המשיבה רכשה מאת המבקשת מערכת ארונות תחתונים ועליונים במטבח, בשווי של 15,123 ₪. המשיבה שילמה את מלוא הסכום הנ"ל וקיבלה את המערכת, אשר הורכבה על ידי אנשי המבקשת בדירתה של המשיבה. לאחר מכן, טענה המשיבה למספר ליקויים במערכת, כאשר הליקוי המרכזי - שהוא למעשה נשוא המשפט - היה "בטן" באחד המדפים של הארונות העליונים, שבו יש ויטרינה. להלן פסק דין בנושא פיצוי על קניית ארונות: פסק-דין 1. לפניי ערעור על החלטת בית-משפט לתביעות קטנות (כב' השופט ד"ר א' טננבוים), מיום ז' אדר א' תשס"ה (16.2.05), אשר פסק כי על המבקשת (הנתבעת בבית-משפט קמא) לשלם למשיבה (התובעת בבית-משפט קמא) סך של 4,000 ₪, בגין הליקויים, עוגמת הנפש ויתר ההוצאות שנגרמו לה. 2. ואלה הן העובדות העומדות בבסיס התביעה והערעור. המשיבה רכשה מאת המבקשת מערכת ארונות תחתונים ועליונים במטבח, בשווי של 15,123 ₪. המשיבה שילמה את מלוא הסכום הנ"ל וקיבלה את המערכת, אשר הורכבה על ידי אנשי המבקשת בדירתה של המשיבה. לאחר מכן, טענה המשיבה למספר ליקויים במערכת, כאשר הליקוי המרכזי - שהוא למעשה נשוא המשפט - היה "בטן" באחד המדפים של הארונות העליונים, שבו יש ויטרינה. המבקשת שלחה את נציגיה כדי לתקן את הליקויים. מרבית הליקויים תוקנו על ידי המבקשת, אך המשיבה התנגדה לתיקון המדף האמור עם ה"בטן" , כי התיקון המוצע על ידי המבקשת, חִיֵּיב התקנת "קושרת" באמצע המדף של הארון. רוחב הארון באותה נקודה היה 90 ס"מ, והתקנת "קושרת", שהוצעה על-ידי המבקשת, היתה בגדר מחיצה לכל עומק הארון, וכך היה נחתך הארון בנקודה זו לשני ארונות נפרדים של 45 ס"מ, במקום 90 ס"מ, כפי שהיה במקור. סיבת התנגדות המשיבה היתה, כי היא אינה מוכנה שהארון שלה יחולק לשניים, כי היא זקוקה לשטח רצוף של 90 ס"מ הנ"ל. 3. המשיבה הגישה תביעה לבית המשפט לתביעות קטנות בירושלים (ת"ק 4892/04), ובה דרשה להחליף את הארונות הפגומים, בארונות חדשים, ללא כל "קושרת", ובנוסף לכך תבעה פיצוי שלא יפחת מ-10,000 ₪, בגין הסחבת, ההתעלמות ממנה, השירות הגרוע שקיבלה ואי היכולת להשתמש בארונות העליונים במשך כשנה (סעיף 7, במסגרת סיכום כתב התביעה). לחלופין, ביקשה המשיבה החזר כספי מלא של כל הסכומים ששילמה, בתוספת פיצוי הולם, והכל עד לגובה המרבי של סמכות בית-משפט לתביעות קטנות, שעומד, לטענת המשיבה, על סך כ-18,000 ₪ (סעיף 8, במסגרת סיכום כתב התביעה). המשיבה צירפה לתביעתה את המסמכים של ההזמנה, וכן את ההתכתבות שהייתה לה עם המבקשת. כמו כן, צירפה המשיבה התכתבות שהייתה לה עם המועצה הישראלית לצרכנות, כאשר באחד מהמכתבים שקיבלה ממנה נאמר כי "לא מומלץ לתקן 'בטן' בתחתית ויש להחליף בחדש. רוחב היחידה 90 ס"מ הוא גבולי (תלוי גם בסוג ועובי חומר התחתית). יתכן גם שיש בעיה בחיבור/הרכבת ארון. אני ממליץ לך לרכוש מטבח מסומן בתו תקן שמיוצר בפיקוח מכון התקנים" (נספח י"ב לכתב התביעה). 4. המבקשת (הנתבעת בבית-משפט קמא) הגישה כתב הגנה, ובו שמה את הדגש על זכותה לבצע תיקונים, וזאת בהתאם לסעיף 3 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974. הנתבעת חלקה על אותה "חוות-דעת" של המועצה הישראלית לצרכנות, והדגישה כי הארונות שסופקו למשיבה הם במצב טוב ותקין ואין מדובר בליקויים. כן נטען בכתב ההגנה של הנתבעת, כי סכום הפיצוי אותו דורשת התובעת, הוא מופרז, על שתי חלופותיו. 5. בית-משפט קמא שמע את הצדדים, בקצרה, בישיבה שהתקיימה ביום 16.2.05, ופסק מיד לאחר מכן, על אתר, כי אין מקום לקבל את טענת המבקשת כי היא זכאית לתקן את הפגמים, וזאת משום שתיקון הפגמים מחייב את התקנת ה"קושרת" הנ"ל, ולכך התנגדה המשיבה. מבין השורות של פסק הדין משתמע, כי בית המשפט לתביעות קטנות קיבל את התנגדותה זו של המשיבה, מאחר וציין כי לא ברור שהתיקונים יחזירו את המצב לקדמותו (עמ' 2 לפסק הדין). ככל שמדובר בפיצוי הכספי, קבע בית המשפט לתביעות קטנות, כי כאשר ערך ארונות המטבח הוא כ-15,000 ₪, אין מקום לפיצוי בסך 17,800 ₪ (שהוא הגבול הנכון של סמכות בית-משפט לתביעות קטנות). "מה שראוי לתת הוא ערך התיקון העצמאי, שיעלה, ובנסיבות העניין, הרי האומדנה היא סך של 4,000 ₪" (עמ' 2 לפסק הדין). בהמשך, ציין בית המשפט, כי סכום זה כולל את הליקויים, עוגמת הנפש ושאר ההוצאות (עמ' 3 לפסק הדין). 6. המבקשת לא השלימה עם פסק הדין והגיש בר"ע לבית-משפט זה, בה חזרה על טענתה כי זכותה לבצע את התיקונים על-פי סעיף 3 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974. ב"כ המבקשת, עו"ד יגאל עיני, הדגיש בערעורו כי המבקשת מוכנה לשלוח, פעם נוספת, אדם מטעמה לביצוע התיקונים, וחזר על דבריו של נציג הנתבעת בבית-משפט קמא, מר ששון, לפיהם הוא יכול לתקן את כל הבעיות שהעלתה התובעת (עמ' 1, שורות 16-15 לפרוטוקול בבית-משפט קמא). 7. בדיון בפניי הובררו הנתונים הטכניים הבאים: ניתן לתקן את הארון על-ידי התקנת "קושרת" שתהיה בגב הארון, בגודל של כ-1 ס"מ, כך שלא תהיה מחיצה לכל רוחב הארון, ובמקרה כזה - גם לאחר ביצוע התיקון והצבת ה"קושרת" על ידי המבקשת בארון המשיבה - יוותר למשיבה שטח מלא של הארון, ברוחב 90 ס"מ, ללא כל בעיה (דבר זה הצהיר עו"ד עיני, לאחר הפסקה ועריכת בירור טלפוני עם מומחים של מרשתו; ראה עמ' 4, שורות 28-26 לפרוטוקול של בית-משפט זה). רק לאחר בירור זה, בשלב האחרון של הדיון בפניי, הודיעה המשיבה כי אין טעם להזמין את המבקשת לתקן, שכן היא עצמה כבר תיקנה את הטעון תיקון, לאחר פסק הדין של בית-משפט קמא. היא סיפרה, כי נציג המבקשת בא לביתה לאחר פסק הדין, אך הם לא הגיעו לעמק השווה, ולכן הזמינה המשיבה נגר פרטי, אשר ביצע כבר את התיקון. היא סירבה לגלות לבית-משפט זה את עלות התיקון, והסתפקה בכך שציינה כי אותו נגר פרטי "עשה לה מחיר". אין לה גם קבלה מאותו נגר (עמ' 5, שורות 13-7 לפרוטוקול של בית-משפט זה). 8. ב"כ המבקשת, בסיכומים בעל פה בפניי, ביקש לקבל את הערעור בשל הטעות המשפטית של בית-משפט קמא, שלא איפשר למבקשת לבצע את התיקון (עמ' 4 לפרוטוקול של בית משפט זה). לחלופין, טען ב"כ המבקשת, עו"ד עיני, כי הסכום שחויבה מרשתו כפיצוי, הוא גבוה מאד, שכן החלק שבו מדובר, דהיינו: המדף עם ה"בטן", עולה עשרות ₪ בלבד, שכן כל היחידה עם הוויטרינה עולה 800 ₪, והיא חלק זעיר יחסית מכל ארונות המטבח, העולים כולם כ-15,000 ₪ (עמ' 5 לפרוטוקול הנ"ל). 9. מאידך גיסא, טענה המשיבה, כי נגרם לה נזק גדול של עגמת נפש, בזבוז ימי עבודה ולימודים (היא סטודנטית), וכלשונה: "הייתי מטורטרת והפסדתי לימודים לצורך הפרשה שלפנינו" (עמ' 5, שורות 29-28 לפרוטוקול של בית-משפט זה). 10. הגעתי למסקנה, כי מבחינה משפטית עקרונית, צודק עו"ד עיני ב"כ הנתבעת, המבקשת שבפנינו. אך, באופן מעשי, לא ניתן לפעול על-פי טענותיו המשפטיות, הכל כפי שיבואר לקמן. אציג את היחסים המשפטיים שבין הצדדים, כפי שהדבר עולה מן החוק, ואת השלכותיהם על הנסיבות שבפנינו. 11. חוק חוזה קבלנות, תשל"ד- 1974 (להלן - "החוק"), מגדיר חוזה קבלנות באופן הבא: "חוזה קבלנות הוא חוזה לעשיית מלאכה או למתן שירות בשכר כשהקבלן אינו עובדו של המזמין". אין מחלוקת, כי במקרה שלפנינו, המבקשת, גם על-פי שמה, היא בגדר "קבלן", כמשמעותו בחוק הנ"ל, שכן היא מייצרת מטבחים ומוכרת אותם לצרכנים. המשיבה היא הצרכן-המזמין, אשר התקשר עם המבקשת לקבלת המוצר. ראוי לציין, בהקשר זה, כי פרופ' אייל זמיר, בפרשנותו על החוק אומר את הדברים הבאים: "הוראותיו האופרטיביות של החוק הולמות במיוחד חוזים לביצוע מלאכות במיטלטלין (... וכן ייצור או הרכבה של מוצר חדש מחומרי הגלם של המזמין)" (א' זמיר חוק חוזי קבלנות, תשל"ד-1974 (ירושלים, תשנ"ה, בסדרה פרוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי ז"ל), סעיף 15, עמ' 46; להלן - "זמיר, קבלנות"). ובהמשך הוא מציין כי "הוראות החוק רומזות שחוזים לעשיית מלאכה במיטלטלין היו המודל שעמד לנגד עיני המנסחים" (שם, סעיף 24, עמ' 54). מכאן, שחוק זה חל על יחסי הצדדים שבפניי. ראיתי לנכון לציין כי מצאנו הגדרה זו של חוזה קבלנות - בשינויי נוסח מעטים - גם בסעיף 241 להצעת הקודקס האזרחי, חוק דיני ממונות (משרד המשפטים, ירושלים, תשס"ד; להלן - "הקודקס"), עמ' 54. וראה גם את דברי ההסבר לעיון הציבור (משרד המשפטים, ירושלים, תשס"ד; להלן - "דברי ההסבר"), עמ' 93. 12. סעיף 2 לאותו חוק מגדיר את חיובי הצדדים, והוא נובע מאליו מעצם תפקידם של הצדדים. וכך אומר הסעיף: "הקבלן חייב לעשות את המלאכה או לתת את השירות והמזמין חייב לשלם את השכר, הכל לפי המוסכם בין הצדדים". סעיף 2 של החוק אין בו חידוש ואינו מהווה תוספת משמעותית לסעיף 1 לאותו חוק, והוא רק "שב ומציין בלשון אופרטיבית את חיוביהם הראשיים של הקבלן והמזמין" (זמיר, קבלנות, סעיף 124, עמ' 215). סעיף 2 זה של חוק חוזה קבלנות, מצוי, בשינויי נוסח, בשני סעיפים של הקודקס: סעיף 243, המתייחס ליחסי הצדדים מנקודת מבטו של הקבלן; וסעיף 247, ככל שהדבר נוגע לנקודת מבטו של המזמין. וראה גם את דברי ההסבר, שם, בעמ' 93. אין חולק, כי המשיבה מילאה את המוטל עליה, בכך ששילמה למבקשת את הסכום המוסכם. המחלוקת היא, האם הקבלן (המבקשת) עשה את המוטל עליו וסיפק את המוצר ללא פגמים, ואם היו פגמים - האם פעל על-פי הדרך האמורה בחוק, כדי לתקנם. 13. סעיפים 3 ו-4 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974, דנים בשאלה, מה קורה כאשר המלאכה או השירות אינם בהתאם למוסכם, דבר המוגדר על-ידי המחוקק בסעיף 3(א) רישא במונח "פגם". הסדר הכרונולוגי של פעולות הצדדים, וזכיותיהם וחובותיהם, מפורטים בסעיף 3, ולאחריו בסעיף 4 לחוק זה. 14. וכך אומר סעיף 3 לחוק (שכותרת השוליים שלו היא: "פגם"): "(א) לא היו המלאכה או השירות בהתאם למוסכם (להלן - פגם), על המזמין להודיע לקבלן על הפגם זמן סביר לאחר שגילה אותו או שהיה עליו לגלותו, ואם הפגם ניתן לתיקון - לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקנו. (ב) אין המזמין זכאי להסתמך על הפגם - (1) אם לא קיים את המוטל עליו לפי ס"ק (א) זולת אם ידע הקבלן על הפגם; (2) אם בא הפגם מסיבה שהמזמין אחראי לה". בקודקס יש הוראה דומה, בסעיף 256, המפנה גם לסעיף 222 לקודקס, וזאת כדי ליצור זהות בין הנטלים בדיני המכר ובדיני הקבלנות. וראה את דברי ההסבר, שם, בעמ' 97. 15. וזה לשונו של סעיף 4 לחוק, שכותרת השוליים שלו היא "תרופות בשל פגם": ”(א) לא תיקן הקבלן את הפגם תוך זמן סביר שהמזמין עשה כאמור בסעיף 3(א), רשאי המזמין - (1) לתקן את הפגם ולדרוש מהקבלן החזר הוצאותיו הסבירות; (2) לנכות מן השכר, כל עוד לא תוקן הפגם, את הסכום שבו פחת שווי המלאכה או השירות עקב הפגם לעומת השכר לפי המוסכם. (ב) פגם שתיקונו דחוף עד שאין לדרוש מן המזמין שימתין לתיקונו בידי הקבלן, רשאי המזמין לתקנו כאמור בסעיף קטן (א)(1) גם בלי שעשה כאמור בסעיף 3(א). (ג) לא ניתן הפגם לתיקון, זכאי המזמין לניכוי מן השכר כאמור בסעיף קטן א(2)." הוראותיו של סעיף זה הוכנסו, בחלקם, בסעיף 257 של הקודקס. הסעיף שם קצר ותמציתי, כי לדעת מנסחי הקודקס אין צורך בחקיקת הוראות סעיף 4(א)(1) לחוק חוזה קבלנות (בו נעסוק להלן בפיסקאות 27-26). הנימוק לכך מופיע בדברי ההסבר (שם, בעמ' 98-97): "סעיף 4(א)(1) לחוק הקיים, המתיר למזמין לתקן את הפגם ולדרוש מהקבלן החזרת הוצאותיו, הושמט, בהיותו מיותר. המזמין הינו בעל הנכס והוא יכול לתקן בעצמו את הפגם. החזר ההוצאות הסבירות אשר הוצעו לצורך כך מוסדרות באמצעות עקרונות עשיית עושר ולא במשפט". השאלה האם יש צורך בניסוחים של הוראות חוק ספציפיות במסגרת דיני ממונות, או ניתן להסתפק בעקרונות הכלליים של דיני עשיית עושר ולא במשפט, חורגת מדיונינו, ומחייבת עיון נפרד, שזה לא מקומו. 16. פרופ' א' זמיר רואה בסעיף 3 לחוק חוזה קבלנות, קביעת נטלים על המזמין, אשר לאחר קיומם יוצרים חובות, אשר על הקבלן לבצען. נעיין בדבריו. 17. הנטל הראשון המוטל על המזמין הוא להודיע לקבלן על הפגם, זמן סביר לאחר שגילה אותו, כאמור בסעיף 3(א) רישא לחוק (זמיר, קבלנות, סעיף 301 ואילך, עמ' 488 ואילך). נטל זה חל גם בדיני החוזים האחרים, כמו בסוגית אי התאמה של מימכר (ראה: זמיר, שם, בעמ' 489, וכן בהערה 188 שם, תוך הפנייה לספרו על חוק המכר. וכבר הערתי לעיל (פיסקה 14 סיפא), כי מנסחי הקודקס ראו אף הם צורך ליצור זהות בסוגיה זו בין דיני המכר לדיני הקבלנות, כאשר, מבחינה ניסוחית, מפנה הקודקס בפרק העוסק בחוזה קבלנות, לאותה סוגיה בדיני המכר (סעיף 222 לקודקס). בנקודה זו של חובת המזמין להודיע לקבלן על הפגם - לא היתה כל מחלוקת בין הצדדים. המשיבה פנתה לקבלן זמן סביר לאחר שגילתה את הפגמים (נספח ד לכתב התביעה). המבקשת מאשרת את הדברים, ומציינת כי אכן תיקנה את הליקויים לאחר קבלת ההודעה של המשיבה, פרט לתיקון של המדף וביצוע ה"קושרת", אשר נותרו סלע המחלוקת היחיד שבין הצדדים. 18. הנטל השני אשר הוטל, על פי החוק, על כתפי המזמין, ככל שמדובר בפגם, הוא "לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקנו" , כאמור בסעיף 3(א) סיפא לחוק. וכך מסביר א' זמיר את ההצדקה לנטל זה (זמיר, קבלנות, סעיף 310, עמ' 501): "בדרך כלל , תיקון פגם שנפל במלאכה בידי הקבלן שביצע אותה יהיה הפיתרון היעיל ביותר. בניגוד למוכר, למשל, שאיננו בהכרח יצרן הממכר, קבלן המבצע את המלאכה מצויד ברגיל בכלים, בחומרים ובמיומנות הדרושים לתיקון פגמים המתגלים בה, או לביצועה (כולה או מקצתה) מחדש. לא זו בלבד שהקבלן מסוגל לתקן את הפגם, אלא שעל-פי-רוב הוא יוכל לעשות זאת בעלות נמוכה יותר מבעלי-מקצוע אחרים באותו תחום, משום שהוא מכיר את המלאכה שביצע, משום שבידיו יהיו החלפים המתאימים ומשום שלעיתים הוא טרם פינה את ציודו מהמקום שבו נעשתה המלאכה. לעיתים יהנה הקבלן גם מהיתרון שבביצוע מרוכז של תיקונים רבים, אשר יהיה זול יותר מאשר ביצוע כל תיקון בנפרד בידי קבלן אחר. מאחר שקבלנים גובים ברגיל שכר גבוה יותר מעלויותיהם (הרווח שלהם מביצוע המלאכה), בדרך כלל ישתלם לקבלן לבצע את התיקון בעצמו, ולא לשאת במימון התיקון בידי קבלן אחר, אשר יכלול מרכיב נוסף של רווחי אותו קבלן". רוב השיקולים שהוזכרו בספר הנ"ל, כוחם יפה גם למקרה שלפנינו, בו המבקשת היא בעל המלאכה הבקיא בייצור המטבחים, בידה החלפים המתאימים והיא יכולה לבצע את התיקון, כולל החלפת המדף והתקנת ה"קושרת" במחיר זול יותר מכל נגר אחר. ובהמשך, מסביר פרופ' זמיר מדוע תיקון הפגם על ידי הקבלן הוא הדרך הנכונה גם מנקודת מבטו של המזמין (שם, בעמ' 502-501): "בדרך כלל, תיקון הפגם בידי הקבלן יהיה הפיתרון המועדף גם מבחינת המזמין, משום שזה עשוי להיות פיתרון מהיר ופשוט יותר מאשר ניסיון לתבוע פיצויים או ניכוי מהשכר. אומנם, אם טרם שילם את מלוא השכר, יוכל המזמין לקזז את דמי הפיצויים או הניכוי. אולם, במערכת היחסים הנרקמת ברגיל בין צדדים לחוזה קבלנות, אשר עשוי להיות מורכב וממושך למדי, לקיזוז כזה יש עלות עקיפה ניכרת. בעוד שדרישה לביצוע תיקונים תיתפס במקרים רבים כדרישה לגיטימית, שאיננה פוגמת ביחסים בין הצדדים, הרי הפחתת שכרו של הקבלן תיצור עוינות ויריבות ביניהם. תיקון ליקויים במלאכה, במהלכה ולאחריה, עשוי להיתפס כחלק מהמטלות הרגילות של הקבלן בחוזים שתוכנם ממילא נתון להתאמות ושינויים. לעומת זאת, הפחתת השכר עלולה להיתפס כנקיטת סנקציות נגד הקבלן. שיקול אחרון זה איננו בעל נפקות במישור המשפטי הפורמלי, אולם במציאות יהיה לו משקל רב בשיקולי המזמין". אך התמונה אינה מלאה ושלמה, אם לא נביא גם נימוקי נגד, אותם פורס פרופ' א' זמיר במחקרו הנ"ל (שם, בעמ' 503-502): ”כנגד השיקולים ההופכים את תיקון המלאכה או השירות בידי הקבלן לתרופה ראשונית בשל פגם, יש להצביע על מקרים שבהם תרופה זו איננה פתרון כה מוצלח, או אף איננה פתרון אפשרי. שניים מהמקרים נזכרים בחוק עצמו: פגם שאינו ניתן לתיקון (סעיף 3(א)), ופגם שתיקונו כה דחוף עד שאין לדרוש מן המזמין שימתין לתיקונו בידי הקבלן (סעיף 4(ב)). מקרה שאינו נזכר בחוק , לפחות לא במפורש, הוא תיקון הכרוך באי נוחות והכבדה יתרה למזמין. מקרה אחר שאינו נזכר בחוק הוא זה שבו איבד המזמין את אמונו במיומנותו או באמינותו של הקבלן, או הסתכסך עמו מסיבה אחרת, עד כדי כך שקשה לצפות ממנו שיאפשר לקבלן לתקן את הפגמים במלאכה או בשירות. לבסוף, דומה שאין טעם רב לדרוש מן המזמין לאפשר לקבלן לתקן את הפגם, אם האחרון מודיע על סירובו לעשות כן". להלן נבחן שיקולים אלה ותחולתם על הנסיבות שלפנינו, אך קודם לכן נבדוק כיצד יש לנהוג במקרה שבו חלה חובת תיקון על הקבלן. 19. כיצד יבוצע התיקון? פרופ' א' זמיר, מפרט את האפשרויות השונות, מבחינה עיונית. לאחר שנביא את דבריו, ניישם אותם על המקרה שבפנינו. וכך הוא אומר (זמיר, קבלנות, סעיף 312, עמ' 505): ”תיקון הפגם נזכר בסעיף 3 (נטל המזמין לאפשר תיקון בידי הקבלן) ובסעיף 4 (תיקון עצמי של הפגם בידי המזמין), אך באף אחת מההוראות לא נאמר דבר על אופן התיקון. לביטוי תיקון תיתכנה שתי משמעויות (לפחות): לפי משמעות אחת מדובר בכל פעולה המובילה לסילוק הפגם במלאכה (לרבות על-ידי החלפה של תוצר המלאכה או עשיית המלאכה מחדש), ואילו לפי המשמעות האחרת תיקון האובייקט מנוגד להחלפתו. נראה לנו, שבהקשר הנדון יש להבין את הביטוי במשמעות הרחבה יותר, כלומר, כעשוי לכלול גם סילוק הפגם בדרך של ביצוע המלאכה מחדש. משמע, שעקרונית יכול תיקון הפגם להיעשות לא רק בתיקון של תוצר המלאכה אלא גם בהשלמת פעולות שהיה על הקבלן לעשותן (למשל, סילוק פסולת מאתר השיפוצים) בביצוע מחודש של המלאכה כולה, בהחלפת התוצר או חלק ממנו, בסילוק כמות יתירה, וכדומה". במקרה שלפנינו, הצעת הקבלן (המבקשת), לביצוע התיקון בדרך של החלפת המדף עם ה"בטן", והוספת ה"קושרת", נכנסת לתוך ד' האמות של התיקון, לפי פרשנותו הרחבה הנ"ל של פרופ' זמיר. 20. מה יהיה הדין, כאשר הצדדים חלוקים ביחס לדרכי התיקון? על כך משיב פרופ' א' זמיר (שם, בעמ' 506-505): "בין המזמין לקבלן עלולה להתעורר מחלוקת לגבי אופן התיקון. למשל, המזמין עשוי להיות מעוניין בביצוע המלאכה כולה מחדש (בתוספת פיצויים על הנזק שהדבר גורם לו, [וכך דרשה התובעת בתביעתה המקורית; ראה פיסקה 3 רישא לעיל - מ.ד.] או תוך ויתור עליהם), בעוד הקבלן מעדיף לתקן את הליקויים במלאכה שבוצעה [כטענת המבקשת שלפנינו - מ.ד.]. הזכאי אחד הצדדים לכפות על רעהו את דרך התיקון של הפגם? דומה שהתשובה לשאלה זו צריכה להיגזר מדיני האכיפה. כפי שנראה בהמשך, דיני האכיפה במשפטנו אינם מעניקים לנפגע או למפר זכות לקבוע את אופן הסילוק של הפגם, אלא הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, בהתחשב במכלול הנסיבות. דומה שאין הצדקה להעניק לקבלן או למזמין כוח חזק יותר להכתיב את אופן התיקון כאשר מדובר בנטל לאפשר תיקון לפי סעיף 3, מאשר ניתן להם במסגרת תרופת האכיפה. אכן, תרופת האכיפה ניתנת במסגרת הליך שיפוטי, ואילו ההזדמנות לתקן לפי סעיף 3 אמורה להינתן כדי למנוע התעמתות משפטית. לכן, בענייננו התשובה הפרוצסואלית - בית-המשפט ישקול ויחליט - איננה מתאימה. אולם, גם בענייננו מתאים העיקרון שלאיש מהצדדים אין זכות מוחלטת לדרוש תיקון בדרך כזו או אחרת, אלא הדבר תלוי במכלול נסיבות העניין. נסיבות אלה כוללות את סיכוייה של כל אחת מהדרכים להביא לתיקון מלא ככל האפשר של הפגם, ההכבדה שכל אחת מהדרכים תגרום למזמין, העלות של כל דרך מבחינת הקבלן וכדומה. מבחינה מעשית, אם בדיעבד יימצא שסירוב המזמין לאפשר תיקון בדרך שבחר הקבלן לא היה סביר, הרי שיראוהו כמי שלא נתן הזדמנות נאותה לתיקון הפגם, ואז הוא לא יוכל להסתמך על קיומו (אלא אם כן יתקיים אחד החריגים לתחולת הנטל הנדון...). לעומת זאת, אם יימצא שעמידת הקבלן על סילוק הפגם בדרך פלונית לא היתה סבירה, יראוהו כמי שלא תיקן את הפגם למרות שניתנה לו הזדמנות נאותה לעשות כן, ולרשות המזמין תעמודנה כל התרופות בשל הפרת חוזה לפי סעיף 4 לחוק ולפי חוק התרופות. ניתן להניח, שברוב המקרים יפעלו שני הצדדים בסבירות, בין היתר משום שהאפשרות של התדיינות משפטית לא תמשוך איש מהם. עוד ניתן לשער, שבמקרים רבים מאוד ייאלץ המזמין להסתפק בתיקון הליקויים בתוצר המלאכה, משום שעמידה על ביצוע המלאכה מחדש לא תהיה סבירה; ובמידה ותיוותר אי-התאמה בין המלאכה המתוקנת למלאכה שעליה הוסכם, הוא יהיה זכאי בשל כך לניכוי מהשכר ולפיצויים (ובלבד שלא יזכה בסעד כפול בשל אותה פגיעה)." 21. אם נאמץ דברים אלה של פרופ' זמיר - ולעניות דעתי זה פירושו הנכון של החוק - מוטלת על בית המשפט עתה לבדוק את מידת הסבירות של הקבלן לעומת המזמין, בשלב הראשון שבו הציע המבקשת למשיבה כי המדף יוחלף על ידה, והיא תתקין את ה"קושרת". 22. המבקשת הודתה בפגם של ה"בטן" של המדף, הנמצא בחלק העליון של המטבח שבו יש וויטרינה. טענת המבקשת היא, שלא ניתנה לה, כקבלן, ההזדמנות לתקן את הפגם, שהוא ה"בטן" של המדף, על-ידי החלפתו והתקנת "קושרת". לטענת המבקשת, התנגדות התובעת (המשיבה) לאותו תיקון, לא היתה מוצדקת, שכן אין בהזמנה כל התייחסות ל"קושרת" או למחיצה פנימית. לכן, לטענת המבקשת, אין כל מניעה כי היא - במסגרת התיקון - תציב "קושרת" ומחיצה פנימית במדף. לכאורה, על פי טענות אלה, נהגה המבקשת (הקבלן) בסבירות ככל שהדבר נוגע להצעתה לסילוק הפגם. 23. בפני בית-משפט קמא, טענה המשיבה, כי החלופה היחידה שהוצעה לה על ידי המבקשת לתיקון ה"קושרת", היתה בצורת הצבת מחיצה באמצע המדף. בעניין זה, יש מן הצדק בטענת המשיבה, שאם זה היה התיקון האפשרי היחיד, אין היא מוכנה לקבל מדף חצוי, אף שבתוכנית של הארונות - אשר על פיה נכרת החוזה בין הצדדים - לא מופיע דבר (כי התוכנית היא תיאור חיצוני ולא פנימי של הארונות). ברם, בפניי הוכח כי ניתן לבצע "קושרת" בגב המדף, מבלי להתקין מחיצה שתמנע שימוש בכל 90 הס"מ של המדף. מקובלת עלי טענת עו"ד עיני, ב"כ המבקשת, כי דברים אלה גם היו ידועים לנציג הנתבעת בבית-משפט קמא, והוא אף העיד כי ה"קושרת" היא עמוד של 3 ס"מ (עמ' 1, שורה 14 לפרוטוקול של בית-משפט קמא), ולא אמר כי מדובר במחיצה לכל עומק המדף. 24. מסקנתי בנקודה זו היא, כי אילו היה ברור לבית-משפט קמא, כפי שהיום המצב ברור, כי ניתן לבצע את ה"קושרת" מבלי לחצות את המדף, מן הראוי היה כי בית-משפט קמא היה נעתר לבקשת המבקשת, והיה מאפשר למבקשת לבצע את התיקון האמור בארונות שבביתה של המשיבה. אילו כך היה פוסק בית המשפט לתביעות קטנות, היתה זו פסיקה נכונה וצודקת, שכן טענת המבקשת בדבר התיקון היא סבירה, לעומת העדר הסבירות של המשיבה. מכאן, שעל פי מבחן הסבירות, שהוצע על ידי פרופ' א' זמיר, כדי להכריע במחלוקת בין הקבלן לבין המזמין לגבי דרכי התיקון (ראה פיסקה 20 לעיל), הכף מכריעה לטובת המבקשת, על פי הנתונים האמורים בדבר אפשרות התקנת ה"קושרת", ללא מחיצה לכל רוחב הארון. 25. ברם, כיום, לאחר שהמשיבה כבר ביצעה את התיקון בעצמה (באמצעות נגר פרטי), לא ניתן, ברמה המעשית, לממש את זכות הקבלן לבצע את התיקון. בעניין זה קובעת הוראת סעיף 3(ב) לחוק, כפי שצוטט לעיל (פיסקה 14), כי אם המזמין לא איפשר לקבלן לתקן את התיקון, לא יהיה זכאי המזמין להסתמך על הפגם. 26. המשיבה יכולה לטעון (היא לא היתה מיוצגת על-ידי עו"ד, ולכן טענותיה המשפטיות מוצגות בפסק-דין זה על-ידי), כי מאחר והקבלן לא תיקן את הפגם תוך זמן סביר, חלות הוראות סעיף 4(א)(1) לחוק הנ"ל, הקובעות כי במקרה זה "רשאי המזמין לתקן את הפגם ולדרוש מהקבלן החזרת הוצאותיו הסבירות". במקרה שלפנינו, טענת המשיבה חזקה יותר, שכן היא פעלה לאחר פסק הדין של בית-משפט קמא, מבלי שהמבקשת הגישה בקשה לעיכוב ביצוע, ולכן אין לייחס לה כל חוסר תום-לב, כנטען על-ידי המבקשת. 27. על כל פנים, גם אם הייתי מפעיל את הוראות סעיף 4(א)(1) לחוק, והייתי קובע כי המשיבה זכאית לקבל מאת המבקשת את הוצאות תיקון הפגם, אין לי את הנתונים לפסוק לזכותה של המשיבה את הסכום של עלות הוצאות התיקון שביצעה המשיבה באמצעות נגר פרטי, כי היא סירבה למסור לבית המשפט כמה עלה תיקון זה, ואף לא היתה לה קבלה מאותו נגר (ראה פיסקה 7 סיפא לעיל). אם המשיבה היתה רוצה להתבסס על סעיף 4(א)(1) לחוק, ולדרוש מהמזמין את ההוצאות הסבירות של תיקון הפגם, עליה היה להוכיח הוצאות אלה. במסגרת הפרשנות של פרופ' זמיר, המונח, "החזרת הוצאותיו הסבירות" של המזמין (שהוא המונח המוזכר בסעיף 4(א)(1) לחוק חוזה קבלנות), "עשויות לכלול... שכר ששולם לקבלן אחר" (זמיר, קבלנות, סעיף 327, עמ' 529). במסגרת החזרת ההוצאות הנ"ל, נכלל גם פריט נזק שהזכירה המשיבה , והוא, כלשון פרופ' זמיר: "אם, למשל, המזמין נאלץ להעדר מעבודתו הרגילה עקב התעסקותו בתיקון הפגם, ניתן לראות גם בכך הוצאה סבירה שבה היה התיקון כרוך" (שם, שם). לכך נתייחס בסיום פסק הדין. 28. המשיבה העלתה טענה נוספת בתגובה לבקשת רשות הערעור (סעיפים 12-11), והיא, כי המבקשת היתה צריכה לבצע את התיקונים תוך פרק זמן סביר, כאמור בסעיף 4(א) לחוק חוזה קבלנות, ומשלא עשתה כן - רשאית היא, המשיבה, לבצע את התיקון. לאור מסקנתי העובדתית, כי ניתן היה לבצע את תיקון ה"קושרת" מבלי לחצות את המדף, ותיקון זה הציעה המבקשת למשיבה, במועד הסביר, לא ניתן לומר כי המבקשת לא תיקנה את הפגם תוך זמן סביר. לכן, אין לקבל את טענת המשיבה בנקודה זו. 29. כפי שראינו לעיל, חוק חוזה הקבלנות יצר מערכת של זכויות וחובות של הקבלן והמזמין, כאשר התגלה הפגם. המחוקק, בחוק חוזה קבלנות, קבע מערכת זכויות וחובות מאוזנות בין המזמין לבין הקבלן. כפי שלצרכן (המזמין) יש זכות לקבל מוצר תקין, באיכות גבוהה וללא פגמים, כך הקנה המחוקק למספק המוצר או ליצרן (בלשון החוק - לקבלן), מספר זכויות. זכות הקבלן לתיקון, בעיני, היא זכות שיש לכבדה, בין אם מקורה בחוק (ועל פי הרציונאל שפותח על ידי פרופ' א' זמיר, כמצוטט לעיל בפיסקה 18 לעיל), כמו במקרה שלפנינו, ובין אם מקורה בחוזה השירות או חוזה הספקת המוצר, כפי שקבעתי לאחרונה (ראה: בר"ע 520/04 י.ש.מ. (חסון) סוכנויות שווק והפצה בע"מ נ' גרומי כהן אלי, פיסקה 17 לפסק הדין, שניתן ביום כ"ז סיון תשס"ה (4.7.05); פורסם באתר "נבו"): "המשיב אינו יכול לעשות דין לעצמו ולומר כי הוא דורש פיצוי על פני מוצר חליף, כאשר בתעודת האחריות ניתנת זכות למוכר להחליף את המוצר הפגום. לבטח, לפחות לפי דעתי, לא ייתכן כי משיב כזה עוד ייצא ברווח כספי, עקב החלטתו זו לפעול בניגוד למערכת החוזית בינו לבין המבקשות"). כבר הצבענו על כך כי יש קווי דמיון בין דיני הקבלנות לדיני המכר, ככל שהדבר נוגע להזדמנות של המוכר או הקבלן, לתקן את הטעון תיקון או להחליף את הממכר, והדבר בא לידי ביטוי גם בקודקס (ראה פיסקאות 15 סיפא ו-17 לעיל). 30. במקרה שלפנינו, נוצר מצב מיוחד עקב פסק-דינו של בית-משפט קמא. הגעתי למסקנה, כי בית-משפט קמא טעה בפרשנותו של דברי נציג המבקשת בדבר התיקון, וכן בדבר המשקל המשפטי שיש לתת לזכות המבקשת לתקן את הפגם. אילו היה פוסק בית המשפט לתביעות קטנות, על-פי הנתון העובדתי הנכון ועל-פי הזכות של המבקשת מכוח סעיף 3 לחוק חוזה קבלנות הנ"ל, התוצאה היתה כי המבקשת היתה מחליפה את המדף עם ה"בטן" למדף חדש, ומתקינה "קושרת" בגב הארון, ללא מחיצה, וכך היה הנושא בא על תיקונו (כפוף לפיצוי על עגמת הנפש). אך, מאחר ובית המשפט לתביעות קטנות פסק אחרת, והמשיבה כבר ביצעה את ההחלפה והתיקון על-ידי נגר אחר, לא ניתן היום להחזיר את הגלגל אחורנית ולאפשר למבקשת לתקן את הטעון תיקון. לא ניתן גם למצוא פגם בהתנהגות המשיבה, שפעלה על-פי פסק הדין. 31. התוצאה, ככל שהדבר נוגע לטענתו המרכזית של עו"ד עיני בערעור, היא, כי, בעיקרון, צודקת המבקשת, אך כיום לא ניתן לממש את זכותה לבצע את התיקון. אי-הגשת בקשה מצידה של המבקשת לעיכוב הביצוע, של פסק דינו של בית משפט קמא מנעה, בפועל, כיום, את מימוש הזכות האמורה, ועל-כן אין לה להלין אלא על עצמה בלבד. 32. טענתו השנייה של עו"ד עיני, ביחס לגובה הפיצוי, מצדיקה התערבות בפסק-דינו של בית-משפט קמא. אומנם אין זה מקובל כי ערכאה ערעורית תתערב בקביעת סכומי פיצויים כלליים שנפסקו על-ידי הערכאה הדיונית, אך אם יש חריג בסכום שנפסק, ובמיוחד כאשר המוצר נשאר בידי הצרכן, סבור אני כי בית המשפט לערעורים רשאי - ולעתים אף חייב - להתערב כאשר בית-משפט קמא קובע סכומים ללא כל פרופורציה לערך המוצר (ראה גם מה שכתבתי בבר"ע 520/02 הנ"ל, בפיסקאות 23-22). 32. לאחר ששמעתי את הנתונים מפי עו"ד עיני, כי מדובר במדף שערכו כ-1% מסך כל ההזמנה שהייתה כ-15,000 ₪ (ועל כך לא חלקה המשיבה), ובהביאי בחשבון את כל טענות המשיבה בדבר עוגמת הנפש ויתר ההטרדות, ההתכתבויות ואי הנחת שנגרמה לה, ומאידך גיסא, את סירובה של המשיבה לגלות לבית המשפט כמה עלה התיקון בפועל על-ידי נגר פרטי, החלטתי להעמיד את הפיצוי לזכות המשיבה על סך כולל של 1,000 ₪. 33. התוצאה היא זו: א. הערעור מתקבל בחלקו, במובן זה שהסכום שבו מחויבת המבקשת לשלם למשיבה יהיה 1,000 ₪ במקום 4,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מן היום שנקבע בפסק הדין של בית-משפט קמא ועד לתשלום בפועל. ב. בהליך זה, ישא כל צד בהוצאותיו. ג. הגזברות תחזיר למבקשת את העירבון ששילמה, על פירותיו. הצ'ק יישלח לעו"ד עיני. פיצוייםרהיטים (תביעות)