להלן פסק דין בנושא ביטול החלטת ועדת המכרזים: פסק דין 1. מונחת בפני עתירה להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים של משיבה 1, היא עיריית רהט (להלן: "ההחלטה", "ועדת המכרזים", "העירייה", "המכרז") לפיה משיב 2 (להלן: "המשיב") זכה במכרז 12/07 בביצוע פינוי, סילוק והובלת מכולות אשפה בתחום העירייה. לגישת העותרת יש לפסול הצעת המשיב ותחת זאת לקבוע שהיא הזוכה במכרז. הטעם העיקרי לכך הוא שהמשיב לא עמד בתנאי סף של המכרז בדבר בעלות על משאיות שונות. זהו גלגולה השני של עתירה זו. בהחלטה קודמת החליטה הוועדה להעדיף את הצעת המשיב בהיותה ההצעה הזולה ביותר. העותרת הגישה עתירה שנדונה בפני חברתי כב' השופט דברת (עת"מ 233/08) במסגרתה הגיעו הצדדים להסכמה אשר קיבלה תוקף של פסק דין ולפיה זכייתו של המשיב במכרז תבוטל והנושא יוחזר לדיון בפני הוועדה על מנת שזו "תתן דעתה לעובדה שהחובה להמציא העתק צילומי של רשיונות רכב בבעלות המציע בהתייחס למשאיות רם-סע מכולות 30 קו"ב, הינה תנאי סף במכרז והמשיב 2 שהוכרז כזוכה לא המציא מסמכים אלה, כמו כן הועדה תדון מיהו שצריך לזכות במכרז, תוך שהיא מביאה בחשבון את כל הנימוקים שיובאו בפניה". הוועדה התכנסה בשנית כשבוע לאחר מכן הכריזה בשנית על המשיב כזוכה במכרז, ופסלה את הצעות העותרת והמשיב הפורמלי. יו"ר הוועדה נימק את ההחלטה באופן הבא: "לאחר ששמענו את חוות הדעת המשפטית שהוצגה על ידי היועץ המשפטי, לדעתי המציע שזכה, קיבל הכשרה לעניין שכירות הרמ-סע לאחר הצגת שאלותיו והתשובות שקיבל מנציגי העירייה בישיבת סיור הקבלנים, שרק עכשיו נודע לנו על קיומה". עיון בחוות הדעת מלמד שהיועץ המשפטי של הערייה סבור שיש להעניק פרשנות תכליתית למונח בעלות ברכבים, באופן שהמבחן הקובע הוא שליטה ברכבים, ולפיכך המשיב יצא ידי חובה גם על ידי השכרת הרכבים. 2. סעיף 2.3 להצעת המכרז קובע: "צירוף המסמכים וקיום התנאים מהווים תנאי מוקדם להשתתפות במכרז". תת סעיף י"א קובע: "על מציע לצרף להצעתו ... העתק צילומי של רשיונות רכב בבעלות המציע ... לגבי: 1. משאית דחס (היפוך בדחס) 2. משאית רם-סע מכולות 30 קו"ב". הסכמת הצדדים שקיבלה תוקף של פסק דין, לפיה מדובר בתנאי סף, מעוגנת בתנאי המכרז. אין מחלוקת שהמשיב אינו בעל משאיות רמ-סע כאמור. הוועדה התגברה על הקושי האמור בשתי דרכים - האחת, פרוטוקול סיור הקבלנים; האחרת, הפרשנות התכליתית - כאשר המשותף לדרכים אלו הינו שהמשיב רשאי לשכור את המשאיות. האם דרכים אלה מתיישבות עם עקרונות המשפט המנהלי בכלל ודיני המכרזים בפרט לדעתי יש להשיב לשאלה זו בשלילה לגבי כל אחת מהדרכים המוצעות. פרשנות תכליתית זכתה למקום מכובד בדיני החוזים, אך דיני המכרזים בנויים על אדנים שונים. סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), שכותרתו פירוש של חוזה, מורה שיש לפרש חוזה לפי אומד דעתם של הצדדים. מבחינה מעשית, קיים שוני בין חיי חוזה לבין חיי מכרז. אין זה חריג, שלאחר ניהול מו"מ, חותמים שני צדדים על חוזה שיהא בתוקף תקופה ארוכה. חלוף הזמן כולל שינויים בלתי צפויים הרלוונטיים לביצוע החוזה, ועשוי להבליט חסר במסמך הכתוב, לאמור אי התייחסות למצב מסויים. בנסיבות אלו נכון וראוי להשלים את החסר דרך בחינת אומד דעתם של הצדדים ופרשנות תכליתית במובן הרחב. לעומת זאת, תנאי המכרז מוצגים בפני הצדדים בסמוך למועד האחרון להגשת ההצעות. שוני נוסף - תנאי המכרז מוכתבים על ידי גורם יחיד הוא הרשות ולא נולדים במסגרת משא ומתן בין שני צדדים. לא שיח משפטי בין שווים אלא קביעת מסגרת על ידי הרשות. על כן, תנאי המכרז בכלל ותנאי הסף של מכרז ביתר שאת חייבים להיות ברורים בלשונם. הפרשנות אמורה להיות מובנת לכל. בענייננו, המשמעות היא שבעלות פירושה בעלות ולא שכירות. לו רצתה העירייה לאפשר גם לשוכר רכב להשתתף במכרז, היה עליה לעשות זאת מפורשות. הרי לא מדובר במצב נתון מפתיע. ידוע לכל כי יש בעלי רכב, ויש שוכרי רכב. ההבחנה האמורה בין דיני מכרזים לדיני חוזים בהקשר של פרשנות תכליתית אינה רק עניין מעשי אלא מהותי ועקרוני. החוזה הינו פרי הסכמה והוא מתמקד בצדדים לו. אין תימה אפוא שעקרון תום הלב אחז מקום נכבד ביישום החוזה. המכרז משקיף על קבוצת המציעים הפוטנציאליים. עליו להתחשב לא רק בצד שהגיש הצעה, אלא בגורם שבחר שלא להציע. מכאן, שעקרון מנחה בדיני המכרזים הוא השוויון. הדגש לא חל רק על צדדים למכרז, אלא גם על צדדי ג'. הנפקות לענייננו ששינוי תנאי המכרז במהלך סיור קבלנים הינו הליך בעייתי. רשות מציגה תנאים במכרז. בהתאם, שוקלים גורמים שונים אם להשתתף בו, וכנגזר מכך אם להשתתף בסיור הקבלנים. הגורם הבוחר שלא להשתתף במכרז בשל קיומו של תנאי זה או אחר המהווה חלק ממנו, אינו אמור לדעת שקיים סיכוי שהתנאי ישתנה במהלך הסיור. יוצא שמתן היתר לשנות את תנאי המכרז במסגרת סיור הקבלנים פוגע בעקרון השוויון. על כן לא די בכך שצדדים שהשתתפו בסיור שמעו על התנאי. ודוק: לא מדובר בהבהרה או בשינוי טכני, אלא בקביעת תנאי סף חדש על-ידי מתן פרשנות חדשה למונח בעלות, באופן שיכלול שליטה על-ידי שימוש. התוצאה היא שהן שינוי התנאי בסיור הקבלנים והן הרחבת התנאי על ידי פרשנות תכליתית הסותרת מונח ברור - 'בעלות' - פוגעת בעקרון השוויון ובניהול התקין של הליכי המכרז. תוצאה כזו אין להשאיר על כנה. כב' השופט רובינשטיין התייחס לסכנה הטמונה בפרשנות יצירתית בעניין מגער (עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר מרכז גביה נ' מ' נתניה ואח', תק-על 2654 (1) (2006): "פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי מכרז , כן ייטב לשוויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים , משמעה...חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים , דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא למותר לציין כי כל ההתדיינויות הללו עולות ממון רב לקופת הציבור וגם לצדדים אחרים... כל אלה נאמרים כמשקל נגד לנטייה הרווחת לעתים להקל ראש בפורמליות של מכרזים , ובדרך כלל הקלת הראש תהא כשהיא נוחה למקל הראש ומשיגה לו יתרון. אשר על כן, לדידי על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד אחר התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית..." (וראה גם בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505). השיקול המעשי והעקרוני, המשפטי והכלכלי צועדים יחדיו. להשלמת התמונה יצויין כי בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה הגיע לאחרונה לתוצאה דומה של ביטול זכייה במכרז במצב בו ועדת מכרזים שינתה את תנאי המכרז בסיור הקבלנים. כדברי כב' השופט ר. שפירא בענין אור הייטק (עת"מ 556/08 אור הייטק בע"מ נ' עיריית בארקה ג'ת ואחרים) : "הדרך בה נקטה העיריה של שינוי תנאי במכרז בדרך של הודעה על כך למשתתפי סיור הקבלנים אינה יכולה לעמוד. אם רצתה העיריה לשנות את תנאי הסף של ההשתתפות במכרז היה עליה לפרסם החלטתה ברבים, באופן שיאפשר גם למציעים נוספים להתמודד במכרז , בהתאם לתנאי הסף החדשים. משלא עשתה כן נפל פגם בהליך המכרז המצדיק את ביטולו" 3. לאחר שהגעתי למסקנה שיש לבטל התוצאה של זכיית המשיב במכרז בשל אי מילוי אחר תנאי סף, נותרה הסוגייה האם לקבוע שהעותרת היא הזוכה במכרז, או שמא להותיר גם את אי זכייתה בתוקף ההסתייגות מהתוצאה שהעותרת תזכה במכרז נסובה סביב הטענה שאף היא לא עמדה בתנאי סף במכרז, וזאת ביחס לחסר בערבות שהגישה. סעיף 2.3 יחד עם תת סעיף י"ג קובע: "צירוף המסמכים לקיום התנאים מהווים תנאי מוקדם להשתתפות במכרז ... ערבות אישית בהתאם לנוסח כתב הערבות המצורף כנספח ה' לחוברת המכרז וחתום על-ידי כל בעלי המניות של הקונה במידה והקונה הינו תאגיד ומאושר על-ידי עו"ד". בענייננו, אין מחלוקת שמר רפאל אלון, בעל מניות בעותרת, לא חתם על מסמכי הערבות. העותרת מנסה לגמד את העניין - באמצעות הטענה שמר אלון מחזיק במניה אחת בלבד מתוך 400 המניות שהנפיקה העותרת, קרי 0.25% מהון המניות, וכי רישומו בחברה הינו פורמלי בלבד. מנגד מדגישה העירייה כי תפקידו אינו שולי בחברה, שכן במרשם רשם החברות רשומים שני בעלי מניות - חברה נוספת ומר אלון - והאחרון אף בעל מעמד בחברה שמילא תפקידים בכירים בה. ייתכן כי הנתונים מקזזים אחד את השני או לפחות מקהים את העוקץ בטענת העותרת, ברם אין זה העיקר. כפי שדרישת הבעלות ברורה, כך גם דרישת החתימה של כל בעל מניה בחברה המשתתפת במכרז. בל נשכח כי מדובר בהחלטת הרשות לפסול את הצעת העותרת בשל אי מילוי תנאי סף. תפקידו של בית המשפט לעניינים מנהליים אינו להחליף את הוועדה, אלא לבחון את סבירות החלטותיה. בראייה זו אין לשלול את עמדת העירייה, אשר בחנה את המקרה עפ"י נסיבותיו, לרבות הזיקה שבין מר אלון לבין העותרת. צודקת העירייה בטיעוניה שהעותרת לא נותנת הסבר משכנע לאי מילוי התנאי. האחרונה לא קיבלה היתר שלא להחתים את מר אלון על ערבות אישית. ברי שיש משמעות כלכלית לחתימה של בעל מניה, כאשר בעל המניה האחר הינו חברה ולא אדם פרטי וכאשר הערבות האישית הינה על סכום בלתי מוגבל. טענת העותרת לפיה חברה א', שהינה בעלת מניות בחברה ב' המשתתפת במכרז, רשאית לחתום כחברה עפ"י עמדת העירייה, אינה פוטרת בעלי מניות אחרים מלחתום, עפ"י תנאי המכרז (בהקשר זה ראה טענת העותרת בסעיף 58 לעתירה, תשובת העירייה בסעיף 84 לכתב תשובתה וסעיף ו' בהשלמת טיעוניה - סעיפים 28-31). 4. העולה מן המקובץ ששני המתחרים לזכייה במכרז - העותרת מחד והמשיב מאידך, לא עמדו בתנאי הסף. מעניינת גישתו של כל צד, הרואה בתנאי הסף שהוא עצמו לא מילא כעניין טכני ובד בבד לראות בתנאי הסף שהאחר לא מילא כעניין מהותי. ככלל, אין להפלות בין חשיבותם של תנאי סף שונים. העירייה היא היא שבחרה להעניק לתנאי מסויים מעמד רם. אף בראייה הכללית יותר נראה שראוי בנסיבות העניין להכיל דין אחד על שני המציעים. העתירה מתקבלת. הנני מורה על ביטול החלטת הוועדה בדבר זכיית המשיב במכרז. החלטת הוועדה בדבר דחיית הצעת העותרת עומדת בעינה. כזכור, הצעת הצד השלישי במכרז - צד פורמלי בהליך דנא - נפסלה גם היא. בנסיבות העניין ולאור הנימוקים שפורטו הנני מחייב את העירייה לשלם הוצאות העותרת ושכר טרחת עו"ד בסך 18,000 ₪ להיום ואת המשיב לשלם לעותרת הוצאות ושכר טרחה בסך 7,000 ₪ להיום.מכרזביטול מכרז