללם התובעות, כי מימי תפעל בשם המועצה לחיבור הצרכנים לרשת המים ולגבייה בגין צריכת המים, חל חוק השליחות על מערכת היחסים בין המועצה לבין מימי ביחס לפעולות הספקת מים לתובעות.

58. לפי סעיף 2 לחוק השליחות,
"2. שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי הענין, את השולח."
אלא לא בכל המצבים פעולתו המשפטית של השלוח מחייבת ומזכה את השולח. במה דברים אמורים?
סעיף 6 לחוק השליחות דן בתוצאות הנובעות מפעולתו של אדם הפועל בחזקת שלוחו של אחר, אך ללא הרשאה, ובלשון הסעיף:
"6(א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור.
(ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו.
(ג) תאגיד יכול לאשר פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו, ויחולו הוראות סעיף זה."
נמצאנו למדים, כי פעולתו המשפטית של השלוח ללא הרשאת שולחו אינה מחייבת ואינה מזכה את השולח, אלא אם בחר הלה לאשר בדיעבד את פעולת השלוח בהתאם לסעיף 6(א) לחוק. במצב של חריגה מההרשאה, השולח "יוצא מהתמונה" בעוד שהאחריות לביצוע הפעולה בחריגה מההרשאה מוטלת על השלוח עצמו בהתאם לאמור בסעיף 6(ב) לחוק.

59. לאור הוראות חוק השליחות, נבחן את מידת אחריותה של המועצה כ"שולח" לפעולת "שלוחתה", מימי, בכל הקשור לגביית דמי המים בניגוד לדין. לשם כך, עלינו לבחון אם גבייה כאמור התבצעה לאורך כל התקופה נשוא הדיון בהרשאת המועצה, שאז לכאורה על המועצה לשאת באחריות לתוצאות המשפטיות הנובעות מכך, או שמא פעלה מימי בחריגה מההרשאה, ובכך נטלה על עצמה אחריות בלעדית לתוצאות החריגה כאמור. כמו כן, למקרה שייקבע כי המועצה היתה "שולח" של מימי, נבחן את המשמעות מבחינת דיני השליחות, של ביצוע פעולת גבייה שלא כדין על ידי מימי מהתובעות.

60. עיון בחומר הראיות מעלה כי לפחות בתקופה שמחודש ינואר 1995 ועד אוקטובר 1996 פעלה מימי בחיוב הצרכנים בדמי המים על-פי הסדר של "קוסט+הוצאות+פחת" בניגוד לדין, כמבואר לעיל, וזאת בהתאם להסכמות שהושגו בין נציגי מימי עם נציגי המועצה ב8/1/95 (נספח א' לתצהיר טרבלוס).
תפנית בגישת המועצה באשר לאופן חיוב הצרכנים, וזאת ככל העולה מהראיות שהונחו בתיק זה, התרחשה מיום 7/10/96, עת נשלח מכתב מאת חזן אל נציגי מימי, בו התרה בפני מימי על גביית דמי המים בהתאם לתעריפים הקבועים בתקנות ועל איסור גביית הכספים מהצרכנים בגין "פחת". עם זאת, במכתב הנ"ל הונחתה מימי כקדם בנוגע להפרשת כספים לקרן שיקום (נספח ג' לתצהיר חזן).
משכך, יש לקבוע כי בכל הנוגע לחוקיות גביית דמי המים, פעלה מימי בחריגה מההרשאה החל מיום 7/10/96.

61. במהלך חקירתו הנגדית של טרבלוס הוגש פרוטוקול של ישיבה שנערך ביום 24/8/98, בנייר המכתבים של "החברה לפיתוח מרכזים כפריים ותעשיתיים מטה יהודה בע"מ" (להלן: החברה לפיתוח) בחתימת ראש המועצה, מר מאיר ויזל. עפ"י האמור בפרוטוקול, השתתפו בישיבה הנ"ל נציגי מימי ונציגי חברה בשם צ.ג. עם נציגי "מועצה/ חב' לפיתוח" (ת/ 5).
מכותרת הפרוטוקול עולה כי מטרתה של הישיבה הנ"ל היתה לגבש עמדה בנושא הספקת המים באזור התעשיה הר-טוב, במסגרתה סוכם בין הצדדים, בין היתר, כי "יש לחייב הפחת על כל המפעלים יחסית לצריכה לפני החיוב ...".

62. ב"כ מימי התנגד להגשת המסמך של החברה לפיתוח מהטעם של היעדר קבילות. התנגדות להגשתו נרשמה לעת ההכרעה בפסק הדין.
אני מקבל את ההתנגדות, מהטעם שהמסמך לא הוגש באמצעות עורכו, מה גם שמר טרבלוס העיד כי לא הכיר את המסמך קודם לכן, ומשכך הגשתו בנסיבות שכאלה מהווה "עדות מפי השמועה". למעלה מזאת, המסמך האמור לא הוגש כ"רשומה מוסדית" כהגדרתה בסעיף 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971 (להלן: פקודת הראיות). לאור כל אלה, אין לראות באמור בו כראיה כשרה להוכחת אמיתות תוכנו. מעבר לצורך, אעיר כי לא הוברר די צורכו מעמדה המשפטי של החברה לפיתוח שמטעמה נרשם הפרוטוקול ושהיתה צד להסכמות שהושגו במסגרת אותה ישיבה, ביחסי הגומלין שלה עם המועצה. לכן, אין לקבל את הפרוטוקול של החברה לפיתוח כראיה בכלל, ולהוכחת אישור בדיעבד מטעם המועצה, לגבייה בלתי חוקית של "פחת" על ידי מימי, בפרט.

63. גם במסמך שצורף לתצהיר דה ליאו, שכותרתו "דו"ח פגישה בנושא תעריפי מים", אין בו כדי להצביע על אישור בדיעבד של המועצה לגביית דמי המים שלא כדין על ידי מימי (נספח ו' לתצהיר דה ליאו). מהמסמך הנ"ל, המתעד ישיבה בה השתתפו כל הצדדים בתיק זה ערב הגשת כתב התביעה, נערך ע"י חזן ביום 23/4/01. אנו למדים מהמסמך כי נציגי התובעות מחו בפני נציגי מימי והמועצה בעניין גבייה בלתי חוקית של דמי המים מהן. בסיום הפגישה, ציין חזן כי "הנושא ייבדק… לא אתייחס לעבר כי אם לעתיד". לטענת התובעות, ניתן היה לצפות כי לאחר פגישה זו הנתבעות יחזרו למוטב, אלא שהן בחרו שלא לעשות כן והמשיכו לגבות דמי המים בניגוד לדין כקדם אף לאחר תקופה זו. עם זאת, מכאן ועד אישור בדיעבד ארוכה הדרך. לדידי, אין בחוסר המעשה מצד המועצה להצביע, בנסיבות המקרה, על אומד דעת של המועצה לאשר בדיעבד את הפעולה הלא-חוקית של מימי, על אחת כמה וכמה, כאשר באותה ישיבה ציין חזן באופן מפורש כי עניין הגבייה ייבדק מעתה והלאה ולא בנוגע לגבייה שבוצעה זה מכבר.

64. מן המקובץ עולה, כי בבואנו לדון באחריות המועצה לגבייה בלתי חוקית של דמי המים על ידי מימי מהתובעות, יש להבחין בין שתי התקופות כדלקמן: החל מ9/1995 עד 9/1996 ומ10/1996 עד 5/2002.
באשר לתקופת 9/1995-9/1996, נוכחנו כי מימי פעלה בכל הנוגע לגבייה בלתי חוקית של דמי המים בהוראת המועצה. האם די בכך כדי לחייב את המועצה לשאת בתוצאות המשפטיות של הגבייה כאמור?

65. לדעת הנשיא ברק, המונח "פעולה משפטית" מתייחס לפעולות במסגרת הדין ולא תוך כדי הפרתו. כך, שבמקום ששלוח מבצע עוולה או עבירה, אחריות "השולח" נקבעת בפקודת הנזיקין או בחוק הפלילי, ולא בחוק השליחות. בנסיבות שכאלה, מציע הנשיא ברק להבחין, עד כמה שאפשר, בין אותו חלק שהוא במסגרת הדין אשר עליו חל חוק השליחות, לבין אותו חלק המפר את הדין ושעליו לא יחול חוק השליחות (ע"א 318/82 שי יעבץ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, פ"ד לח(4), 85 ,עמ' 91-92; ברק (א' ברק, חוק השליחות, כרך ראשון, נבו הוצאה לאור, ירושלים, תשנ"ו - 1996) שם בעמ' 385-387).
לענייננו, יש להבחין בין נושא השליחות שהוא הספקת המים על כל העניינים הנוגעים לכך, ביניהם חיבור הצרכנים לרשת המים, אחזקתה, חתימת ההסכמים עם הצרכנים גביית חיובי מים על פי דין וכיוצא באלה, לבין אותה פעולה ספציפית שהינה בלתי חוקית והיא פעולת הגבייה בניגוד לדין. רק על פעולת הגבייה הלא חוקית לא יחול חוק השליחות, ומשכך, אין בה כדי להטיל אחריות על המועצה על-פי חוק השליחות. הפעולה האסורה של גביית דמי המים בניגוד לדין הינה של מימי בלבד, והיא נושאית באחריות ישירה לה. עם זאת, וכפי שציינתי לעיל, המועצה תישא באחריות לפעולת הגבייה כאמור, אם בהתנהגותה מתקיימים יסודות עוולה או עבירה, הקבועות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] או בחוק הפלילי בהתאם, ומכוח אותם דינים שמחוץ לחוק השליחות.

66. באשר לתקופת 10/1996-5/2002 הוכח כי במהלכה פעלה מימי בחריגה מההרשאה בגביית דמי המים מהתובעות. אם כן, בהתאם לסעיף 6 לחוק השליחות, המועצה פטורה מאחריות לגבייה בלתי חוקית כאמור, אלא אם כן בהתאם לסעיף 6(א) לחוק בחרה המועצה לאשר בדיעבד את פעולת הגבייה של מימי בנסיבות המקרה. כאמור, לא הוכח כי המועצה אישרה בדיעבד את הגבייה הלא חוקית של מימי.

67. באשר לאחריותה של מימי, "במקום שאין כלל אישור בדיעבד, עשוי 'השלוח' להתחייב כלפי ה'שולח' וכלפי הצד השלישי עפ"י הדין הכללי; וכלפי הצד השלישי עפ"י הוראות סעיף 6(ב) לחוק השליחות" (ברק, שם עמ' 775-776).
סעיף 6(ב) לחוק השליחות קובע, כי אם הצד השלישי לא ידע בשעת הפעולה שה"שלוח" פועל ללא הרשאה, הברירה בידו "לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו". תנאי לתחולת הברירה הקבועה בסעיף 6(ב) לחוק הינו כי הצד השלישי לא ידע בשעת הפעולה המשפטית כי ה"שלוח" פועל ללא הרשאה. במקום שהצד השלישי ידע כי השלוח פועל ללא הרשאה אין תחולה להוראות סעיף 6(ב) לחוק, ועל כן לא תעמוד לו הברירה הקבועה בחוק (ברק, שם עמ' 828).
אם כן, השאלה הבאה להכרעה הינה אם ידעו התובעות במהלך התקופה נשוא התביעה כי מימי גובה מהן דמי המים בניגוד לדין, וכפועל יוצא מכך, בחריגה מההרשאה.

68. בספרו מתייחס הנשיא ברק למצב בו חוסר הרשאתו של השלוח מקורה בדין מיוחד. על מצב דברים שכזה חולשת, לדידו, חזקה הקבועה בסעיף 57ב לפקודת הראיות, לפיה "כל דין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה", ולפיכך, נחשב הצד השלישי כיודע בדבר חוסר ההרשאה של השלוח כאשר הדין שלל את הרשאתו. בד בבד, הוא מביע אי שביעות רצון מהפעלת החזקה האמורה על סעיף 6(ב) לחוק השליחות, היות וגישה זו, בעיניו, היא פיקטיבית ואינה ראויה, וזאת בעיקר מהטעם שרבים לא יודעים את הדין ואין לייחס להם את ידיעתו (ברק, שם עמ' 830-831). כך גם לגישת פרופ' דניאל פרידמן בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שנייה, כרך ב' בעמ' 864 (להלן: פרידמן) "שלילת זכות ההשבה על יסוד נימוק המייחס לכל אדם ידיעה מושלמת של הדין איננו אלא שימוש מעוות בפיקציה משפטית".
לדעת פרופ' פרידמן, האזרח המקבל דרישת תשלום מן השלטון רשאי להניח, כדבר מובן מאליו, שדרישת התשלום בדין יסודה (פרידמן, שם עמ' 876-877).

69. אין לי אלא להסכים לגישה הספקנית של המלומדים הנ"ל לעניין השימוש הנרחב בחזקה המשפטית המובאית לעיל. למכלול השיקולים, העומדים במבחן הביקורת של המלומדים, הייתי מוסיף כי אין להחיל את החזקה במקרים בהם הדין ידוע אך מתעוררת אי-בהירות בנוגע ליישומו. כך, במקרה דנן, יישום הדין על סמך המידע המגולם בחשבונות לתשלום אשר נשלחו על ידי מימי (המצורפים כנספח ד' לתצהיר דה ליאו) מצריך במידה לא מבוטלת בקיאות מסוימת, עריכת חישובים ואולי אף יעוץ מקצועי, וספק אם יש, במצב דברים שכזה, לייחס לתובעות ידיעת הדין לאשורו, וידיעה כי מימי גובה שלא כדין.

70. אם כן, משהגענו למסקנה כי התובעות לא ידעו כי מימי פועלת בחריגה מהרשאה, ומשבחרו לחזור בהן מן הפעולה ולתבוע את נזקן עפ"י ס' 6(ב) לחוק השליחות, נושאית מימי באופן בלעדי באחריות ישירה לגבייה בלתי חוקית של דמי המים. יחד עם זאת, אחריותו של השלוח מכוח סעיף 6(ב) לחוק השליחות אינה שוללת אחריות מכוח דינים אחרים, אם אחריות כזו מוכרת על ידם (ברק, שם עמ' 824). לא זו בלבד, אלא גם השולח עשוי לחוב כלפי הצד השלישי, על-פי הוראות דין מחוץ לחוק השליחות וזאת גם אם אין השולח אחראי כלפי הצד השלישי על-פי חוק השליחות (ברק, שם עמ' 827).

71. כפועל יוצא מיישום הוראות חוק השליחות על נסיבות המקרה דנן, נמצאנו למדים כי בשתי התקופות (1995-1996 ו1996-2002) אין לראות בפעולות הגבייה של מימי כפעולות של שלוח המחייבות ומזכות את המועצה בתור שולחה. מימי נושאת באחריות הישירה לגבייה בלתי חוקית של דמי המים ואילו המועצה אינה נתפסת כמי שביצעה את הפעולות באמצעות מימי. אלא שלגבי שתי התקופות כאמור, ניתן לעגן את האחריות של המועצה בהוראות דין מחוץ לחוק השליחות, ככל שהמועצה מקיימת את יסודותיהן.

עילות נוספות כנגד הנתבעות שהועלו לראשונה בסיכומים - האם שינוי חזית?
72. בסיכומיו מבקש ב"כ התובעות לחייב את הנתבעות לשאת בהשבת תשלומי יתר מכוח סעיף 124י. לחוק המים ומכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט. לחילופין, מבוקש לחייב את המועצה לפצות את התובעות בגין הנזק שנגרם להן בגובה סכומי יתר שנגבו מהן שלא כדין, בין אם מכוחה של עוולת הרשלנות ובין אם מכוחה של האחריות השילוחית של המועצה לפעולות מימי.
בכתב התביעה לא נטען מפורשות לחיוב הנתבעות בגין העילות הללו.
ב"כ המועצה, בסיכומיו, ביקש לדחות על אתר את העילות החדשות שנטענו על ידי התובעות בסיכומיהן, מן הטעם, כי מהוות הן "שינוי חזית".
באשר לעילות מכוח סעיף 124י. לחוק המים ומכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, יש לדחות את התנגדות המועצה על הסף , משום שמדובר בטענות משפטיות על בסיס העובדות שנטענו בכתב התביעה, קרי, גביית יתר שלא כדין (ראה רע"א 7669/96 עירית נהריה נ' נתן קזס, פ"ד נב(2), 214 ,עמ' 219-220).
לעומת זאת, יש לדון בהתנגדות המועצה להעלאת טענת הרשלנות כנגדה לגופו של עניין, משום שעובדות המקימות את העילה אינן מופיעות בכתב התביעה.

73. הכלל הוא שלעולם לא יתן בית-המשפט לתובע פסק-דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם כן גילה הנתבע, בפירוש או מכללא, את הסכמתו לכך ( ע"א 11/62 יוסף חכמוב נגד שמריהו סטולר, ו-4 אח', פ"ד טז 1395; ע"א 31/70 עזרא כהן נגד חיים שמאי, פ"ד כד(2) 388). כתב תביעה יכול שיהא מתוקן ברשות בית-המשפט בהתאם לתקנה 97, ויכול שיהא מתוקן מכללא, במידה שבעלי הדין הביאו ראיות להוכחת דבר או לסתירתו ללא התנגדות של הצד האחר, ואזי רואים את אותו הדבר כשנוי במחלוקת ביניהם אף שלא נכלל בכתבי הטענות. זהו מה שמכונה "שינוי חזית" או "הרחבת חזית". (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ש' לוין עורך, תשנ"ה ) עמ' 155 (להלן: זוסמן)).; ע"א 37/48 בנק הפועלים בע"מ נגד יעקב קרבוצוב, פ"ע א 44.); ע"א 744/68 עזרא מתות נגד גמליאל כהן ו-שלמה עזיזו, פ"ד כג (38 (2.)).

74. במקרה הנדון, טענת הרשלנות נסמכת על ראיות אשר התגלו במהלך המשפט, כמפורט להלן:
א) במכתב של המועצה הממוען לעוף ירושלים, אשר צורף כנספח ב' לתצהיר דה ליאו, מודיעה המועצה בדבר פעילות מימי בשמה ועבורה בתפעול הספקת המים לצרכנים החל משנת 1995.
ב) לפי נספח א' לתצהירו של טרבלוס לתצהירו נספח א', עולה כי המועצה הנחתה את מימי לגבות את "הפחת" והתעריפים שלא כדין מהצרכנים וזאת בהתאם להסדר אליו הגיעה עם מימי בתחילת שנת 1995.
ג) במהלך חקירתו הנגדית של חזן לב"כ התובעות העיד הלה באלה המילים:
"לא קיבלתי ממימי דוחות צריכה בהר-טוב. לא דרשתי. לא ביקשתי קבלת תעריפים מהם. אני יודע שיש תעריפים של קוסט פלוס לגבי כולם" (עמ' 22 ש' 22-23 לפרוטוקול).
בנסיבות אלה, ועל סמך הראיות המובאות לעיל, טוענות התובעות כי המועצה התרשלה בהפעלת סמכויותיה, ובפרט בגביית דמי המים מצרכניה, בין אם מכוח ההנחיות שהיא נתנה למימי ובין אם מכוח היעדר פיקוח נאות מצידה על התנהלותה של מימי ובין אם מכוח אחריותה השילוחית לפעולות מימי כשלוחתה.

75. דא עקא, מעיון בחומר הראיות עולה כי לא הועלתה כל התנגדות לשינוי חזית בשעת כושר, עת נשמעו הראיות לעניין בו עסקינן או בהזדמנות הראשונה לכך. אדרבה, מתצהיר עדותו הראשית של חזן למדים כי המועצה אימצה את הראיות באשר לקיום הסדר בענייני גביית דמי המים בין המועצה לבין מימי משנת 1995, כפי שבא לידי ביטוי במסמך שצורף לתצהיר טרבלוס, ואף הרחיבה את היריעה בכך שצירפה מסמך אחר לתצהירה בתמיכה לטענה כי חל שינוי בהסדר כאמור משנת 1996. כאמור, גם במהלך חקירתו הנגדית מסר חזן את עדותו המובאית לעיל ללא כל התנגדות מטעם ב"כ המועצה.
העובדה כי המועצה נמנעה מהעלאת טענת שינוי חזית בשלבים אלו, מהווה הסכמה מכללא לשינוי החזית. יש בכך כדי להכשיר את הדיון בתביעה כנגד המועצה על פי העילות הנוספות.

סעיף 124 י. לחוק המים
76. סעיף 124י. לחוק המים עניינו בחבות של נציב המים להחזר תשלומי יתר לפי חוק המים בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף, הקובע לאמור:
"שילם אדם תשלום יתר ולא הוחזר לו תוך שלושים ימים מיום תשלומו, יחזירו נציב המים, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית."
לא ברור, אם כן, במה מצאו התובעות תימוכין לחיוב הנתבעות מכוח הסעיף הנ"ל. אדרבה, כל מה שניתן ללמוד מנוסחו של הסעיף 124י. לחוק המים הוא היעדר יריבות בין התובעות לנתבעות לנוכח האמור בו. אשר על כן, אין תחולה לסעיף 124י. לחוק המים בענייננו.

עילת עשיית עושר ולא במשפט
77. התובעות טענו בכתב תביעתן כי גבו מהן הנתבעות דמי מים ביתר ושלא כדין לאורך התקופה נשוא התביעה, ומשום כך, יש לחייבן להשיב להן את הסכומים אשר נגבו מהן שלא כדין.

חובת ההשבה עפ"י חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 (להלן: חוק עשיית עושר ולא במשפט) קבועה בסעיף 1 שבו, בזו הלשון:
"1. חובת ההשבה
(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן -הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת."
אם כן, האם עומדת לתובעות כגד הנתבעות עילת עשיית עושר ולא במשפט בנסיבות המקרה שלפנינו?

78. באשר למימי, הרי הוכח כי גבתה הלה מהתובעות דמי מים ביתר ושלא כדין, כאשר לעדותו של טרבלוס עצמו דמי המים, המשולמים לה על ידי הצרכנים, לא הועברו לקופת המועצה (עמ' 37 ש' 6-7 לפרוטוקול).
בנסיבות שכאלה, התעשרה מימי שלא כדין על חשבון התובעות.

79. מימי טוענת להגנתה, כי גביית דמי המים מהתובעות בוצעה על ידה בהתאם להסכם אליו הגיעו התובעות עם המועצה בחודש ינואר 1995 ביחס לאופן חיובן בדמי המים, ומשכך אין לחייבה בהשבה. על קיומו של ההסכם כאמור מבקשת מימי להסיק מחליפת המכתבים בין מנכ"ל עוף ירושלים לבין סגן ראש המועצה, המצורפים כנספחים ג' ו-ד' לתצהיר טרבלוס, על תוכנם עמדתי לעיל במסגרת הדיון בטענת הקיזוז של המועצה.

80. יש לדחות את הטענה ממספר טעמים. ראשית, קיומו של ההסכם הנטען לא הוכח בנסיבות העניין. מלבד צירוף ההתכתבות בין נציגי התובעות עם סגן ראש המועצה, לא הובאו ראיות כלשהן, אשר היה בהן כדי לשפוך אור על קיומו של ההסכם בין התובעות לבין המועצה בעניין אופן גבית דמי המים מהתובעות. אך גם מהמכתבים המצורפים לתצהיר טרבלוס לא ניתן להסיק כלל על קיומו של הסכם כלשהו המכשיר גביית דמי המים באופן לא חוקי, כפי שבוצעה על ידי מימי לאורך כל התקופה נשוא התביעה. אדרבא, כל מה שסוכם בין נציגי התובעות עם המועצה באותה התכתבות היה כי אספקת המים לעוף ירושלים תתבצע בתנאים בהם סופקו המים לעוף ירושלים ישירות ע"י חברת "מקורות" ערב העברת רשיון ההפקה למועצה, כאשר טיבם של התנאים האמורים לא הוברר במהלך המשפט. כל מה שהוכח בנוגע להסכם מ1/1995 הוא, כי כפועל יוצא מהמוסכם בו, ניתנה ההנחה בתעריפי דמי המים לתובעות, אשר כפי שקבעתי לעיל, ניתנה כדין.

81. שנית, אין בקיום הסכם הנטען על ידי מימי, גם אם נניח כי הוכח קיומו, כדי לפטור את מימי מהשבה, כמבוקשה, שכן מדובר בחוזה בלתי חוקי, אשר בטלותו גוררת אחריה חובת השבה בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן: חוק החוזים).

82. בין כך ובין כך, עולה כי לא קיים מפלט אליו יכולה להימלט מימי מחובת ההשבה של מה שקיבלה מהתובעות שלא כדין.

83. באשר למועצה, הדרישה לחייבה בהשבה מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט אינה מובנת מאליה, משהוכח כי המועצה לא קיבלה בפועל מאומה מדמי המים אשר נגבו על ידי מימי מהצרכנים. אלא שבא וטוען ב"כ התובעות כי לשאלת הקבלה בפועל של דמי המים שנגבו ביתר אין כל משמעות. לטענתו, די שהיתה למועצה הזכות עפ"י דין לקבלם על מנת לחייבה בהשבה. את התימוכין לטענתו מוצא ב"כ התובעות בגישת "הקבלה הנורמטיבית", אותה הטביע השופט ברק (כתוארו דאז) בע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ' מימי טרבלוס, פ"ד לג(1), 197, 206-207 (להלן: פרשת השכרת רכב). בדונו בפירוש התיבה "קיבל" בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970 (להלן: חוק התרופות), העוסק בחובת השבה לאחר ביטול חוזה, פסק השופט ברק כדלקמן:
"את הביטוי 'קיבל' בסעיף זה אין לפרש על דרך הצמצום, ואין להגבילו לקבלה 'פיזית'. יש לפרש את הביטוי 'קיבל' על רקע מטרת ההשבה, ויש להעניק לביטוי זה פירוש מרחיב, המשתרע על קבלה 'נורמטיבית'" (שם,שם).
את הדברים האלה מבקש ב"כ התובעות ליישם ביחס להשבה עפ"י חוק עשיית עושר ולא במשפט.

84. בפסיקה ובספרות מלומדים נמצאו הדים להחלת הדוקטרינה של "הקבלה הנורמטיבית" לא רק בהשבה לפי סעיף 9 לחוק התרופות אלא גם על השבה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.
כך, למשל, כב' השופט חשין הביע את דעתו, אגב אורחא, בע"א 3666 ,4012/90 עירית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ , פ"ד מו(4), 45 ,עמ' 73-74 , כי,
"עילת ההשבה שלפי חוק התרופות אינה רחבה, לדעתי, מהעילה שלפי חוק עשיית עושר, וזאת בזוכרנו שגם "התעשרות נורמטיבית" (או "התעשרות מושגית") הינה התעשרות בגדרי חוק עשיית עושר. גם לא מצאנו שוני במטרות החברתיות ששתי העילות נתכוונו להשיג, שלדעתי שתיהן עניינן בעשיית עושר. בקיצור לשון נאמר: עילת ההשבה שלפי חוק התרופות הינה בת משפחה לדיניי עשיית עושר, והגנים של משפחת עשיית עושר באים אף בה וקובעים את תכונותיה."
גם המלומד פרידמן בספרו הביע את דעתו כי התעשרות עפ"י חוק עשיית עושר ולא במשפט כוללת "התעשרות נורמטיבית", כלומר מצב בו לא חל גידול בסך רכושו של הנתבע. לדידו, מדובר בכל אותם מקרים , בהם "פעולת התובע נעשתה לפי בקשת הנתבע או שהנתבע נאות לקבלה", ובכך זכה הנתבע "בטובת הנאה המשתקפת בעובדה שהתובע מילא את רצונו" (פרידמן, שם עמ' 95-96).

85. אולם כשבאים ליישם את קונסטרוקצית "קבלה נורמטיבית", בנסיבות המקרה דנן, מגלים כי אין הנדון דומה לראיה.
ברקע העובדתי אשר עמד ביסוד ההכרעה בפרשת השכרת רכב וגם בפסקי דין אחרים, המאמצים קונסטרוקצית "הקבלה הנורמטיבית", עמדה לא רק התקשרות חוזית. בכולם, היסוד להטלת חובת ההשבה על הצד שלא קיבל דבר, הלכה למעשה, נעוץ בעובדה כי היה לאחרון אינטרס כלכלי, בפועל או בכוח, בפעולת המזכה, "שכן זה בדיוק ה-bargain לו הוא שאף" (פרשת השכרת רכב, עמ' 207. השווה לע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין נ' רבקה הורביץ, פ"ד לה(3), 533; ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה, פ"ד נו(4), 798; ע"א 3666 ,4012/90 עירית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ, פ"ד מו(4), 45; ת"א 42/85 (מחוזי-ת"א) שושנה קאשי נ' אברהם ארואסטי, פ"מ תש"ן (3) 95).
בנסיבות המקרה שלפנינו, לא קיימת התקשרות חוזית בין המועצה לבין התובעות, אלא שהמגעים בינן נוצרו מכוח הדין. יתר על כן, לא הוכח כי למועצה היה אינטרס כלשהו בגבייה בלתי חוקית של דמי המים על ידי מימי, עת התשלומים הנ"ל מעולם לא הועברו לקופת המועצה. ומשכך, לא התבררה טיבה של טובת ההנאה או האינטרס שהמועצה היתה אמורה להפיק מגבייה ביתר של מימי עפ"י הקונסטרוקציה הנטענת.
די בכל אלה על מנת לשלול קיומה של "קבלה נורמטיבית" בנסיבות המקרה שלפנינו. לפיכך, טענת חיוב המועצה בהשבת תשלומי יתר מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט נדחית בזאת.

עוולת הרשלנות
86. בפתח הדיון בעילה זו , אסלק מן הדרך את הטענה לפיה חבה המועצה בגין "האחריות השילוחית".
חבותו של השולח, המיוחסת למועצה, קבועה בסעיף 14 לפקודת הנזיקין, כדלקמן:
"לענין פקודה זו, המעסיק שלוח, שאיננו עובדו, בעשיית מעשה או סוג של מעשים למענו, יהא חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים ועל הדרך שבה הוא מבצע אותם."
ב"כ התובעות ביקש להטיל אחריות שילוחית על המועצה מכוח הסעיף דנן "לפעולות מימי כשלוחה שלה" (סעיף 59 לסיכומי ב"כ התובעות). אך ברי הוא כי בפקודת הנזיקין עסקינן ו"מעשים" הנזכרים בסעיף 14 לפקודה אינם אלא "מעשים" לפי הוראות הפקודה, היינו, העוולות הקבועות בפקודת הנזיקין (ראה ע"א 176/62 בלושינסקי נ. טורגז'מן פ"ד ט"ז (4) 2625, 2629, הדן בפרשנות המונח "מעשה" בהקשר לסעיף 15 (3) לפקודה). הנה כי כן, על מנת לחייב את השולח באחריות שילוחית, יש להוכיח כי השלוח עוול כלפי צד שלישי באחת העוולות הקבועות בפקודת הנזיקין. בהיעדר טענה מצד התובעות בדבר ביצוע עוולה ע"י מימי כלפי התובעות, ממילא נשמט בסיס לחיוב המועצה באחריות שילוחית מכוח סעיף 14 לפקודת הנזיקין.
במאמר מוסגר יצוין כי אילו היה נטען כי מימי ביצעה עוולת רשלנות כלפי התובעות, נראה לי כי קל היה לבסס את הטענה, לאור התפקיד שנטלה על עצמה עבור המועצה מול התובעות, ולנוכח מחדליה בגביית חיובי מים בניגוד לדין.
87. כעת לדיון בטענת הרשלנות כלפי המועצה לגופה.
בעניין חבות רשות ציבורית בעוולת רשלנות נפסק כדלקמן:
"נקבע לא אחת כי עקרון השוויון בפני חוק מחייב הטלת אחריות ברשלנות על רשות ציבורית עפ"י אותן אמות מידה החלות על פרט… מקום שבנסיבות הענין הנזק ניתן לצפיה, מן הבחינה הפיסית, אין בעובדה, כשלעצמה, שהמזיק הוא רשות ציבורית, כדי לצמצם את האחריות ולקבוע כי על אף הצפיות הפיסית אין בנסיבות הענין צפיות נורמטיבית או משפטית"
(ע"א 209/85 עירית קרית אתא ואח' נ' אילנקו בע"מ, פ"ד מב(1) 190, 197-198).

88. שלושה הם יסודות של עוולת הרשלנות:

  1.      קיומה של חובת זהירות, המורכבת מחובה מושגית ומחובה קונקרטית.
  2.      הפרת החובה (התרשלות).
  3.      נזק, אשר נגרם בעטייה של הפרת החובה.


קיומה של חובת הזהירות נקבע על פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר צריך היה לצפות את התרחשות הנזק. (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113, 134).

89. בענייננו חלה על המועצה חובת זהירות מושגית כבעלת רשיון הפקת מים כלפי צרכני מים שלה, על נזקים הנובעים ממחדלים בשימוש ברשיון ובהפעלת הסמכויות על פי דין בהספקת מים לצרכנים.

90. קיימת גם חובת זהירות קונקרטית בשל היות המועצה בעלת רשיון ההפקה כלפי עוף ירושלים, שהינה צרכנית משנה בהתאם לתנאי הרשיון, בהפעלת סמכויות הגבייה של חיובי מים על פי דין, וכפועל יוצא מכך, בהנחיות שנתנה למימי ובפיקוח על ביצוע נאות של תפקידי הגבייה שהעבירה אליה.

91. האם יצאה המועצה ידי חובת הזהירות המוטלת עליה כלפי התובעות, לאמור נקטה "אמצעי זהירות סבירים" לקיום החובה?
סבורני, כי יש לענות על שאלה זו בשלילה מהנימוקים אשר יפורטו להלן:
מקווי ההתקשרות בין המועצה למימי, כפי שבאו לידי ביטוי בהסדר משנת 1995 ביניהם, נוכחנו כי המועצה התירה בידה שליטה על קביעת התנאים לפיהם תבוצע הגבייה מהצרכנים על ידי מימי. עם זאת, מטעמים השמורים עמה, מצאה המועצה לנכון במסגרת ההסדר האמור להנחות את מימי לגבות את דמי המים מהצרכנים שלא עפ"י דין. מעיון בחומר הראיות, עולה כי ערב הפגישה במהלכה הגיעו נציגי המועצה עם נציגי מימי להסדר האמור, נשלח מכתב פנימי בו חיווה חזן את דעתו בפני ראש המועצה לעניין קווי הפעולה בהספקת המים ע"י מימי, ובכלל זה, בנושאי הגבייה. באותו מכתב ציין חזן כי "התושב שמשלם לפי התקנות סכומים גבוהים מאוד עבור צריכת מים איננו צריך לשלם פחת" (נספח ב' לתצהיר חזן). מכאן, כי ידעה המועצה כי תעריפי המים נקבעו בתקנות המים והן אף אוסרות על גביית "פחת" מהצרכנים. במצב דברים שכזה, לא ניתן לקבוע כי המועצה נקטה ב"אמצעי זהירות סבירים" בכל הקשור להנחיות שנתנה למימי במסגרת ההסדר משנת 1995, ולפיכך, התרשלה.
גם בתקופה שלאחר 7/10/96, עת שינתה המועצה את הנחיותיה והורתה למימי לבצע את הגבייה בהתאם לתקנות המים, לא יצאה המועצה ידי חובתה לפקח על פעילותה של מימי, משידעה כי מימי אינה פועלת עפ"י ההנחיות החדשות וממשיכה לגבות את דמי המים שלא עפ"י דין. מעדותו של חזן במהלך חקירתו הנגדית, עולה כי לא ביקש לבדוק את תעריפי הגבייה של דמי המים ממימי היות וידע, לדבריו, "שיש תעריפים של קוסט פלוס לגבי כולם" (עמ' 22). מכאן, התרשלה המועצה בפיקוח אחר התעריפים שמימי חייבה בהם את צרכניה.

92. בנסיבות אלה, אין בהעברת תפקיד גביית דמי המים מהצרכנים למימי, משום מילוי חובת הזהירות, המוטלת על המועצה. כתוצאה ישירה מהתרשלותה של המועצה כלפיהן, נגרם לתובעות נזק בדמות אותם תשלומי יתר העומדים ביסוד התביעה שלפנינו.

סוף דבר

93. נמצא, אם כן, כי המועצה חבה כלפי התובעות בגין עוולת רשלנות שביצעה כלפיה, ואילו מימי חבה כלפיהן חובת השבה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.
94. אשר על כן, אני מחייב את הנתבעות לשלם לתובעות יחד ולחוד סך של 119,296 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה.

95. בקביעת הוצאות המשפט, אני מביא בחשבון את הסכום שנפסק לטובת התובעות, מורכבות ההליך והתמשכותו והחלטות שונות שניתנו בהליכי ביניים בהן נקבע כי בית המשפט יביאם בחשבון בעת פסיקת הוצאות המשפט בפסק-הדין.
ב"כ המועצה ביקש להפחית מסכום ההוצאות, למקרה של זכיית התובעות, בשל ויתורן על התביעה בגין אגרת ביוב, אולם מאחר והתובעות הודיעו על הויתור בשלב מוקדם של המשפט, אין בכך כדי להצדיק הקטנת סכום ההוצאות, למעט ביחס לסכום אגרת התביעה.

אני מחייב את הנתבעות לשלם לתובעות יחד ולחוד שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ + מע"מ, במחצית סכום אגרת התביעה, והוצאות משפט אחרות.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. זקיפת תשלומים

  2. תשלומים עיתיים

  3. החזר תשלום מים

  4. תשלום על אמבולנס

  5. חיוב בתשלום כפל מס

  6. תשלום על שעות לילה

  7. תשלום בנוסף לאחוזים

  8. תשלום על שירותי מוקד

  9. תשלום בצ'קים של האישה

  10. תשלום על החזקה בחניונים

  11. התחייבות בכתב לתשלום כספי

  12. תשלום רטרואקטיבי לשש שנים

  13. בקשה לתשלום זכויות סוציאליות

  14. חוק הפוליו - תשלום רטרואקטיבי

  15. תביעה לתשלום דמי טיפול ארגוני

  16. חוק מערכות תשלומים, התשס"ח-2008

  17. חיוב תשלום מים בגין פיצוץ בצנרת

  18. תביעה לתשלום יתרת התמורה החוזית

  19. תקנות הספריות הציבוריות (תשלומים), תשל''ח-1977

  20. תקנות הגליל (תשלום סובסידיות לבעלי מכסות), התשנ''ח-1998

  21. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון