תובענה ייצוגית חוק הגנת הצרכן

להלן פסק דין בנושא תובענה ייצוגית חוק הגנת הצרכן:

פסק דין

1.     לפני בקשה להכיר בתובענה כתובענה ייצוגית וזאת על פי הוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א -1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן" או "החוק").

הרקע:
התביעה והבקשה המקורית הוגשו על ידי המבקש, לירן בריותי, ביום 11.10.04. ביום 25.11.04, הגיש המבקש "בקשה בכתב מתוקנת" לאשר את התביעה כתובענה ייצוגית (בש"א 17569/04). ביום 23.2.05 הגישה המבקשת, עו"ד שלומית שרייבר, תביעה ובקשה להכיר בתביעה כתובענה ייצוגית, באותו עניין (בש"א 3075/05), וכן בקשה לצירוף תביעתה לתביעתו ובקשתו של המבקש (בש"א 3076/05). בהחלטתי מיום 30.5.05 התרתי את צירוף התביעות והבקשות ועל כן הן יידונו כעת במסגרת החלטה אחת.

2.     הצדדים לבקשה:
המבקש, לירן בריותי, מגדיר עצמו כאחד מציבור הלקוחות של המשיבה, ולמעשה, ביצע המבקש ניתוח פלסטי באף אצל המשיבה, בשנת 1995.

המבקשת, עו"ד שלומית שרייבר, הינה אם לארבע בנות בגיל ההתבגרות ולפי תצהירה הבכורה שבהן (בת 15) כבר שוחחה עימה על אפשרות לבצע ניתוח באפה.
המשיבה הינה חברה פרטית הפועלת למעלה מארבע עשרה שנים וכוללת רשת של מרכזים לטיפולים רפואיים שונים, לרבות ניתוחים פלסטיים וטיפולי לייזר בכל רחבי הארץ. המשיבה מעסיקה רופאים מומחים ומבצעת את ניתוחיה בבתי החולים של "אסותא"- מרכזים רפואיים.

3.     הבקשה:
ביסוד התביעה שהגיש התובע ובקשתו להכיר בה כתובענה ייצוגית עומדת מודעתה של המשיבה, שהופיעה בשבועון "פנאי פלוס+", גליונות מס' 787 ו- 788 מתאריך ספטמבר 2004 (נספחים ג',ד' ו- ה' לבקשה המתוקנת מיום 25.11.04).

תוכנה של המודעה:
"זה ממש פשוט.
ניתוח אף!
רק כירורגים פלסטיקאים מומחים.
הניתוחים מתבצעים רק בבית החולים אסותא- מרכזים רפואיים" .
בצד הכיתוב, לימינו, כתוב: "18 תשלומים ללא ריבית".

המבקשת מבססת את תביעתה על פרסום של המשיבה באתר הבית של MSN, מיום 5.1.05, שם נכתב:
"זה ממש פשוט!
רק כירורגים פלסטיקאים מומחים.
הניתוחים מתבצעים רק בבית החולים אסותא- מרכזים רפואיים".

יצויין, כי מודעה זו מתייחסת לכלל הניתוחים הפלסטיים שמבוצעים ע"י המשיבה ולא רק לניתוח אף.

כמו כן, על פי המבקשת כשסמן העכבר עבר על פני "ניתוח אף" עלה נוסח הפרסום הבא:
"ניתוח האף, שנקרא בשפה המקצועית רינופלסטיקה, הוא כנראה הניתוח הנפוץ ביותר בישראל מבין הניתוחים הפלסטיים, בעיקר בקרב בני נוער. זהו ניתוח פשוט יחסית, שההחלמה ממנו קצרה ואינה כרוכה בכאבים. בהיותו איבר בולט מאוד בפנים, הוא עשוי להשפיע לא מעט על מראם, אך הוא נועד לענות לא רק על מטרות אסטתיות אלא גם על מטרות רקונסטרוקציה -כמו תיקון פגמי לידה או בעיות נשימה.
הניתוח מיועד לבנות מגיל 16 ולבנים מגיל 17".

4.      לטענת המבקשים, המשיבה מציגה בפרסומיה כי ניתוח אף הינו ממש פשוט, תוך שהיא מסתירה שמדובר בניתוח קשה, הקשה ביותר מבין הניתוחים הפלסטיים בתחום האסתטי ושיעור הסיבוכים הצפויים במהלכו אינו מועט. המשיבה אף משלבת במודעותיה את הלוגו המסחרי של אסותא וזאת ללא ידיעת אסותא וללא קבלת הסכמתה לכך וזאת שעה שהקשר היחיד שיש לאסותא עם המשיבה הינו אספקת חדרי ניתוח ואשפוז וכשהפרוצדורות הרפואיות נעשות ע"י רופאים מטעם המשיבה (ב"כ המבקש מפנה בעניין זה לתצהירו של מר דני אנגל, ראש אגף השיווק באסותא).

5.      הסעד המבוקש הינו צו אל תעשה קבוע כנגד המשיבה, שלא לפרסם עוד מודעות באמצעי תקשורת כלשהו, בהן נרמז, כי ניתוחי אף אינם ניתוחים קשים, וכן יאסור עליה לדחוק בציבור השוקל באם לבצע ניתוח אף להחליט בעניין כה כבד משקל ובלתי הפיך תוך פרק זמן כלשהו, במסגרתו יהיו צפויים להטבה חומרית כלשהי מצד המשיבה. בנוסף, מתבקש ביהמ"ש לאסור על המשיבה לשלב את שמה או הלוגו המסחרי של "אסותא" אלא אם אסותא תהיה מיודעת מראש, שותפה ואחראית להליך הפרסום.
     
בסיכומי המבקש מיום 15.12.04, נכללו סעדים נוספים שאינם כלולים בבקשה המקורית ובבקשה המתוקנת שהגיש המבקש, ועל כן מצאתי לנכון לציין כבר בפתח הדברים, כי לא אתייחס לסעדים שנכללו לראשונה בשלב סיכומי הצדדים.
     
6.     דיון:
בשל האופי המיוחד של התובענה הייצוגית, המאפשרת לתובע יחיד לתבוע בשם קבוצה שלמה של צרכנים, באופן העלול לפגוע בנתבעים, קבע חוק הגנת הצרכן בסעיפים 35א ו- 35ב סדרה של דרישות מקדמיות לאישור תובענה ייצוגית. דרישות אלו באו להבטיח שאכן ראוי בנסיבות הענין לנהל את התובענה כתובענה ייצוגית (ראה בענין זה גם מאמרו של ס'. דויטש "תובענות ייצוגיות צרכניות", מאזני משפט ב (תשס"ב)):

"35א. תובענה ייצוגית
(א) צרכן, או ארגון צרכנים כמשמעותו לפי סעיף 31(ג) (להלן -התובע), רשאי לתבוע, בכפוף להוראות פרק זה, בשם קבוצת צרכנים בעילה אשר על פיה הוא יכול על פי חוק זה לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר הצרכן רשאי לתבוע בשמו (להלן - תובענה ייצוגית).
(ב) מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם נזק לצרכן.
(ג) פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל הנמנים עם הקבוצה, בכפוף לאמור בסעיף 35ג(ב)."

"35ב. אישור בית המשפט
הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט, והוא לא יאשרה אלא אם כן שוכנע שנתקיימו תנאים אלה:
(1) התובענה הוגשה בתום לב:
(2) גודלה של הקבוצה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית;
(3) התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל הנמנים עם הקבוצה."


7.     עילת התביעה- "איסור הטעיה":
עיקר המחלוקת בין הצדדים בענינינו, נסובה סביב השאלה האם יש למבקשים עילת תביעה כנגד המשיבה.

בכדי להוכיח קיומה של עילת תביעה, על המבקשים להראות כי אכן פרסומי המשיבה המפורטים בבקשה מהווים "הטעייה" או "דבר העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה", וכן כי הם עצמם הוטעו או עלולים היו להיות מוטעים ע"י הפרסום הנדון.

סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, הקובע איסור הטעיה בכל דרך העלולה להטעות צרכן, אינו דורש הטעיה בפועל של הצרכן:

1.     איסור הטעיה
"(א) לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה :
...
(ג) הוראות סעיף זה יחולו גם על פרסומת."

מטרתו של איסור זה להבטיח כי הצרכן יקבל מידע מלא ואמיתי, ועל כן האיסור שנקבע בסעיף אינו איסור "תוצאתי", אלא איסור "התנהגותי" (ראו בעניין זה: ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584).

השאלה היא, האם בפרסומיה של פרופורציה היה לכאורה דבר "העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה". לטעמי, התשובה לשאלה זו הינה שלילית.

גם אם אאמץ בעניין זה את עמדת המבקשים לפיה, המילים: "זה ממש פשוט" מתייחסות לניתוח האף עצמו, ואדחה את גירסת המשיבה, לפיה מילים אלו מתייחסות לאופן התשלום (היינו, 18 תשלומים ללא ריבית), עדיין איני סבור כי מדובר במצג מטעה בהתאם להוראות חוק הגנת הצרכן, שאותו ראוי למנוע.

אסביר את טעמי לכך:

ראשית, מדובר בפרסומת החוסה תחת צילו של חופש הביטוי. גם אם ההגנה הניתנת לחופש הביטוי המסחרי הינה מצוצמת יותר מזו הניתנת לביטויים אחרים (למשל: בתחום הפוליטי, הספרותי או האומנותי) עדיין, הביטוי המסחרי נכלל בזכות לחופש הביטוי וחוסה בצילה. על הביטוי המסחרי חלים הראציונאלים העומדים בבסיסו של חופש הביטוי, הוא מספק אינפורמציה לציבור ובכך מגשים את זכות הציבור לקבלת מידע מסחרי וכן הוא מבטיח התמודדות בין המפרסמים, המאפשרת לציבור לגבש דעתו בדבר המוצר או השירות העדיפים. (ראה בעניין זה: בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2), 1. וכן, בג"ץ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, פ"ד נד(4) 178).

מאחר ומדובר בפרסומת מסחרית, מעצם אופיה וטיבה נוהגים להתייחס אליה בספקנות ובחשדנות. כדבריו הקולעים של השופט ב. אוקון:

"אני קורא פרסומות בכבוד מותנה. ניתן להניח כי כבוד מותנה זה הוא נחלת כלל הציבור או רובו. הציבור ער לאינטרס של המפרסמים. הציבור, יש להניח מודע לכך שהמפרסמים אינם רק מעוניינים רק במסירת המידע. הם אינם מוכרים רק עובדות. קידום התדמית של המוצר מחייב התייחסות אל מאוויו של הציבור". ובסעיף 19 לפסק דינו: "ברור כי לא כל גימיק, כל תעלול, עולה כדי הטעיה" (ת.א 5431/96 אביגיל נ' גלגלי זהב בע"מ, דינים שלום, כרך יא 181).

כך גם בענייננו: גם אם המשיבה לא מסרה את כל המידע, אלא את המידע שיכול לסייע לה למכור את שירותיה, אין הדבר בהכרח מעיד על הטעיה. אין גם הכרח שהמשיבה תפרט בפרסום עצמו את מהות הניתוח או מורכבותו.
בענייננו, ניתן להתייחס לביטוי "זה ממש פשוט" כאל גימיק פרסומי, שמטרתו עידוד של צריכת השרות, כפי שנעשה בפרסומות רבות אחרות.

יוער כהערת אגב, כי באופן אופטימלי רצוי שהמפרסמים יגלו רגישות גדולה יותר לנושא קהל היעד אשר נחשף לפרסום. דווקא בשל מאפייני קהל היעד של הפרסום שבנדון שהינו קהל צעיר, על המפרסמים להמנע מביטויים או משחקי מילים העשויים להתפרש במספר אופנים. יש צורך להיות זהירים יותר כאשר מדובר בפרסום המיועד לציבור הצעיר אשר אינו בעל נסיון חיים רב ואף תמים, ולפרוש בפניו מידע כוללני וברור.

עם זאת, אינני נדרש כאן לרגולציה של הפרסומות המסחריות כי אם לבדיקה האם הפרסום עולה כדי "הטעייה" לפי חוק הגנת הצרכן או אם לאו.

שנית, עצם הידיעה כי המדובר בניתוח (נעשה שימוש במילה "ניתוח" כמובן גם בפרסומים), מעיד מעצם טיבו כי אין זו פעולה פשוטה, קלה ונטולת סיבוכים, שהרי זהו אינו טיפול קוסמטי שגרתי, אלא הליך כירורגי שהינו פרוצדורה רפואית מורכבת יותר.

שלישית, הפרסומת היא שלב ראשוני בלבד בתהליך ארוך יותר. מתצהירה של גב' יעל גבריאלי, מנכ"ל חברת פרופורציה (מצורף לתשובת המשיבה מיום 10.11.04) עולה כי, משהתעניין הקורא בביצוע ניתוח הוא מתחיל תהליך ארוך, שבו הוא מופנה בראש ובראשונה לפגישה עם הרופא המנתח אשר הינו מומחה בתחומו. בתהליך הייעוץ נבדקת מידת התאמתו של הפונה לניתוח המבוקש, תוך ציון ופירוש של כל הסיכונים ותופעות הלוואי הכרוכות בניתוח המדובר. בהמשך, נפגש הלקוח עם יועץ לקבלת הסברים נוספים אודות המשמעויות המעשיות של תהליך הניתוח וההחלמה. כמו כן, בטרם ייכנס המטופל לחדר הניתוח, הוא נפגש פעם נוספת עם הרופא המנתח אשר מסביר לו שנית את כל ההשלכות והפרטים של הניתוח ומחתימו על טופס הסכמה מדעת (דוגמת טופס זה צורפה כנספח ג' לכתה בתשובה של המשיבה).

מטרתו של סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, האוסר הטעייה, להגן על הצרכן בשלב הטרום חוזי (ראו גם הצעת חוק הגנת הצרכן, בעניין זה). היינו, איסור ההטעייה מתמקד בשלב הטרום חוזי במובן זה שהצרכן נזקק לפירוט הנכון כדי לדעת אם להתקשר בחוזה (עסקה) אם לאו (ראו: מ. בר ניב "גבולה של התובענה הייצוגית הצרכנית", עיוני משפט יט (1) 251, 260-262). בענייננו, עוד טרם ההתקשרות עם הלקוח נמסרים לו פרטים נוספים אודות ההליך הרפואי ואף נבדקת התאמתו הפסיכולוגית. יוצא לכן, שעובר להתקשרות הלקוח עם המשיבה הוא מקבל מידע כולל ומקיף.

באשר לשילוב שמה של "אסותא - מרכזים רפואיים" במודעתה של המשיבה, טוען המבקש כי שילוב גוף שהינו בית חולים במודעה יוצר בפני הציבור מצג של אמינות ומכובדות רבה יותר משל רשת מרפאות אסתטיקה. לטענתו, המשיבה ניצלה את כובד המשקל והחשיבות היתרה שמוסיף הלוגו של בית החולים אסותא למודעה, ללא הרשאתו של אותו גוף. משפורסמה מודעה בה שורבב שמה והלוגו של אסותא ללא ידיעתה, ללא הסכמתה ומבלי שיש לה כלל אחריות לפעולות הנעשות על ידי הכירורגים הפלסטיקאים, הרי שמדובר בהטעיה בענין מהותי בעסקה.

אין לאל ידי לקבל טענה זו. יצירת מצג של אמינות ומכובדות הינו עניין מקובל בפרסומות מסוג זה, השאלה הנשאלת בהקשר זה היא, האם הדבר עולה כדי הטעיה או דבר העלול להטעות. עיינתי עיין היטב במודעה. בשורה אחת כתוב: "רק כירורגים פלסטיקאים מומחים". בשורה נפרדת, מתחתיה, כתוב: "הניתוחים מתבצעים רק בבית החולים אסותא- מרכזים רפואיים". הדברים לא נכתבו באותה השורה או ברצף אחד. אני סבור שהכיתוב כפי שהוא מופיע במודעות, אינו עלול להטעות את הקורא הסביר לחשוב כי הצוות המנתח הוא של בית החולים אסותא.

באשר לשאלה, האם ידעה אסותא על שילוב שמה במודעות או לאו, אין הדבר משליך על השאלה נשוא דיון זה, היינו, האם הדבר עלול להטעות צרכן או לאו. ייתכן, ולעניין זה נפקות ביחסים שבין אסותא למשיבה (אין בפסק דין זה כדי להביע עמדה כלשהי במישור היחסים שבין אסותא למשיבה, או למצות את זכויותיה המשפטיות של אסותא כלפי המשיבה).

לאור כל האמור לעיל, אין בידי המבקשים להראות קיומה של עילת תביעה.


8.     יתרה מכך, גם אם הייתי קובע כי במקרה זה התקיימה הטעיה, אין בידי לקבל את הטענה כי למבקש או למבקשת עומדת עילה זו באופן אישי.

סעיף 35א לחוק קובע כי אין אדם יכול להעמיד עצמו תובע ייצוגי אלא אם לו עצמו ישנה עילת תביעה אישית .

ההגיון העומד בבסיס הדרישה כי לתובע עצמו תהיה עילת תביעה אישית, הינו כי אם קיימת טענת הגנה מיוחדת כלפי התובע, הדיון בתובענה יוסט לעניינו האישי של התובע והדיון בעילת התביעה הקבוצתית יהפוך לדיון צדדי. כמו כן, אם התובע עצמו לא נפגע, האינטרס שלו בתובענה מרוחק (ראו בעניין זה: גם ד"ר א' דויטש מעמד הצרכן במשפט, נבו הוצאה לאור בע"מ - תשס"ג-2002, בעמ' 246).

ברוב התובענות היצוגיות שהוגשו מכוח חוק הגנת הצרכן הסעד שהתבקש בגין ההטעיה היה סעד של פיצויים. ההלכה בעניין זה נקבעה בפס"ד ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן:"דנ"א ברזני", וכן ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584 (להלן: "ערעור ברזני").

על פי ההלכה שנקבעה, צרכן המבקש סעד של פיצויים בגין הטעייה מכוח חוק הגנת הצרכן, חייב להוכיח כי הסתמך אישית ובאופן ישיר על המצג הכוזב וכי הסתמכות זו היא שגרמה לנזק שנגרם לו.
לא כך הוא המקרה שבפנינו. במקרה זה הסעד המבוקש הינו סעד של "צו אל תעשה".

בהקשר זה טוען המבקש, כי צרכן המבקש סעד הצהרתי או צו מניעה, בניגוד לסעד של פיצויים, אינו נדרש להוכיח כי הסתמך על הפרסום המטעה (בטיעון זה מסתמך המבקש בעיקר על דבריו של הנשיא א. ברק בערעור ברזני, בעמ' 616-617).

המשיבה מתנגדת לעמדה זו, שכן לטענתה בפסק הדין נקבע במפורש (בפסק דינו של הנשיא א. ברק בעמ' 621-622) כי יש להשאיר בצריך עיון את השאלה, האם ברזני, שלא הסתמך על הפרסומים, כשיר לשמש תובע ייצוגי בבקשה לסעד שאינו כספי.


ייתכן והתשובה למחלוקת זו, מצוייה דווקא בפסקה 8 לפסק דינו של הנשיא א. ברק, שם כותב הנשיא את הדברים הבאים:

"ניתן יהא לאכוף את הוראות החוק באמצעות תרופות פליליות ואזרחיות (כגון מניעה). אשר לפיצויים, יימצאו בוודאי צרכנים שעיינו בפרסום המטעה, ולרשותם תעמוד התובענה הייצוגית".

ניתן להסיק מדברים אלו, כי בתביעה רגילה (פרטית), ניתן יהא לבקש את הסעדים האזרחיים והפליליים. ואילו מי שהסתמך על הפרסום, יוכל להשתמש בכלי של התובענה הייצוגית.

למרות האמור לעיל, לא ניתן לומר כי בפרשת ברזני, על שלושת גלגוליה, ישנה הלכה חד משמעית באשר לסעד שאינו פיצויים, אך אנו גם לא נדרשים לכך, מאחר שבענייננו, לא רק שהמבקש לא הסתמך על הפרסום אלא שהוא גם לא נפגע ולא סבל כל נזק מהפרסום.

בעניין זה אני מקבל את עמדתה של המשיבה, לפיה המבקש "מעוניין לקחת את דעת המיעוט בפרשת ברזני צעד אחד קדימה". המבקש הודה שלא נפגע ולא סבל כל נזק מהפרסום. המבקש היה לקוח של המשיבה לפני כתשע שנים. אין בבקשה כל טענה כאילו בשנת 2004 ביקש המבקש לעבור ניתוח אף נוסף.

חשוב לציין כי גם לדעתה של השופטת טובה שטרסברג-כהן (במיעוט), אין ויתור על הצורך להוכיח פגיעה בצרכן, אלא רק על דרישת ההסתמכות. במקרה של ברזני, הפגיעה היתה "תשלום היתר" ששילם ברזני. בענייננו, המבקש כלל לא השתמש או חשב להשתמש, בזמן הפרסום, בשירותיה של המשיבה. הוא אף העיד על כך בבית המשפט.
ניתן להקביל זאת ולומר כי דומה הדבר לו היה מתברר שברזני, לא רק שלא הסתמך על הפרסום, אלא שכלל אינו לקוח של בזק.
מכיוון שהמבקש כלל לא עשוי היה להסתמך על הפרסום (לא היה כלל צרכן פוטנציאלי) הוא אינו יכול להסתייע גם בדעת המיעוט בעניין ברזני.

באשר למבקשת, עו"ד שלומית שרייבר, גם היא או בנותיה אינן לקוחות המשיבה בפועל או בכוח. המבקשת עצמה לא מתעניינת כלל בניתוחי אף, ובכל הנוגע לבנותיה, המבקשת הסתפקה בהצהרה כי הינה אם לארבע בנות צעירות, אשר הבכורה שבהן (בת 15) כבר שוחחה עימה על אפשרות לבצע ניתוח באפה. גם באשר לבת הבכורה אין אמירה כי היא נחשפה לפרסומים של פרופורציה או שקלה לעבור ניתוח אף אצל המשיבה. המבקשת היא זו שנתקלה בפרסומים של המשיבה באינטרנט, אך אין היא טוענת כאילו היא עצמה שקלה אי פעם לעבור ניתוח אף או שעשויה היתה להיות מושפעת מפרסומי המשיבה.

לאור האמור לעיל, גם אילו סברתי כי המשיבה עשתה דבר "העלול להטעות צרכן", אין למבקשים במקרה זה עילת תביעה אישית כנגד המשיבה.

9. לא זו אף זו: על המבקש להכיר בתביעתו כתובענה ייצוגית הנטל להוכיח כי יש לו לכאורה סיכוי סביר להצליח בתובענה (רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, וכן ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' טוביה אבן, פ"ד נג(1) 115). נטל זה המוטל עליו הינו נטל הוכחה מחמיר יותר מהרגיל. (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת ניהול פרוייקטים, פ"ד נז(3) 220).

אמנם תנאי זה אינו נזכר בסעיף 35ב' לחוק, המונה את התנאים לאישור הגשת תובענה כתובענה ייצוגית, למרות זאת נפסק כי אף מחוק זה מתחייבת שקילת סיכויי התובענה כחלק משיקול הדעת המופעל לצורך אישור התובענה כתובענה ייצוגית (ראו: רע"א 6567/97 בזק נ' עזבון המנוח אליהו גת, תק-על 1998 (2), 1627- להלן: "עניין בזק").
     
מן המקובץ לעיל עולה גם כי המבקשים לא עמד בנטל להראות כי יש להם, לכאורה, סיכויים טובים להצליח בתביעה.

10.     יתרה מכך, מכיוון שהמבקשים לא היו בעת הפרסום בקבוצת הלקוחות הפוטנציאליים אשר הפרסום עשוי היה להשפיע עליהם לעשות ניתוח אף, ניתן לומר ששני תנאי סף נוספים אשר הכרחיים לאישור תובענה כייצוגית אינם מתקיימים. האחד, התנאי כי "קיים יסוד סביר להניח כי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל הנמנים עם הקבוצה." וכן, התנאי כי "קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה" (יצויין כי גם תנאי זה אינו מופיע במפורש בסעיף 35ב' לחוק, אולם נקבע בפסיקה במפורש כי תנאי זה חל גם על תובענות ייצוגיות לפי חוק הגנת הצרכן- כך למשל בעניין בזק).

למבקשים אין שאלה משותפת עם הציבור אותו הם מבקשים לייצג, מכיוון שאין להם כוונה לשנות את מראה אפם. המבקש ניתח את אפו אצל המשיבה לפני שנים רבות והעיד שלאור נסיונו, בעקבות הניתוח, הוא מודע לסיכונים. על כן, המבקש אינו כאותם לקוחות פוטנציאליים אשר עלולים היו להיות נתונים להשפעה של הפרסום בעיתונות. מאותה סיבה הוא גם אינו "התובע ההולם" במקרה זה. גם המבקשת, שאינה מתעניינת כלל בניתוחי אף, אינו כאותו ציבור אותו היא מבקשת לייצג, אשר עלול להיחשף לפרסומים ולהיות מושפע בגינם לחשוב כי ניתוח אף הוא ניתוח קל ונטול סיבוכים.

11.     בנוסף לאמור, יצויין כי הסעד אותו ביקשו המבקשים הינו סעד מאוד וגורף. המבקשים פנו לביהמ"ש על מנת ליתן צו אל תעשה קבוע כנגד המשיבה, שלא לפרסם עוד מודעות באמצעי תקשורת כלשהו, בהן נרמז, כי ניתוחי אף אינם ניתוחים קשים וכי אינם למעשה "הניתוח הקשה ביותר מבין הניתוחים הפלסטיים בתחום האסתטי".

כמו כן, במסגרת אותו צו אל תעשה קבוע כנגד המשיבה, יאסר עליה לדחוק בציבור השוקל באם לבצע ניתוח אף, להחליט בענין כה כבד משקל ובלתי הפיך תוך פרק זמן כלשהו, במסגרתו יהיו צפויים להטבה חומרית כלשהי מצד המשיבה (כלומר, לא ניתן יהיה לפרסם כל מבצע כל עוד הוא תחום בפרק זמן כלשהו, על מנת לא "לדחוק" בלקוחות הפוטנציאליים). בנוסף, יש לכלול באותו צו (קבוע) איסור לשלב את שמה ו/או הלוגו המסחרי של אסותא אלא ובמידה שאכן אסותא תהיה מיודעת מראש, שותפה ואחראית, להליך הפרסום. (לא ברור לי, כיצד ידיעתה או אי ידיעתה של אסותא על הפרסום, עלול להשליך על השאלה נשוא הדיון כאן, האם האדם הסביר הקורא את הפרסום עלול לטעות ולחשוב כי הניתוח מתבצע ע"י הצוות הרפואי של אסותא ).

היקף הסעד המתבקש במקרה זה אינו מידתי ועלול לפגוע באופן בלתי מוצדק במשיבה, בייחוד בהתחשב בכך שמדובר בצו אל תעשה קבוע האוסר א-פריורית את הפרסום (ראו בענין זה: רע"א 7831/02 אובייקטיבי מחקרים עולמיים לישראל בע"מ נ' קר- שירותי בריאות בע"מ , תק-על 2002(3), 239; וכן, ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג (3) 840).
12.     סופו של דבר, משלא מצאתי שהתקיימו במקרה זה תנאי הסף הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית, הבקשה נדחית.

המבקשים יוכלו, כמובן, להגיש את התביעות עצמן כתביעות אישיות.

13.     אין צו להוצאות עקב החשיבות הציבורית הקיימת בהעלאת הנושא לדיון משפטי, כפי שנוכחנו בתיק זה.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. צו הגנת הצרכן

  2. פיצוי על זלזול בצרכן

  3. חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981

  4. תובענה ייצוגית חוק הגנת הצרכן

  5. חוק הגנת הצרכן לא חל על לקוחות עסקיים

  6. האם המועצה לצרכנות מייצגת בבית המשפט ?

  7. חוק המועצה הישראלית לצרכנות, התשס"ח-2008

  8. חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח-1957

  9. צו הגנת הצרכן (סימון טובין), התשמ"ג - 1983

  10. חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996

  11. תקנות הגנת הצרכן (מחיר ליחידת מידה), התשס''ח-2008

  12. תקנות הגנת הצרכן (הכשרה מתאימה להסמכה), התשס''ב-2002

  13. צו הגנת הצרכן (סימון ואריזה של מוצרי מזון), התשנ"ט-1998

  14. תקנות הגנת הצרכן (חישוב שיעור ריבית שנתי), התשמ''ד-1983

  15. תקנות הגנת הצרכן (חישוב שיעור ריבית שנתי), התשמ''ד - 1983

  16. תקנות הגנת הצרכן (אחריות ושירות לאחר מכירה), התשס''ו-2006

  17. תקנות הגנת הצרכן (עילות לביטול מכר) (חלקי חילוף), התשמ''ז-1986

  18. תקנות הגנת הצרכן (סדרי דין לענין תובענה ייצוגית), התשנ''ה-1995

  19. צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (קביעת רמת פיקוח), התשס"א-2001

  20. תקנות העבירות המינהלית (קנס מינהלי - חיקוקי צרכנות), התשמ''ח-1988

  21. תקנות הפיקוח על מצרכים ושירותים (ביצוע פרק שני 3 לחוק), תשל''ז-1977

  22. תקנות הגנת הצרכן (פרטי חוזה הלוואה שאינה הלוואה בנקאית), התש''ן-1989

  23. תקנות הגנת הצרכן (הצגת מודעה בדבר מדיניות החזרת טובין), התשס''ה -2005

  24. תקנות הפיקוח על מצרכים ושירותים (סדרי-דין בבית משפט השלום), תשי''ח-1958

  25. תביעה לתשלום 15,000 ₪ בגין טענה להפרת הסכם התקשרות ולהפרת דיני הגנת הצרכן

  26. צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (קביעת רמת פיקוח) (מס' 2), התשס"ב-2002

  27. תקנות הגנת הצרכן (גילוי פרט מהותי לגבי נכס בידי נותן שירות), התשנ''ג-1993

  28. תקנות הגנת הצרכן (כללים בדבר הצגת מחיר של שירותי מלונאות לתייר), התשס''ה-2005

  29. תקנות הגנת הצרכן (גילוי פרט מהותי לגבי יהלומים, אבני חן ופנינים), התשנ''ה-1995

  30. סעיף 13ג(ב)(3) לחוק הגנת הצרכן, קובע כי עוסק רשאי לגבות מצרכן דמי ביטול, אך רק אם בהסכם ההתקשרות ה

  31. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון