סכסוך בין לקוח לבין ספק

להלן פסק דין בנושא סכסוך בין לקוח לבין ספק:

פסק דין

1.     בסכסוך שבין ספק-לקוח הוגשו שתי תביעות שאוחדו לדיון יחדיו.
התביעה הראשונה (בת.א. 3563/03) הוגשה על ידי הספק (להלן: "נגב") נגד לקוחו (להלן: "אופיום") בגין שיקים שהוא אוחז והתביעה השניה (בת.א. 1636/05) הוגשה על ידי הלקוח לפיצוי בגין נזק שנגרם לו כתוצאה ממחדלי הספק, כמו בגין אי התאמה, עיכובי אספקה ופגמים במוצר.
בתביעה זו גם הוגשה הודעת צד ג' כנגד ספקית המשנה - היבואנית (להלן: "רוחמה") וזו שלחה הודעת צד ד' כנגד הספק.

רקע

2.     ביום 9.4.00 הזמינה אופיום מוצרי אבן שונים מנגב תמורת סך של 74,084 ₪ שבגינו מסרה הראשונה 3 שיקים. אופיום עסקה אותה עת בבנייתו של בנין ברחוב אחווה 6 נווה צדק בתל אביב (להלן: "אתר הבניה") כקבלן מבצע עבור היזם דר רוד חברה לבנין בע"מ (להלן: "היזם") ומוצרי הבניה נועדו לאתר זה.

אין חולק כי נציג אופיום התעניין ברכישת הסחורה עובר למועד ביצוע ההזמנה וביקש עוד קודם לכן לברר פרטים ומועדי האספקה. כך אין חולק, כי לא היתה זו עסקה ראשונה בין הצדדים ובחודש דצמבר 99 ,ביצעה אופיום הזמנה של כלים סניטריים מנגב בגין פרוייקט אחר.

3.     המחלוקת הבסיסית נוגעת לענין פרטי ההזמנה לאתר הבניה הנ"ל ועל כן יצוטטו אלה כפי שהופיעו במסמך (הזמנה מס' 56003087) כדלקמן:
     
"מצפה צהוב בהיר נסור 40/40 עובי 2 ס"מ
מצפה צהוב בהיר נסור 40/40 עובי 2 ס"מ מותז חול
     ספי חלון 8/20/100 מותז חול
     קופינג עליון 8/28/50 מותז חול
מצפה צהוב בהיר 10/10 מלוטש מבריק"

לטענת אופיום הזמינה מנגב אבן מסוג מסוים בהתאם לדרישת היזם, קרי; אבן הנחצבת במצפה רמון, אולם תחת זאת סופקה לה, אבן מסוג שונה הנחצבת ומיובאת מירדן ושלא התאימה לצרכיה.

לטענת נגב לא צוין ע"י אופיום, במעמד ההזמנה, כי היא מבקשת לקבל אבן מסוג מצפה רמון צהוב שנחצבה במצפה רמון. כל שצוין הוא כנקוב בהזמנה ועל כן פנה נציג נגב לרוחמה וביקש לברר אם ניתן יהיה לספק את האבן במועד המבוקש.

     יתרה מזו, אופיום ידעה או היה עליה לדעת כי האבן תגיע מירדן.

4.     גם הנסיבות העובדתיות, עובר לביצוע ההזמנה, שנויות במחלוקת.      
לטענת אופיום היה נציגה במשרדי נגב ,מספר ימים לפני ביצוע ההזמנה ונוהל מו"מ בין היתר, לגבי מועד האספקה הראשוני ליום 16.4.00 , שהיה בר חשיבות מירבית ותנאי יסודי בהסכם. ביום 9.4.00 קיבל הודעה טלפונית, מנציג נגב כי תוכל לעמוד בלוח הזמנים הנ"ל ועל כן הגיע למשרד לביצוע ההזמנה.
נגב טענה מנגד, כי המפגש של הצדדים במשרדי נגב בר"ג, עובר לביצוע ההזמנה היה ביום 8.4.00 שאז דובר רק בענין מועדי האספקה. לאחר שנעשה על ידה בירור עם רוחמה, הודיעה נגב לאופיום כי תוכל לספק את האבן וזו זומנה למשרדי נגב ביום 9.4.00 בשעות הערב. במעמד זה הוסבר ע"י נגב כי לא ניתן להתחייב למועד אספקה מסוים, הגם שהבטיחה לעשות ככל שיכולה לספק את האבן בהקדם ולכך נתנה אופיום את הסכמתה.

גירסת רוחמה שונה ולטענתה כבר בחודש מרץ 00, התענינו נציגי נגב לגבי אספקת אבן מסוג מצפה בגוון צהוב בהיר בגודל 40/40 , אז הוסבר על ידה כי תוכל לעמוד באספקה של שבועיים עד חודש מרגע ההזמנה. רק ב- 10.4.00 פנתה אליה נגב בהזמנה ספציפית אותה העבירה לספק הירדני.

5.     אין חולק כי מועדי האספקה חולקו לשניים, אולם הצדדים חלוקים בשאלת המועדים המוסכמים.
לטענת נגב; מועד האספקה הראשון נקבע לשבוע המתחיל ב16.4.00 ולא ליום 16.4.00 כטענת אופיום.ואילו המועד השני נותר לתאום מוסכם, על פי דרישות אופיום. לטענת האחרונה, המועד השני הוגבל עד לחודש לאחר המועד הראשון, קרי; עד ליום 9.5.00.

6.     מיד לאחר ביצוע ההזמנה הנ"ל והסיכום אליו הגיעו נגב ואופיום ,העבירה נגב לרוחמה הזמנת ספק מצידה ( מס' 18001530 ) . הזמנה זו תאמה את הזמנת אופיום.
רוחמה הנפיקה הזמנת ספק מצידה (מס' 2463) מיום 10.4.00 ובה צוינה הזמנה של אבן בשם מלטה צהוב. לכשקיבל מנהל הרכש אצל נגב את ההזמנה הנ"ל, פנה אל רוחמה וביקש לקבל הבהרה. לטענת נגב הוסבר לנציגה ע"י רוחמה, כי תסופק אבן מהסוג המוזמן אלא שמסיבות מסחריות ניתן לאבן ע"י רוחמה ,כינוי בשם "מלטה צהוב" .

7.     משלא סופקה הסחורה עד ליום -17.4.00 ,נשלח ע"י אופיום מכתב בדבר ביטול ההזמנה.
הודעת הביטול לא מומשה לאחר ניהול שיחה בין הצדדים, שהסכימו להמשך ההתקשרות ביניהם.
ביום 18.4.00 בשעות הערב , סופק משלוח ראשון של סחורה בכמות של 100 מ"ר לאופיום, באתר הבניה. יתרת הסחורה סופקה (עפ"י תעודות משלוח שהוצגו ע"י נגב) במועדים שונים כמו 21.5.00, 18.5.00, 27.5.00, 4.5.00.

מידת קיום המוסכם ומסירת כל הסחורה, שנויים במחלוקת.

לטענת נגב , גם יתרת הסחורה סופקה לאתר הבניה, אולם הואיל ובעת אספקת המשלוח השני (בתחילת מאי) ,שבוצע לאחר תאום מראש, לא נמצאה באתר מלגזה שתפרוק את הסחורה ,הועבר חלק מהסחורה למחסני נגב ומשיכת היתרה בוצעה ממחסני נגב מעת לעת, לפי דרישות אופיום טלפונית, כשפריקת הסחורה היתה נעשית בסמוך לאתר הבניה.

8.     אין חולק כי הסחורה לא נבדקה במעמד האספקה וכי אופיום החלה ברצוף טרם מסירת הודעה על אי התאמתה לדרישותיה.
לטענת אופיום, ביקור של נציג היזם לצורך בדיקת דוגמת ריצוף בפסח נדחה עקב האיחור באספקה ועל כן הגיע בסוף חודש אפריל לביקור, שאז ראה כבר את האבן מרוצפת בדירת הגג. רק לאחר שהגיע אדריכל מטעם היזם ביום 17.5.00 ,וזאת לאחר שחלק מהסחורה הותקן בחלקו (לרבות הספים) נודע לה מפיו, כי האבן אינה מסוג מצפה רמון צהוב בהיר, כפי שהוזמן ולכן פסל את האבן שכבר רוצפה בשטח של 40 מ"ר.

בבדיקת היזם בעצמו, התברר לו ודאית כי האבן אינה מהסוג המוזמן . בפנייתו לסניף נגב בנמל ת"א, התברר כי האבן יובאה מירדן ולא ממצפה רמון. מפגש נוסף נועד בין הצדדים בנוכחות היזם, בסניף ר"ג של נגב לצורך בדיקת הענין , או אז אישר נציגה של נגב כי האבן אינה מסוג מצפה צהוב, כי אם אבן שיובאה מירדן.
תרחיש הארועים כמתואר ע"י אופיום מלמד לטענת נגב ,כי הראשונה עשתה שימוש בסחורה שסופקה, מבלי שטרחה לבדוק אותה ועל כן לטענתה, ככל שנגרמו נזקים כתוצאה מסחורה שאינה תואמת או בגין פגמים שהתגלו בה, הרי שהאחריות מוטלת עליה.

9.     אין חולק כי אופיום מסרה הודעה על אי ההתאמה במכתב מיום 28.5.00 .
לטענת נגב ורוחמה ההודעה נמסרה באיחור ובניגוד לחובת אופיום על פי חוק המכר.

10.     לאחר קבלת המכתב ,ביקרו באתר הבניה נציגי נגב ורוחמה בסוף מאי 00.
אין חולק כי בעקבות ביקור זה, שבו נמצאה אבן פגומה, הוחזרה סחורה כנ"ל לנגב שזיכתה את אופיום בסך של 4669.35 ₪.
הצדדים חלוקים לגבי שיעור כמות האבן הפגומה ובעוד שלטענת נגב נמצאו 37 מ"ר של אבן פגומה שהוחזרו ולאורה בוצע הזיכוי, טענה אופיום כי משאית של נגב פינתה מהאתר סחורה בשווי של 10,000 ₪, שסופקה בזמנו ע"י נגב וטרם הותקנה באתר אך למרות זאת לא זוכתה אופיום ע"י נגב, בגין כל האבן שהוחזרה וההפרש עולה על סך של 5,000 ₪.

11.     עוד במעמד ביצוע ההזמנה, נמסרו לנגב ע"י אופיום שלשה שיקים על סך של 25,000 ₪ כל אחד.
השיק הראשון נפרע, השני שנמשך ליום 20.5.00 והשלישי שנמשך ליום 20.6.00 ,חוללו.
לפיכך, הגישה נגב בחודש ספט 00 בקשה לביצועם ,בלשכת ההוצל"פ בכ"ס.
לאחר מתן רשות להגן נוכח התנגדותה של אופיום לביצוע השיקים , נוהל ת.א. 3563/03 בבימ"ש זה.

12.     אין חולק כי עבודתה של אופיום באתר הופסקה ע"י היזם ביום 23.10.00.
לטענת אופיום הגורם לכך נעוץ במעשי ומחדלי נגב, שגרמו לעיכוב בביצוע העבודה ולחריגה מלוח הזמנים החוזי שהתחייבה בו, כלפי היזם.
עוד קודם לכן נאלצה אופיום לטענתה, לרכוש מוצרי אבן אצל ספקים אחרים שגבו ממנה מחיר מיוחד להזמנה מהירה .     
בגין כל נזקיה הגישה תביעתה (לביהמ"ש בת"א) בחודש יוני 04 ,לפיצוי בסך של 350,000 ₪.
במסגרת תביעה זו הועלה עניין נוסף בין הצדדים בנוגע להזמנת כלים סניטריים ע"י אופיום בשנת 99 . בתיק הנ"ל כאמור, החליפו נגב ורוחמה הודעות לצד ג'.

13.     על פי החלטת כב' ביהמ"ש העליון מיום 20.2.05, אוחדו שני התיקים לדיון בבימ"ש זה. תביעתה של אופיום התנהלה בבימ"ש זה בתיק אזרחי 1636/05.

המחלוקת

14.     נוכח טענות אופיום בהגנתה מחד ובתביעתה מאידך ,נוגעת השאלה העיקרית שבמחלוקת לנושא ביצוע הסכם המכר ע"י נגב.
תחילה יש לדון במהות ופרטי ההסכמה ולאחר מכן בשאלת קיומה של ההפרה.
לטענותיה של אופיום יש להפרה מספר פנים: האחד, קיומה של אי ההתאמה, השני, איחור באספקה והשלישי קיומם של פגמים בסחורה (פיצוי או זיכוי).
כל אלה טעונים הוכחה ובמיוחד מול התביעה על פי השיקים.
שאלת היקף הנזק שנגרם ושיעורו במידה והוכחה הפרה, שנויה במחלוקת מעצם טיבה.

15.     בכל הנוגע לביצוע הזמנת הכלים הסניטריים )מ- 12.99) נשוא תביעת אופיום, חלוקים הצדדים בשאלת נסיבות ביצוע ההזמנה, הבעלות הנרכשת בכלים והצורך בהסכמת או הרשאת אופיום להעברת הכלים לצד ג'.

טענות הצדדים

16.     לטענת ב"כ נגב בסיכומיו הארוכים, הברורים והמפורטים עמדה נגב בתנאי ההזמנה, הן לעניין אספקת האבן שצוינה והן בהתאם למועדים שסוכמו.
הואיל והוכח לטענתו, כי אבן מסוג מצפה צהוב, יכולה להיות בעלת שמות שונים וניתנת לאספקה ממקורות שונים וכאשר אופיום לא ציינה בהזמנתה כי היא מבקשת לקבל אבן שמקורה במחצבה במצפה רמון, הרי יש להטיל עליה כל אחריות לאי התאמת הסחורה שסופקה לצרכיה.
יתרה מזו, משלא טרחה אופיום לבדוק את הסחורה, בטרם עשתה בה שימוש וגם לכשגילתה את אי ההתאמה או הפגמים כביכול,ממילא אינה יכולה להבנות מכך.

זאת ועוד, גם אם נמצאו מעט פגמים שהתגלו באבנים הרי לטענת נגב, הם נגרמו בעטיה של אופיום ומכל מקום הסחורה החלופית כביכול, שרכשה שונה מזו שהוזמנה במקור מנגב. לפיכך יש לקבע כי לא הוכחו נזקי אופיום, (גם לא אלה המוזכרים בתביעתה) והפסקת עבודתה באתר נבעה ממעשיה או מחדליה ללא קשר לנגב. ממילא תביעתה הוגשה לאחר הגשת התביעה ע"י נגב וכנסיון לחמוק מתשלום החוב.

עוד נטען כי גם רכיב התביעה הנוגע לעסקה האחרת בענין הכלים הסניטריים,דינו להדחות שכן כלים אלה סופקו על פי ההזמנה שנעשתה בנוכחות כל הצדדים שעיקרה היה אספקת הכלים לידי ובעבור גנון.

17.     ביחסים שבינה לבין רוחמה מבקשת נגב להטיל על האחרונה את האחריות למצג שביצעה כלפיה, על פיו האבן המסופקת היא אבן מסוג מצפה צהוב וכל גירסה בדבר אספקת אבן תואמת, היא שקרית.
כך נטען כי הואיל ונגב התבססה על מצג של רוחמה לגבי סוג האבן ומועדי האספקה במסגרת התחייבויותיה כלפי אופיום, יש על כן, להטיל עליה את האחריות ככל שנגרם הנזק הנתבע בגין כך.
     
18.     לטענת ב"כ אופיום עלה בידיה להוכיח את שרשרת מחדליה של נגב הן באספקת אבן שונה מהמוזמן , הן באספקת סחורה חלקית ופגומה והן באיחור למול המוסכם.
     
לטענתו, הוכח כי אופיום לא ביקשה לקבל אבן תואמת מצפה צהוב בהיר ולא אבן מלטה אלא אבן מצפה צהוב בהיר הנחצבת באיזור מצפה רמון.
יתרה מזו, הוכח כי נגב הזמינה אבן מצפה מרוחמה, ביודעה שמקור האבן לא יהיה ממצפה רמון אלא מירדן ואלמלא הליקויים במוצרי האבן שסופקו, לא היה נודע הדבר כלל ללקוחות נגב. האחרונה ניסתה להסתיר מלקוחותיה את עובדת ביצוע ההזמנה ממקור זול ועלום וביקשה לשלשל את הרווחים לכיסה.
גם בהתייחס לטענות הסותרות של נגב ורוחמה, נטען ע"י ב"כ אופיום כי אין זה מעניינה מי הולך את מי שולל, שהרי למעשה ובסופו של דבר קיבלה אופיום אבן ירדנית , ממוצא ומאיכות ירודים ולא את האבן שהזמינה.
עוד הוסיף ב"כ אופיום וטען כי פגמיה של האבן שסופקה, הוכחו באמצעות המומחה מר תאני, שמדבריו עלה גם כי האבן שסופקה נופלת באיכותה מזו שהוזמנה.
כל המחדלים הנ"ל גרמו לאופיום לנזקים ישירים ועקיפים , שהתבטאו בין היתר, בעיכוב בביצוע העובדה -שמבחינתה של אופיום, הביא לביטול החוזה עימה והפסקת העבודה מול היזם.
     
19.     לטענת ב"כ רוחמה לא נסתרה גירסתה כי היתה קיימת בעייתיות מובנית בהגדרת הממכר שהוזמן. הואיל ובעת הרלבנטית לא ניתן היה להשיג אבן מצפה שנכרתה במצפה רמון בגוון צהוב בהיר, לפיכך נוצר חיבור אסוציאטיבי בין אבן באיכות טובה לבין אבן מצפה.
עוד הוכח לטענתו כי נוצר בשוק מושג של "אבן מצפה" בניגוד למותג, כטענת אופיום ועל כן הדגש במושג הנ"ל לא נגע למקום הכריה כי אם בא לתאר תכונות ואיכויות מסוימות.
יתרה מזו, לא רק שהאבן שנכרתה בירדן (שסופקה ע"י רוחמה ) לא נופלת מתכונותיה, סגולותיה ואיכויותיה של אבן מסוג מצפה צהוב אלא שהיא עולה עליה ברב הפרמטרים שנבדקו ע"י מכון התקנים. לפיכך איפוא, ניתן ע"י רוחמה מענה הולם להזמנה של אבן מצפה בגוון צהוב בהיר.
מדגיש ב"כ רוחמה ומציין כי במשולש היחסים נגב-אופיום- רוחמה , ידעו כלם או היה עליהם לדעת כי, במצב העניינים בתקופה הרלבנטית, לא ניתן להשיג אבן מסוג מצפה בגוון צהוב בהיר בארץ אלא רק בצידו המזרחי של השבר הסורי האפריקאי, קרי; בירדן או מלטה.
     
עוד נטען כי רוחמה עמדה בכל החובות המוטלות עליה על פי חוק המכר ורב טענותיה של אופיום נולדו לצורך התביעה ומעידות על חוסר תם לב .
דווקא על הלקוח חלה לטענת ב"כ רוחמה , החובה לבדוק את המוצר וטיבו . הואיל ורוחמה העמידה עצמה למתן מענה לדרישות אופיום וזו לא ניצלה אותה, אין לה להלין על עצמה וזכותה של אופיום לנקוט בסעד עצמי של ניכוי מהמחיר, אם בכלל, הופקעה.
     
20.     רוחמה העמידה את הודעת צד ד' כנגד נגב על עילה בדבר גרם נזק ברשלנות בשיעור הסעד הכספי שיפסק לטובת נגב, במסגרת ההודעה לצד ג' שנתנה כנגד רוחמה.     
הרשלנות המיוחסת לנגב, נוגעת בעיקר להעדר טיפול נכון ומתאים בתלונותיה של אופיום ויצירת מצג כי בהחזרת הטובין באוקטובר 00, מוצו טענותיה של אופיום ביחס למכלול הטובין שסופקו לאופיום.

דיון

21.     כפי שצוין, מחייבת המחלוקת לדון בכמה שאלות, שהראשונה שבהן,נוגעת לתנאי ההסכמה. רק לאחר הבנת פרטי ההסכמה, ניתן יהיה לבדוק באם היתה הפרה של תנאים אלו וע"י מי.
מהות ההסכמה

22.     בטרם הדיון הנקודתי בשאלת התאמת הממכר, יש לבחון את הסכמת הצדדים לאשורה.
הכלל היסודי לצורך סוגיית אי התאמה על פי חוק המכר תשכ"ח - 1968, מחייב את המוכר למסור נכס מתאים למה שהוסכם בין הצדדים, כאשר קנה המידה הוא הסכמת הצדדים ולא דרישותיו או ציפיותיו של הקונה. ההסכמה כוללת את המפורש, המשתמע והנקלט בחוזה מכח נוהג .
(ראה א.זמיר,חוק המכר,תשכ"ח-1968 ,-פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי (תשמ"ז -1987) עמ' 238).

העד רצאבי מטעם נגב, ניהל את המו"מ לרכישת האבן ע"י אופיום. על פי עדותו ביקש אותו נציג אופיום- מר חיים חיון (להלן-חיון) ב- 6.4, לקבל פרטים על אבן מצפה צהוב בהיר,כיוון שיש לו הצעות מחיר שונות וביקש לברר אם ניתן להשיגה במחיר זול יותר.
רצאבי שלא מכר את האבן בסדרי גודל כנ"ל קודם לכן, אלא טרומלים (אבנים מכובסות) של מצפה צהוב ,שהיו בתצוגה, ביקש לברר אצל רוחמה אפשרויות האספקה של האבן לדרישת הלקוח.
השיחה נערכה בע"פ ורוחמה הבטיחה לבדוק אפשרויות אספקה בדחיפות.

העד עמד על דעתו כי חיון ביקש להזמין אבן מצפה צהוב וטען כי לו היה מבקש להזמין אבן מצפה רמון, היה גם אז בודק עם רוחמה את אפשרויות אספקת האבן ורק אז מודיע לו על האפשרות של ביצוע העסקה, תוך רישום הפרטים המלאים בהזמנה. לטענתו, פנה לרוחמה בהתאם לשם שנקב הלקוח ועל פי השם של המוצר הידוע אצלה.

העד הודה כי הבנתו בסוגי אבן נמוכה ולפני ביצוע הזמנתה הנ"ל של אופיום, הבין עוד פחות, לכן, פנה לרוחמה בשאלה מפורשת. במאמר מוסגר יצוין, כי לאחר שנגב החלה להתעסק במכירת אבנים (מאוחר לעסקה נשוא התביעה) טרחה להעסיק מומחה לאבנים בסניפיה.
וכך הסביר:

" הוא בא אלי בדרישה מאד מסוימת ואני בדקתי על פי הדרישה שלו אצל הספק שלי....אם הספק שלי היה אומר לי אין לי דברים כאלה אז באותו רגע הייתי אומר לו מצטער אין לי אני לא יכול למכור. לא משהו שנמצא בתצוגה, הוא בא אלי בדרישה לפריטים האלה,פניתי לספק ועל פי זה שאמרו לי כן ביצעתי את ההזמנה."
(ראה עמ' 86 לפר')

יתרה מזו ,על פי עדות רצאבי, כיוון שנגב לא התעסקה כאמור, בתקופה הנ"ל במכירות אבן למעט טרומלים, נרשמו פרטי ההזמנה בדיוק על פי הפריטים שנמסרו לה ע"י אופיום - כך נפתח על ידו מס' מק"ט מיוחד להזמנה על פי הפריטים הנ"ל מבלי שיהיה לנגב מוצר כנ"ל מוגדר במחשב, קודם לכן.
          
מלבד רוחמה שטענה כי דאגה להעביר בזמנו אריח דוגמא של האבן, לא היתה מחלוקת בכתבי בי-דין כי לא הוצג אריח עובר לביצוע ההזמנה.
לטענת רצאבי לא היה גם צורך בכך במקרה דנן נוכח מסוימות ההזמנה. יתרה מזו, הואיל ובעסקאות אבן ממילא יש הבדלי גוון בין אבן לאבן, אין לטענתו נפקות להצגתה של דוגמה. מסיבה זו לא נאמר לחיון, כי יש בעיה להשיג אבן ממצפה רמון.לטענתו הואיל והדרישה לא היתה לאבן כנ"ל ,לא נדרש לתאר את המצב שהיה קיים באותה עת לענין קשיי השגת האבן , מה גם שכלל לא ידע על כך בזמנו אלא הדבר נודע לו בדיעבד.

מקובלת עלי טענת נגב בסיכומי התשובה כי עד להעלאת הטענה בסיכומי אופיום, לא עלתה טענה כי הוצגה לאופיום דוגמה של אבן כנ"ל או כי היה לנגב ברור עפ"י האבן שהוצגה, מהו סוג האבן המוזמן. יש בטענה זו משום הרחבת חזית אסורה ואינני נדרשת לה.
העד נשאל במפורש בחקירתו האם נאמר לנציג אופיום כי נגב מזמינה את האבן מרוחמה והשיב:

"הוא ידע שאני פונה לספק משנה וזה לא אבן שלי,....אני לא אמרתי את שם הספק כי אף פעם אתה לא מסגיר את הספק שלך....."
(ראה עמ 79 לפר')

עוד הבהיר כי גם לא נאמר לאופיום שהאבן מגיעה מירדן והוא אף לא שאל למקום כרייתה או הגעתה. ברם, היתה לו אפשרות לטענתו להבחין בכך, לנוכח המשאית שהובילה את הסחורה שנשאה לוחית רישוי מירדן.
העד עומת עם העובדה או הטענה, כי בפועל סיפק אבן מלטה - גם לשיטת רוחמה, ולא את האבן שנרשמה בהזמנה ולכך הגיב בנסיון לצמצם את אחריותו להזמנה בהתאם לפרטים שנמסרו לו והשיב:

" השמות שניתנו על ידי הספקים לאבנים מבחינתי הם פחות משנות, הם יכולים ....לקרא לו מלטה,יקראו לו אברהם,....מבחינתי אני הזמנתי מצפה צהוב וקיבלתי מצפה צהוב ויש לי את האישור על כך וסיפקתי מצפה צהוב."
(ראה: עמ' 93 לפר')

יצוין, כי לדבריו, אף לא ביקש מנציג מח' הרכש של נגב - (העד כהן) לבדוק ולוודא עם רוחמה את הפער ברישומים .

לטענת נגב לא רק שאופיום השתמשה במוצר שקיבלה אלא שביקשה לרכוש תוספת מאותה אבן.
בענין זה העלה העד חיון גירסה חדשה בחקירתו על פיה לאחר שהגיע לרצאבי והודיע לו על קביעת האדריכל ,היה זה דווקא רצאבי שביקש לשכנעו לרכוש תוספת ביוני 00.
וכדבריו:
" אוהד ברב תחמנותו פנה אלי ואמר לי תשמע יש לי ספק טוב של מצפה רמון אמיתי , תגיד לי מה אתה צריך אני אספק לך….
(ראה עמ' 214 לפר')

רוחמה שרון בעדותה ,נתבקשה להשיב כיצד סיפקה מלטה צהוב תחת מצפה צהוב הרשום בהזמנה ואמרה:

"בגלל שאני סיפקתי באותה תקופה רק אבן מסוג מלטה ולא מצפה צהוב.כלומר, כל הזמנה שהעבירו לי מנגב,נגב הזמינו מצפה צהוב ואני סיפקתי מלטה צהוב. וטרחתי להבהיר את זה בהזמנה נגדית."
(ראה: עמ' 326 לפר')

מכל האמור ניתן לקבע כי אופיום מסרה הזמנה מפורשת למוצר מסויים, שתואר במילים "מצפה צהוב בהיר" ותו לא.


אי ההתאמה

23.     ברור כי כל נכס הלוקה באי התאמה הוא נכס השונה מהמוסכם בשיעור אי ההתאמה.

המומחה מטעם נגב מר וישניגרד, (שהגיש חוו"ד מיום 14.10.04 וחוו"ד משלימה מיום 18.7.05 ) קבע כי לאור הביקוש הרב שנוצר לאבן מצפה מצפה רמון, בגלל גווניה הנוטים לצהוב,ולאור הבעיות שהתפתחו במחצבות המקוריות וירידת טיב האבן, החלו ספקים לייבא אבן חלופית מאותה איכות, מארצות שכנות כמו ירדן ובמיוחד לאחר שבזמן הנתון (בשנת 00) הסתמן קושי לקבל את האבן המקורית ,עקב ירידת טיבה וכמויות כרייה מצומצמות שבמסגרתן נכרתה אבן כהה יותר .

המומחה הסביר בחקירתו את האבחנה לטעמו, בין אבן מצפה רמון לבין אבן מצפה, שאינה מצפה רמון. האחרונה נודעת על פי מקום כרייתה ואילו מקור האחרונה הוא מאזור המזרח התיכון. הרכבן הכללי ואיכותן הגאולוגית של שתי האבנים לדעתו, זהות.
באשר לערכן המסחרי, הסביר המומחה כי הדבר תלוי בזמן המכר, תנאי השוק, טיב האבן, המשלוח, הגוש, תנאי המטבע ועלויות כח אדם. אולם, הואיל וממילא אין זהות מלאה באבנים בכלל אזי, הפרשי המחיר אינם גדולים ואין בהכרח מחיר מופחת לאבן הנחצבת בירדן.

באשר לאבן מלטה הסביר כי היא שונה במהותה ,נחצבת בקפריסין ועל פי מושגים הידועים בארץ היא אבן חול ואינה אבן גיר, ומכל מקום אין זו האבן שרוצפה בבנין נשוא התובענה.

עוד הסביר המומחה כי על פי מדיניות נהוגה בשוק העולמי ,התפתחה מגמה להסתיר את מקום כרייתה של האבן מטעמים מסחריים.
וכדבריו:

"ברגע שיש ביקוש גדול והיצע קטן מנסים לחפש מחצבות בכל העולם,
ברגע שמוצאים מקור נניח בירדן בדוגמא שלנו,אף משוגע מבחינה מסחרית
לא יגיד הבאתי את האבן הזאת מהג'לום בירדן כי אחרי זה יבואו
חמישה יבואנים ירוצו לאותו ספק ויקנו את אותו מקור. הספק שעלה ראשון
על האבן הזאת ישמור את הקלפים קרוב,זה לא יקח הרבה זמן שימצאו למרות השמות המטעים, אבל את השנה הזאת שהוא מרוויח הוא עושה כסף."
(ראה: עמ' 20 לפר')

בחקירתו נתן מספר רב של דוגמאות לאבנים שמקום כרייתם אינו חופף לשמם.
לכן גם הסביר כי אבן מלטה שסופקה, אינה אותה אבן שנחצבה במלטה כי אם אבן גיר.
היות שהאבן שסופקה זהה באיכותה ואף עולה עליה, נוכח התוצאות שהוצגו לו של מכון התקנים קבע המומחה,עמדה מוחלטת כי האבן שסופקה היא האבן שהוזמנה.

רונן פרבר שימש בזמנו כאיש מכירות, בסניף ת"א של נגב והוא היה זה שאישר בפני היזם (לטענת אופיום) כי האבן שסופקה לו אינה תואמת את המוזמן.

בתצהירו ניסה להרחיק עצמו מאישור שנתן לנציג היזם מר קלוד, שאת ביקורו לא זכר. יחד עם זאת, הסביר בחקירתו כי דוגמת האבן, הנקראת מצפה צהוב, שהיתה בחנות לא היתה שייכת לנגב וגם לא סופקה מרוחמה אלא נשארה מרכישות של ספק אחר.

העד התבקש לציין מהי רמת ידיעתו לגבי גווני אבן מצפה, שעה שלקוח מבקש לרכשה בחנותו וכך השיב:

" אני יוצא מנקודת הנחה שבנאדם בא ומבקש אבן מצפה ויש לי דוגמא ואני מראה לו אז אני יודע מה הוא מקבל\אני מראה לו דוגמא מסוימת..... אם אין לי סוג מסויים אז אני דואג להביא דוגמה ולהראות ללקוח דוגמה..."
(ראה: עמ' 38 לפר')

אח"כ חזר בו והסביר כי גם אם אין אישור של הלקוח לדוגמה מסוימת, לא ימנע הדבר עריכתה של עסקת מכר ובלבד שהלקוח ביקש אבן מסוימת.
העד יובל כהן, היה חולית הקשר בין נגב לרוחמה לצורך ביצוע ההזמנה. על פי הצהרתו, הבחין בשוני שבין המצוין בהזמנת אופיום לבין המסמך שהונפק ע"י רוחמה לכן, התקשר לאחרונה כדי לוודא ולבקש הבהרה. נאמר לו בשיחה טלפונית כי
"הפריט בעצם הוא מצפה צהוב לכל דבר וענין"
(ראה: עמ' 40 לפר')

הוא אישר כי מטרת השיחה היתה :
"שבמידה ויהיה אחר כך איזושהי אי הבנה עם הלקוח או משהו כזה שכלנו ברור לכלנו שההזמנה המדוברת היא על מצפה צהוב."
(ראה: עמ' 41 לפר')

יותר מכך, העד אישר כי עוד טרם הרכישה הנ"ל, היה מקבל מרוחמה אבן מצפה צהוב (גם על פי רישומים שבידו) ולפתע משראה רישום שונה, ביקש לוודא כי המדובר הוא באותו המוצר.
העד הסתפק באמירה בע"פ ולא ביקש אישור לכך בכתב ולא מצא בו צורך לנוכח הקשרים המסחריים בין הצדדים.
בחקירתו הודה כי ההבהרה שנדרשה, קמה מכח היקף העסקה ולא כבעבר עת סופקו מוצרי אבן אחרים. מה עוד, שבתקופה הרלבנטית כלל לא היתה נגב משווקת אבן מצפה רמון. עוד אישר העד, כי לקוח הנכנס לחנות נגב, לא יכול לדעת מקור חציבת האבן. הלקוח המבקש להזמין אבן מצפה צהוב מקבל את שהזמין מבלי לדעת את מקום כרייתה הואיל וגם הוא אינו יודע מהו מקום זה .

רוחמה אישרה כי בתקופה הרלבנטית לא ניתן היה להשיג אבן מצפה רמון בגוון צהוב בהיר כי אם בגוון צהוב כהה עד כתום.
היא אכן אישרה את השיחה שקיים עימה יובל כהן וכי הסבירה לו ש:

" אז אמרתי לו בטלפון ,אמרתי לו אתה מתכוון ,זה לא מצפה,זה מלטה. זה המצפה שאני מייבאת מירדן..... זה המצפה, בתקופה הזאת קראו לאבן הירדנית גם מצפה ירדנית. התשובה שקיבל יובל היא נכונה.האבן היא אבן מאותו סוג.....אז הפקידה שלי הבהירה לו זה כמו מצפה צהוב"
(ראה עמ 347-345 לפר')

     יחד עם זאת לכשנשאלה מדוע לא מצאה לכתב שזו אבן מצפה צהוב ציינה:
          " לא , כי זה לא מצפה צהוב. לא נתתי מצפה.נתתי מלטה."
          (ראה עמ' 348 לפר)

רוחמה הצהירה כי האבן שסופקה היא אבן התואמת באיכותה וטיבה לאבן מצפה שמקורה בירדן ועל פי בדיקה ממכון התקנים עולה ,כי אבן מסוג מלטה צהוב אינה נופלת בתכונותיה ,סגולותיה ובאיכויותיה מאבן מסוג מצפה צהוב.
דווקא מגירסה זו ניתן ללמוד, כי רוחמה ידעה כי היא אינה מספקת אבן מצפה צהוב.
למרות כל זאת הסכימה לתת בידי נגב אישור בכתב כי האבן שסיפקה היא מסוג מצפה וכך הסבירה:
" כתבתי את האמת לאמיתה . כתבתי שיש, מה שהוא קיבל זה אבן מסוג מצפה צהוב."
(ראה: עמ' 394 לפר')

כאן המקום לציין כי בחקירתה כבר לא דבקה בהחלטיות בממצאי מכון התקנים ומכיוון שאת הבדיקה קיבלה מהספק הירדני, אף לא יכלה להצביע כי אכן ההשוואה נעשתה בין שתי האבנים הנדונות.

24.     גם נגב וגם רוחמה טענו כי הואיל והוכח כי אבן מצפה יכולה להיות בעלת שמות שונים וניתנת לאספקה ממקורות שונים, ממילא עמדה נגב בדרישות ההזמנה של אופיום.למעשה נטען כי סוג האבן שהוזמן קרי; מצפה רמון צהוב בהיר , משמש כשם מסחרי המייצג ומבטא איכות ועל כן אישר נציג אופיום את ההזמנה.
ב"כ רוחמה הוסיף וטען כי הגם שמקורה ההסטורי של אבן מצפה בא מאבן שנכרתה במצפה רמון ,הרי במשך שנים ארוכות קיבל הכינוי אבן מצפה ,חיים משל עצמו והפך למושג.

גם אם אקבל את טענות נגב כי שם האבן אינו מעיד על מקור חציבתה וגם אם הוכח כי שמה המסחרי נבחר לצרכים מסחריים ,עדיין יש לומר כי נגב לא עמדה באספקת מוצר מתאים למוזמן.

ראשית,אין חולק כי אי התאמה לשונית היתה עוד בשלב ההזמנה ועל כך העיד נציג נגב. לפיכך גם בחר להתקשר ולוודא שאכן מדובר באותו מוצר מוזמן. הוא התבסס על מידע שנמסר לו ע"י רוחמה, בעוד שרוחמה בתור מי שמצויה בעסקי אבן, העידה כי אין המדובר באותו מוצר אלא בתואם לו. דווקא האחרונה הבחינה בחקירתה בין האבנים,הגם שלטענתה אין שוני איכותי בינהן.

שנית, לנוכח טענות אלה יש לבחון האם קיימת התאמה איכותית והאם די בכך כדי לעמוד בדרישות סעיף 11 לחוק המכר.

פרופ' זמיר מסביר בספרו, כי אפילו ימסור המוכר נכס הדומה בכל, לזה שהוסכם עליו באופן שיהיה נכס נחלף, עדיין ימצא כמי שהפר את הסכמת הצדדים אם הסכימו לנכס ספציפי.
ראה זמיר , שם בעמ 251

במקרה שבו תיאור הנכס היווה חלק מתנאי ההתקשרות והוא אף יסוד חשוב בעסקה, הרי תעמוד בחינת אי ההתאמה על פי סעיף 11(2) לחוק ,לתיאור זה. מושג התיאור- טעון פרשנות מרחיבה ותכלול גם את טיבו,מהותו, סוגו, מקום יצורו וזהות היצרן.
ראה: זמיר עמ' 252

אמנם רוחמה העידה ברורות כי איכויות האבן שוות, הן באבן מלטה והן באבן מצפה רמון.
אולם גירסתה נתמכה רק באופן מעורפל באישור מכון התקנים ,שהרי כאמור לא עולה ממנו ישירות כי ההשוואה נעשתה בין שתי האבנים הנ"ל. לעומת זאת המומחה תאני מצא הבדלי איכות גם באבן הקרויה באותו שם ,אולם נכרתה במקום אחר
(כמו אבן מסוג קרמה מורפיל).
רק המומחה וישניגרד אישר קיומה של זהות גיאולוגית ואיכותית.

אני סבורה כי לא די בנסיבות בהתאמה איכותית , אם תוכח (ובענין זה ,ספק בעיני אם עמדו נגב ורוחמה בהוכחה על פי מאזן ההסתברויות), כדי לקיים את חובת המוכר בדבר התאמת הממכר. יתרה מזו, אם לא טרחה נגב להציג בפני אופיום את אפשרויות ההתאמה האיכותית וזו לא היתה חלק מהמידע שהובאה בפניה ועליה נתנה דעתה והסכמתה, אין היא יכולה להבנות מכך בדיעבד.
בענין זה מסביר פרופ' זמיר:
"הדרך הקלה למוכר, הרוצה למנוע שהקונה יסתמך על אי התאמה בממכר,היא להסב את תשומת ליבו אליה עובר לכריתת החוזה.לא עשה כן, לא זו בלבד שהקונה יוכל לטעון לאי התאמת הממכר,אלא שבמקרים מסויימים יהא בכך משום חוסר תם לב במשא ומתן"
(ראה: עמ' 282 לפר')

גם המומחה תאני וגם המומחה וישניגרד אישרו ,כי הלקוח הפוטנציאלי אינו בקיא ואינו יכול לדעת אודות מקור חציבת האבן.

דווקא בענין זה מוכנה אני לקבל טענת נגב, כי מר חיון לא טרח לציין בפניה כי ביקש לרכוש אבן מצפה רמון.

באף לא אחד משני תצהיריו של העד חיון, נאמר כי ציין במפורש בפני נציגי נגב כי האבן המוזמנת היא ממצפה רמון. כך גם לא ציין כי המילה "מצפה רמון" כלל אוזכרה במועד ההזמנה. לכן גם לא בדק או טרח לוודא במועד האספקה, אם אכן קיבל אבן כנ"ל והדבר נודע לו רק עם ביקור האדריכלים.

למרות ההצהרה הודאית בסיכומי בא כוחו ,כי ידע מתוקף היותו קבלן מקצועי רב שנים את מבוקשו, הוכח בראיות כי לא ידע כלל להבחין בעצמו גם כשביקש לעשות מבחן עצמי, מאוחר יותר, אם אכן רכש אבן מצפה רמון.
כשתאר את הרכישות של האבן החלופית, עת שזו שסופקה ע"י נגב נפסלה ע"י האדריכל אמר:
" אני במידת האפשרות שלי הסתכלתי וזה נראה לי מצפה רמון.... חוץ מזה כולם ידעו את כל הבלאגן, כל השוק יודע את הבלאגן שעשיתם עם הצהוב, אז כולם ידעו שאם אני ביקשתי מצפה רמון כולם הביאו מצפה רמון."
(ראה: עמ' 191 לפר')

למעשה הוכח, כי הדבר נודע לו רק כשהופנתה תשומת ליבו ע"י האדריכל ועל פי פרמטרים אשר מעידים בהכרח על טיב האבן.

25.     שאלת נפקותו של אי הציון המפורש בדבר דרישתה של אופיום, יכולה לדעתי ,לכל היותר להוות רשלנות תורמת לרשלנותו של המוכר או הספק, אולם לצרכי שאלת קיומה של אי ההתאמה אין נפקא מינה לרשלנות זו.
     במאמר מוסגר אציין כי מקובלת עלי טענת נגב, כי כאשר ההזמנה היתה מסוימת, לא היה עליה נטל לוודא באם דרישותיו של הלקוח מסויימות עוד יותר.

     הלכה היא כי אין חשיבות במסגרת שאלת הפרת חוזה מכר בגין אי התאמה לשאלת האשם ,חוסר תם לב או רשלנות.
ראה ע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום פ"ד נג(3) 516

החשיבות נודעת לשאלת ההסכמה.
עם חקיקת חוק המכר שונתה תחולת הכלל של יזהר הקונה.קנה המידה הוא הסכמת הצדדים וזו כוללת את המוסכם במפורש ואת המשתמע וכן כל נוהג המתייחס לעסקה .
ראה זמיר שם, עמ 238

מוסיף פרופ' זמיר ומציין כי חובתו של המוכר להתאמת הממכר למוסכם, היא חובה אחידה וכללית ואין עוד צורך להשען על כוונה משתמעת של הצדדים או על בורותו של הקונה או הסתמכותו של האחרון על בקיאותו המוכר.כך גם אין נפקא מינה, אם היתה הטעיה, מצג שווא או הבטחה.

מסקנתי היא אם כן, כי לא נמסרה לנגב דרישה ורבלית מפורשת לאספקת אבן ממצפה רמון.

למרות מסקנה זו, הוכחה לטעמי אי ההתאמה למוצר המפורש הנקוב באופן מסויים בהזמנה.

כפי שציינתי, הוכחה אי ההתאמה למוזמן ועל כן אין חשיבות כלפי אופיום אם נגב וידאה או הסתמכה על מצגים שנעשו כלפיה ע"י רוחמה. מובן שיש לכך רלבנטיות ביחסים שבין הספקים לבין עצמם. הטענה כי מדובר באבן תואמת אותו סוג או אף משופרת ממנה, אינה יכולה לסייע בעדה לענין הקביעה העובדתית הראשונית בדבר אי ההתאמה, אלא לענין הנזק שנגרם כתוצאה מכך.

התנאים להסתמכות על אי התאמה

26.1     הבדיקה:
סעיפים 13(א) ו-(ב) לחוק המכר, מטילים על הקונה נטל לבדוק את הממכר, כשחובה זו מהווה תנאי הסתמכות על אי ההתאמה בממכר.
את הבדיקה יש לבצע מיד לאחר קבלת הממכר או מיד לאחר שהממכר מגיע למקום היעוד.

אמנם, אין בחובת בדיקה זו, כדי להפחית את חובתו של המוכר או היצרן לבצע בדיקות התאמה, מבחינתו בטרם אספקת הממכר. בענין זה העיד רצאבי כי:

"אנחנו מקבלים את הסחורה ואנחנו מקבלים אחר כך תעודות משלוח ...מגיעות לרכש,אם משהו לא בסדר אז בודקים את זה מול הספק.לקוח גם רואה את הדברים.....אז הוא צריך לדעת לזהות את האבן שהוא מקבל.
(ראה: עמ 76 לפר')

לכשנשאל חיון אם טרח לבדוק את המשלוח של נגב לכשהגיע לאתר ,התחמק והסביר כי פועליו פתחו את המשטחים אף בלא אישור שלו.
     
בחקירתו טען מחד, כי סוכם עם היזם על מנגנון של אישור הסחורה, אולם אחר כך התרצה והסביר כי למעשה פעל על פי המקובל בענף ולכן ריצף תחילה חלק מהמשטח וביקש לקבל עליו את האישור הנ"ל.

אח"כ גם הוסיף וטען כי בדק את האבן לפני הריצוף, על ידי יריקה, אך לא היתה לו אינדיקציה להתאמה. לפיכך חזר והתבצר בטענתו הקודמת, בדבר הצורך בקבלת אישורי היזם.

כבר ציינתי לעיל כי אופיום הועמדה על אי ההתאמה רק לאחר ביקור האדריכל.
אמנם אופיום לא טענה כי לא היו בידיה כלים לבצע את הבדיקה בעצמה ונזקקה לקביעת האדריכל. אולם בקביעת האחרון כשלעצמה ,אין פסול ,הואיל ויכול שתתגלה אי התאמה ע"י מקור אחר שאינו כתוצאה מבדיקת הקונה דווקא, אולם אין בכך לשחררו מחובת ההודעה המיידית ממועד גילויה.


26.2     ההודעה:
אין חולק כאמור, כי אופיום הודיעה בכתב על אי ההתאמה רק ביום 28.5.00.
הצדדים חלוקים בשאלה האם ההודעה ניתנה במועד כדין.

בעוד שלטענת אופיום, ההודעה נמסרה עם גילוי אי ההתאמה כמתחייב, טענו נגב ורוחמה כי ההודעה ניתנה באיחור, לאחר שמתוך גירסאותיו הסותרות של חיון עולה כי בוצעה בדיקה לכל היותר, בראשית חודש מאי 00 וכי אליהם הגיעה ההודעה רק בסוף חודש מאי.

הדרישה בסעיף 14(א) לחוק המכר, היא למיידיות ההודעה התכופה למועד הגילוי.
החובה למעשה, היא להודיע על אי ההתאמה, מיד לאחר הגילוי או מיד לאחר שהיה על הקונה לגלותה, הכל לפי המוקדם ביותר.

הנטל המוטל על הקונה המבקש להסתמך על אי התאמה , כבד במידה ניכרת מזה המוטל על הנפגע בהפרת חוזה. זאת הואיל ועל הקונה לעמוד גם בבדיקה וגם בהודעה מיידיות. פרופ' זמיר סבור כי יש לתת למושג "מיד" משמעות יחסית ולא מוחלטת, כך שיעמוד לרשותו של הקונה, פרק זמן קצר מפרק הזמן הסביר ועליו לערוך בדיקה, בהזדמנות הראשונה וללא דיחוי ולמסור בהתאם לכך גם את ההודעה.
ראה שם בעמ' 290-292

בענין זה מצאתי סתירות מפורשות בשאלת מועד ביצוע הבדיקה הן בעדותו של חיון והן בדבריו למול עדותו של היזם. לפיכך, אני מטילה ספק בטענת אופיום כי מיד עם פסילת הריצוף ע"י האדריכל פנה חיון לנציגי נגב והודיע על כך. יתרה מזו, למרות טענתו של חיון כי זעם על נגב ואף דיבר איתה על פיצויו, לא נסתרה גירסת רוחמה כי הדבר כלל לא עלה במפגש שהתקיים בין הצדדים לאחר שליחת מכתבו בענין.

התוצאה של אי עמידה בדרישת מיידיות ההודעה, עפ"י ס' 14 (ב) לחוק, היא העדר יכולת ההסתמכות על אי ההתאמה.
אמנם לעיתים, יש חריגים לכלל הנקוט בסעיף הנ"ל, במקרה שבו המוכר מוותר במפורש או בהתנהגותו על ההגנה העומדת לו מכח סעיף 14 (ב) וזאת שעה שהוא מסכים לתקנה למרות שנמסרה הודעה באיחור. חריג נוסף מתקיים מקום שהמוכר ידע או היה עליו לדעת על אי ההתאמה עובר לכריתת החוזה .
אופיום לא הסתמכה על שני חריגים אלה, אולם הואיל ויכול שימצא לשניהם בסיס עובדתי בנסיבות, לא אסתפק בדחיית הטענה רק מטעמי אי עמידה במועדים המוקצבים הקבועים בחוק, לצורך העלאת והסתמכות על טענה בדבר אי התאמה.

הסעד בגין אי ההתאמה

27.     הפרת הסכם בגין אי התאמה מזכה את הקונה -הנפגע, הן בתרופות על פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה ) והן בתרופות של חוק המכר, כדוגמת הניכוי על פי סעיף 28 לחוק.
ראה ע"א 7642/97 הנ"ל

אופיום מבקשת לקבל סעד של פיצוי על הנזק שנגרם לה ולא טענה לתרופת הניכוי על פי חוק המכר.
יצויין כי הבחירה הנ"ל נובעת בהכרח מכח העובדה שאופיום אינה עומדת בדווקנות כאמור, בתנאי סעיף 28 לחוק המכר .
מובן שכשלים אלה של אופיום יעמדו כנגדה, בכל הנוגע לשאלת הקטנת הנזק גם על פי חוק החוזים (תרופות).

במאמר מוסגר יצוין, כי שלילת זכותו של הקונה להסתמך על אי ההתאמה מחמת אי מתן ההודעה במועד - משמעה מניעת כל התרופות בגין הפרת החוזה לרבות אלה שבדיני החוזים הכלליים.
מסביר פרופ' זמיר כי בענין זה אין נפקא מינה אם הקונה רוצה להסתמך על אי ההתאמה כטענת תביעה , הגנה או כבסיס לקיזוז.
שם בעמ 313

בהנתן שעומדת לאופיום הזכות לעמוד על אי ההתאמה ,מקום שנגב ידעה או היה עליה לדעת על אי ההתאמה כמובהר לעיל, אזי יהיה מקום לדון בטענות נגב, בדבר אי הקטנת הנזק ובענין זה ראה להלן.

הפגמים במוצר

28.     אופיום העלתה מספר טענות בענין הפגמים בסחורה ,כדלקמן:

א.     ליקויים בסחורה שלא רוצפה ושנלקחה ע"י נגב חזרה.

בענין זה נטען כי עומדת לאופיום זכות קיזוז בגין מלא הסחורה, שהוחזרה בשיעור של 10,000 ₪ ולא בסך של 4,669 ₪ כטענת נגב.

ב.     ליקויים באבן שרוצפה כמו סדקים לכל עומק המרצפת או פאות שבורות

ג.     התזת חול חלקית וחסר בעיבוד של ספי החלון והקופינגים וחריצה לקויה של אפי מים.

טענות אופיום מבוססות על חוו"ד המומחה תאני מטעמה, שבמסקנותיה וכישוריו של המומחה, ביקשה נגב להטיל ספק.
לטענת נגב אישר מר תאני כי בדק רק דירה אחת וגרם המדרגות המוביל אליה ולמעשה מדובר רק ב-5 -6 אריחים, מכאן שאין בכך ללמד על כלל הסחורה.
בנוסף הוברר לטענתה, כי המומחה תאני אינו בעל השכלה פורמלית ועל כן כל מסקנותיו בנוגע להיבטים מדעיים, ממילא חסרות משמעות.
יתרה מזו, כל הפגמים הלכאוריים, שציין מר תאני היו קיימים גם כן באבן מצפה רמון וגם אם היה מקום לפסל את חלקה ,נובע הדבר מהעדר מיון של האבן ע"י רוחמה.

יתרה מזו, לטענת נגב יש להטיל את האחריות לפגמים שהתגלו דווקא על אופיום הן נוכח העדר קיום הליך בדיקה עניני ע"י אופיום לאבן, טרם ריצופה, הן בהמשך ביצוע הריצוף, למרות שהאבן נפסלה כביכול ע"י אדריכלים והן בביצוע הריצוף ע"י בעלי מלאכה בלתי מקצועיים.

29.     העד חיון קבע בחקירתו כי כל ה-100 מ"ר באספקה הראשונה שקיבל היו פגומים ו- "היה צריך לזרוק" (ראה: עמ' 201 לפר').

אחר כך התרצה והודה כי רק 50 מ"ר היה צריך להחליף.
מכל מקום בדיקות מאוחרות לכך בוצעו הן במפגש ע"י הצדדים כאמור והן ע"י המומחים שהגישו חוו"ד.

המומחה מר וישניגרד ציין בחוו"ד מיום 14.10.04 כי בחלק מהריצוף בדירה שבדק, נמצאו חורים וסדקים באבן.
לדעתו ,הגם שקיימת בעייתיות באבן, שאמנם אינה פוסלת אותה מרכישה ע"י מי שמעדיפים אותה על פני אחרות נוכח גווניה, הבדיקה הנכונה צריכה לדעתו להיעשות תהא על פי צבע ומרקם ולא בהכרח על פי טיב.
כך ציין כי את החורים שנמצאו, ניתן לתקן ע"י ליטוש חוזר, בעלות כוללת של 750$ בהנחה שיש ללטש 50 מ"ר.

המומחה תאני היה נחרץ יותר ועל פי חוות דעתו הליקויים באבן ,הם בסיסים וחורגים מהבעייתיות האינהרנטית הקיימת באבני ריצוף.

     עפ"י חוות הדעת של שני המומחים נמצאו באבן פגמים טעוני תיקון. אמנם המומחה תאני הודה כי בדק רק דירה אחת וגרם המדרגות המוביל אליה ואף לא הסתובב בכל הבנין , כך גם הסביר כי ערך את חווד דעתו על פי בדיקה חזותית וקבע ללא פירוק או הוצאת המרצפות כי הגידים פריכים .ברם, הסביר כי:

" אתה רואה את זה מיד. ...כדי שאנחנו נבדוק ,יש לי מסרק מכשיר מיוחד שאני רץ עם הגיד ואני רואה אם זה מתפורר מיד . אני בודק את זה. יש שיפסים שמתרוממים.......יש חורים של עומק של סנטימטר.יש יותר...זה מרווח עצום של חורים וזה .תשמע,זה קטסטרופה."
(ראה: עמ' 280 - 285 לפר')

נחרצותו של המומחה תאני ,התבטאה גם בעדותו לענין הדרכים לתיקון הנזק. לדבריו ניתו בדר"כ להשתמש בדבק או ליטוש, אולם לא במקרה כגון דא, על פי הממצאים שראה.
המומחה הודה כי לפחות 50-60 אחוז ממרצפות הדירה שבדק נמצאו תקינות.
המומחה הנ"ל נתן הדגש מיוחד לעבודת המיון של היצרן, טרם ביצוע המשלוח ולדבריו האחרון מבצע מספר מיונ ים על מנת להמנע ממצב כמו זה שנוצר כאן

רוחמה נשאלה האם הספק הירדני ערך בקרת איכות, והשיבה כי נערכת בקרת אנוש טרם הכנסת האבן לארגזים והמשלוח, ע"י מיון ידני לכל אבן ואבן.
גם היא מודה שכאשר הספק נלחץ במועד האספקה, יכול שהמיון יהיה פחות טוב,
ובמיוחד כאן, הואיל והסחורה דנן סופקה במהירות, הודתה כי לא נעשה מיון על ידי מי מטעמה, עת שהסחורה הגיעה לארץ.

29.     במבחן הראיות אני מקבלת טענת אופיום כי חלק מסחורה שסופקה כלל פגמים שהאחריות בגינם רובצת על המוכר/נגב ועל ספק המשנה רוחמה.
האחרונים אף לא הכחישו את אחריותם ולראיה התייצבו באתר ופעלו לבדיקת הטענות ולהחלפת הנדרש,לשיטתם.

אחריותו של המוכר על פי חוק המכר היא רב תחומית וכוללת מלבד האחריות לאי התאמה גם לתקינות המוצר הנמכר בכפוף לשאלת אחריותו של היצרן.

אני נותנת משקל נמוך לספקות שעוררה נגב במקצועיותו של המומחה תאני ולבדיקה המדגמית שביצע ,הגם שאינני מתעלמת מכך. המחדל בביצוע עבודת מיון ראויה, הוכח גם מתוך דברי רוחמה וכך גם אושרה הגירסה בדבר פגמים שנמצאו באבן. לעומת זאת, לא הוכחו טענותיה של נגב בדבר עבודת ריצוף בלתי מקצועית ע"י עובדי אופיום.

30.     על פי עדות רצאבי, במפגש של הצדדים באתר, נטלה נגב את הסחורה שעליה הצביע חיון וזיכתה את אופיום בגינה. העד הודה כי נראו על פני השטח המרוצף, מספר אריחים פגומים על פי קביעתה של רוחמה. לאחר המפגש הוכנו ע"י אופיום 37 מ"ר להחזרה ואז הוחזרה הסחורה בסוף מאי 00 .

     כזכור, טענה אופיום כי נגב נטלה סחורה פגומה בשווי של 10,000 ש"ח שניטלה בלילה, בלא שיתנו בידיה כל מסמך המתעד את הדברים.
     מקובלת עלי טענת נגב כי לא עלה בידי אופיום להוכיח כי ניטלה ממנה סחורה העולה על שווי הסחורה בשיעור הזיכוי שבו זוכתה.

31.     משהוכח קיומו של פגם בממכר, יש לדון בשאלת האחריות הרובצת על המוכר שעה, שלטענתו תיקן את הנדרש גם על דרך החלפת הפגום והיה נכון לפעול לתיקון הדרוש, אך נכונות זו לא מוצתה ע"י הקונה עד תם.
     
לגירסת רוחמה אמנם בביקור בשטח לא התרשמה כי התלונה היא רצינית נוכח הכמות הזעומה של האריחים הפגומים , ברם הואיל והתלונות נמשכו ביקשה לזמן מפגש עם הספק הירדני בשטח. למרות שהפגישה תואמה עם אופיום, לא הגיע נציגה לאתר לצורך קיום הבירור הנ"ל.
אני נותנת אמון בגירסה זו, לאחר שאושרה בעדותו של רצאבי. בגירסה זו , יש כדי לקעקע את טענות רוחמה כי לא הודע לה על תלונותיה של אופיום.


32.     אין חולק כי הסחורה המוזמנת כללה עיבודים באבן ואין מחלוקת כי על חלק מהסחורה לא נעשתה התזת חול.
העד רצאבי העיד כי אמנם על חלק מהספים לא היתה התזת חול, אולם בביקור
שנעשה נראה כי בוצע בשטח מבלי לתת לנגב או רוחמה, הזדמנות לתקן את הספים.
העד אישר כי לאחר המפגש המשולש, הוצא מכתב ע"י רוחמה מיום 5.6.00 . למכתב זה לא היתה כל הסתייגות של מי מהצדדים.

גם רוחמה אישרה את טעותו של הספק הירדני באי ביצוע התזת החול, לפיכך הסכימה לטענתה, להשתתף בעלות ההתזה בלבד ולא בגין כל עיבוד אחר. שונה המצב באשר לאפי המים שאותם קיבלה אופיום כמוזמן, אולם, כיוון שחיון הסביר כי שילם בעבור תיקונם, הסכימה להשתתף בעלות חריצתם, בשיעור של 600 ₪

גם בעדותו של חיון וגם של אהד נמצא בסיס להסכמת נגב בתמיכת רוחמה, לאשר ביצוע התזת החול ולכן נותרה רק שאלת השווי הכספי של עבודה זו, שלא בוצעה כמוזמן ושתדון בפרק הנזק.


האיחור באספקה

33.     נגב ביקשה לשכנע בסיכומיה כי עמדה בשני מועדי האספקה וגם אם נגרם איחור כלשהו, הרי האחריות לו רובצת על רוחמה.
אופיום מנגד טענה כי לא רק שהיה איחור שחלקו יש לזקוף לחובת רוחמה ,אלא שהוא היה קריטי וגרם לה נזק, בדמות תשלום לרצפים שהמתינו להגעת הסחורה ועיכוב בהתקנת הריצוף במועד, דבר שהקים עילה לביטול ההסכם ע"י היזם.

33.1     מועד האספקה הראשון

העד רצאבי אישר כי שעה שפנה אליו חיון התעניין בין היתר, גם במועדי אספקת האבן. אז סיפר כי דרושים לו 100 מ"ר ראשונים בדחיפות ובשבוע לאחר ההזמנה.
לטענתו, לא צוין בהסכם מועד אספקה ליום ה-16 או 17 לחודש אפריל 00, כי אם דובר על "השבוע הבא" והובטח כי יעשה מאמץ ללחוץ על רוחמה על מנת שהאבן תגיע בשבוע העוקב.
על פי דרישה זו, פנה לרוחמה והיא הבטיחה כי תוכל לספק את האבן באותו שבוע שהתבקש.

העד חיון אישר כי על גבי ההזמנה נרשם " שבוע הבא" ולמרות שבשבוע הנ"ל חל חג הפסח, לא נרשם מועד מסויים כי :
"אוהד לא רצה להתחייב אם זה יגיע ביום ראשון או ביום שני מוקדם בבוקר."
(ראה: עמ' 196 לפר')

למול תצהירו, שם ציין כי חשיבותו של מועד האספקה הראשון היתה נעוצה בהגעת אחד מבעלי היזם ארצה, בשבוע בו חל ליל הסדר על מנת לאשר משטח מרוצף באבן שנרכשה מנגב, התברר בחקירתו ובדברי נציג היזם (העד קלוד בק)כי היזם נשאר בארץ גם לאחר מכן וכי ביקר באתר מאוחר יותר. אז תיקן העד ואמר כי למעשה לא דובר על כך שהיזם יגיע, כי אם שהמשטח יהיה מרוצף. עוד התעקש לטעון כי היה מצליח לרצף את המשטח בפרק זמן של יום וחצי, לו היתה נגב מספקת את הסחורה בזמן. יחד עם זאת, אישר כי הגם שנוצר קשר טלפוני עם האדריכל מטעם היזם להודיעו כי הוחל בריצוף , האחרון הגיע רק שבוע לאחר מכן.

גם לגבי 100 מ"ר הראשונים חזר בו מדחיפות קבלתם הואיל ובסופו של דבר הודה כי ריצף רק שטח של כ-50 מ"ר לצורך קבלת אישור היזם.

גם רוחמה אישרה כי נתבקשה ע"י נגב לדאוג להספקה מהירה של האבן אלא שלטענתה, הבהירה כי האספקה הראשונה תוכל לבצע תוך 10 ימים עד שבועיים ואילו היתרה לפחות לאחר חודש.

עדותו של העד רצאבי בדבר אספקת הסחורה ב-18 לחודש, אושרה ע"י רוחמה וגם ע"י חיון, לאחר שאישר את הפרטים העובדתיים שמסר רצאבי בעניין מועד זה, כמו משחק הכדורגל ששודר באותו יום.

העד הודה כי הסחורה של 100 מ"ר ,הובאה לאתר ב-18.4.00 בשעות הערב ורק למחרת נטל אותה מהמקום שהורדה אליו נוכח קשיי פרוקה באתר, באמצעות פועליו.

כל מסכת הראיות הנ"ל מביאה אותי למסקנה כי יש לקבל את טענות נגב לענין מועד אספקת הסחורה.
ראשית אני קובעת כי לא נקבע מועד ספציפי לאספקת החלק הראשון של ההזמנה וכי אספקתו ביום 18 לחודש, עמדה במתחם המועדים הנקובים בהזמנה.

שנית, גם במועד האספקה של יתרת הסחורה, שנקבע לטענת אופיום ורוחמה על כחודש ממועד ההזמנה, לא הוכח איחור.

33.2     מועד האספקה השני:

מועד אספקת יתרת הסחורה העודפת על 100 מ"ר במשלוח הראשון ,נקבע עפ"י עדותו של רצאבי למשלוח על פי דרישה ולא נקבע לה מועד ברור. בשל בעייתיות באספקת הסחורה ביום 4.5.00, הוחזרה הסחורה למחסני נגב ומשם סופקה לאופיום, כל פעם על פי דרישותיה.

גם לגבי מועדי יתרת ההזמנה לא היה העד אוחיון פסקני כמו בתצהירו. הגם שהצהיר כי היה על נגב לספק עד ל9.5.00 הסביר בחקירתו כי :
" הוסכם עם אוהד שהסחורה הראשונה 100 מטר תגיע בזמן ויתר הדברים יגיעו במהלך העבודות כל פעם מה שיכינו ומה שיגמרו לעבד,... לא ..מתעוררים ב9.5. ומספקים את ההפרש."
(ראה: עמ' 199 לפר')

כך גם הודה כי מלבד המועד הראשון לא היתה חשיבות מיוחדת לאספקה בהמשך מלבד המועד הסופי.

לטענת רוחמה האיחור מבחינתה, באספקה של הסחורה ב-3.5.00 תחת 30.4.00 נבע מדרישה מאוחרת של אופיום בנוגע לפרטי ההזמנה.

בענין זה מקובלת עלי טענת נגב כי הוכח הבדל בין שתי רשימות ההזמנה שהועברו ע"י אופיום ועל כן נדחית טענתה של האחרונה בדבר זהות הרשימה המאוחרת לרשימה המקורית מיום 10.4.00.
מכאן, יש יסוד לטענה כי בכל הנוגע לשאלת העמידה בלוח הזמנים, יש לתת משקל גם למועד הדרישה העדכנית.

אין חולק כי ביום 4.5.00 הגיעה משאית עם סחורה לאתר. גם חיון הודה בקבלת הסחורה במועד הנ"ל ולטענתו אופן אספקת הסחורה הכביד על הערכות אופיום לקבלת הסחורה .
כאן יאמר, כי גירסת נגב שהסחורה הועברה למחסניה נוכח העדר מלגזה לפריקתה, לא נסתרה. מכל מקום ,העדר הערכותה של אופיום לקליטת הסחורה אינה צריכה להזקף לחובת נגב בלבד ובודאי שלא לעמוד כנגדה, לענין אי עמידה במועדי האספקה. הדברים נכונים בעיקר גם נוכח תלונותיה של אופיום לגבי השלכת הסחורה מחוץ לאתר במשלוח הראשון. הואיל והיה מדובר באספקה שניה היה עליה לוודא אי השנות מקרה דומה.

אני קובעת כי הנסיון שעשתה אופיום להשתמש ולמחזר את מכתב הביטול עקב האיחור במסירה, לא יכול לסייע לה להוכחת הפרת ההסכם לאחר שלא שוכנעתי כי נגב הפרה את המוסכם ובמיוחד כאשר אופיום עצמה הסכימה לחזור בה לכאורה מהודעת הביטול ולהמשיך בהתקשרות בין הצדדים.
גם מהמכתב השני ששלחה אופיום מיום 28.5.00, אשר בו חזרה כביכול על הודעת הביטול בהקשר של מועדי אספקת הסחורה, עולה כי האמור בו סותר עובדתית הצהרות של חיון לגבי מועדי אספקת הסחורה המוסכמים ואלה שבוצעו בפועל.
על כן ממילא אין בו כדי לתמוך במהימנות את טענותיה.

השיקים

34.     אין חולק כי השיק הראשון כאמור נפרע ואילו השניים נשוא תביעת נגב ,חוללו מחמת נה"ב.

לטענת נגב רק לשיק האחרון המשוך ל-20.6.00 ניתנה הוראת ביטול ואילו השני הוצג פעמיים כשבפעם הראשונה חולל מחמת אכ"מ.

תמיכה מסויימת נמצאה בדברי חיון:
"יכול להיות מאד שמשכתי את כל הכסף מהחשבון כדי שלא יכבדו את השיק של נגב."
(ראה: עמ' 220 לפר')

גם על פי הודאת נגב לא סופקה לאופיום מלא הסחורה, נוכח חילולם של שני השיקים ואילו שווי הסחורה שסופקה מגיע לסך של 69,000 ₪ . יחד עם זאת, אין חולק כי שולם לידיה סך של 25,000 ₪ מכח השיק הראשון שנפרע.
על כן לטענתה היא זכאית ליתרת חוב בסך של 39,377 ₪ (קרן- לאחר התשלום הראשון וניכוי בסך של 4669 ₪ ) וכן ביתרת תמורת המוצרים שאופיום היתה אמורה לרכוש.

35.     אספקת הסחורה - התמורה על פי ההזמנה

     לטענת נגב,עלה בידה להוכיח מתוך כל החשבוניות ותעודות המשלוח שהוצגו, כי כל הסחורה המפורטת בהם,סופקה לאופיום בסך של 69,046 ₪.
למעשה רק בסיכומיה לראשונה, חידדה אופיום את טענתה בדבר אספקת כמות חסרה. הטענה נשענת בעיקר על הצהרתו של רצאבי וזאת גם בלא שתהא חופפת להצהרתו הראשונית של חיון, בענין.
אופיום ערכה השוואה בין המוזמן לאספקה בפועל ולטענתה סופקה סחורה בחסר כך שסופקו 228 מ"ר אבן נסורה לעומת 360 מ"ר, שהוזמנו ושולם עבורם, רק 15.76 מ"ר לעומת 40 מ"ר אבן מלוטשת שהוזמנו ורק 64 מ"ר אבן מותזת, לעומת 100 מ"ר שהוזמנו.

בסיכומי התשובה תקף ב"כ נגב את החישוב שלטענתו הוא חישוב קלולקל, שאינו מתייחס נכונה לנתוני הראיות.

36.     אכן לא די בהכחשה כוללת של העדר אספקת הסחורה במלואה, כדי להניח תשתית עובדתית ראויה וטענה מאוחרת בדבר הכחשת חתימתו של חיון על תעודות משלוח לא יכולה גם כן לתמוך בכך.
במיוחד הדבר נכון כאשר חיון הודה בקבלת סחורה, כאשר חתימותיו על תעודת המשלוח בגינה הוכחשו.

לא מצאתי את עדותו של חיון בענין זה אמינה. הסתירות שהתגלו בדבריו, אשר מחד העידו על הודאה בקבלת חלק מהסחורה ומאידך הכחשת קבלת אותו חלק, לא יכולות לעמוד מול הגרסה המפורטת והעקבית של העד רצאבי מטעם נגב.
כמו כן , גירסתו בתצהיר הופרכה בעדותו, עת אישר כי קיבל 100 מטר של קופינגים.(ראה: עמ' 206 לפר')
יצוין כי העדויות הנסיבתיות אותן מנה ב"כ נגב בסיכומיו,מחזקות את אישור אספקת הסחורה בשיעור הנתבע.

יתרה מזו, גם במכתב מיום 28.5.00 וגם בביקור המאוחר בנוכחות רוחמה, לא עלתה תלונה לגבי סחורה מסוימת, שלא התקבלה וכבר אמרתי כי האמור במכתב סותר הודאות אחרות של חיון.

מכאן יש לקבע כי נגב זכאית ליתרת קרן השיקים כשהיא משוערכת. אינני מקבלת את הטענה כי יש לחייב את אופיום בגין כשלון הרכישה של כלל המוצרים שלא סופקו, הואיל והשיקים ניתנו כנגד תמורה עתידית.

הערבות:

37.     לא מצאתי כל עילה שבדין לביטול ערבותו של חיון לחיובי אופיום על פי השיקים ואין לקבל את טענת האחרונה כי לנוכח הפרות ההסכם ע"י נגב, בטלה הערבות הנ"ל.

     אמנם ערבותו של חיון ע"ג השיקים מותנית במפורש בתנאי יחיד של אספקת הסחורה, ברם משקבעתי כי נגב עמדה בתנאי זה , אין עילה לביטול או הפקעת הערבות.

לפיכך, המסקנה היא כי חיון חב כלפי נגב מכח ערבותו, בגובה חובה של אופיום על פי השיקים בכפוף לכל האמור להלן. מובן שעומדת לו כל טענת הגנה שעומדת לאופיום כנגד השיקים הנ"ל.

הנזק

38.     בכתב תביעתה של אופיום צוין כי כל הנזק שנגרם לה הגיע לסך של 485,200₪ +45,000 $ (בגין תביעה עתידית וצפויה כנגדה) אשר הועמד לצרכי אגרה על סך של 350,000 ₪.
בכתב הסיכומים נטען כי נגרמו לאופיום נזקים ישירים ועקיפים, כמו הפסד רווח בסך של 44,037$ (שהגיע למועד הפסקת העבודה לסך של 237,000 ₪) וכן 15,000₪ עלות עבודות ניסור ועיבוד ספים ₪ וכן סך של 41,565 ₪ בגין כלים סניטריים שלא סופקו.
אמנם הטענות האחרות בדבר נזקים בגין צמצום מסגרת האשראי, הפסד מוניטין ועגמת נפש אוזכרו, אולם ,גם אופיום הודתה כי בהעדר כימות קונקרטי, על ביהמ"ש לעשות שימוש בשיקול דעתו לפי הנסיבות.

הטענה בדבר הסיכון לתביעות עתידיות של רוכשי הדירות,נזנחה. ע"י ב"כ אופיום בסיכומים.

הנזקים הישירים.

39.     בפירוט הנזקים ביקשה אופיום לחייב בגין זיכוי חלקי בלבד של סחורה שהוחזרה ובהפרש לזיכוי בסך של 5000 ₪ וכן בעלויות רכישת האבן מספקים אחרים בסך של 70,798 ₪.
הטענה בדבר תשלום הוצאות הפירוק של הריצוף נזנחה בסיכומים.

לטענת אופיום הואיל וחלק ניכר מהריצוף שסופק היה פגום ולוקה באי התאמה כאמור , נאלצה להזמין את יתרת כמויות האבן שנדרשה לבנין, מספקים אחרים.

אין חולק כי בענין זה הנטל על אופיום. נטל זה מתחלק להוכחת הקשר הסיבתי בין המחדלים שתוארו לנזק הנתבע, ובכלל זה היקפו ושיעורו באופן שרכישת הסחורה החליפית נועדה להשבת המצב לקדמותו.

המומחה וישניגרד בחן את כל החשבוניות שהוצגו ע"י אופיום המעידות לכאורה על רכישה של האבן שהוזמנה מלכתחילה, מגורם אחר וקבע כי אין התאמה בין האבן שנרכשה על פי חשבוניות אלו לא בסוג האבן, לא במידותיה ולא בעיבודיה ועל כן נראה כי אופיום לא רכשה את האבן המקורית שהוזמנה אלא מוצר אחר השונה מההזמנה המקורית מנגב. הגם שלא ידע לומר בודאות אם כל האבן המפורטת בחשבוניות רוצפה בבנין, סיכם ואמר כי הותקנו בבניין שבאתר, אבנים מסוג שונה מהמוזמן מנגב.

במאמר מוסגר יצויין כי הואיל וקבעתי כי אי ההתאמה שהוכחה אינה מול המוצר שלטענת אופיום הזמינה מנגב (כגון אבן מצפה שנחצבה במצפה רמון) אלא למוצר הנקוב בהזמנה ,קרי; אבן מצפה צהוב ,היה על אופיום לשכנע כי נרכשה על ידה אבן מסוג כנ"ל.

אני קובעת כי אופיום לא עמדה בנטל ההוכחה.

למרות טענתה של אופיום כי לא קיבלה תמורה מהיזם בעבור הרכישות הכפולות אלא רק בעבור עבודת הריצוף, הודה חיון כי קיבל תמורה בעבור עבודות הריצוף מהמזמין, אולם הוסיף וטען כי אין בכך תמורה לכל ההוצאות כמו רכישה כפולה, סיתות 150 מ"ר ספי חלון וקופינגים.
לבסוף הודה כי פוצה באופן חלקי על הרכישות הכפולות וכך גם הודה כי הסחורה החילופית לא תאמה באופן מלא את ההזמנה המקורית מנגב.
זאת ועוד, החשבוניות שנועדו לתמוך בטענה בדבר רכישה חלופית הונפקו ע"י אופיום כלפי המזמין ואין בהן כלל איזכור לאבן מצפה ואילו החשבוניות שהונפקו ע"י "שיש מומו בע"מ" (בתאריכים יוני, ספט',אוק 00) לא איזכרו גם כן אבן כנ"ל ולא התייחסו לתקופה הרלבנטית לכאורה. מנפיק החשבוניות גם לא זומן להעיד אחרת.

לפיכך, אני קובעת כי לא עלה בידי אופיום להוכיח כי הסחורה החליפית באה תחת זו שנפסלה , לא מבחינה כמותית ולא איכותית.

40.     כאמור, אין חולק כי אופיום נדרשה לביצוע עבודות התזת החול.
כפי שהעיד חיון, מיד לכשקיבל את הקופינגים בדק ואיתר את בעיית חסר התזת החול. אז התקשר לאוהד רצאבי וקיבל את אישורו להרכיב ולבצע התזה עד עלות של 4000 ₪ והיתרה רק באישור רוחמה.
אמנם לא נמצא לכך חיזוק בדברי אוהד, אולם, דווקא רוחמה בעדותה אישרה את ההסכמה לשאת בעלויות הגם שלא בשיעור המצוין.

במועד בדיקת המומחה וישניגרד את הדירה בבניין לא מצא פגם בספי החלונות, לרבות סימני התפוררות נוכח רמת הגימור. כך גם קבע כי לא היה צורך לבצע פירוק כלשהו של אלה באם נמצאו פגמים. מכל מקום פירוק יחושב לפי 80 ₪ למ"ר. לפיכך גם קבע כי אין צורך לפרקם לצורך ביצוע אפי מים שניתנים לביצוע ע"י ניסור לפי עלות של 10 ₪ למ"ר.
את עלות עיבוד ידני של סמסם שבוצע לטענת היזם, העריך ב-40 ₪ למ"ר, בציינו כי בוצע עיבוד מטבה שהוא זול מזה.

בהתחשב בעלויות שפורטו ע"י המומחים, נראה לי הסיכום בסך הנ"ל, סביר ותואם להשקעה שבוצעה (בהתחשב בסוג העבודה ושטח העיבוד).
לפיכך ,אני מקבלת את התביעה לענין עלויות ההתזה רק בשיעור הסך של 4000 ₪.

41.     בגדר הנזק הישיר מבקשת אופיום להתפצות עוד, גם על נזק לא ממוני כמו עגמת נפש, טרדה והוצאות. שוכנעתי כי לנזק זה נמצא בסיס עובדתי צר מאד ועל כן אני קובעת כי פיצוי בסך של 8000 ₪ יהיה הולם בנסיבות.
יש לציין כי בפסיקה זו נתתי משקל נכבד לאי הקטנת הנזק ע"י אופיום על כל ההיבטים שנמנו ע"י נגב בטענותיה, למן הריצוף טרם הבדיקה, המשכו לאחר פסילת חלקו ע"י האדריכל מטעם היזם ועד לרכישה הנוספת מנגב.
     מכאן יש לקבע כי לאופיום עומדת זכות קיזוז בסך של 12,000 ₪ (לחודש יוני 00).

     הנזקים העקיפים

42.     לטענת אופיום, מחדליה של נגב גרמו לה גם נזקים עקיפים כמו הפסקת עבודתה ע"י היזם.

חיון העיד כי סולק מהעבודה נוכח האיחור בביצוע העבודה כשאת עבודות הריצוף סיים רק בספט 00 - דבר שיצר גם עיכוב נוסף בביצוע עבודות נוספות.

לענין זה על אופיום הנטל להוכיח לא רק את גרם הנזק כי אם את הקשר הסיבתי בינו לבין מחדליה של נגב כפי שהוכחו.
בשני רכיבים אלה כשלה.

ראשית, לא טרחה אופיום להציג את החוזים בינה לבין היזם ואת פירוט מערכת החיובים וההתחייבויות ביניהם. במאמר מוסגר יצוין, כי הנסיון לטעון בסיכומים כי אופיום מילאה את חובתה בענין, במסגרת גילוי המסמכים, נדון לכישלון.

שנית, אופיום לא העידה מי מנציגי היזם, על מנת להוכיח את פשר הפסקת העבודה ועד כמה היתה קשורה להפרת ההסכם עם נגב. בענין זה ההמנעות מכך,נזקפת לחובתה.

שלישית, עדותו הלקונית של רוה"ח מטעם אופיום בלא לתת פרישה מלאה של הדוחות שערך לרבות על רווחי אופיום וההפסד הנכון, שעה שהוברר שההתייחסות היתה להפסדי הכנסה בלבד, נותרה נטולת אמינות מתחייבת.

גם אם אקבל את טענת אופיום כי אי הגשת תביעה עצמאית מצידה, קודם להגשת התביעה ע"י נגב נבעה משיקול עניני (בשל נישואיו של חיון לעובדת נגב כאשר חשש לעבודתה ואשר לבינתיים התפטרה) ואדחה את טענת נגב כי התביעה נועדה על מנת לעורר משקל נגדי לתביעתה על פי השיקים, לא ניתן להתעלם ממידת השיהוי וממכסת הראיות החסרה שהוצגה ע"י אופיום להוכחת תביעתה.
הנסיון המאוחר בסיכומים להפנות לדף תשלומים של אופיום, להסביר ולבקש להסיק ממנו כי לאחר כיסוי הוצאותיה נועדו הסכומים העודפים לשמש כרווח, אין בו ממש.

אוסיף ואציין כי כל הנאמר בענין אי הקטנת הנזק ע"י אופיום נכון גם לכאן, באשר לו היתה עומדת אופיום בתנאי הבדיקה וההודעה בדווקנות, היתה נמנעת עבודה מיותרת ועיכוב שנוצר, אם בכלל, כתוצאה מכך. כפי שצויין, הקשר הסיבתי בין העיכוב להפסקת העבודה ע"י היזם , ממילא לא הוכח.

יחסי נגב רוחמה- הודעות צד ג וצד ד':

43.     נגב הגישה הודעה לצד ג' כנגד רוחמה תוך הטלת האחריות לפתחה בגין מעשיה ומחדליה כנטענים בין היתר ע"י אופיום .

כך נטען כי נגב הסתמכה על מצג שיצרה בפניה רוחמה לגבי סוג האבן המוזמנת, וכי פעלה ככל הנדרש להעביר את ההזמנה לרוחמה במועד ועל כן, בגין כל איחור שנגרם באספקת האבן, יש להטיל על רוחמה את האחריות.

בהודעה לצד ד' ציינה רוחמה כי ההודעה לצד ג' שהוגשה כנגדה ע"י נגב ,היא חוליה נוספת בכשל של האחרונה כלפיה שתחילתו בדיס-אינפורמציה, המשכו במחדלים בטיפול בתלונות אופיום וסופו בנסיון לגלגל על ידה את האחריות לכשל זה.

לטענת רוחמה נעשו בין הצדדים הנ"ל, עוד קודם לחודש אפריל מספר עסקאות באבן מהסוג והצבע שנתבקש. על כן ידעה נגב כי האבן היחידה מסוגה של אבן מצפה צהוב שבגוון צהוב בהיר, היא אבן מסוג מלטה צהוב הנחצבת בירדן.
לפיכך נטען כי פנייתה אל רוחמה ,נעשתה משום שנגב ידעה כי רוחמה היא המשווקת והמפיצה של אבן תואמת בטיבה ובאיכותה למצפה צהוב.

עוד טענה רוחמה כי פעלה ככל שנדרש לתיקון, החלפה וזיכוי בגין סחורה פגומה, אם היתה, למרות שלטענתה ניתן היה לעשות בה שימוש .לעומת זאת נגב גרמה לה נזקים ,שטרם נתגבשו בפגיעה באמינותה ובמוניטין שלה.

כאן המקום לציין, כי אין חולק שעסקת הכלים הסניטריים אינה קשורה לרוחמה, על כן ממילא מצומצמת ההודעה לצד ג', כך שאינה כוללת את תביעת אופיום כנגד נגב בענין.

כפי שציינתי לעיל , נמצאה תשתית עובדתית שהוכחה,לחיוב רוחמה במחדלים בהם חויבה נגב כלפי אופיום . בין אלה הם החיוב לפיצוי בגין אי ההתאמה והפגמים בממכר .ברם, הכל בכפוף לנזק המוכח כמידת קבלת תביעתה של אופיום (בשונה מקבלת טענת הקיזוז).
     שונה המצב לגבי הודעה לצד ד' .
הגם שרוחמה בעדותה ניסתה להטיל על נגב אחריות בגין אי סדרים והחלטות שגויות , אינני סבורה כי עלה בידה להצביע על מחדל שבעקבותיו נגרם לרוחמה נזק מוכח.

הכלים הסניטריים:
     
44.     עילת התביעה לתשלום או החזר הסך ששולם לנגב ע"י אופיום בגין הכלים הסניטרים למשפחת גנון , עוגנה ע"י אופיום בעילת הגזל על פי פקודת הנזיקין. לטענתה,גזלה נגב את כספי אופיום שעה שהעבירה את הכלים הסניטריים לגנון, תחת העברתם לידיה.

המחלוקת הבסיסית בין הצדדים נוגעת לנסיבות הזמנת הכלים הסניטריים בדצמבר 99.
על פי עדותו של רצאבי , הגיע חיון למשרדי נגב יחד עם מר גנון. בין האחרונים התקיימו יחסי קבלן לקוח ולכן הובאה מש' גנון אל נגב והוצגה ע"י נציג אופיום. במפגש שבו נכחו השלשה: (רצאבי, גנון וחיון) ביקש חיון מנגב לסייע לגנון בכל האפשר. לפיכך באותו מעמד בחר גנון את כל המוצרים שהוא ואשתו היו מעונינים בהם, נערכה רשימה, נוהל מו"מ על מחירים ובוצעה הזמנה.

עוד עלה מהראיות שהוצגו ע"י נגב ,כי היקף העסקה נקבע ל-83,000 ₪ ששולם ב-2 שיקים ,הראשון ע"י מש' גנון והשני ע"ס 41,565 ₪ ע"י אופיום .

     חיון מציג גירסה נגדית.
לטענתו, לא רק שלא נועד עם משפחת גנון במשרדי נגב אלא שאופיום היא שהזמינה בחודש דצמבר 99, מנגב כלים סניטריים לאתרים בהם עבדה. בוצע תשלום לנגב בשיק ע"ס 41,565 ₪ וסוכם כי הכלים יסופקו בתוך 3-4 חדשים ממועד הסיכום. כאשר ביקשה אופיום באפריל 00, לקבל את הכלים הסתבר לה כי נגב העבירה את הכלים למחסן במושב חגור ושם נמסרו לגנון מבלי שהאחרון יבצע תשלום לאופיום.חיון זעם לטענתו על מסירת הכלים מבלי להודיע לו, אך לאחר שנגב לא קיימה את הבטחתה לפעול להגשת תביעה כנגד גנון ולקבל את תמורת הכספים מגנון, נשלח בינואר 01 מכתב מטעמו לנגב, בדרישה להשבתם לאופיום.
     
אין חולק כי נגב הנפיקה את שתי החשבוניות ע"ש אופיום.
לטענת נגב נעשה הדבר לבקשת חיון וזאת למרות התשלום שבוצע ע"י גנון.
האחרון העיד כי ביצע שני תשלומים ע"ס 35,000 ₪ ישירות לחיון שלא היה נכון למסור שיק של אופיום לנגב ,ללא שיק נגדי כנ"ל מצידו.

אני נותנת אמון בעדותו של גנון כי ביצע תשלום נגדי לאופיום במעמד ההזמנה ועל כן אין מקום לחייב את נגב בהחזר תמורת הכלים לידיה. נתתי בענין זה תשומת ליבי לדגש שפורט ע"י ב"כ נגב ,כי הסך של 35,000 ₪ ששולם ע"י גנון לאופיום, תואם את התמורה החלקית ללא מע"מ שבענינו יכולה היתה אופיום ,לעשות שימוש מול רשויות המס. דגש זה נותן נופך אמינות נוסף לגירסה הנ"ל.

45.     טענתה העיקרית של אופיום היא כי לא אישרה ולא נתנה הסכמתה להעברת הכלים לגנון.
נגב מנגד טוענת כי משעה שהוכח שתמורת הכלים הסניטרים שולמה ע"י גנון לאופיום ,אין יותר חשיבות לשאלה האם ניתנה הרשאה לספק את הכלים הסניטרים למשפחת גנון.     
חיון הודה כי רכישת הכלים נועדה לאספקה למשפחת גנון וזאת על מנת שיקבלם במחיר טוב יותר מספק אחר . עוד הודה כי רב רשימת הכלים היתה על פי בחירתו של גנון .
חיון הסביר כי יחסיו עם משפחת גנון נותקו עקב צו הפסקת עבודה שהוצא בחודש מרץ 00,אולם כיוון שכלל לא התחייב כלפי גנון לספק את הכלים ,גם לא קיבל תמורה בגינם ממנו.
משהופרכה גירסה זו,מתחזקת המסקנה בדבר ההתקשרות הישירה של נגב עם גנון בתמיכתה של אופיום, אולם ללא יצירת יריבות ישירה עם האחרונה.

אני סבורה כי עלה בידי אופיום להוכיח כי לא נמסרה לה הודעה ע"י נגב על העברת הכלים הסניטרים לגנון. אולם , מנגד לא עלה בידיה להוכיח כי הודעה כנ"ל נדרשה או כי בכך הופרה התחיבות כלשהי כלפי אופיום.

לסיכום

46.     לאור האמור לעיל, אני קובעת כדלקמן:

א.     תביעת נגב בת.א.3563/03 מתקבלת בחלקה ואני מחייבת את אופיום לשלם לנגב סך של 27,377 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיוני 00 ועד לתשלום בפועל. לסכום זה יתווספו הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 6000 ₪ +מע"מ.

ב.      תביעת אופיום בת.א. 1636/05 נדחית ללא צו להוצאות.

     ג.     ההודעות לצד ג' ו-ד' נדחות ללא צו להוצאות.

בקביעת ההוצאות נתתי דעתי לכל האמור בדבר התנהגות הצדדים במערכת היחסים העסקית כפי שנגולה לעיל.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. סכסוך שכנים נזילה

  2. סכסוך בעלות על רכב

  3. סכסוך עם דייר מוגן

  4. סכסוך גבולות במושב

  5. סכסוך ירושה בין אחים

  6. סכסוך לגבי הסכם שיתוף

  7. סכסוך בין עירייה לקבלן

  8. סכסוך בין מגדלי ירקות

  9. סכסוך משפחתי בדיני עבודה

  10. סכסוך בעסקת מכירת מונית

  11. סכסוך בין אחים על ירושה

  12. סכסוך בנושא שכירות משנה

  13. סכסוך משפחתי בבית המשפט

  14. סכסוך בין לקוח לבין ספק

  15. סכסוך בין אחים בעלי מניות

  16. סכסוך ירושה בתביעות קטנות

  17. סכסוך שכנים בגלל הרחבת דירה

  18. סכסוך כספי על שיפוצים בדירה

  19. סכסוך משפחה בנושא זכיה בטוטו

  20. סכסוך בין בעלי דירות בתל אביב

  21. סכסוך בין שכנים על זכויות בניה

  22. סכסוך בין קבלן ראשי לקבלן משנה

  23. סכסוך בין בעלי בתים באותו מגרש

  24. סכסוך עסקי משפחתי - סמכות שיפוט

  25. סכסוך ירושה בין האלמנה לאחיינים

  26. סכסוך בין שכנים בבחירות לועד בית

  27. העברת סכסוך עבודה לוועדה פריטטית

  28. סכסוך בין קבלנים על בעלות במניות

  29. סכסוך בקשר לירושה - סמכות עניינית

  30. חוק יישוב סכסוכי עבודה, תשי"ז-1957

  31. סכסוך בין מוטבים בפוליסת ביטוח חיים

  32. סכסוך אישי עם רופא שיושב בועדה רפואית

  33. סכסוך בין שכנים עקב השתלטות על רכוש משותף

  34. סכסוך בין בני זוג בבית משפט לענייני משפחה

  35. סכסוך כספי בין שחקן לבין יו''ר מועדון כדורגל

  36. סכסוך בין שכנים - מטרד הסגת גבול והטרדה מאיימת

  37. תקנות יישוב סכסוכי-עבודה (הודעות), תשל''א-1971

  38. חוק יישוב סכסוכי עבודה (תיקון מס' 2), תשל"ב-1972

  39. שיעור התמורה כתנאי למימוש זכותו לרכוש הדירות מושא הסכסוך

  40. סכסוך על הקצעת קרקע במושב לבניית יחידות דיור לקליטת תושבים חדשים

  41. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון