ביטול החלטת בית הדין לביקורת משמורת

להלן פסק דין בנושא ביטול החלטת בית הדין לביקורת משמורת:

פסק דין

בפני שלושה עררים שהדיון בהם אוחד ובמסגרתו ביקשו שלושת העוררים לבטל את החלטות בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין בכלא מיכ"ל, שם נקבע כי העוררים אינם קטינים, ובהתאם הוחלט על העברתם ממתקן זה למתקן משמורת בו מוחזקים בגירים.

במסגרת הערר ביקש ב"כ העוררים לקבוע כי נפלו פגמים בהליך בו נקבע כי העוררים אינם קטינים, ובהתאם להורות על השבתם למתקן המשמורת המיועד לקטינים.

למען הרקע יצוין כי העוררים שבעמ"נ 209/08 ו- 210/08, הגיעו לארץ דרך הגבול המצרי. לטענתם, מדינת מוצאם היא אריתראה. העורר שבעמ"נ 211/08, הגיע גם הוא לישראל שלא כדין, דרך מצרים, ומוצאו, לטענתו, מגינאה. כאמור, הוחזקו שלושת העוררים במתקן מיכ"ל, עד שנקבע כי אינם קטינים ולאחר מכן הועברו למתקן משמורת המיועד לבגירים.

הערעורים נשמעו בפני ביום 7/2/08. בין לבין, ובטרם ניתן פסק הדין, הודיעה המשיבה לבית המשפט כי חלה התפתחות בכל הנוגע לשוהים שלא כדין שהם אזרחי אריתראה. בהחלטה מיום 25/12/07 של מנהל מנהל האוכלוסין הוחלט, כי לאזרחי אריתראה תוענק אשרה מסוג ב/1, המאפשרת שהייתם בישראל לתקופה של חצי שנה, וזאת מטעמים הומניטריים. השחרור מותנה בכך שתאומת זהותם וכן טענתם כי הם אזרחי אריתראה, כי הם אכן בגירים וניתן לשחררם וכי נכנסו לישראל לפני יום 25/12/07.

על בסיס הצהרת המדינה, טוען ב"כ העוררים כי אם סבורה המדינה שהעוררים הם אכן בגירים, כי אז יש להורות על שחרורם לאלתר.

טענה זו אין בידי לקבלה. ראשית, העוררים טוענים לקטינות, ובהתאם אין הם יכולים לטעון לזכויות אשר מגיעות, אם מגיעות, לבגירים. מעבר לכך, כדי שיוכלו להשתחרר ממשמורת, יש לוודא את קיומם של התנאים האחרים שנקבעו, דהיינו אימות זהותם וטענתם כי הם אזרחי אריתראה וכן כי נכנסו לישראל לפני מועד ההחלטה הנ"ל.

אשר על כן, וללא כל קשר לנושא שבמחלוקת שבפני, אני מורה כי בעניינם של העוררים בעמ"נ 209/08 ו- 210/08, יתקיים הליך של עיון חוזר וזאת בתוך 15 יום מהיום. במסגרת זו יש לבחון אם עומדים העוררים בתנאי ההחלטה הנ"ל, בהתיחס ליוצאי אריתראה. אם כן, להורות על שחרורם. מובן כי עד למועד הדיון יצטרכו העוררים לשקול אם עומדים הם על טענתם בדבר היותם קטינים.

ללא כל קשר להליך זה, שלא נדון כלל בפני, העתיד להתבצע בהתאם להחלטת משרד הפנים מיום 25/12/08 וכפועל יוצא מאותה החלטה, סבור אני כי יש מקום לקיים הליך של דיון מחודש בסוגיית קביעת גילם של העוררים. ענין זה הוא רלוונטי בעיקר לעורר בעמ"נ 211/08, אשר כאמור אינו מאריתראה. מעבר לכך, סבור אני, כפי שיפורט, כי ההחלטות בנושא קביעת גילם של העוררים התקבלו באופן בו נפל פגם בהליך ההחלטה, פגם המצדיק קיום דיון חוזר ובחינת הסוגיה של היות העוררים, לטענתם (ככל שהם עומדים עליה), כי הם קטינים.

במסגרת העררים שבפני טענו שלושת העוררים, כי בית הדין לביקורת משמורת קבע את גילם על סמך בדיקת צילום שורש כף יד ומבלי שהושלמו בדיקות אחרות. הבדיקות האחרות לא בוצעו עקב סירובם של העוררים לאפשר קיומה של בדיקה. יצוין כי מדובר בבדיקה גופנית פולשנית בה בוחן רופא, בין היתר, את איברי מינם של הנבדקים. שניים מהנבדקים הם זכרים וסירבו להיבדק על-ידי רופאה אישה. העוררת טוענת כי אינה יכולה להיבדק כלל על-ידי הרופאה מטעמי דת.

בית הדין לביקורת משמורת קבע בנסיבות הענין, כי בהעדר שיתוף פעולה של העוררים, אשר סירבו להיבדק על-ידי הרופאה, אין הם יכולים להרים את הנטל ולהוכיח את היותם קטינים. בית הדין ציין, כי ממצאי הבדיקה האחרת שנערכה לעוררים מגיעה לכדי וודאות של 75%. בנסיבות אלו נקבע כי יש לראות כל אחד מהמוחזקים כבוגר, כאמור, בהעדר שיתוף פעולה והסכמה להיבדק אצל הרופאה, ומטעם זה יש להעבירו למתקן למשמורת של בגירים.

סבור אני כי בהחלטה זו נפלו פגמים המצדיקים קיום דיון מחודש בעניינם של העוררים. אבהיר להלן.

מסכים אני עם העמדה לפיה סירוב לאפשר ביצועה של בדיקה לאימות גיל, יש בו, לכשעצמו, כדי למנוע מהטוען לקטינות כדי להוכיח את גילו. ככלל, מי שמונע הבאת ראיה בפני הגורם השיפוטי או המנהלי, ניתן לראות בכך כחזקה שהראיה, הנמצאת בשליטתו, אינה תומכת בגירסתו. בהתאם, וככל שניתנים התנאים המאפשרים לטוען לקטינות להביא את הראיות התומכות בקטינותו, ולענין זה לאפשר את בדיקתו הגופנית, והוא מסרב, פועל הדבר לרעתו. בדרך כלל ניתן לראות בסירוב לביצוע בדיקה רפואית כאמור משום חוסר תום לב, חוסר שיתוף פעולה ואף רצון להתחמק מנסיון אמיתי לברר את הגיל. די בכך כדי שהערר ידחה, הן מטעם של סירוב להביא ראיה, על כל המשתמע מכך לפי דיני הראיות, והן מהטעם של חוסר תום לב השולל את הזכות לקבלת סעד במסגרת הליך מנהלי. ראה לענין זה:
עת"מ (תל-אביב) 1375/05, וויליאמס אוקינס ואח' נ. מדינת ישראל - משרד הפנים, פסק דין מיום 11/4/05, אושר על-ידי בית המשפט העליון בעע"ם 3639/05, אוקינס ואח' נ. מדינת ישראל - משרד הפנים, פסק דין מיום 4/5/05.

ואולם, אם הסירוב לביצוע בדיקה הוא מטעם סביר וענייני, וניתן לספק את הראיה בדרך אחרת, כי אז לטעמי התוצאה של הסירוב לעבור בדיקה אינה צריכה להוביל, בהכרח, אל התוצאה אליה הגיע בית הדין.

לענין זה סבור אני כי לא ניתן להתעלם מטעמי הסירוב של העוררים להיבדק אצל רופאה. שניים מהעוררים הם גברים ולטענתם, מטעמים הקשורים בתרבותם ומסורתם, אין הם מוכנים להיבדק אצל רופאה.

טעם זה שעניינו צנעת הפרט, מוכר בשיטתנו המשפטית כזכות ברת הגנה. ראה לענין זה, הוראות סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ההגנה על צנעת הפרט הוכרה גם בחוקים אחרים, כך למשל בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי) התשנ"ו-1996, הקובע כי חיפוש יערך בדרך שתבטיח שמירה על כבוד האדם ועל פרטיותו; חוק סמכויות לשם שמירה על בטחון הציבור התשס"ה-2005, הקובע בסעיף 3(ג)(1) ו- (2) תנאים לחיפוש גופני שיערכו על-ידי בן מינו של האדם בגופו מבוצע החיפוש, כאשר נקבע שאין לדרוש מאדם לחשוף בפרהסיה איברים מוצנעים. גם בחוק הרשויות המקומית (הסדרת השמירה) תשכ"א-1961, נקבע בסעיף 6א(ד) כי חיפוש על פני גופו של אדם הכרוך במגע גופני יערך על-ידי בן מינו של אותו אדם.

ניתן אם כן ללמוד שההגנה על צנעת הפרט היא זכות מוכרת בשיטתנו המשפטית. בנסיבות אלו, היה על בית הדין למשמורת ליתן תוקף לזכות לשמירה על צנעת הפרט, באופן שבו יאפשר לעוררים להיבדק על-ידי רופא בן מינם. לא מצאתי כל הסבר או נימוק מדוע לא ניתן היה להסדיר בדיקה על-ידי רופא בן אותו מין, ובמיוחד כאשר מדובר בבדיקה המתמקדת באיברי המין. לכן, סבור אני כי בית הדין פעל בצורה בלתי סבירה, כאשר הסתפק בקביעה כי העוררים מסרבים להיבדק אצל הרופאה (האישה) ובכך ראה כסירוב לשיתוף פעולה, שדי בו כדי להקים חזקה ראייתית כי העוררים אינם קטינים.

הדבר נכון גם בהתייחס לעוררת המסרבת להיבדק אצל רופאה מטעמי דת. בענין זה סבור אני כי היה מקום לערוך עימה בירור, כדי לבדוק אפשרות של בדיקה על-ידי גורם רפואי שיהיה מקובל עליה מבחינה דתית, ורק במצב של סירוב גורף להיבדק אצל כל גורם, ניתן היה להסיק את המסקנות אליו הגיע בית הדין.

הזכות לצנעת הפרט ולהגנה עליה, בין אם מטעמים דתיים ובין אם מטעמים אחרים של התרבות אליה משתייך הנבדק, היא זכות העומדת גם למי ששוהים שלא כדין בישראל, בהיותה זכותו של כל אדם באשר הוא אדם בהתאם להוראות החוק. בהתאם, יש להגן על זכות זו. ככל שניתן לבצע את הבדיקות בדרך שלא תפגע בזכות לצנעת הפרט, יש לאפשר זאת. החלטה של רשות מנהלית, ולענין זה בית הדין לביקורת משמורת, המתעלמת מהזכות לצנעת הפרט היא החלטה בלתי סבירה ובלתי מידתית.

בנוסף, סבור אני כי נפלה שגגה תחת החלטתו של בית הדין כאשר קבע את המבחן הראייתי לקביעה כי העוררים אינם קטינים. זאת כאשר קבע כי כי על-פי הבדיקות שניתן היה לבצע הרי שבסבירות של 75% העוררים הם בגירים ולכן, ניתן להחזיקם במתקן כליאה המיועד לבגירים.

הכלל הוא, כי קטינים צריכים לשהות במתקן כליאה המיועד לקטינים. כלל זה חל בין אם מדובר בהליך פלילי ובין אם מדובר בהליך אזרחי או מנהלי. ראה למשל:
סעיף 13 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) תשל"א-1971;
פקודה 12.03.01 לפקודות המטה הארצי של המשטרה בעניין הטיפול בכלואים בבית המעצר, סעיף 4ב'(6).;
פקודה 5.04 להוראות שירות בתי הסוהר.

סבור אני כי בענין קביעת קטינותו של כלוא במסגרת מנהלית נטל ההוכחה צריך להיות ברמה הקרובה או הדומה לזה שחל במסגרת המשפט הפלילי, דהיינו ככל שקיים ספק של ממש בקטינותו של אדם, יפעל ספק זה לטובתו ויהיה מקום להורות על כליאתו/ החזקתו במשמורת בתנאים ובמתקן כליאה המיועדים לקטינים.

החלטה מנהלית בדבר כליאתו של אדם, ולענין זה החזקה במשמורת של העוררים היא כליאה לכל דבר וענין, צריכה להתקבל על בסיס ראיות מנהליות מספיקות. המבחן שגובש בפסיקה לצורך בחינת ראיה מנהלית, הוא מבחן הסבירות. מידת ההוכחה הנדרשת לצורך קביעת ממצא עובדתי, היא זו שתוביל רשות מנהלית סבירה לקביעת הממצא על בסיס אותן ראיות. רשות מנהלית רשאית לבסס את החלטותיה על כל ראיה שאדם סביר היה מסתמך עליה לצורך קבלת אותה החלטה. סבירות המשקל שניתן לראיה מנהלית נבחנת בשים לב לטיב ההחלטה המתקבלת, על בסיס אותה ראיה. ככל שעוצמת הפגיעה בזכויות היסוד רבה יותר, כך שיש לבסס את ההחלטה בעובדות הנסמכות על ראיות טובות יותר. כאשר ההחלטה הינה פגיעה בזכויות קיימות, ובעיקר פגיעה בזכויות יסוד, כי אז יש לבסס את ההחלטה בעובדות שנתמכות בראיות מנהליות ברורות ומשכנעות. המשקל שניתן לראיה מנהלית וסבירות ההחלטה שמתקבלת על בסיס אותה ראיה, נבחנת, בין היתר, גם בהתחשב בדין שבתחומו ניתנת ההחלטה המנהלית. ישומו של מבחן הסבירות הראיה המנהלית מוביל לנוסחה שלפיה ככל שהפגיעה בזכויות יסוד רבה יותר, כך גם טיב הראיות הנדרש לביסוס ההחלטה המנהלית. במקרים בהם יש פגיעה חמורה בזכויות יסוד, אין לבסס החלטה מנהלית על תשתית עובדתית שבספק. אין מדובר במבחן "הספק הסביר" המקובל במשפט הפלילי ואולם, אין הרשות המנהלית יכולה להסתפק בראיות המתפרשות לכאן או לכאן. ראה:

ברכה, משפט מנהלי (התשנ"ו), עמ' 297-307;
בג"צ 1843/93, פנחסי נ. כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 698-699 (1995);
בג"צ 7015/02, עג'ורי נ. מפקד כוחות צה"ל (2002);
בג"צ 394/99, מקסימוב נ. משרד הפנים (2003);
בג"צ 3615/98, נימושין נ. משרד הפנים, פ"ד נד(5) 780, 787 (2000);
בג"צ 1227/98, מלבסקי נ. שר הפנים, פ"ד נב(4) 690, 704 (1998).

בענייננו מדובר בתנאי כליאה. בהתאם, ומאחר ומדובר בתנאים שעניינם שלילת הזכות לחירות, ברי כי הראיה על פיהם יקבעו התנאים צריכה להיות בעלת משקל של ממש.

על-פי החלטת בית הדין למשמורת, עולה כי המסקנה אותה ניתן ללמוד מהבדיקה הרפואית שבוצעה, היא ברמה של 75% וודאות. יצוין לענין זה כי גם על קביעה זו חולק ב"כ העוררים, ואולם מבלי להתייחס למחלוקת על טיבה של הקביעה (ולכך עוד אתייחס בהמשך), סבור אני כי ברמה זו של וודאות ההחלטה לפיה יש לקבוע כי העוררים אינם קטינים, היא החלטה שאינה יכולה לעמוד. כאשר מדובר בשאלה של קביעת מקום כליאה, גם אם אין מודדים את נטל ההוכחה באמות המידה של המשפט הפלילי, הרי שרמת ההוכחה צריכה להיות גבוהה יותר מזו של 75%.

במקרה שבפני צירף בית הדין ל- 75% וודאות של הבדיקה שנערכה לעוררים, גם את סירובם של העוררים להיבדק בדיקה רפואית משלימה. הסירוב לכשעצמו קיבל משקל ראייתי נוסף ומכאן הגיע בית הדין אל המסקנה כי יש בכך די כדי לקבוע כי העוררים אינם קטינים. בנסיבות אלו, ואם הסירוב הוא בלתי מוצדק, סבור אני כי אין פגם בהחלטה. ואולם, אם בסיומן של בדיקות כוללות, לאחר שיתוף פעולה של אלו המוחזקים במשמורת, מגיע בית הדין למסקנה כי ניתן לקבוע שהמוחזק אינו קטין רק ברמת וודאות של 75%, כי אז סבור אני שחלה החובה להורות שהמוחזק ישאר במתקן המיועד לקטינים, וזאת בשים לב ל- 25% הספק בעניינו.

כאמור, חלק ב"כ העוררים על עצם קביעתה של הרופאה אשר ביססה את חוות דעתה על בדיקת שורש כף יד, וכאמור, קבעה בענין זה 75% סבירות. במהלך הטיעון בפני הציג ב"כ העוררים חוות דעת אשר ממנה ניתן ללמוד, לטענתו, שממצא זה אינו נכון. אלא שחוות דעת זו לא הוצגה כלל בפני בית הדין למשמורת ולמעשה, לא נטענו כל טענות כנגד חוות הדעת שהובאה על-ידי המשיב לבית הדין למשמורת. אין מקום להעלות בערר על החלטת בית הדין טענות שלא נטענו בפניו כלל, לא כל שכן להציג ראיות שלא נבחנו על-ידי בית הדין למשמורת.

אשר על כן, ובשים לב לכל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:

א.     אני מורה למשיב לקבוע דיון חוזר בעניינם של שלושת העוררים וזאת בתוך 15 יום מהיום. בכל הנוגע לעוררים מאריתראה, יש לבחון האם התמלאו התנאים המצדיקים את שחרורם ממשמורת, בהתאם להחלטות שהתקבלו על-ידי המשיב. בכל הנוגע לעורר מגינאה (העורר בעמ"נ 211/08), וכן בנוגע לעוררים האחרים, אם עומדים הם על טענת הקטינות, יש לערוך את הדיון החוזר גם בסוגיית קטינותם.
ב.     קודם למועד הדיון שיקבע, יש לאפשר לעוררים להיבדק אצל רופא בן מינם, אשר יגיש את חוות דעתו לבית הדין. אם יסרבו העוררים להיבדק גם אצל רופא בן מינם ניתן יהיה להסיק מסירובם את המסקנות המתבקשות.
ג.     יש לזמן לדיון את ב"כ העוררים ולאפשר לו להגיש את חוות הדעת מטעמו וכן לזמן כעד את המומחה מטעמו, אם רצונו בכך, כך שבית הדין יוכל לבחון את כל הסוגיות בכל הנוגע לבדיקת הגיל וליתן את ההחלטה לאחר מכן.
ד.     בית הדין יקבע בהחלטתו, לאחר בחינת הראיות השונות, גם את גדר הספק ויתן את החלטתו בשים לב לאמור לעיל, תוך הבאה בחשבון של הזכות הבסיסית של קטין להיות כלוא ביחד עם קטינים ובמתקן כליאה המיועד לקטינים.
ה.     עד לקיום הדיון החוזר בעניינם יוחזקו העוררים במתקן המשמורת בו הם שוהים היום.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. ביטול הענקה

  2. ביטול מס בולים

  3. ביטול הענקת פרס

  4. ביטול הכרעת דין

  5. ביטול מחובת הצדק

  6. ביטול רשות מכללא

  7. ביטול הפסיכומטרי

  8. ביטול קניית ספרים

  9. ביטול תקנות ההגנה

  10. בקשה לביטול החלטה

  11. ביטול הסדר תשלומים

  12. ביטול מוסד הנשיאות

  13. ביטול הכרעת דין בהעדר

  14. ביטול תפקיד שר בלי תיק

  15. ביטול תקרת הכנסה מירבית

  16. ביטול החלת המשפט על שטח

  17. ביטול החלטה במעמד צד אחד

  18. ביטול החלטה למחיקת התביעה

  19. ביטול תשלומי רשות של הורים

  20. ביטול הקלות במס לא מוצדקות

  21. ביטול חוק קרן קיימת לישראל

  22. ביטול רישום לאום בתעודת זהות

  23. ביטול החלטת אסיפה כללית באגודה

  24. ביטול החלת המשפט השיפוט והמינהל

  25. ביטול חוקים ע"י בית המשפט העליון

  26. ביטול הגבלת גיל אימון במכון כושר

  27. ביטול החלטת רשות בבית משפט אזרחי

  28. ביטול החלטת בית הדין לביקורת משמורת

  29. ביטול תנאי מפלה להגשת רשימת מועמדים

  30. ביטול הכרעת דין וגביית עדויות נוספות

  31. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון